引論：我們?yōu)槟砹?3篇刑法犯罪論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

（一）對現(xiàn)行犯罪概念的質(zhì)疑。

我國《刑法》第13條對犯罪概念作了明文規(guī)定：“一切危害國家、和安全，……，侵犯公民人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。據(jù)此，我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，犯罪是具有一定社會危害性、觸犯刑律而應(yīng)受刑罰處罰的行為。犯罪有三個基本特征：（一）具有一定的社會危害性；（二）具有刑事違法性；（三）具有應(yīng)受刑罰懲罰性。筆者認(rèn)為，《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念是不科學(xué)的。該犯罪概念違反了“定義必須相應(yīng)相稱原則”。

該概念將“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的屬性作為“犯罪”的本質(zhì)屬性之一。這里所說的“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”并不是說“必須受刑罰處罰”，因為在免予刑事處罰的情況下，雖然行為沒有被給予刑罰，但是，該行為也被認(rèn)定為犯罪。因此，這里所說的“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”是指原則上應(yīng)受刑罰處罰，但是，沒有受刑罰處罰也可以。既然沒有受刑罰處罰的行為也可以構(gòu)成犯罪，那么，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的屬性就不是犯罪概念必須具備的屬性。其實，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”本來就不應(yīng)成為犯罪概念的本質(zhì)屬性，因為“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”是犯罪的法律后果，犯罪是因，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”是果。作為原因的犯罪自有其自身的本質(zhì)屬性，無需借助作為結(jié)果的“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”作為本質(zhì)屬性來加以說明。

“定義必須相應(yīng)相稱”是定義的重要規(guī)則，它是指定義概念的外延與被定義概念的外延完全相等。定義項和被定義項可以互換位置。違反這條規(guī)則的邏輯錯誤有兩種：定義過寬和定義過窄⑺。《刑法》第13條所規(guī)定犯罪概念具有定義過窄的邏輯錯誤。定義過窄的邏輯錯誤是定義概念的外延小于被定義概念的外延。《刑法》第13條的犯罪概念的定義概念增加了不屬于犯罪概念本質(zhì)屬性的“應(yīng)受刑罰處罰”內(nèi)容，使其外延小于被定義概念“犯罪”，導(dǎo)致定義沒有相應(yīng)相稱。可見，我國現(xiàn)行《刑法》第13條的犯罪概念確有完善的必要，科學(xué)的犯罪概念將有助于我們追尋科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型。

（二）犯罪基本特征與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

犯罪基本特征是與犯罪構(gòu)成具有密切聯(lián)系的概念，為此，在研究犯罪構(gòu)成模型之前應(yīng)弄清犯罪基本特征和犯罪構(gòu)成的關(guān)系。

在我國刑法理論體系里，犯罪概念及其基本特征和犯罪構(gòu)成分屬兩個相對獨立的理論范疇，筆者認(rèn)為，我國刑法學(xué)科將犯罪概念及其基本特征和犯罪構(gòu)成分屬兩部分相對獨立的內(nèi)容來構(gòu)建理論體系是沒有必要的。

在我國刑法學(xué)界出版的教材或?qū)Ｖ铮谡撌龇缸铩⒎缸锕室狻⑦^失、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、犯罪預(yù)備、中止、未遂、共同犯罪、累犯、自首、緩刑、減刑、假釋、分則各個罪等內(nèi)容時，經(jīng)常出現(xiàn)“基本特征”、“特征”、“構(gòu)成特征”、“條件”、“構(gòu)成條件”、“成立條件”、“成立要件”、“適用條件”、“構(gòu)成要件”等字眼。在一些內(nèi)容里，就同一內(nèi)容而言，此教材與彼教材在用詞上是不同的，例如，有的教材稱“犯罪未遂的條件”，而有的教材則稱“犯罪未遂的特征”。又如，在《刑法》分則里，有的教材稱“故意殺人罪的構(gòu)成要件”，另一教材稱“故意殺人罪的構(gòu)成特征”，甚至在標(biāo)題寫“故意殺人罪的特征”，而在論述部分寫“故意殺人罪的構(gòu)成要件”。在刑法學(xué)里，“特征”、“構(gòu)成要件”和“條件”分別包含什么意思？就前述論及的刑法學(xué)內(nèi)容而言，可否隨意用這三個詞轉(zhuǎn)換使用？為了搞清犯罪基本特征和犯罪構(gòu)成的關(guān)聯(lián)問題，我們必須弄清前述疑問。

“特征”一詞應(yīng)如何理解呢？《新華字典》認(rèn)為，“特”是指特殊，不平常的，超出一般的⑻。

“征”是指現(xiàn)象、跡象⑼。《現(xiàn)代漢語詞典》認(rèn)為，“特征”是指可以作為人或事物特點的征象、標(biāo)志等⑽。從詞典解釋可知，“特征”的原意是指一事物區(qū)別于其他事物的跡象或標(biāo)志，或一事物所具有的特殊跡象或標(biāo)志。若從刑法學(xué)角度理解，筆者認(rèn)為，“特征”主要是指某一刑法學(xué)里的事物區(qū)別于其他事物的特別跡象或?qū)傩浴Ｓ谩疤卣鳌币辉~主要想強調(diào)某一刑法學(xué)事物不同于其他事物的地方，且論述“特征”主要是以表面、平面思維方式進行思考。論者所提煉出的某一事物的“特征”是經(jīng)高度提煉后抽象出來的。由于人們對事物的思維可能具有多種層次之分，因此，對同一事物的特征進行抽象思維時，基于不同層次的思維角度，其概括出的特征是有差異的，但是，其實質(zhì)內(nèi)容是同一的。

“條件”一詞又如何理解呢？《新華字典》認(rèn)為，“條件”是指事物產(chǎn)生或存在的因素⑾。《現(xiàn)代漢語詞典》認(rèn)為，“條件”是指影響事物發(fā)生、存在和發(fā)展的因素⑿。據(jù)此，刑法學(xué)相關(guān)問題所說的“條件”是指某一刑法學(xué)事物成立應(yīng)具備的因素。用“條件”一詞主要不是想強調(diào)某一刑法學(xué)事物與其他事物不同地方，其所提到的一些條件可能是許多其他事物的共同條件。

“構(gòu)成要件”一詞應(yīng)如何理解呢？《現(xiàn)代漢語詞典》認(rèn)為，“構(gòu)成”包含有“形成”、“造成”、“結(jié)構(gòu)”這幾方面的意思⒀，“要件”的意思是，重要的條件，主要條件⒁。“要”還有“索取”、“希望得到”的意思⒂，因此，“構(gòu)成要件”可有兩層意思：一是在結(jié)構(gòu)組合上的重要條件或主要條件，二是在結(jié)構(gòu)組合上必不可少的條件。刑法學(xué)相關(guān)問題所說的“構(gòu)成要件”是指某一刑法學(xué)事物從其構(gòu)造上講應(yīng)具備的要素。論述“構(gòu)成要件”主要是在腦海里以立體思維方式進行思考，在思維上將刑法學(xué)事物比擬現(xiàn)實的物品（如機器）來理解。用“構(gòu)成要件”一詞主要想強調(diào)某一刑法事物具有明確的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和范圍。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在許多情況下，人們可以根據(jù)思維角度的需要，對刑法學(xué)里相關(guān)內(nèi)容所提及的“特征”、“條件”和“構(gòu)成要件”用詞進行選擇，但是，應(yīng)考慮習(xí)慣用法。

在研究“犯罪”概念時用“特征”還是“構(gòu)成要件”分析其內(nèi)涵更顯科學(xué)性呢？

根據(jù)罪刑法定原則要求，犯罪概念應(yīng)有一定明確性，對犯罪概念進行分析的內(nèi)容和犯罪概念應(yīng)完全一致。我國刑法學(xué)界根據(jù)我國《刑法》第13條所規(guī)定的“犯罪”概念可概括出三個特征：（1）一定的社會危害性；（2）刑事違法性；（3）應(yīng)受刑罰懲罰性。但是，由于“應(yīng)受刑罰懲罰性”不應(yīng)成為“犯罪”概念的內(nèi)容，因此，依《刑法》第13條規(guī)定，“犯罪”概念僅包括“一定社會危害性”和“刑事違法性”兩特征。將犯罪的特征僅抽象為這兩個特征，這是過分的高度概括，它使犯罪概念的明確性不夠，未能讓人準(zhǔn)確地理解“犯罪”概念，為此，我們對“犯罪”的特征應(yīng)規(guī)定更具體一些，以更好地貫徹罪刑法定原則。

“刑事違法性”是指違反刑法的分則構(gòu)成規(guī)定，同時符合總則規(guī)定。因此，從強調(diào)“犯罪”這一事物與其他事物的不同的角度講，“犯罪”概念應(yīng)具有三大特征：

（1）犯罪是違反分則構(gòu)成的行為或不作為，即具有分則違法性。

（2）犯罪是符合刑法總則的、達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力的自然人或單位故意或過失實施的行為或不作為（符合總則明確規(guī)定的基本要求）。即具有總則的明確違法性。

（3）犯罪是具有一定社會危害性的行為或不作為。即具有一定社會危害性（達(dá)到犯罪程度的社會危害性）。

根據(jù)這三大方面特征概括，筆者認(rèn)為，犯罪是指違反刑法分則構(gòu)成和總則規(guī)定的、具有一定社會危害性的行為或不作為。也可以說，犯罪是指達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力的人或單位故意或過失地實施違反刑法分則構(gòu)成的、具有一定社會危害性的行為或不作為。

如果從“犯罪”在構(gòu)成上應(yīng)具備的要素角度理解（即從立體思維角度理解），與前述三特征相對應(yīng)，犯罪構(gòu)成應(yīng)具備三大模塊要件：

（1）分則構(gòu)成模塊。

（2）總則明確構(gòu)成模塊[包括刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力、罪過（即故意或過失）]。

（3）一定社會危害性模塊。這一模塊包括犯罪客體和綜合社會危害性（達(dá)到犯罪程度），犯罪客體是從質(zhì)上區(qū)分社會危害性大小，綜合社會危害性是從量上區(qū)分社會危害性的有無或大小。

在研究犯罪構(gòu)成時，我們可在犯罪構(gòu)成模塊要件的更具體、更細(xì)的層次上分析，經(jīng)過高度概括后，筆者認(rèn)為，所有犯罪的下一層次的共同具體要件為：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會危害性（達(dá)到犯罪程度）。

綜上所述，筆者認(rèn)為，“犯罪基本特征”和“犯罪構(gòu)成模塊要件”在轉(zhuǎn)換語境后，其內(nèi)容是相通的，由于“特征”主要強調(diào)該事物區(qū)別于其他事物的地方，而“構(gòu)成要件”則強調(diào)該事物的明確構(gòu)造和范圍，從罪刑法定原則看，在分析犯罪概念時用“構(gòu)成要件”來分析其內(nèi)涵比用“特征”來分析更具科學(xué)性。因此，刑法學(xué)里沒有必要將“犯罪基本特征”作為其理論體系上的獨立一部分，而應(yīng)將“犯罪”概念和犯罪構(gòu)成模塊作為同一部分內(nèi)容來構(gòu)建理論體系。

二、犯罪構(gòu)成模型的分類

犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的、決定某一種行為社會危害性及其程度而為構(gòu)成犯罪所必需的各種要件的有機整體。在前文里，筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是由分則構(gòu)成模塊、總則明確構(gòu)成模塊和一定社會危害性模塊組成的有機整體。為了便于爭論，筆者將這一犯罪構(gòu)成理論稱為“犯罪構(gòu)成三模塊說”（簡稱“三模塊說”）

我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論是“四要件說”，一些學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論時，提出了“二要件說”、“三要件說”，這些學(xué)說和前文所述的“三模塊說”所提的犯罪構(gòu)成模型，其實上是學(xué)者們根據(jù)刑法分則和總則規(guī)定的不同范圍所劃定的犯罪構(gòu)成范圍，或者說它們是前述犯罪三大構(gòu)成模塊或其模塊的構(gòu)成要素以不同方式組合而形成的犯罪構(gòu)成模型。

通過分析，筆者認(rèn)為，我國刑法學(xué)界在理論上已提到的犯罪構(gòu)成模型和客觀上存在的犯罪構(gòu)成模型可以按以下兩種方法分類：

（一）以犯罪構(gòu)成模塊組合方式的不同來劃分的犯罪構(gòu)成模型

這種分類方法是根據(jù)前述犯罪三大構(gòu)成模塊的組合不同來劃分犯罪構(gòu)成模型的。以這種方法劃分的犯罪構(gòu)成模型可有三種：

1.分則構(gòu)成模型：

該模型是前述犯罪三大構(gòu)成模塊的第一大模塊“分則構(gòu)成模塊”具體化后形成的模型，該模型是以分則罪狀為基礎(chǔ)分解出來的構(gòu)成模型。它主要包括以下幾種模型：

（1）僅具客觀要件的模型。例如：《刑法》第354條規(guī)定的容留他人吸食、注射罪。

（2）僅具客觀、主觀要件的模型。例如，《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪。

（3）僅具客觀要件、主觀要件和主體特殊身份的模型。例如，《刑法》第382條規(guī)定的貪污罪。

（4）僅具客觀要件和客體的模型。例如，《刑法》第102條規(guī)定的背叛國家罪，第114條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪等。

2.分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型。

該模型是前述犯罪三大構(gòu)成模塊的第一大模塊“分則構(gòu)成模塊”和第二大模塊“總則明確構(gòu)成模塊”兩者具體化后復(fù)合而成的模型。該模型由分則構(gòu)成和總則中有明確規(guī)定的刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過（故意或過失）幾個明確要素復(fù)合而成的模型。

3.完整的犯罪構(gòu)成模型。這是犯罪三大構(gòu)成模塊“分則構(gòu)成”、“總則明確構(gòu)成”和“一是社會危害性”三者具體化后復(fù)合而成的模型，具體而言，它由分則構(gòu)成、總則明確構(gòu)成（即刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過）和總則彈性構(gòu)成（一定的社會危害性）三部分組成。

《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念明文指出社會危害性（指達(dá)到犯罪程度的社會危害性，可簡稱為“一定的社會危害性”）是犯罪的特征之一，而犯罪概念界定了犯罪構(gòu)成的范圍，因此，“一定的社會危害性”也應(yīng)成為完整的犯罪構(gòu)成模型的要件。這里所稱的“社會危害性”應(yīng)包括兩方面內(nèi)容：

（1）侵犯了犯罪客體，它表明犯罪所指向和侵害的法益，在這方面內(nèi)容里，僅指其侵害了某種性質(zhì)的法益，沒有評介其法益在量上的情況，法益性質(zhì)的不同，其社會危害性也存在差異，例如，生命權(quán)和健康權(quán)這兩種法益的社會危害性就存在著差別。對于絕大多數(shù)罪種而言，其分則構(gòu)成未明文描述到犯罪客體，但是，從其分則構(gòu)成可以推斷出其犯罪客體，可以說，其犯罪客體是隱含在分則構(gòu)成中的一個隱性要件，但是，根據(jù)罪刑法定原則要求，犯罪構(gòu)成的要件應(yīng)是刑法規(guī)定的，同時，由于人們對同一罪的犯罪客體的理解會存在多種歧義（例如，對的客體有多種理解），因此，不宜認(rèn)為所有犯罪的犯罪客體均是其分則構(gòu)成的要件，只有刑法分則明文規(guī)定有犯罪客體的犯罪才能認(rèn)為犯罪客體是其分則構(gòu)成的要件，例如，《刑法》第102條規(guī)定的背叛國家罪、第114條規(guī)定的放火罪、爆炸罪等。任何一種犯罪均侵害一定的法益，這是一種客觀存在，受到侵害的法益的存在表明了社會危害性的存在，而“一定社會危害性”作為犯罪構(gòu)成的一個要件已在《刑法》總則有明文規(guī)定，因此，對于分則構(gòu)成未明文規(guī)定有犯罪客體的犯罪，其犯罪客體可在“一定社會危害性”里找尋，通過對其分則構(gòu)成分析，抽象出其犯罪客體，一般而言，從其客體性質(zhì)可以反映出社會危害性。

（2）綜合的社會危害性。綜合的社會危害性是指將分則構(gòu)成的要件、總則明確構(gòu)成要件（主要指刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過）、“社會危害性”第一方面內(nèi)容“犯罪客體”以及其他因素綜合分析而得出的社會危害性整體，這方面的社會危害性體現(xiàn)量的大小。由于綜合社會危害性的量的判斷存在主觀差異，因此，“社會危害性”屬于總則彈性要件。

由于大多數(shù)犯罪客體隱含于分則構(gòu)成，而我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論又將犯罪客體作為犯罪構(gòu)成的要件，因此，我們可將總則中“社會危害性”的兩方面內(nèi)容分離，將其中的“犯罪客體”作為一個獨立要件看待，將“綜合社會危害性”（即達(dá)到犯罪程度的社會危害性）作為另一要件。這樣“一定的社會危害性”模塊可分為犯罪客體和綜合社會危害性兩要件。通過對各罪種的完整犯罪構(gòu)成模型的三大模塊的具體要件分析，我們可知，任何罪種的完整犯罪構(gòu)成模型均包括以下具體要件：（1）犯罪客觀要件；（2）犯罪主觀要件；（3）犯罪主體；（4）犯罪客體；（5）達(dá)到犯罪程度的綜合社會危害性。這些要件包括有總則和分則的要件。

（二）以犯罪構(gòu)成具體要件的不同組合來劃分的犯罪構(gòu)成模型

這種分類方法在思維方式上并不考慮犯罪的三大構(gòu)成模塊層次，而是直接思考、想象三大構(gòu)成模塊的下一層次的具體構(gòu)成要件。

在犯罪的三大構(gòu)成模塊里，每一構(gòu)成模塊均由若干具體要件組成，我們在分析完整的犯罪構(gòu)成模型時，通過對犯罪的三大構(gòu)成模塊的具體要件分析可知，任何罪種的完整犯罪構(gòu)成均包括以下具體要件：（1）犯罪客觀要件；（2）犯罪主觀要件；（3）犯罪主體；（4）犯罪客體；（5）達(dá)到犯罪程度的綜合社會危害性。

前述犯罪構(gòu)成具體要件可以以不同方式組合而形成若干犯罪構(gòu)成模型。目前我國刑法學(xué)界已提到的、以這種方法分類的犯罪構(gòu)成模型和客觀存在的犯罪構(gòu)成模型主要有：

1.“二要件模型”

我國有學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論時，提出了“二要件說”，其認(rèn)為，犯罪客體和犯罪主體均不是犯罪構(gòu)成的必備要件，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)僅由犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成。

2.“三要件模型”

我國有的學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論時，提出了“三要件說”。“三要件說”又分兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，犯罪客體不應(yīng)是犯罪構(gòu)成的必要要件，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體組成。另一種觀點認(rèn)為，犯罪主體不應(yīng)是犯罪構(gòu)成的必要要件，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)由犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成。

3.“四要件模型”（傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論所倡導(dǎo)的模型）

我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論源自原蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，它認(rèn)為，犯罪構(gòu)成模型由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體組成。相比于前述的完整犯罪構(gòu)成模型，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型缺少了“綜合社會危害性”的要件，同時，其所稱的“犯罪客體”不僅包括質(zhì)的要素（即侵害何種法益），而且包括量的要素（即它是指刑法保護的那部分重要的法益），但是，不包括該保護法益以外其他社會危害性。

4.“五要件模型”

“五要件模型”直接由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和達(dá)到犯罪程度的綜合社會危害性五個具體要件組成。這“五要件模型”與前一種分類中的“完整犯罪構(gòu)成模型”的區(qū)別是，它沒有模塊構(gòu)成層次，直接由具體要件組成，但是，由于完整犯罪構(gòu)成模型的模塊層次的下一層次的五個具體要件與“五要件模型”的五個具體要件是相同的，因此，它們在本質(zhì)內(nèi)容上是一致的，只是思維方式存在差異。

三、各種犯罪構(gòu)成模型的功能及評價

每一犯罪構(gòu)成模型均有各自的功能，因此，在討論問題時，人們所提到的“犯罪構(gòu)成”在不同語境下，其所指的內(nèi)容可能是不一致的，但是，一般是指前述七個犯罪構(gòu)成模型中的某一模型。而大多數(shù)情況下所說的犯罪構(gòu)成應(yīng)指“完整犯罪構(gòu)成模型”或“五要件模型”。為了更好地追尋科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型，下面對犯罪構(gòu)成各模型的功能及欠缺予以分析。

（一）分則構(gòu)成模型的功能與缺陷

刑法分則條文一般由罪狀和法定刑兩部分構(gòu)成，而罪狀是由若干個要件組合而成的。這若干個要件組合成的罪狀形態(tài)就是分則構(gòu)成模型。一個罪的罪狀應(yīng)具有明確性，同時，它也是立法者對該罪的形態(tài)進行高度概括而確定下來的。在分則里，此罪與彼罪之所以有區(qū)別，是因為它們各自的罪狀形態(tài)不同，可見，分則構(gòu)成模型的主要功能是將此罪與彼罪區(qū)分開來。分則構(gòu)成模型應(yīng)是立法者和司法者關(guān)注的重點內(nèi)容。德日犯罪成立要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三要件，這模型相當(dāng)于德日犯罪成立要件中的“該當(dāng)性”要件。

分則構(gòu)成模型具有自身的缺陷，它只能區(qū)分此罪與彼罪，但是，它不能把犯罪這類現(xiàn)象與一般違法行為區(qū)分開來。例如，《刑法》第359條規(guī)定的引誘、容留、介紹罪是這樣規(guī)定的，“引誘、容留、介紹他人的，處五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金，……”而《治安管理處罰法》第67條規(guī)定“引誘、介紹、容留他人的，處十五日以下拘留，可以并處5000元以下罰款，……”通過比較可知，引誘、容留、介紹罪的罪狀和同類的治安違法行為的規(guī)定是一樣的，由此可知，分則構(gòu)成模型還是有欠缺的，需要用其他犯罪構(gòu)成模型才能解決罪與非罪的問題。

（二）分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型的功能及欠缺

《刑法》總則第17條至第19條明確規(guī)定，行為人犯罪時應(yīng)達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力。《刑法》總則第14、15條明確規(guī)定，故意或過失（即罪過）是犯罪必備的要件。這些是《刑法》總則明確規(guī)定的犯罪構(gòu)成的要件。但是，出于立法技術(shù)上的考慮，為了防止條文的臃腫和重復(fù)，大多數(shù)罪種在分則構(gòu)成里并沒有將刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和犯罪故意或過失予以明文規(guī)定。刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和故意或過失要素近似于德、日犯罪成立要件中的“有責(zé)性”。在我國犯罪三大構(gòu)成模塊里，它是“總則明確構(gòu)成模塊”的具體化要素。由于刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力依附于行為人，它是行為人諸多依附要素（如身高、體重、人種、年齡、能力、智力等）中與犯罪構(gòu)成有關(guān)的因素，因此，我們可以犯罪主體作為這兩要素的上位概念。由于故意或過失是支配行為（或不作為）的主觀心理，因此，我們可以將犯罪主觀要件作為其上位概念。

分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型是將分則構(gòu)成與總則明確構(gòu)成復(fù)合而成的犯罪構(gòu)成模型，它是在分則構(gòu)成模型基礎(chǔ)上將犯罪主體和犯罪主觀要件納入其中而成的模型。有學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成時指出，犯罪構(gòu)成僅包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體，不包括犯罪客體，這樣的犯罪構(gòu)成近似于分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型。分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型因包含有分則構(gòu)成的內(nèi)容，因此，它具有區(qū)分刑法分則中此罪與彼罪的功能，由于該模型將刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力（即犯罪主體）作為其構(gòu)成要素，因此，對于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡和未具有刑事責(zé)任能力的人而言，即使其行為符合分則構(gòu)成也不能認(rèn)定為犯罪，因此，該模型中的犯罪主體要件具有入罪或出罪的功能。

另外，該模型將故意或過失（即罪過）作為其構(gòu)成要素，因此，該模型中的主觀要件同樣具有入罪或出罪的功能。但是，該模型也存在欠缺，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)行為往往符合該模型的各個要件，但是，正當(dāng)行為是無社會危害性的，若依該模型來判斷，正當(dāng)行為也是符合犯罪構(gòu)成的，可見，對正當(dāng)行為沒有出罪功能是這一模型的重大欠缺。

（三）完整犯罪構(gòu)成模型的功能及問題

完整犯罪構(gòu)成模型是在分則聯(lián)總則明確構(gòu)成模型的基礎(chǔ)增加了刑法總則規(guī)定的“一定社會危害性”模塊要件而形成。該模型包括分則構(gòu)成模塊要件、總則明確構(gòu)成模塊要件（刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過），以及總則彈性要件“一定社會危害性”（又可分犯罪客體和綜合社會危害性）。如果將其模塊要件細(xì)分，這一模型包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會危害性。這一模型是犯罪三大構(gòu)成模塊具體化后所有的構(gòu)成要件的組合，是一個完整的犯罪構(gòu)成模型，它體現(xiàn)了犯罪概念和犯罪構(gòu)成密不可分的關(guān)系。這一犯罪構(gòu)成模型具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，具有從主體責(zé)任年齡、責(zé)任能力方面區(qū)分罪與非罪的功能，還具有從罪過方面區(qū)分罪與非罪的功能，由于一定社會危害性是其構(gòu)成要件之一，因此，它還可以從宏觀上、從整體上區(qū)分罪與非罪，即可區(qū)分犯罪與一般違法行為，也可區(qū)分犯罪行為與合法行為。

應(yīng)當(dāng)說，我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的、客觀存在的犯罪構(gòu)成模型應(yīng)包括“一定社會危害性”要件，在理論上講，完整犯罪構(gòu)成模型具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，但是，該模型中的“一定社會危害性”要件具有相當(dāng)?shù)膹椥裕纫C合該罪的客觀要件、主觀要件、主體、客體考察社會危害性，也要綜合其他因素考察社會危害性。這樣的犯罪構(gòu)成模型是否違反了罪刑法定原則呢？這是值得令人深思的重大問題。

（四）四要件模型（傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型）的功能及不足

傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型與前述三個犯罪構(gòu)成模型在思維方式上存在一定區(qū)別，該模型直接由具體構(gòu)成要件“犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體”構(gòu)成。該模型的“犯罪客觀要件”近似于犯罪三個構(gòu)成模塊中的“分則構(gòu)成模塊”，“犯罪主觀要件和犯罪主體”近似于犯罪三大構(gòu)成模塊中的“總則明確構(gòu)成模塊”，其“犯罪客體”近似于犯罪三大構(gòu)成模塊中的“一定社會危害性模塊”里的“犯罪客體”。但未完全包括“綜合社會危害性”。因此，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型既具有區(qū)分此罪和彼罪功能，也具有從主體責(zé)任年齡、責(zé)任能力方面區(qū)分罪與非罪的功能，還具有從罪過方面區(qū)分罪與非罪的功能，此外，其“犯罪客體”還具有從一定角度判斷社會危害性的功能，但是，該模型的“犯罪客體”在考察社會危害性時未考察“犯罪客觀要件、主觀要件、主體、客體”以外的其他因素，因此，該模型未能從社會危害性程度大小、有無方面準(zhǔn)確地將罪與非罪區(qū)別開來。

應(yīng)該指出，該模型還有一個缺陷是，它不能象完整犯罪構(gòu)成模型那樣按模塊層次分明地區(qū)分此罪和彼罪以及區(qū)分罪與非罪。

（五）“二要件模型”、“三要件模型”和“五要件模型”的功能與欠缺

“二要件模型”是由犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組合而成的犯罪構(gòu)成模型。這種模型的功能和欠缺近似于“分則構(gòu)成模型”，它一般具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，此外，該模型將故意或過失（即罪過）作為其構(gòu)成要件，因此，該模型中的主觀要件同樣具有入罪或出罪的功能，例如，如果行為時行為人既無故意也無過失，即具有出罪的功能。其缺陷與“分則構(gòu)成模型”一樣，不能區(qū)分罪與非罪的界限。同時，由于該模型沒有犯罪主體要件，因此，它的另一個缺陷是，它不能從刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力角度對行為出罪或入罪。

“三要件模型”的第一種模型是由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體三個要件組合而成的犯罪構(gòu)成模型，該模型近似于“分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型”，兩者的功能和欠缺是一致的。“三要件模型”的第二種模型是由犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成的模型。該模型也近似“分則構(gòu)成模型”，它一般也具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，但是，由于該模型沒有犯罪主體，因此，它與“二要件模型”一樣具有缺陷，即不能從刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力角度對行為出罪或入罪。其另一個缺陷是，由于該模型的“犯罪客體”所體現(xiàn)的社會危害性并未完全包括“三模塊說”的“一定社會危性模塊”，因此，該模型與“四要件說”一樣，未能將罪與非罪準(zhǔn)確地區(qū)分開來。

“五要件模型”是由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會危害性五要件組成的犯罪構(gòu)成模型。這五要件實際上是“完整犯罪構(gòu)成模型”三大構(gòu)成模塊的下一層次的五個必要具體要件，可以說，“五要件模型”和“完整犯罪構(gòu)成模型”的構(gòu)成范圍是一致的。因此，“五要件模型”與“完整犯罪構(gòu)成模型”具有同樣的功能和欠缺。相比較而言，“完整犯罪構(gòu)成模型”比“五要件模型”多一個優(yōu)點：它的構(gòu)成層次更加分明，可以使立法者更好地判斷某一罪種的構(gòu)成模型是優(yōu)抑或是劣，它還可以使司法者更好地把握定罪的脈絡(luò)。

四、科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的判斷標(biāo)準(zhǔn)和完整犯罪構(gòu)成模型的推崇

從客觀現(xiàn)實看，我國《刑法》規(guī)定的科學(xué)犯罪構(gòu)成模型應(yīng)是完整犯罪構(gòu)成模型，這一模型是以《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念所界定的范圍為基礎(chǔ)，并由分則和總則的構(gòu)成要件復(fù)合而成，從宏觀上看，《刑法》規(guī)定的犯罪概念的范圍和完整犯罪構(gòu)成模型的范圍是一致的。完整犯罪構(gòu)成模型將“一定社會危害性”作為其中的一個構(gòu)成要件，這樣的犯罪構(gòu)成模型是否科學(xué)呢？

若要回答這一問題，就要了解科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，從立法科學(xué)性的角度看，科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型的判斷標(biāo)準(zhǔn)有以下幾個：

（1）犯罪構(gòu)成模型應(yīng)具有明確性。司法人員可以根據(jù)犯罪構(gòu)成模型懲罰犯罪、保護人民，同時，犯罪構(gòu)成模型明確了司法人員的適用權(quán)限，可以防止司法專橫，保障人權(quán)。這里所說的“明確性”是指相對的明確性，它應(yīng)有一定的彈性，以便司法人員在時勢變化情況下能公正、公平地處理刑事案件，實現(xiàn)刑法的正義。

（2）犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能清晰地區(qū)分《刑法》分則中的此罪與彼罪。各罪種之所以有區(qū)別，是因為各自的犯罪構(gòu)成模型是不同的，因此，從個罪來說，其犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能清晰地與其他個罪區(qū)分開來。

（3）犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能將犯罪這類現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來。首先，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能將犯罪行為與一般違法行為（如治安管理處罰行為）區(qū)分開來，也就是說，犯罪構(gòu)成模型和一般違法行為構(gòu)成模型應(yīng)有區(qū)別。其次，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)能將犯罪行為與合法的、無社會危害（如正當(dāng)防衛(wèi)）區(qū)別開來。

一種犯罪構(gòu)成模型應(yīng)同時符合上述三標(biāo)準(zhǔn)才可稱得上是科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型。

在前述七種犯罪構(gòu)成模型里，分則構(gòu)成模型、分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型、“二要件模型”、“三要件模型”和傳統(tǒng)的“四要件模型”均未能同時符合前述三個標(biāo)準(zhǔn)。就分則構(gòu)成模型和分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型而言，它們具有明確性、能清晰地區(qū)分分則中的此罪和彼罪，但是，這兩種模型未能將犯罪這類現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來，換言之，它們僅符合科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的第一、二個標(biāo)準(zhǔn)，不具備第三個標(biāo)準(zhǔn)，因此，它們均不是科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型。對于“二要件模型”和“三要件模型”而言，它們也具有相對明確性，基本能區(qū)分此罪與彼罪，但是，它們同樣未具備前述第三個標(biāo)準(zhǔn)，未能將犯罪現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開，因此，它們也不是科學(xué)犯罪構(gòu)成模型。對于“四要件模型”（傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型）來說，它將“犯罪客體”作為其模型的構(gòu)成要件，“犯罪客體”這一隱性要件具有一定明確性，也可反映一定的社會危害性，但是，它不能反映該罪的綜合社會危害性，不能全面、準(zhǔn)確地將該罪與非犯罪行為區(qū)別開來，因此，該犯罪構(gòu)成模型也僅符合科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的第一、二個標(biāo)準(zhǔn)，而不符合第三個標(biāo)準(zhǔn)。

相比之下，筆者認(rèn)為，我國《刑法》規(guī)定的完整犯罪構(gòu)成模型已具備前述三標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)屬于較科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型。理由如下：

首先，它具有相對明確性。我國《刑法》規(guī)定的各罪種的犯罪構(gòu)成模型具有相對明確性，首先，其分則構(gòu)成（罪狀部分）較明確，其次，其總則的明確要件（如刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過內(nèi)容）是比較明確的，最后，其總則彈性要件“一定社會危害性”里的“犯罪客體”也有一定的明確的。在入罪方面，行為人至少具備前面幾方面內(nèi)容才可將其行為入罪，它在相當(dāng)嚴(yán)格的范圍內(nèi)限制了司法人員適用刑法的權(quán)力，能防止司法專橫。當(dāng)行為的綜合社會危害性達(dá)到犯罪程度時，司法人員即可將其定罪，以更好地保護人民。由于完整犯罪構(gòu)成模型將“一定社會危害性”作為其一個構(gòu)成要件，因此，這一犯罪構(gòu)成模型又具有出罪功能，當(dāng)行為具備分則構(gòu)成和總則明確構(gòu)成要件時，如果行為沒有社會危害性或社會危害性顯著輕微，就不能將其以犯罪論處，例如，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、醫(yī)生的正當(dāng)手術(shù)行為等。總之，在完整犯罪構(gòu)成模型里，其分則構(gòu)成、總則明確構(gòu)成要件和犯罪客體三大主要部分是較明確的，其“綜合社會危害性”是不明確的。若將其明確部分和不明確部分綜合起來評估，筆者認(rèn)為，完整犯罪構(gòu)成模型具有相對明確性。

其次，完整犯罪構(gòu)成模型能清晰地區(qū)分此罪與彼罪。完整犯罪構(gòu)成模型包含有分則構(gòu)成，分則構(gòu)成具有明確性，各罪種的分則構(gòu)成是不同的，通過將此罪的分則構(gòu)成與彼罪的分則構(gòu)成進行比較，我們可以清晰地將此罪與彼罪區(qū)分開來。

最后，完整犯罪構(gòu)成模型可以將犯罪這類現(xiàn)象與非犯罪現(xiàn)象區(qū)別開來。“一定的社會危害性”是完整犯罪構(gòu)成模型的一個構(gòu)成要件，“社會危害性”要件可以將犯罪這類現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)別開來。“社會危害性”的程度大小可以將犯罪行為與一般違法行為區(qū)分開來，如果行為社會危害性的嚴(yán)重程度達(dá)到犯罪時，應(yīng)將其歸類于犯罪，反之，如果行為的社會危害性顯著輕微、危害不大，而該行為又違反了其他法律法規(guī)，就應(yīng)將其歸類到一般違法行為。危害性的有無可將犯罪行為與合法的、無社會危害性的行為區(qū)分開來。如果一行為沒有社會危害性，就不應(yīng)將其歸類到犯罪，這是刑法正義之要求，例如，正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化行為就不能歸類于犯罪。

綜上所述，我國《刑法》規(guī)定的完整犯罪構(gòu)成模型是具有科學(xué)性的。

各罪種的完整犯罪構(gòu)成模型的共同具體要件為：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會危害性五個要件。與我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論所說的犯罪構(gòu)成相比，完整犯罪構(gòu)成模型多了“綜合社會危害性”要件，雖然“綜合社會危害性”要件彈性較大，但是，這一要件是必不可少的，否則，犯罪構(gòu)成模型與治安管理處罰行為等一般違法行為模型將沒有了區(qū)別。完整犯罪構(gòu)成模型里包含有“綜合社會危害性”的彈性要件，這是否違背罪刑法定原則呢？筆者認(rèn)為，罪刑法定原則是一種法治原則，這是必須貫徹執(zhí)行的，但是，我國《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則是相對的罪刑法定原則，而不是絕對的罪刑法是原則。從立法上看，立法者在制定《刑法》時，既要考慮懲罰犯罪、保護人民、維護社會秩序，又要防止司法專橫，保障人權(quán)，立法者要兼顧國家、社會、犯罪人、人民等主體的利益，要考慮各種刑法原則、制度和其他規(guī)定的協(xié)調(diào)。完整犯罪構(gòu)成模型涉及分則和總則的規(guī)定，涉及到與定罪有關(guān)各種內(nèi)容，應(yīng)該說，完整犯罪構(gòu)成模型是兼顧各方面后具有較大包容性的犯罪構(gòu)成模型，它是一個經(jīng)過平衡和妥協(xié)后的協(xié)調(diào)模型。如果將“綜合社會危害性”要件從完整犯罪構(gòu)成模型中剔除，該模型就無法將犯罪這種現(xiàn)象與非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來，例如，它將無法解釋《刑法》規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化行為現(xiàn)象，這樣的模型必然是跛腳的、不科學(xué)的。

為了克服完整犯罪構(gòu)成模型中“一定社會危害性”的不確定性問題，我們可否在每個罪種的“分則構(gòu)成”里明確規(guī)定“一定社會危害性”要件的內(nèi)容呢？這是一個巨大的難題。對于任何一個罪種來說，在一般情況下，符合“分則構(gòu)成”規(guī)定的行為原則上構(gòu)成犯罪，但是，社會現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，社會是在變化的，在許多意想不到的條件下，一些符合“分則構(gòu)成”的行為并不一定具有社會危害性或社會危害性不一定達(dá)到犯罪程度，例如，以故意殺人或故意傷害等方式進行的正當(dāng)防衛(wèi)行為，其符合“分則構(gòu)成”但并不構(gòu)成犯罪，此外，許多正當(dāng)化行為也屬于這種情況，因此，在“分則構(gòu)成”里完全規(guī)定“一定社會危害性”要件的內(nèi)容是很難做到的，即使可以將其規(guī)定到“分則構(gòu)成”，也不宜如此規(guī)定，因為其最終制定出的刑法典將是異常龐大的。

完整犯罪構(gòu)成模型包括兩大部分內(nèi)容：一是罪質(zhì)。罪質(zhì)部分包括以下共同構(gòu)成要件：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體。二是罪量。罪量部分主要是指綜合社會危害性。其罪質(zhì)具有明確性、罪量具有不明確性，但是，完整犯罪構(gòu)成模型是罪質(zhì)和罪量的復(fù)合體，它具有相對的明確性，由于我國《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則是相對罪刑法定原則，因此，可以認(rèn)為，完整犯罪構(gòu)成模型符合罪刑法定原則的派生原則——明確性原則。

“一定社會危害性”要件具有較大的彈性，但是，“社會危害性”的有無或大小是可以大致判斷清楚的。一般而言，“社會危害性”的有無或大小可以根據(jù)法律法規(guī)、道德、公序良俗、社會形勢等因素，根據(jù)行為客觀要件、主觀要件、主體、客體等事實要素，以社會上大多數(shù)人的一般社會觀念來判斷，先前已有判例也是判斷的參照物。

“五要件模型”是直接以完整犯罪構(gòu)成模型中的五個具體要件為內(nèi)容而形成的犯罪構(gòu)成模型，該模型與完整犯罪構(gòu)成模型的范圍是一致的，該模型直接以五個具體要件為構(gòu)成要素，而完整犯罪構(gòu)成模型直接以三大構(gòu)成模塊為構(gòu)成要素，三大構(gòu)成模塊的下一層次構(gòu)成要素才是五個具體要件。“五要件模型”的犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體的組合具有一定的明確性，能區(qū)分此罪與彼罪，其“綜合社會危害性”則可將犯罪這類現(xiàn)象與非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來，可見，該模型與完整犯罪構(gòu)成模型一樣具有科學(xué)性，但是，這一模型未能將總則和分則規(guī)定的情況區(qū)分清楚，無層次之分，而完整犯罪構(gòu)成模型層次分明，清楚地表現(xiàn)刑法總則和分則的各自規(guī)定，可見，完整犯罪構(gòu)成模型與“五要件模型”相比更具科學(xué)性，因此，完整犯罪構(gòu)成模型在前述七種犯罪構(gòu)成完整里，是最為科學(xué)的。這一模型也正是我們所追尋的科學(xué)犯罪構(gòu)成模型。

五、完整犯罪構(gòu)成模型的司法運用

完整犯罪構(gòu)成模型理論是在對犯罪概念及其基本特征進行重新解讀后而提出的理論，重新解讀后的犯罪三個基本特征，又可作為三大構(gòu)成模塊要件看待，這樣，完整犯罪構(gòu)成模型由三大塊組成：

（一）分則構(gòu)成模塊。

（二）總則明確構(gòu)成模塊。

（三）一定社會危害性模塊（即總則彈性構(gòu)成模塊）。

在司法實踐中當(dāng)我們運用完整犯罪構(gòu)成模型判斷一行為是否構(gòu)成犯罪時，一般可采取以下三步驟：

（1）判斷其行為是否符合“分則構(gòu)成模塊”；

（2）判斷其行為是否符合“總則明確構(gòu)成模塊”；

（3）判斷其是否符合“一定社會危害性模塊”。

這三步驟按順序判斷，只要行為不符合該步驟中的一個模塊，行為就不符合完整犯罪構(gòu)成模型而不構(gòu)成犯罪，因此，后面的步驟也就沒有必要繼續(xù)判斷了。當(dāng)一行為完全符合完整犯罪構(gòu)成模型三大模塊時，該行為即構(gòu)成犯罪。

上述三步驟的順序是在一般情況下采取的，但是，如果第二步驟的構(gòu)成模塊（即責(zé)任年齡、責(zé)任能力和罪過）或第三步驟的構(gòu)成模塊（社會危害性）相當(dāng)明顯地表明行為不符合完整犯罪構(gòu)成模型，也可將第二或第三步驟變?yōu)榈谝徊襟E。

前述定罪過程是按模塊判斷法來判斷行為是否符合完整犯罪構(gòu)成模型的，我們可以將此定罪模式稱為“模塊定罪模式”。“五要件模型”在構(gòu)成范圍上和完整犯罪構(gòu)成模型是一致的，因此，該模型也同樣具有高度的科學(xué)性，因此，在司法實踐中也可以運用“五要件模型”定罪，這種定罪模式即“具體要件定罪模式”。具體而言，“具體要件定罪模式”是指在判斷某行為是否符合某種犯罪時，將該行為與該種犯罪的犯罪構(gòu)成模型中的五個具體要件進行比對，以斷定其是否構(gòu)成該罪的定罪模式。如果該行為完全符合該模型的五個具體要件，該行為即構(gòu)成該罪；反之，該行為缺少其中一要件，該行為不構(gòu)成該罪或不構(gòu)成犯罪。

“模塊定罪模式”和“具體要件定罪模式”是兩種定罪過程模式，其方法不一樣，但是，兩者的結(jié)果是一樣的，是殊途同歸。因此，司法人員在定罪時可以任選其中一種定罪模型。相比而言，在一般情況下，“模塊定罪模式”的判斷層次更為分明，它應(yīng)成為定罪的最佳模式。

德、日大陸法系犯罪構(gòu)成理論的犯罪成立要件（相當(dāng)我國犯罪構(gòu)成）包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三要件。這三要件之間具有遞進關(guān)系，形成獨特的定罪模式。構(gòu)成要件該當(dāng)性具有推定功能，只要行為符合構(gòu)成要件（分則構(gòu)成要件），原則上可推定構(gòu)成犯罪，除非存在阻卻事由；如果沒有阻卻事由，原則上推定具有違法性；存在違法性，原則上可推定行為人有責(zé)任，除非行為人無責(zé)任能力、無故意或過失或無期待可能性⒃。德日犯罪成立理論是一種較成熟的犯罪構(gòu)成理論，經(jīng)過長期司法實踐的檢驗證明，它具有一定的科學(xué)性，正因如此，我國有的刑法學(xué)者在批判傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論時，提出應(yīng)全盤否定傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，并完全采納德日的犯罪成立理論。

完整犯罪構(gòu)成模型的三大組成部分與德、日的犯罪成立模型的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性近似一一對立關(guān)系，具體為：

（1）前者的“分則構(gòu)成模塊”與后者的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”是基本一致的。

（2）前者的“總則明確構(gòu)成模塊”與后者的“有責(zé)性”近似。

（3）前者的一定社會危害性模塊與后者的“違法性”近似。德、日犯罪成立理論中所說的阻卻事由、期待可能性理論等內(nèi)容在完整犯罪構(gòu)成模型理論里，可放在“社會危害性”要件（即總則彈性構(gòu)成要件）中予以解釋。

由于完整犯罪構(gòu)成模型與德、日犯罪成立模型如此近似，因此，兩者在司法運用上具有非常近似之處。但是，完整犯罪構(gòu)成模型的三大組成模塊之間的關(guān)系與德日犯罪成立三要件之間的關(guān)系是不一樣的，前者三大組成模塊之間不宜認(rèn)為具有推定功能。

由于完整犯罪構(gòu)成模型與德、日的犯罪成立模型如此相似，為何我國不能直接移植德、日的犯罪成立模型，而應(yīng)采用完整犯罪構(gòu)成模型呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)是法定的，它是認(rèn)定犯罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。德、日的犯罪成立模型由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三大要件構(gòu)成。其中，其構(gòu)成要件該當(dāng)性要件是法定的，但是，在其違法性要件里，既蘊含有法定的違法性阻卻事由（如，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險），也蘊含有超法規(guī)的違法性阻卻事由（如，自救行為、義務(wù)沖突）；在其有責(zé)性要件里，也蘊含有法定的有責(zé)性因素（如，法定責(zé)任能力），也蘊含有超法規(guī)的有責(zé)性因素（如，期待可能性）⒄。由于德、日的犯罪成立模型可由超法規(guī)因素構(gòu)成，因此，該模型是一個理論的犯罪成立模型，而不是一個法定的犯罪成立模型。德、日的犯罪成立模型中的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性具有遞進的推定關(guān)系，違法性要件和有責(zé)性要件是可以推定出來的，而三者的推定關(guān)系在法律上并沒有規(guī)定，而是一種理論上的邏輯推理。這進一步說明，由構(gòu)成要件該當(dāng)性要件、違法性要件和有責(zé)性要件組成的德、日的犯罪成立模型并不是一個法定的犯罪成立模型，而是一個理論上的犯罪成立模型。若司法人員以這一理論上的犯罪成立模型作為定罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，并以超法規(guī)事由讓被告人入罪或出罪，就會違反罪刑法定原則。可見，德、日的犯罪成立模型還是不夠科學(xué)的模型。對于完整犯罪構(gòu)成模型而言，其“分則構(gòu)成模塊”、“總則明確構(gòu)成模塊”和“一定社會危害性模塊”均是刑法明文規(guī)定的，它是法定的犯罪構(gòu)成模型。若我們以這一模型作為定罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，并不違反罪刑法定原則。由于完整犯罪構(gòu)成模型既符合科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型的三個標(biāo)準(zhǔn)，又不違反罪刑法定原則，因此，相比較而言，完整犯罪構(gòu)成模型優(yōu)于德、日的犯罪成立模型。既然如此，我們所追尋的科學(xué)犯罪構(gòu)成模型就應(yīng)該是完整犯罪構(gòu)成模型。

注釋：

（1）馮亞東、胡東飛：《犯罪構(gòu)成模型論》，《法學(xué)研究》2004年第1期，第72-73頁。

（2）白雪峰：《犯罪客體不是犯罪構(gòu)成要件》，《延安大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2005年第4期，第82-83頁。

（3）胡學(xué)相：《要件挑選原則與犯罪主體》，《政治與法律》1988年第4期，第17-20頁。

（4）楊興培：《犯罪構(gòu)成的反思與重構(gòu)》（上），《政法論壇》1999年第1期，第47-54頁。

（5）陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社出版，2005年3月第1版，第48-52頁。

（6）馮亞東、胡東飛：《犯罪構(gòu)成模型論》，《法學(xué)研究》2004年第1期，第72-81頁。

（7）吳家麟主編：《法律邏輯學(xué)》，群眾出版社出版，1983年5月第1版，第70頁。

（8）《新華字典》，商務(wù)印書館出版，2004年1月第10版，第474頁。

（9）《新華字典》，商務(wù)印書館出版，2004年1月第10版，第620頁。

（10）中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2005年6月第5版，第1336頁。

（11）《新華字典》，商務(wù)印書館出版，2004年1月第10版，第479頁。

（12）中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2005年6月第5版，第1352頁。

（13）中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2005年6月第5版，第483頁。

（14）中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2005年6月第5版，第1586頁。

篇2

二、必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系

這一試題的四種情況乍一看都非常類似，它們的因果關(guān)系都是被其他介入因素所影響，都不是第一行為直接造成危害結(jié)果，但是對于其他因素的介人是否造成因果關(guān)系的中斷，從而其先行為與發(fā)生結(jié)果之間的因果關(guān)系是否發(fā)生變化呢?我們首先來看刑法中的因果關(guān)系就是指行為與結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系，因果關(guān)系又包括必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系。必然因果關(guān)系中行為人應(yīng)當(dāng)對危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任是肯定的。那么，偶然因果關(guān)系中行為人是否應(yīng)當(dāng)對危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任呢?要認(rèn)清這一規(guī)則筆者認(rèn)為要首先從偶然性這一本質(zhì)來看待。高銘暄教授認(rèn)為:所謂刑法上的偶然的因果關(guān)系，無非是指某一危害行為產(chǎn)生某一危害結(jié)果，這一危害結(jié)果在發(fā)展過程中又與另外的危害行為或事件相結(jié)合，從而合乎規(guī)律地產(chǎn)生了另一危害結(jié)果，后面這一危害結(jié)果盡管不是前一危害行為的必然導(dǎo)致的，它對于前一行為來說，可能出現(xiàn)，也可能不出現(xiàn)，可能這樣出現(xiàn)，也可能那樣出現(xiàn)，但是，它終于出現(xiàn)了，如果沒有前一危害行為，無論如何這種危害結(jié)果也不會出現(xiàn)。〔’](咖)如果我們僅從必然因果關(guān)系這一角度來看，必然縮小了事物本質(zhì)上的一些其他的同樣影響應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的某些客觀基礎(chǔ)，所以我們看待事情不僅要從必然性上來看，而且還要從事物的偶然性上來看。我們在看待刑事行為時，也要從不同的角度不同的方法來看，力求全方位的得出正確的觀念，我們同樣可以用條件說，原因說來對不同情況進行分析以找到刑法上真正的因果關(guān)系。雖然目前我國的通說中，學(xué)者們主張區(qū)分偶然因果關(guān)系與必然因果關(guān)系，并且從哲學(xué)上區(qū)分刑學(xué)上因果關(guān)系的必然性與偶然性，結(jié)合哲學(xué)上的觀點對因果關(guān)系進行了更深一步的辯證的認(rèn)識和理解，并對偶然因果關(guān)系說與必然因果關(guān)系說進行了批判與重塑，但由于這種學(xué)說的核心與根本在于對“必然”“偶然”的理解，因而并不符合規(guī)范性學(xué)科所要求的判斷標(biāo)準(zhǔn)，畢竟一個取決于哲學(xué)認(rèn)識的范疇對于明確行為人是否對特定危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任而言，這多少有些顯得不可捉摸。因此，這種因果關(guān)系理論無論在當(dāng)前的理論研究還是司法實踐中顯得有些過時。[2](P4，)我們可以從以上四種情況中的情況4來看偶然因果關(guān)系。情況4中此種因果關(guān)系形式為，數(shù)個行為共同作用導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。看待這一情況時我們馬上要發(fā)現(xiàn)事物的偶然性，偶然因果關(guān)系說的基本觀點是，當(dāng)危害行為本身并不包含著產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但在其發(fā)展過程中，偶然介人其他因素，并由介人因素合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果時，危害行為與危害結(jié)果之間就是偶然因果關(guān)系，介人因素與危害結(jié)果之間是必然因果關(guān)系;必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系都是刑法上的因果關(guān)系……只是其以曲折的方式表達(dá)了特定條件下對行為人責(zé)任追究之努力，而且行為人能否預(yù)見偶然因果關(guān)系發(fā)生是能否要求行為人對偶然結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。{’了(陰一’，。)同時這里我們也看到了刑法因果關(guān)系的復(fù)雜性，丁的妻子偶然的觸發(fā)了板機，即使丁對其行為與危害結(jié)果之間的實際發(fā)展過程認(rèn)識錯誤，但丁某從拿槍開始就對其結(jié)果應(yīng)有的預(yù)見性，所以即使是丁某的妻子觸發(fā)了板機，也應(yīng)是丁某以犯罪既遂論處。

三、條件說與原因說

篇3

1.1體系更科學(xué)97刑法典設(shè)專章專節(jié)集中對各種破壞環(huán)境資源保護犯罪作了系統(tǒng)而科學(xué)的規(guī)定。這一修訂突破了我國以往的環(huán)境犯罪立法模式——即刑法典、單行刑法和附屬刑法中都有懲治環(huán)境犯罪的規(guī)定的狀況。這使得我國的環(huán)境犯罪刑事立法體系更科學(xué)更完善。

1.2拓展了環(huán)境犯罪的外延97刑法典將環(huán)境犯罪分為污染環(huán)境罪和破壞自然資源保護罪兩類。對污染環(huán)境和破壞環(huán)境的行為作了較為全面的規(guī)定。這一變化擴大了環(huán)境犯罪的范圍，更為全面和科學(xué)。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）

1.3改變對環(huán)境犯罪刑罰的規(guī)定，加強了打擊力度97刑法典提高了部分破壞環(huán)境和資源的犯罪的法定最高刑，同時對原屬行政制裁的違反環(huán)境資源保護法的行為做了修改，將其納入刑法懲治范圍。

1.4提高了罰金刑在懲治環(huán)境犯罪中的地位97刑法典對于破壞環(huán)境資源保護罪的各罪名均規(guī)定有罰金刑，而且在對環(huán)境犯罪設(shè)定罰金刑時并沒有對罰金的具體數(shù)額做限制性規(guī)定，而是給了法官一定的自由裁量權(quán)。

1.5增加了“單位犯罪”的規(guī)定97年刑法改變了1979年刑法中追究直接負(fù)責(zé)人責(zé)任的規(guī)定，不僅追究直接責(zé)任人員及主管人員的刑事責(zé)任，還對增加了單位刑事責(zé)任，給予單位一定形式的懲罰。這樣有利于督促單位生產(chǎn)、經(jīng)營合法化、減少污染和破壞環(huán)境的可能。

2我國現(xiàn)行的環(huán)境犯罪立法存在的缺陷

1997年新刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的規(guī)定將我國環(huán)境犯罪刑事立法推到了一個新的發(fā)展高度，在懲治環(huán)境犯罪和保護環(huán)境上起到了積極作用，取得了顯著的成效。但是，從刑法修訂到目前，經(jīng)過幾年的司法實踐，全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）刑法中關(guān)于污染環(huán)境犯罪規(guī)定的不足和缺陷日益暴露，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的環(huán)境犯罪立法存在以下幾個方面的的缺陷：

2.1立法體例上的缺陷盡管現(xiàn)在關(guān)于環(huán)境犯罪客體的學(xué)說有很多，而且社會管理秩序說在很長一段時間在我國理論界占據(jù)了主導(dǎo)地位。但是，隨著現(xiàn)實的發(fā)展和對法律基礎(chǔ)理論研究的深入，筆者認(rèn)為這一觀點已經(jīng)不合適宜了，現(xiàn)在比較科學(xué)合理的學(xué)說應(yīng)該是以環(huán)境權(quán)說，也就是環(huán)境犯罪的客體是環(huán)境法律關(guān)系主體所享有的適宜生存和發(fā)展的環(huán)境及合理利用環(huán)境資源的權(quán)利。

2.2具體條文表述的缺陷97刑法破壞環(huán)境資源保護罪中一些具體罪的罪狀敘述不明，可操作性不強。大多數(shù)條文中包含了大量“后果特別嚴(yán)重”、“數(shù)量較大”及類似表述。但實踐中如何具體適用這些條件尚未有司法機關(guān)所做出的明確解釋。

2.3刑罰上的缺陷依據(jù)我國刑法關(guān)于環(huán)境犯罪刑罰的規(guī)定，現(xiàn)有的環(huán)境刑法對環(huán)境犯罪的懲治力度偏輕，已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)有的狀況了。立法應(yīng)該考慮適當(dāng)?shù)募又貙Νh(huán)境犯罪的刑罰力度，增加刑法的威懾力。

3建議

現(xiàn)實呼喚更為完善的環(huán)境犯罪刑事法律來打擊猖獗的環(huán)境犯罪，維護人類的環(huán)境權(quán)益和生存環(huán)境。筆者針對我國現(xiàn)階段環(huán)境犯罪的刑事立法的缺陷，在結(jié)合我國的國情，借鑒國外環(huán)境犯罪刑事立法優(yōu)點的基礎(chǔ)上，對完善我國環(huán)境犯罪刑事立法提出以下拙見：

3.1建立環(huán)境犯罪刑事立法的特色原則環(huán)境犯罪的刑事立法除了要遵循刑法的普遍原則外，還應(yīng)擁有自身的特色原則。

第一、預(yù)防為主原則。環(huán)境刑法的制定要有一定的預(yù)見性和前瞻性，不能等到犯罪行為已經(jīng)實施，危害已經(jīng)發(fā)生了才起用刑法這道防線。筆者認(rèn)為，預(yù)防為主的原則具體到環(huán)境犯罪刑事立法中可以有以下幾個規(guī)定：增設(shè)資格刑、引進過失危險犯，適當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則等等。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）

第二、協(xié)調(diào)性原則。在制定和適用環(huán)境犯罪刑事法律規(guī)范時可以將刑法同有關(guān)環(huán)境的行政法規(guī)相銜接，相互協(xié)調(diào)，相互配合。這就要求我們完善現(xiàn)有的環(huán)境犯罪刑事立法模式，在現(xiàn)有的刑法之外，輔以相關(guān)的立法，司法解釋和有關(guān)的補充規(guī)定。

第三、可操作性原則。筆者建議應(yīng)該條文中“后果”、“數(shù)量”做出相對明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，便于司法人員和執(zhí)法人員的實踐操作。

篇4

1證券投資基金犯罪的概念

證券投資基金犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分（有學(xué)者又把它表述為證券投資基金犯罪的實質(zhì)概念和形式概念，其實意思一樣）。

證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴(yán)重危害證券投資基金投資者利益和國家對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標(biāo)準(zhǔn)首先是社會危害性。

證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標(biāo)準(zhǔn)是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。

2證券投資基金犯罪的構(gòu)成要件

2.1證券投資基金犯罪的客體要件

根據(jù)刑法理論的傳統(tǒng)定義，犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會主義社會關(guān)系。近年來，學(xué)者們開始從全局上思考刑法中犯罪客體問題，主要是將刑法目的貫穿于整個刑法理論，提出了一種新的犯罪客體論，即“法益說”，認(rèn)為用“法益”來代替?zhèn)鹘y(tǒng)定義中的“社會主義社會關(guān)系”更為妥貼，筆者亦表示贊同。

就證券投資基金犯罪而言，在現(xiàn)實生活中它所侵害的法益客觀上也存在許多種情況，但是構(gòu)成證券投資基金犯罪行為的客體要件必須是證券投資基金犯罪所侵害的最根本的法益。這種法益通常易受到證券投資基金操作中的違規(guī)、違法行為的侵害或威脅，因而刑法特別予以保護，同時也受到證券投資基金方面法律、法規(guī)的保護。有學(xué)者指出，證券投資基金法雖然有一定的社會本位性，但本質(zhì)上都是一部“投資者權(quán)益保護法”，因而證券投資基金犯罪的主要客體應(yīng)是投資者的財產(chǎn)權(quán)利，筆者雖對觀點表示贊同，但是考慮到我國的立法體例，證券投資基金犯罪是規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中的破壞金融管理秩序罪，因此可能在立法者看來，證券投資基金的正常管理秩序才是證券投資基金犯罪的主要客體。

2.2證券投資基金犯罪的客觀方面要件

犯罪客觀要件，是刑法規(guī)定的，說明行為對刑法所保護的社會關(guān)系的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。證券投資基金犯罪的客觀方面，必須是說明此行為的危害性，并為該行為構(gòu)成證券投資基金犯罪所必須具備的，此外，證券投資基金犯罪的客觀方面必須是相關(guān)刑事法律所明確規(guī)定的，這也是罪刑法定原則的要求。證券投資基金犯罪的客觀方面在證券投資基金犯罪的構(gòu)成中占有十分重要的地位，它的特點是外在性，直觀性和客觀性，不僅直接體現(xiàn)了證券投資基金犯罪行為對期貨管理秩序的嚴(yán)重危害性，從而可以決定證券投資基金犯罪客體的存在，而且還是認(rèn)定證券投資基金犯罪人主觀方面的客觀依據(jù)。

證券投資基金犯罪的客觀方面要件具體表現(xiàn)為行為人違反證券投資基金法律法規(guī)，在從事證券投資基金管理、經(jīng)紀(jì)或其他相關(guān)活動中，破壞證券投資基金的正常管理秩序,情節(jié)嚴(yán)重的行為。

2.3證券投資基金犯罪的主體要件

對于證券投資基金犯罪的主體，概括來講就是與證券投資基金有關(guān)的機構(gòu)及其相關(guān)人員，其為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。

就自然人而言，按其在犯罪活動中是否具有特殊身份，可以分為一般個人主體和特殊個人主體兩類。一般個人主體指不具有特殊身份，而實施了嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序行為，具有刑事責(zé)任能力的自然人。這類主體在證券投資基金犯罪領(lǐng)域中并不多，一般指利用證券投資基金這種方式進行貪污、詐騙等犯罪行為的人。證券投資基金犯罪中的個人主體主要是特殊個人主體，即實施了嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序，具有刑事責(zé)任能力，且具有特殊身份的自然人，在證券投資基金犯罪中主要指的是證券投資基金管理公司、證券投資基金托管金融機構(gòu)中從業(yè)人員。

單位犯罪多是經(jīng)濟犯罪的一大特點，證券投資基金犯罪亦不例外。在證券投資基金的實際操作運行中，由于單位比個人具有更強的經(jīng)濟實力，在人才儲備、技術(shù)占有、信息渠道、公關(guān)手段等各方面都占有優(yōu)勢，其實施證券投資基金犯罪應(yīng)該說隱蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更為嚴(yán)重，所以單位犯罪應(yīng)該是我們在證券投資基金犯罪預(yù)防方面所要針對的重點。要強調(diào)的是，證券投資基金犯罪中的單位主體必須是合法成立的，其宗旨、目的與法律是相符的，如果是為了實施犯罪而成立，依相關(guān)的司法解釋只能認(rèn)定為自然人犯罪，而談不上單位犯罪主體。具體而言，證券投資基金犯罪的單位犯罪主體包括:

（1）商業(yè)銀行；

（2）證券交易所；

（3）證券公司；

（4）證券投資基金管理公司；

（5）其他金融機構(gòu)。

2.4證券投資基金犯罪的主觀方面要件

理論界的一般觀點是，證券投資基金犯罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，而且主要表現(xiàn)為直接故意。筆者認(rèn)為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，過失不可能構(gòu)成證券投資基金犯罪，理由如下：

（1）在我國刑法體系中，證券投資基金犯罪皆屬于財產(chǎn)型犯罪，也就是有的學(xué)者所指的“貪利性犯罪”，這種犯罪類型是不可能存在過失的心理狀態(tài)的，因為這類犯罪有其明確的目的，或是為了非法謀取經(jīng)濟利益，或是為了減少自身的損失。例如背信運用受托財產(chǎn)罪，其犯罪行為的實質(zhì)就是違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)。

（2）我國刑法明確規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，這體現(xiàn)了刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為特殊的精神，說明刑法分則沒有明文規(guī)定罪過形式的犯罪只能由故意構(gòu)成。考察有關(guān)證券投資基金犯罪的刑法條文，可以發(fā)現(xiàn)并未規(guī)定過失可以構(gòu)成相關(guān)證券投資基金犯罪，所以筆者認(rèn)為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，而不存在過失。

篇5

近年來，刑罰處罰釋放人員、解除勞動教養(yǎng)人員(以下簡稱刑釋解教人員)重新犯罪人數(shù)呈大幅上升趨勢，據(jù)統(tǒng)計，2009年至2011年三間，花都區(qū)院共批捕刑釋解教人員再犯罪366件504人，分別占三年總逮捕書的8.1%和7%，其中2009年為89件108人，2010年為159件185人，2011年為186件211人，再犯罪人數(shù)同比上升率2010年為41.6%，2011年為12.3%，刑釋解教人員再犯罪成為刑事案件犯罪主體重要構(gòu)成部分之一，其再犯罪往往手段更為隱蔽、反偵察能力更強、社會危害性越大。同時其數(shù)量的不斷攀升也的凸顯我們在教育改造、以及后續(xù)幫扶有待更深一步研究。

一、刑釋解教人員再犯罪主要特點

從案件性質(zhì)上看，多為暴力侵財型犯罪。從花都區(qū)檢察院統(tǒng)計的的數(shù)據(jù)看，刑釋解教人員再犯罪的案由多為綁架罪、盜竊罪、故意傷害罪、搶奪搶劫、販賣等暴力侵財涉毒型犯罪。其中犯盜竊罪占總犯罪人數(shù)的26.4%，其次是兩搶犯罪占18.3%，然后是走私、運輸、販賣占17.1%。從犯罪主體看，重新犯罪的釋解教人員存在三低三多現(xiàn)象：即受教育程度低社會階層低犯罪年齡低和男性多累犯多共同犯罪多。據(jù)統(tǒng)計，在該院近三年批捕的重新犯罪的刑釋解教人員中：初中以下文化程度占95%，其中小學(xué)以下文化程度占34.5%;無業(yè)人員與農(nóng)村富余勞動力共占95.6%(其中無業(yè)人員占35.9%，農(nóng)民共占59.7%);犯罪時年齡30歲以下占53.6%，其中18歲以下未成年人占7.7%;犯罪人員中男性占98%，累犯占67.1%。共同犯罪占49.2%。所判刑罰相對較輕且與前罪間隔時間較短。在所統(tǒng)計的數(shù)據(jù)中，在二進宮中，判刑不滿三年徒刑的251人，占49.8%，十年以上的僅占0.7%;在累犯中，再犯罪與前罪的時間多數(shù)相差較短，再犯罪事件超過三年的僅僅占23.9%，其中不超過一年的占24.1%。部分犯罪分子已經(jīng)將犯罪作為自己的職業(yè)。在統(tǒng)計的案件中，部分犯罪分子尤其是犯盜竊罪、搶劫罪、開設(shè)賭場罪、販賣罪等罪名的犯罪分子，已經(jīng)將違法犯罪作為自己謀生的手段，形成慣犯，屢犯率抓，一放又犯。再犯罪刑釋解教人員反偵察能力較強。刑釋解教人員由于經(jīng)歷過被偵查與被詢問，對偵查人員定罪量刑的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)以及法律規(guī)定較為熟悉，所以相對初犯，其反偵察能力有所提高，會揣摩偵查人員證據(jù)獲取情況而撒謊掩蓋犯罪。

二、刑釋解教人員再犯罪原因分析

缺乏正當(dāng)職業(yè)及求職能力是其再犯罪的主要原因之一。隨著我國經(jīng)濟體制改革，農(nóng)村富余勞動力及待崗人員不斷增多，很多刑釋解教人員在初次犯罪之前即大多數(shù)為無正當(dāng)職業(yè)者，且自身文化修養(yǎng)與素質(zhì)較低，求職缺乏競爭力，無法在在社會上謀取高報酬正當(dāng)職業(yè)。如在調(diào)查的人員中初中以下文化程度占95%，無業(yè)人員與農(nóng)村富余勞動力共占95.6%。而在首次犯罪被刑釋解教后，社會對他們的接納程度更為降低，生活的壓力迫使他們再次走向犯罪，在筆者承辦的黃XX盜竊案中，黃XX在首次犯罪后刑滿釋放后第三天又因盜竊361?服裝店被抓獲，問其原因只因釋放后天氣太冷，沒錢購置冬衣，只好再次去偷。好逸惡勞、惡習(xí)難改導(dǎo)致一錯再錯。一些刑釋解教人員本身好逸惡勞無法適應(yīng)繁重骯臟且收入低的工作，且部分刑釋解教人員甚至有吸毒賭博的惡習(xí)，離開監(jiān)管場所后沒有辦法依靠自身能力維持正常的生活，以至于將犯罪作為自己的終身職業(yè)。如刑釋人員李X運今年已近60歲，出生在農(nóng)村，由于從小好逸惡勞，無法適應(yīng)農(nóng)村繁重的勞動，從十幾歲開始就到處流浪，靠偷摸拐騙、搶劫販毒為生，在監(jiān)獄里進進出出無數(shù)次，五十多年中竟有近三十年是在監(jiān)獄中度過。3.經(jīng)歷復(fù)雜、交友不慎難以脫離以往生活圈。部分刑釋解教人員在以往生活過程中，所結(jié)交的朋友也大多同樣是以盜竊、搶劫、販毒為生的同道中人，同時在服刑或勞教過程中還結(jié)交了一些同樣犯罪服刑的人，這些人一起交流犯罪心得，交叉感染反而使一些本來對法律對監(jiān)獄心存敬畏的初犯變成了老油條。如石X寧盜竊案中，石X寧在初犯刑滿釋放后因生活無著落，職能求助于之前的朋友。對方告訴他借錢沒有，但是他們正準(zhǔn)備去盜竊，要求石X寧為其把風(fēng)，事成后可以給他分贓，結(jié)果三人在盜竊過程中全部被抓。在統(tǒng)計的案件中，筆者發(fā)現(xiàn)犯罪分子經(jīng)常有集中活動的地點，如花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)某網(wǎng)吧，經(jīng)常是犯罪分鐘集中地，在多起盜竊、搶劫案件中都與這個網(wǎng)吧有關(guān)系。法律意思淡薄、缺乏正確的是非觀和道德感。部分犯罪分子經(jīng)過監(jiān)管場所的服刑改造，但并未真正悔悟，相反不以為恥，反以為榮。覺得自己進了監(jiān)獄，是一件光榮的事情，具有炫耀的資本，證明自己敢闖敢干、不怕死。同時由于法律意識淡薄，平時橫行霸道已成習(xí)慣，不自覺地又犯罪。如侯X偉尋釁滋事一案中，侯X偉與其朋友只因為在住旅店時候，認(rèn)為前臺人員登記完后將其身份證是扔回給他，態(tài)度不好，在回到房間后想想不舒服，就返回將前臺男子暴打成輕微傷并且砸掉了旅店的柜臺和電腦。社會歧視、親友冷落，難以重新融入社會。一些刑釋解教人員由于存在劣跡，重新走向社會后，已經(jīng)被人不自覺的視為異類而退避三舍，在升學(xué)、參軍、就業(yè)、婚姻等方面都會遇到比常人更多的困難，被社會排擠到邊緣，同時也有些家庭覺得自己家人進了監(jiān)管場所是一件不光彩的事情，對其冷落不管不顧，從而使這些人由自主的產(chǎn)生對社會對家庭的排斥心理，以至于破罐子破摔，一錯再錯。

6.改造方式存在不足，后續(xù)幫扶未能無縫銜接。部分監(jiān)管場所改造手段單一、方法落后，不能適應(yīng)新形勢下的罪犯思想改造。一些監(jiān)管場所主要通過減刑、假釋的方法來進行改造，這樣容易造成一些罪犯在改造中投機取巧，處心積慮使自己能得到減刑、假釋的機會，但其內(nèi)心深處的劣性往往沒有得到徹底、有效的改造。同時后續(xù)幫教工作未得到很好銜接，刑釋解教人員回歸社會后，社會上的監(jiān)管工作不到位，導(dǎo)致刑釋解教人員驟然失去規(guī)制，很容易回歸到違法犯罪的老路。一些地方安置幫教組織機構(gòu)形同虛設(shè)，黨政領(lǐng)導(dǎo)不重視，措施不得力，無過渡性安置基地，無職業(yè)培訓(xùn)和推介，安置幫教工大多流于形式。

篇6

一、用行為主體的刑事責(zé)任能力和主觀過錯來解決犯罪的應(yīng)受懲罰性是錯誤的，它混淆了犯罪和刑罰的關(guān)系，刑事責(zé)任能力和主觀過錯應(yīng)該是刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。

首先，用刑事責(zé)任能力限定犯罪的主體，在實踐中會引起混亂，應(yīng)當(dāng)將犯罪和刑罰區(qū)分開來。為說明這一點，我先舉一個案例：

張某是一個精神病患者，是他家族的唯一一個兒子，因病三十多歲沒有娶妻。其家人隱瞞他精神病的事實，為他找了一個婦女王某當(dāng)媳婦。王某到張某家后發(fā)現(xiàn)張某精神病而拒絕嫁給張某，張某的姐姐為了造成生米煮成熟飯的事實，綁住王某的手腳，扒了王某的衣服，讓張某和王某強行發(fā)生了。后經(jīng)公安鑒定，張某在行為期間是精神病發(fā)病狀態(tài)，無刑事責(zé)任能力。現(xiàn)在的問題是：張某姐姐的行為是否構(gòu)成罪？

基于生理原因，婦女只能構(gòu)成罪的共犯，而不能單獨構(gòu)成罪。根據(jù)我國當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，張某因為沒有刑事責(zé)任能力，其行為根本不構(gòu)成犯罪，更談不上罪。既然張某的行為不構(gòu)成罪，那么也就不能定張某姐姐以罪。那么，能否將張某看作是他張某姐姐實施的工具，以工具理論定張某的姐姐犯罪呢？很顯然不能，人的刑法屬性確定了人不能作為工具處理，工具說法也不符合罪的立法本意。至于張某的姐姐是否構(gòu)成其他罪，如猥褻婦女罪，則另當(dāng)別論。

但是，如果我們將刑事責(zé)任能力確定為刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。那么在定罪上，我們可以得出這樣一個結(jié)論，即張某的行為構(gòu)成罪，他姐姐的行為也構(gòu)成罪的共犯（當(dāng)然，還涉及共同犯罪的界定問題）。在刑罰上，因為張某沒有刑事責(zé)任能力而免于刑事處罰，他姐姐則應(yīng)當(dāng)以罪追究刑事責(zé)任。

同樣的，犯罪構(gòu)成的主體（刑事責(zé)任能力）要件還會使其他的共同犯罪現(xiàn)象難以處理。

例如，主犯的界定和處理，如果一個人指使組織幾個無刑事責(zé)任能力的人實施了諾干嚴(yán)重危害社會的行為。他的行為是否構(gòu)成主犯，是否應(yīng)對所有的犯罪追究責(zé)任？如果按照現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論，無刑事責(zé)任能力的人實施的行為都不構(gòu)成犯罪，那么也就不存在組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪之說。

再例如，教唆不滿十四歲的人殺死他人的行為是否構(gòu)成犯罪？按照《刑法》第二十九條規(guī)定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用進行處罰。按照當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，十四歲以下的人顯屬無刑事責(zé)任能力的人，其實施的行為更根本不構(gòu)成犯罪。既然其實施的行為不構(gòu)成犯罪，也就無所謂共同犯罪，更不存在教唆犯罪問題，不能追究其教唆犯的刑事責(zé)任。那么能否以工具之說確定教唆人犯故意殺人罪呢？我認(rèn)為不能，因為他的行為相對于死者的死亡之間來說是間接的因果關(guān)系。

其次，用是否有主觀過錯判斷是否構(gòu)成犯罪也是不當(dāng)?shù)摹Ｒ驗椋饔^要件的一方面是以報應(yīng)理念解決可處罰性問題，另一方面是解決主體的責(zé)任能力問題。都是解決行為人對一個犯罪行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任問題（在民事責(zé)任中也一樣），而不是解決行為是否構(gòu)成犯罪的問題。如果先判斷一個人要不要承擔(dān)刑事責(zé)任，在判斷該行為是否構(gòu)成犯罪，就會發(fā)生本末倒置。只有先確定一個人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，才能判斷一個人對該犯罪行為是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。主觀過錯解決的是可譴責(zé)行問題，而可譴責(zé)行解決的是追究刑事責(zé)任問題，而不是判斷是否構(gòu)成犯罪問題。

二、如何理解應(yīng)受處罰性呢？一個嚴(yán)重危害社會的行為是否構(gòu)成犯罪，除了社會危害性以外，還應(yīng)當(dāng)看刑法對該行為有沒有明確規(guī)定，只有法律明確該行為是犯罪行為，應(yīng)予處罰時，才認(rèn)定其為犯罪。而法律沒有明確規(guī)定，就算有再大的社會危害性，也不能認(rèn)定其為犯罪。所以，我認(rèn)為應(yīng)受處罰性解決的是罪的法定的問題。

三、那么如何構(gòu)建一個犯罪和刑罰體系呢？我認(rèn)為應(yīng)建立一個犯罪—責(zé)任—刑罰的體系。即先確定一個行為是否構(gòu)成犯罪；如果構(gòu)成犯罪，再判斷該行為是否要承擔(dān)刑事責(zé)任；如果要承擔(dān)刑事責(zé)任，最后根據(jù)法律具體規(guī)定、危害后果、情節(jié)等因素進行量刑。

在確定一個行為是否構(gòu)成犯罪的時候，我們只要判斷兩點。第一，該行為是否具有社會危害性；第二，該行為是否為法律所明確規(guī)定為犯罪行為。如果符合就認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，反之，則認(rèn)定無罪。而不考慮刑事責(zé)任能力以及主觀過錯。

篇7

1999年，七大工業(yè)國家司法部長在司法部長級會議上曾達(dá)成共識，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪“將是21世紀(jì)最主要的犯罪形態(tài)”。且未來的網(wǎng)絡(luò)犯罪有年輕化趨勢，犯罪者一般都是在校學(xué)習(xí)的研究生或者大學(xué)生，而近年則有更加年輕化的趨勢。[1]在國外曾經(jīng)發(fā)生過這樣的案例，瑞士一家網(wǎng)站接連受到來自互聯(lián)網(wǎng)的攻擊，警方高度重視這一案件并迅速展開調(diào)查，很快便查出了這個“罪魁禍?zhǔn)住保菏欠▏窭罩Z布爾的一個8歲小男孩，因為父母不在家，悶得慌，所以就上網(wǎng)打發(fā)時光。[2]2003年8月，美國聯(lián)邦調(diào)查局逮捕了年僅18歲的高中生杰弗里.李.帕森，他涉嫌制造了“沖擊波”蠕蟲病毒。該病毒大約感染了7000臺電腦，僅給微軟公司一家造成的損失就達(dá)500萬到1000萬美元，美國媒體稱帕森為“少年毒王”。[3]

在我國，“網(wǎng)絡(luò)成癮”對于青少年犯罪的影響同樣重大。1999年中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的《中國INTERNET發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》披露，上網(wǎng)用戶中大專以上文化程度的占89%，年齡主要集中在21—25歲之間，占42.3%。另外，中國社會科學(xué)院社會發(fā)展中心的調(diào)查顯示，我國網(wǎng)民中年輕人占了絕大多數(shù)，17—20歲的網(wǎng)民幾乎占了40%，而30歲以下的網(wǎng)民占了全體網(wǎng)民的2/3。[4]根據(jù)公安部2007年的初步統(tǒng)計，青少年犯罪人因為沉湎于網(wǎng)絡(luò)，或者受到網(wǎng)絡(luò)黃色信息的侵蝕，進行詐騙、、搶劫、搶奪的犯罪比例非常高。其中，被抓獲的青少年犯罪當(dāng)中，有近80%的人通過網(wǎng)絡(luò)受到誘惑。[5]《網(wǎng)絡(luò)成癮臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)》的出臺，對于矯正網(wǎng)癮少年的心理問題，預(yù)防青少年犯罪不乏積極的現(xiàn)實意義和時代精神。

那么，網(wǎng)癮者犯罪在司法上是否按照精神病人犯罪處理呢？我國《刑法》第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”。法律只規(guī)定了完全精神病人，即喪失了辨認(rèn)、控制能力的人可以免除刑事責(zé)任，而其他精神病患者都要為自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，《標(biāo)準(zhǔn)》將“網(wǎng)絡(luò)成癮”納入精神病范疇，對網(wǎng)癮者的刑事責(zé)任并無影響。司法實踐中，此類案件也往往依據(jù)青少年犯罪的有關(guān)規(guī)定進行。

筆者認(rèn)為，針對網(wǎng)絡(luò)成癮者犯罪的特殊情況，在司法中與正常人犯罪無區(qū)別顯然不妥，“網(wǎng)絡(luò)成癮”或可成為定罪量刑的一個參考。

二、犯罪構(gòu)成角度的分析

根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成是成立犯罪所必需的一系列要件的整體，包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。犯罪構(gòu)成由一系列主客觀要件組成，是主客觀要件有機統(tǒng)一的整體。犯罪的成立，必須要求主客觀兩個方面都滿足相應(yīng)的法律要件，否則必然造成主觀歸罪或客觀歸罪，必然導(dǎo)致對公民權(quán)利的恣意侵犯。

犯罪構(gòu)成主觀要件，包括犯罪主體與犯罪主觀方面。其中，犯罪主體是實施危害社會的行為，依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的人。我國《刑法》第17條和第18條對犯罪構(gòu)成自然人主體要件作出了一般規(guī)定，作為自然人犯罪主體的只能是達(dá)到刑事責(zé)任年齡并且具有刑事責(zé)任能力的人。行為人只有具備了刑事責(zé)任能力，方可對其進行法律上的非難。刑事責(zé)任能力，即行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，辨認(rèn)自己行為的社會性質(zhì)并控制自己行為的能力。刑事責(zé)任能力包括辨認(rèn)能力和控制能力，二者缺一不可。辨認(rèn)能力，是指行為人認(rèn)識自己特定行為的內(nèi)容、社會意義與結(jié)果的能力，也可稱為認(rèn)識能力。控制能力，是指行為人支配自己實施或者不實施特定行為的能力。[6]辨認(rèn)能力與控制能力之間，存在著密切的聯(lián)系。辨認(rèn)能力，是刑事責(zé)任能力的前提與基礎(chǔ)，控制能力則是刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵，在具備辨認(rèn)能力的基礎(chǔ)上，還需要有控制能力才能具備刑事責(zé)任能力。甚至有學(xué)者認(rèn)為，具有刑事責(zé)任能力是具有犯罪故意和犯罪過失的前提。沒有刑事責(zé)任能力，行為人就不具備犯罪故意或者犯罪過失；即使具有行為的故意或過失，但這已經(jīng)不是刑法意義上的故意或過失了。[7]

精神病患者，其辨認(rèn)能力、控制能力皆有缺陷。行為人對于自身的行為，缺乏是非善惡的辨別力，即使行為或者不行為也都是疾病的驅(qū)動而沒有自主的控制能力。所以，各國刑法都規(guī)定精神病人為無刑事責(zé)任能力人或者限制刑事責(zé)任能力人。正確評定精神病人的刑事責(zé)任能力，直接關(guān)系到正確的定罪量刑。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)成癮臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)》，網(wǎng)絡(luò)成癮，是指個體反復(fù)、過度使用網(wǎng)絡(luò)而導(dǎo)致的一種

精神行為障礙，主要表現(xiàn)為對使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生強烈欲望，突然停止或減少使用時會出現(xiàn)煩躁、注意力不集中、睡眠障礙等，甚至?xí)?dǎo)致個體自身難于區(qū)分虛擬世界與真實世界的關(guān)系。“網(wǎng)絡(luò)成癮”者，其辨認(rèn)能力與控制能力與正常人的區(qū)別是客觀存在的。由此，我們不能機械的得出“網(wǎng)絡(luò)成癮”者實施犯罪時承擔(dān)刑事責(zé)任或者不承擔(dān)刑事責(zé)任的結(jié)論，而是要在判斷作案患者的“辨認(rèn)能力或者控制能力”的基礎(chǔ)上，借助醫(yī)學(xué)和法學(xué)的復(fù)合知識作出相應(yīng)結(jié)論。

三、評定“網(wǎng)絡(luò)成癮”者刑事責(zé)任能力方式探析

司法實踐中，對人精神狀態(tài)的鑒定，主要目的是確定被鑒定人的刑事責(zé)任能力，民事行為能力，以及其它法定能力，如受審能力、訴訟能力、服刑能力、作證能力等。其中，對被鑒定人刑事責(zé)任能力的評定，是對其正確定罪量刑的前提。對于具有精神障礙者刑事責(zé)任能力的評定，歷史上各國采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

1、醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)主要存在于早期的刑事立法當(dāng)中，即單純以醫(yī)學(xué)（生物學(xué)）一個標(biāo)準(zhǔn)來衡量精神障礙者的刑事責(zé)任能力。實施危害行為時，行為人只要存在精神或者意識障礙，即屬于無刑事責(zé)任能力人，并不需要考慮精神狀況與客觀危害行為之間的關(guān)系。西方國家早期的刑事立法中，主要采取了該標(biāo)準(zhǔn)。例如，1954年美國華盛頓地區(qū)聯(lián)邦上訴法院在審理德赫姆案件時創(chuàng)設(shè)的“德赫姆規(guī)則”（Durhamrule）。該規(guī)則認(rèn)為：“如果被告人的非法行為是精神疾病或者精神缺陷的產(chǎn)物，被告人不負(fù)刑事責(zé)任。”英國最早采取醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，是由首法官布雷克頓（deBracton）于1265年制定的一項條例：“因為精神錯亂的人的行為類同一頭野獸，故應(yīng)免予治罪。”故稱：“野獸條例”（Wildbeasttest）。[8]

單純的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，在一定時期內(nèi)對于正確認(rèn)定犯罪具有積極意義。但是其固有的缺陷很快暴露，即可以使所有犯罪的精神病人免予處罰，其中一些具有一定辨認(rèn)、控制能力的患者可以隨意實施違法行為而不承擔(dān)責(zé)任，同時導(dǎo)致大量犯罪人佯裝精神病患者以逃避法律追究。采用這種標(biāo)準(zhǔn)，與當(dāng)時的醫(yī)學(xué)、法學(xué)不夠發(fā)達(dá)有一定的聯(lián)系。

2、心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)

所謂心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，即只辨別行為人的控制能力，以此評定行為人的刑事責(zé)任能力。實施危害行為時，行為人具有控制能力，則具備刑事責(zé)任能力。反之，則不具備刑事責(zé)任能力。

問題在于，控制能力障礙本身缺乏明確具體的自然科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中很難區(qū)分那些行為是可以控制的，那些行為是不能控制的。而且，這一標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，允許失去自我控制能力的人不受刑罰，將會導(dǎo)致對沖動犯罪、激情犯罪等不能追究刑事責(zé)任。

3、混合標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)今多數(shù)國家，都是采用醫(yī)學(xué)和心理學(xué)相結(jié)合的混合標(biāo)準(zhǔn)。我國也不例外，《刑法》第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”。行為人在實施危害行為時，具有某種精神障礙，同時又因該障礙喪失辨認(rèn)能力和控制能力的，方可評定為無刑事責(zé)任能力人，二者缺一不可。

那么，“網(wǎng)絡(luò)成癮”者實施犯罪時，其刑事責(zé)任能力能否按這一標(biāo)準(zhǔn)評定呢？在解決這個問題之前，筆者首先提出“法律精神病”這一概念。法律精神病，是指依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)司法人員綜合衡量后，認(rèn)定為可以影響行為人責(zé)任能力的精神病。并非所有的精神疾病都會被法律所吸收，法律精神病的范圍要小于醫(yī)學(xué)上的精神疾病，也只有法律精神病才能最終影響行為人的刑事責(zé)任能力。

有學(xué)者指出，國內(nèi)學(xué)界對《刑法》第18條中的“精神病”均統(tǒng)一理解為醫(yī)學(xué)上的“精神疾病”，精神疾病的覆蓋面要高于醫(yī)學(xué)上的精神病。判斷精神疾病患者是否承擔(dān)刑事責(zé)任，需要從兩個層次進行。首先，需要專業(yè)鑒定人員從精神醫(yī)學(xué)的角度分析病與違法行為之間的聯(lián)系。存在精神活動障礙，本身還不能說明責(zé)任能力已被自然排除，而要看精神障礙在多大程度上影響人的社會行為能力。其次，需要辦案的司法人員把專家意見與其他證據(jù)結(jié)合起來從法學(xué)角度分析判斷，如果達(dá)到了刑法規(guī)定的“不能辨認(rèn)或者不能控制”的條件，即為法律精神病，才能相應(yīng)的免除或者減輕刑事責(zé)任。[9]兩個層次依次進行，才是堅持醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，才能正確評定行為人是否具有刑事責(zé)任能力。《標(biāo)準(zhǔn)》的出臺，使得“網(wǎng)絡(luò)成癮”被界定為醫(yī)學(xué)上的精神疾病，筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)癮犯罪人刑事責(zé)任的評定采取上述方式較為合適。

篇8

(三)破壞性和風(fēng)險性大。當(dāng)犯罪分子突破計算機安全防護系統(tǒng)后,盜竊多少資金全由犯罪分子任意輸入,會導(dǎo)致銀行資金的巨大損失。

(四)作案現(xiàn)場不易勘查,偵破比較困難。犯罪分子作案迅速,所留痕跡甚少,隱蔽時間較長,一時不易暴露。

(五)對銀行和保持社會穩(wěn)定影響程度比較大。由于銀行的特殊地位和它在保持社會穩(wěn)定方面所起的重要作用,一旦發(fā)生計算機犯罪,會帶來不堪設(shè)想的后果。

二、銀行計算機犯罪的成因

(一)防范意識和能力差,是導(dǎo)致計算機犯罪案件發(fā)生的重要原因。不少計算機主管領(lǐng)導(dǎo)和系統(tǒng)管理人員對計算機犯罪的嚴(yán)重危害性認(rèn)識不足,防范意識低,堵截能力差,計算機安全組織不健全,安全教育不到位,不能形成強有力的安全抵御防線。

(二)內(nèi)控機制不完善,管理制度不落實。一是主管部門對計算機安全檢查不到位,監(jiān)督檢查不力,不能及時發(fā)現(xiàn)和堵塞安全漏洞。二是不少單位在系統(tǒng)開發(fā)運行過程中,缺乏有效的內(nèi)部制約機制。

(三)現(xiàn)代管理手段滯后。銀行電子化項目從立項、開發(fā),到驗收、運行等各環(huán)節(jié)沒有形成一套完整、科學(xué)的安全防范體系,使犯罪分子有機會利用計算機進行犯罪。

三、銀行計算機犯罪的防范措施

(一)銀行各級領(lǐng)導(dǎo)要充分認(rèn)識計算機犯罪對銀行信譽和資金危害性的認(rèn)識,認(rèn)真部署計算機安全防范工作,提高系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)的管理能力;強化系統(tǒng)開發(fā)、管理、操作人員的政治思想和安全教育,嚴(yán)格要害崗位人員的審查和管理。

篇9

根據(jù)我國刑法分則第六章第六節(jié)的規(guī)定，環(huán)境犯罪是指違反國家法律、法規(guī)，故意或過失實施的污染或破壞生態(tài)環(huán)境，情節(jié)嚴(yán)重或后果嚴(yán)重的行為。由此引申，環(huán)境犯罪的危險犯是指行為人違反國家法律、法規(guī)實施的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財產(chǎn)處于危險狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態(tài)已造成即構(gòu)成環(huán)境犯罪既遂，這種犯罪就是環(huán)境犯罪危險犯。

作為環(huán)境犯罪危險犯具有三個特征：（1）這里說的“危險”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測的；（2）“危險”是針對人類環(huán)境而言的，是使環(huán)境犯罪的客體處于危險狀態(tài)；（3）“危險”的程度是較為嚴(yán)重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復(fù)的環(huán)境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財產(chǎn)的重大損失。

將某些環(huán)境犯罪規(guī)定為危險犯，主要是基于環(huán)境本身的價值考慮的。人類只有一個地球，地球?qū)θ祟惖呢?fù)擔(dān)能力是有限的，長期以來，人類對自然資源變本加厲的掠奪，已經(jīng)嚴(yán)重影響到我們的生存環(huán)境和經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，環(huán)境問題的嚴(yán)峻性和緊迫性要求我們必須嚴(yán)格控制環(huán)境犯罪行為，盡量防止這類事件發(fā)生。環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，確認(rèn)只要危害環(huán)境的行為足以使環(huán)境處于危險狀態(tài)就構(gòu)成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險犯，把環(huán)境犯罪制止在危險狀態(tài)剛剛露頭之時，可以避免實害發(fā)生后再作“亡羊補牢”式的事后救濟，從而使環(huán)境得到及時的保護；第二，有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)測、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預(yù)知自己的行為可能產(chǎn)生的刑事后果，從而使得人們更為謹(jǐn)慎地對待屬于自己的生態(tài)環(huán)境；第三，危險犯的規(guī)定既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結(jié)果犯的滯后，從保護環(huán)境刑法的貫徹實施看，這是較為積極、合理、有效的措施。

我國目前刑事立法中尚無危險犯的規(guī)定。1997年新刑法關(guān)于環(huán)境保護的刑事立法基本是以結(jié)果犯為處罰對象，沒有以危險犯作為處罰對象。筆者認(rèn)為這是一個重大缺陷，就環(huán)境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環(huán)境產(chǎn)生現(xiàn)實的及潛在的危險。如果放任不管，結(jié)果必將造成環(huán)境的嚴(yán)重破壞，生態(tài)系統(tǒng)平衡不能恢復(fù)或難以恢復(fù)。因此，在犯罪結(jié)果發(fā)生以前，對可能使自然和人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)處于危險狀態(tài)的環(huán)境犯罪即危險犯予以處罰，才是對人類和環(huán)境的有效保護。就是說，為了保護社會公共利益，無須等危害環(huán)境的實害發(fā)生，法律就應(yīng)把這種足以造成環(huán)境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，充分發(fā)揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用。

二、我國對環(huán)境犯罪應(yīng)該實行無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任原則的含義是無論侵權(quán)行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔(dān)法律責(zé)任。這一原則在追究法律責(zé)任的民事和行政制裁中已被世界許多國家和地區(qū)所適用。而追究環(huán)境刑事責(zé)任采用此原則，只有英美法系國家。這種刑事責(zé)任的歸責(zé)方式的由來，顯然與近代高度危險工業(yè)的發(fā)展及伴隨出現(xiàn)的嚴(yán)重環(huán)境問題分不開。它通常作為追究刑事責(zé)任的一種補充，因而散見于個別的法律規(guī)定中。英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯責(zé)任原則。例如，英國的《空氣清潔法》規(guī)定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

這些國家對環(huán)境犯罪實行無過錯責(zé)任原則的目的在于加強對環(huán)境的保護，切實維護社會公眾利益，表明社會對該行為的關(guān)注，要求全社會，尤其行為人加強責(zé)任心，促使人們小心自己的行為可能發(fā)生的危害環(huán)境的結(jié)果，并明確自己在這些方面有義務(wù)嚴(yán)加防范。另外，實行無過錯責(zé)任原則，也有利于案件和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯，這樣可以及時對案件進行處理，避免放縱犯罪。總之，只要行為人實施的行為危害了環(huán)境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構(gòu)成犯罪，都要負(fù)刑事責(zé)任。由此可見，在環(huán)境犯罪越來越嚴(yán)重和復(fù)雜的今天，實行無過錯責(zé)任原則對制止環(huán)境犯罪具有不可忽視的重要作用。

但是，由于各國國情不同，有不少國家尤其是大陸法系國家，在刑法上不承認(rèn)這一原則。如德國，認(rèn)為無過錯責(zé)任原則與刑法中的“無過錯即無犯罪”的基本原則相違背。我國1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認(rèn)該原則，我國《刑法》強調(diào)主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構(gòu)成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實施了有害行為，犯罪便不成立。有的學(xué)者由此斷言，無過錯責(zé)任的環(huán)境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學(xué)者甚至歸納了多種考慮，認(rèn)為在我國不宜規(guī)定無過錯原則[4]（pp.29～30）。筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。

雖然，我國目前的刑法制度不承認(rèn)無過錯責(zé)任原則，但不等于這個領(lǐng)域我們所確立的制度已十全十美，不需要進一步探討和完善。實際上立法中所確定的每一項原則，都是為了適應(yīng)社會的客觀需要而產(chǎn)生，并根據(jù)實踐經(jīng)驗和客觀情況的發(fā)展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題，刑法中可否實行無過錯責(zé)任原則亦然。首先要看社會需要和司法實踐的經(jīng)驗，下面我們就以現(xiàn)實具體情況說明這一問題。總體而言，目前我國的環(huán)境狀況和大量的環(huán)境犯罪事實都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質(zhì)量惡化在我國是明顯的事實，與此同時，全國各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實，人們司空見慣不認(rèn)為是犯罪行為，對這類“案件”，有關(guān)方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對此沒有什么犯罪感。我們再看看近日新聞傳媒披露的另一具體事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍(lán)天》一文，報道了“人為的破壞加劇了西北地區(qū)生態(tài)的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊’正起勁挖地，摟發(fā)菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節(jié)，數(shù)十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結(jié)伙開進內(nèi)蒙古草原瘋狂采掘，草場如同剝?nèi)ヒ粚悠ぁ?jù)說，一斤發(fā)菜要以破壞20畝草地為代價，一斤甘草會令近10畝草場變?yōu)樯城稹?nèi)蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場沙化、退化。”這是多么可怕的情景和后果。難怪我國的沙塵暴愈來愈強烈，一年比一年次數(shù)多，尤其今年來勢兇猛，使國人深感它的威脅。事實表明對這類破壞環(huán)境行為必須嚴(yán)加禁止，我國草原法[5]中若規(guī)定實行無過錯原則的刑事責(zé)任，當(dāng)能發(fā)揮其獨特的威懾作用，對這類危害環(huán)境的行為予以有效控制。上述事例表明，就單個行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個煙囪冒煙后果就嚴(yán)重了。從整個大生態(tài)環(huán)境的保護著眼，從維護國家經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪。考慮到環(huán)境犯罪的特點，國外在這個領(lǐng)域規(guī)定了無過錯責(zé)任原則，把這類行為作為犯罪對待是有道理的。如果從這樣的高度來認(rèn)識，并作為立法的指導(dǎo)思想，我國對環(huán)境犯罪實行無過錯責(zé)任原則就應(yīng)當(dāng)是必然的結(jié)論了。

有人擔(dān)心實行無過錯責(zé)任原則，將無過錯行為人定為罪犯處以刑罰，會造成“超犯罪化”傾向，不適當(dāng)?shù)財U大環(huán)境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國家?guī)硪恍┎槐匾呢?fù)擔(dān)、給公司企業(yè)帶來訴訟之累，不利于國家經(jīng)濟建設(shè)。筆者認(rèn)為這種顧慮是不必要的，實行什么原則都會存在利與弊，問題在于客觀地權(quán)衡利弊大小，并正確處理好利弊關(guān)系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國外經(jīng)驗，世界上實行無過錯責(zé)任原則的國家如英國、美國，他們?yōu)楸苊膺@一原則的濫用，還規(guī)定了對無過錯責(zé)任的限制。英國，對無過錯責(zé)任原則的限制主要有“無過失辯護理由”和“第三者辯護理由”。“無過失辯護理由”規(guī)定，由于認(rèn)識錯誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當(dāng)?shù)呐肀苊獍l(fā)生該項犯罪，就可以免責(zé)。而“第三者辯護理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實是由于第三者行為或過錯引起的。在美國，憲法里規(guī)定的“正當(dāng)法律程序條款”，就是法院運用無過錯責(zé)任原則的限制條件。對無過錯責(zé)任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對有過錯的人與無過錯的人都處以同樣刑罰而導(dǎo)致的不公正。我國若實行無過錯責(zé)任原則，也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利保障和程序限制。人們對無過錯責(zé)任原則可能帶來的種種負(fù)面影響的擔(dān)心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應(yīng)該成為我國不宜規(guī)定無過錯責(zé)任的理由。

總之，筆者認(rèn)為，對我國環(huán)境犯罪實行無過錯責(zé)任原則進行立法，現(xiàn)在應(yīng)該是提上議程的時候了。

三、國際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該明確包括國家

法理上一般認(rèn)為國家不能成為國內(nèi)法的犯罪主體，因此，國內(nèi)環(huán)境犯罪主體不包括國家，對此人們均無異議，但國家能否成為國際環(huán)境犯罪的主體呢？傳統(tǒng)國際法認(rèn)為國家在國際上不負(fù)刑事責(zé)任，代表國家行事的個人所作的國家行為，個人也不負(fù)刑事責(zé)任，因為他們的行為一般被認(rèn)為是代表國家的行為[6]（p.66），這種觀點已經(jīng)被國際實踐表明是過時的。美國著名法學(xué)家巴西奧尼在《國際刑法典草案》中列出的國際犯罪主體是包括國家在內(nèi)的，他把刑事責(zé)任分為個人的刑事責(zé)任、國家的刑事責(zé)任；《國際刑法和國際犯罪》一書也認(rèn)為，國際犯罪的主體包括國家。但《國際法的刑事管轄權(quán)》一書則認(rèn)為，國家不是刑事犯罪的主體，國家對侵略戰(zhàn)爭負(fù)責(zé)任，只是政治責(zé)任和賠償損失的責(zé)任，而不是刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，國家完全可能成為某些國際犯罪的主體，如果某項國際犯罪是由某個國家實施的，那么該國就是此項國際犯罪的主體，應(yīng)對此負(fù)刑事責(zé)任。

關(guān)于國家成為國際環(huán)境犯罪主體，筆者在此以跨國大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發(fā)生在近代最早的一起著名跨國環(huán)境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國自治領(lǐng)地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國境內(nèi)的農(nóng)作物、牧場、森林造成損害引起環(huán)境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達(dá)5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設(shè)高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產(chǎn)量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統(tǒng)計，每月的排硫量高達(dá)10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進入美國的華盛頓州，污染了該州的土地、農(nóng)作物、森林、牧場，使美國蒙受損害，為此，美國將此問題提交給美加聯(lián)合委員會（注：美加聯(lián)合委員會是根據(jù)1909年《美加邊界水域條約》設(shè)立的，是解決兩國邊界水域糾紛的常設(shè)機構(gòu)。）審理。1932年2月該委員會向冶煉廠發(fā)出勸告，但未能滿足美國的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分別發(fā)出第一和第二裁決書。法庭認(rèn)為：根據(jù)國際法原則，“任何國家無權(quán)使用或允許使用其領(lǐng)土，在他國域內(nèi)或?qū)χ麌鴩褙敭a(chǎn)，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴(yán)重的損害后果和明白可靠的證據(jù)。”還認(rèn)為“國家有義務(wù)尊重他國及其領(lǐng)土，有義務(wù)對他國領(lǐng)土給以保護，使之不受由于自己領(lǐng)土內(nèi)的個人行為而造成的損失。根據(jù)國際法，加拿大自治領(lǐng)地應(yīng)對崔爾冶煉廠的行為負(fù)責(zé)。加拿大政府有責(zé)任弄清它的行為是否與加拿大根據(jù)國際法所應(yīng)負(fù)的義務(wù)相稱。”這一有名的裁決，不僅為美加兩國，并且逐漸被各國所接受，成為一項習(xí)慣國際法規(guī)則。顯而易見，此案中國家實際上成為國際環(huán)境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯(lián)“國際宇宙954號”衛(wèi)星墜入加拿大境內(nèi)造成的核污染案等。

另外，1972年人類環(huán)境宣言第21條對此也有明確規(guī)定。這一規(guī)定的含義就是：防止跨國污染是各國公認(rèn)的一項國際法律義務(wù)，國家對國際不法行為必須承擔(dān)國家責(zé)任。還應(yīng)指出，此類跨國界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內(nèi)，都實行無過錯責(zé)任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國必須承擔(dān)受害者所遭受的全部損失。

筆者認(rèn)為，國際犯罪主體可以包括國家，是國際法發(fā)展的趨勢，這自然也包括國際環(huán)境犯罪。當(dāng)然，不同觀點的爭論是不可避免的，這需要國際社會進行合作，共同努力以求達(dá)成共識，并盡早制定一整套包括國際刑法典和國際司法機構(gòu)在內(nèi)的懲罰犯罪國家的措施辦法。其中還有一個重要問題是國家作為國際環(huán)境犯罪的主體，將以什么形式承擔(dān)這種犯罪的刑事責(zé)任？對此，國際社會還未形成共識[7]（p.24）。參照有關(guān)國際條約、慣例，目前能夠初步確定的國家責(zé)任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復(fù)原狀、補償、道歉、保證不重犯、國際賠償?shù)取６鴩倚淌仑?zé)任的主要形式則是：限制、恢復(fù)原狀、賠償和道歉等。

總之，國家作為國際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該沒有問題，只是這一觀點還需要時間和一些條件，才會被國際社會普遍認(rèn)可和接受。隨著人類環(huán)境危機的降臨，尤其國際環(huán)境領(lǐng)域出現(xiàn)國家犯罪的大量事實，都將涉及到特殊犯罪主體——國家，這是一個不能回避的事實。

國家作為犯罪主體的確認(rèn)，必將大大有利于防止國際環(huán)境犯罪的發(fā)生，以及有助于及時解決諸如跨國污染、國家管轄外的環(huán)境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國的法律責(zé)任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。

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篇10

1.隨著社會信息化程度的不斷提高，計算機犯罪日益嚴(yán)重地滲透到社會生活的各個層面，遭受計算機犯罪侵害的領(lǐng)域越來越廣泛，危害的程度也越來越高。這給我國的刑事法造成了諸多沖擊，亟待研究解決。

計算機犯罪對相關(guān)罪名立法之沖擊在我國第一部刑法（1979年刑法）立法時，由于當(dāng)時的計算機發(fā)展水平不高，計算機在我國的應(yīng)用范圍極其有限，故該部刑法未對計算機犯罪作出任何規(guī)定。隨著計算機技術(shù)的不斷發(fā)展和應(yīng)用范圍的不斷擴大，1986年在深圳發(fā)生了我國首例以計算機為犯罪工具的金融詐騙案件2.此后，類似的案件不斷增多。對于此類以計算機為犯罪工具的案件，1979年刑法還能勉強應(yīng)對，可以按其目的行為所觸犯的罪名如詐騙罪、盜竊罪、貪污罪等進行處罰。然而，對于隨后發(fā)生的純正的計算機犯罪，即以計算機信息系統(tǒng)為侵害對象的非法侵入和破壞行為，1979年刑法就顯得無能為力了。針對這種沖擊，修訂后刑法（1997年刑法）作出了一定的回應(yīng)，以第285條和第286條專門規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪兩個罪名。但是，由于計算機犯罪是一種全新的犯罪形式，加之立法經(jīng)驗和立法水平不足，這兩個罪名的立法本身就不盡完善。再加之立法的回應(yīng)跟不上一日千里的計算機發(fā)展和應(yīng)用速度，計算機犯罪又對修訂后刑法發(fā)出諸多沖擊，使得1997年刑法在層出不窮的計算機犯罪面前又顯得相對滯后。這種滯后在罪名問題上主要表現(xiàn)為：

（一）已有罪名的立法缺陷已日益顯現(xiàn)

首先，刑法第285條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)，處三年以下有期徒刑或拘役”。該條將非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪對象僅限于國家事務(wù)、國防建設(shè)和尖端科技領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)，保護范圍顯得過于狹窄。這種規(guī)定，明顯落后于時展的需要，與計算機技術(shù)日新月異的發(fā)展及其在我國各行各業(yè)的廣泛應(yīng)用狀況極不相稱。目前我國許多單位，尤其是金融、郵電、醫(yī)療、交通、高校等部門都建立了計算機信息系統(tǒng)。這些信息系統(tǒng)關(guān)系到社會生活的各個方面，許多系統(tǒng)與公眾利益息息相關(guān)，如果我們對這些計算機信息系統(tǒng)不從刑法上加以保護，那么對這些系統(tǒng)的非法侵入將無法用刑罰加以制裁，這極不利于打擊犯罪，保護國家、社會和個人的合法權(quán)益。因此，在刑法中對其保護范圍作適當(dāng)?shù)臄U大，顯得很有必要。再者，根據(jù)刑法第286條的規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，是指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾或?qū)τ嬎銠C信息系統(tǒng)中儲存、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，或故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，造成嚴(yán)重后果的行為。本條旨在保護計算機信息系統(tǒng)安全，但該條的規(guī)定也顯示出一些不足之處。本條將傳播計算機病毒的行為規(guī)定為實害犯，即需要造成嚴(yán)重后果的才能構(gòu)成犯罪。這一規(guī)定不盡合理。計算機病毒往往具有潛伏性，使得感染病毒的計算機系統(tǒng)不一定立刻受到病毒的影響。例如風(fēng)行全球的CIH病毒，就經(jīng)歷了一個較長的潛伏期之后，才全面爆發(fā)。如果按本條的規(guī)定以實害犯標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，那么在潛伏期內(nèi)就看不出其實質(zhì)的危害結(jié)果，從而很難適用本條對其加以懲處。但如果以危險犯標(biāo)準(zhǔn)，即計算機病毒可能給信息系統(tǒng)造成多大危害來加以衡量，則可以通過估測病毒感染的范圍以及從程序代碼的分析結(jié)果中估測其可能具有的破壞力大小，只要其對計算機信息系統(tǒng)安全的威脅達(dá)到一定程度就能成罪。因而，若將本條中傳播計算機病毒的行為由實害犯改為危險犯并單獨成罪，則更加合理、可取。

（二）罪名闕如，法網(wǎng)不密

我國現(xiàn)行刑法關(guān)于計算機犯罪的規(guī)定，尚存許多立法空白，從而導(dǎo)致法網(wǎng)不密。這主要表現(xiàn)在：（1）沒有規(guī)定竊用計算機服務(wù)罪。在我國現(xiàn)行刑法中，竊用計算機服務(wù)的行為并未受到應(yīng)有的重視，這使刑法與時展的要求產(chǎn)生一定的脫節(jié)。在現(xiàn)代社會中，由計算機系統(tǒng)所提供的信息服務(wù)也是一種商品，它是與信息采集、加工、處理、查詢等相關(guān)的一種勞務(wù)。使用計算機信息服務(wù)需要向提供方支付一定的費用，因此，竊用他人計算機信息系統(tǒng)的服務(wù)，則侵犯了所有人對系統(tǒng)的使用權(quán)和收益權(quán)，并給所有人造成了經(jīng)濟損失。對于這種行為，理應(yīng)作為犯罪予以打擊。然而，我國現(xiàn)行刑法并未規(guī)定竊用計算機服務(wù)為犯罪，這使得實踐中對一些案件無法處理或打擊不力。（2）沒有規(guī)定盜竊計算機軟件、數(shù)據(jù)罪。計算機系統(tǒng)內(nèi)部的數(shù)據(jù)，有些是屬于知識產(chǎn)權(quán)的軟件，有些屬于商業(yè)秘密的資料，有些則是屬于國家秘密，竊取這些數(shù)據(jù)或軟件的行為，雖然可以適用相應(yīng)罪名來加以處罰，但是，計算機系統(tǒng)中還有相當(dāng)一部分?jǐn)?shù)據(jù)并不屬于以上的內(nèi)容，卻具有廣泛的知識性和十分重要的價值。從知識經(jīng)濟的角度考慮，竊取這些數(shù)據(jù)的行為也應(yīng)規(guī)定為犯罪，否則就會造成盜竊有形的物質(zhì)財產(chǎn)構(gòu)成犯罪，而盜竊無形的知識財富不構(gòu)成犯罪的畸形狀態(tài)。（3）沒有規(guī)定破壞計算機設(shè)備罪。計算機設(shè)備包括計算機實體硬件、系統(tǒng)軟件或其他附屬設(shè)備。盡管對破壞計算機設(shè)備的行為也可以依照毀壞公私財物罪定罪處罰，但由于毀壞公私財物罪的法定刑較低，按此罪處理打擊力度顯然不夠。由于計算機本身在現(xiàn)代社會生產(chǎn)和人民生活中的地位非常重要，所以對計算機設(shè)備應(yīng)像對交通工具、電力設(shè)備等一樣予以特別保護。因而，單獨規(guī)定破壞計算機設(shè)備罪很有必要。

（三）罪名類型歸屬不當(dāng)，應(yīng)作調(diào)整

隨著信息化程度的不斷提高，社會對計算機系統(tǒng)的依賴程度亦越來越高，計算機犯罪的社會危害性變得越來越大，因而也越來越具有危害公共安全的性質(zhì)。現(xiàn)行刑法將計算機犯罪歸屬于分則第六章妨害社會管理秩序罪當(dāng)中，這一歸類不甚妥當(dāng)。將計算機犯罪的部分罪種由妨害社會管理秩序罪調(diào)整至分則第二章危害公共安全罪當(dāng)中，將隨著社會的發(fā)展變得越來越有必要。

計算機犯罪對犯罪主體問題之沖擊

計算機犯罪主體的低齡化是一個不可忽視的趨勢。世界各國的學(xué)校教育都將計算機操作作為一種基本內(nèi)容加以普及，這對于社會的技術(shù)化進程無疑具有巨大的推動作用。但是，這也造就了一大批精通計算機技術(shù)的未成年人，這些人利用計算機技術(shù)的違法犯罪在一些國家已成為一個社會問題。我國的教育制度現(xiàn)在也強調(diào)此種教育，因而此種主體低齡化的趨勢也可能在我國發(fā)生。至少未成年人制作計算機病毒的案件就已發(fā)生多起3.然而，我國刑法第17條第2款規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”這就是說，除了該條款中規(guī)定的，種犯罪以外，該年齡段的人實施的任何危害社會的行為都不作犯罪處理。因而，我國刑法中的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的主體就不包括該年齡段的未成年人。但從司法實踐來看，少年“黑

客”是一種不可小覷的破壞力量，這就對我國刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定產(chǎn)生了沖擊。為了應(yīng)對這種沖擊，筆者認(rèn)為，我國刑法應(yīng)把已滿14周歲不滿16周歲的未成年人納入計算機犯罪的主體范圍。

此外，從司法實踐來看，單位利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施非法侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)的行為已不鮮見。例如，1997年，北京江民新技術(shù)公司為防止盜版，在其產(chǎn)品“KV3LL++”殺毒軟件中加入“邏輯鎖”，致使許多計算機不能正常運行4.再如，一些企業(yè)為了達(dá)到破壞其競爭對手商業(yè)信譽的目的而侵入、破壞他人計算機網(wǎng)絡(luò)，這樣的行為時有發(fā)生。然而，根據(jù)我國刑法第30條、第285條、第286條的規(guī)定，單位不能成為侵入計算信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪的主體。因而，上述的單位危害行為又對我國刑法造成了沖擊。為此，有必要將單位主體納入計算機犯罪的規(guī)制范圍。

計算機犯罪對刑罰問題之沖擊

根據(jù)我國刑法第285條、第286條的規(guī)定，我國刑法對計算機犯罪僅規(guī)定了自由刑，未規(guī)定財產(chǎn)刑和資格刑，并且自由刑的法定刑較低（第285條僅規(guī)定3年以下有期徒刑或拘役；第286條對一般情形只規(guī)定5年以下有期徒刑或拘役，對造成嚴(yán)重后果的，亦只規(guī)定5年以上有期徒刑）。這一刑罰制度在日益猖獗的計算機犯罪面前，威懾力不足，從而使刑罰效果大打折扣，不利于實現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。

計算機犯罪的主體往往是掌握計算機技術(shù)的智能型犯罪人，其犯罪目的通常是為了謀取非法利益或進行技術(shù)挑戰(zhàn)。為了有效地打擊、威懾和預(yù)防此類犯罪，應(yīng)對現(xiàn)行刑法的刑種作出調(diào)整，增設(shè)以下財產(chǎn)刑和資格刑：（1）罰金。立法時可以采取倍比罰金制，即對犯罪人處以非法所得若干倍的罰金，使之真正起到懲戒和預(yù)防犯罪的雙重效果。（2）沒收財產(chǎn)。主要適用于以非法牟利為目的，情節(jié)嚴(yán)重的計算機犯罪。（3）剝奪犯罪人的職業(yè)資格。例如剝奪從事與計算機相關(guān)行業(yè)的資格等。這主要適用于對計算機形成癮癖的所謂“網(wǎng)蟲”的犯罪人。

計算機犯罪的顯著特征就是容易成功，獲利大，風(fēng)險小，不易偵破，定罪困難，后果嚴(yán)重。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不施重刑，難以防止和打擊，只有提高法定刑幅度，才能有效地回應(yīng)其挑戰(zhàn)，防患于未然。我國臺灣地區(qū)的電腦犯罪立法即體現(xiàn)了這種精神，例如其“刑法”第318條規(guī)定：“利用電腦或其他相關(guān)設(shè)備犯第316至318條之罪，加重其刑至二分之一。”其316至318條之規(guī)定為電腦資訊犯罪，其泄露資訊因電腦的特質(zhì)所造成的損害遠(yuǎn)較傳統(tǒng)犯罪為大，所以立法明確規(guī)定加重刑罰，這種做法無疑會對遏制電腦犯罪起到較好作用。因此按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，調(diào)高計算機犯罪的法定刑標(biāo)準(zhǔn)，避免罪刑失衡，是我國刑法為回應(yīng)計算機犯罪的沖擊而應(yīng)當(dāng)作出的選擇。

計算機犯罪對刑事管轄權(quán)之沖擊

根據(jù)我國刑法第6條至第11條的規(guī)定，我國刑法的刑事管轄權(quán)是以屬地原則為主，兼采其他原則。而傳統(tǒng)意義上的地域（即領(lǐng)域）僅含領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空和擬制領(lǐng)土，它是一個具體的，可觸及的物理空間，其界限相對分明。然而，計算機網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，創(chuàng)造了一個全新的“虛擬世界”或“虛擬空間”———賽博空間（CyberSpace）。這一空間是屬于真實的物理架構(gòu)“（即多種線路及多種計算機設(shè)備所連結(jié)構(gòu)成的系統(tǒng)）的數(shù)字化空間，人們不能物理地進入這一空間，但通過各種數(shù)字化的界面，卻可以進行多種多樣的活動”5.這一“虛擬空間”，有學(xué)者稱之為“第五空間”，并認(rèn)為傳統(tǒng)刑法的屬地管轄僅包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空、擬制領(lǐng)土“4個空間”，不包括“虛擬世界”的計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)這一“第五空間”，因而對于發(fā)生在本國領(lǐng)域外，又非直接針對本國及其公民的“第五空間”的犯罪，以屬地原則為主、其他屬人、保護原則為輔的傳統(tǒng)刑法的管轄權(quán)顯然難以覆蓋。例如，無國籍人某B在Z國X網(wǎng)站實施了通過因特網(wǎng)傳授教義并發(fā)展組織的行為，訪問該網(wǎng)站的任何人因此均可在該網(wǎng)站主頁上讀到其教義并在線入教。這樣，某B的行為無疑涉嫌構(gòu)成中國刑法第300條規(guī)定的有關(guān)組織的犯罪。然而對于本案，中國刑法很難管轄。因為因特網(wǎng)域既非領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空，也非擬制領(lǐng)土，不屬于上述四大領(lǐng)域之任一部分，本案行為及結(jié)果又不發(fā)生在我國“領(lǐng)域內(nèi)”，加之行為人某B既不是中國公民，又不是針對特定的中國國家或公民的犯罪，因而根據(jù)中國現(xiàn)行刑法關(guān)于空間效力的規(guī)定，中國刑法無權(quán)管轄6.然而，此類犯罪畢竟對于我國具有嚴(yán)重的社會危害性，若無權(quán)管轄又有放縱犯罪之嫌。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)這一“虛擬空間”的出現(xiàn)，無疑對傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)問題產(chǎn)生了巨大的沖擊。對此，我國和國際社會應(yīng)該反思傳統(tǒng)刑法對于網(wǎng)絡(luò)空間管轄規(guī)定之不足，盡早地對這種沖擊作出回應(yīng)，構(gòu)想出超前性的刑法新“領(lǐng)域”，將刑法的“領(lǐng)域”適當(dāng)?shù)財U大到該“虛擬空間”。

計算機犯罪對刑事偵查及刑事證據(jù)制度之沖擊

計算機犯罪作為一種與高科技相伴生的犯罪，它與傳統(tǒng)犯罪有著許多不同的地方。計算機犯罪的行為人大多受過一定的教育和技術(shù)訓(xùn)練，具有相當(dāng)高的計算機專業(yè)知識和嫻熟的計算機操作技能，他們作案時多種手段并用，手法高明巧妙，作案前一般又往往經(jīng)過周密的預(yù)謀和精心的策劃，具有很強的反偵查能力，體現(xiàn)了智能型犯罪的特點，這加大了被識別、被發(fā)現(xiàn)的難度。計算機犯罪，特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪，多數(shù)是在“虛擬空間”里進行，因而其犯罪現(xiàn)場已不具有傳統(tǒng)犯罪現(xiàn)場的物理性和確定性，難以按照傳統(tǒng)的方法和習(xí)慣進行現(xiàn)場勘查、收集證據(jù)。計算機具有強大的運算能力，犯罪分子可以在很短的時間內(nèi)作案，偵查機關(guān)很難現(xiàn)場追蹤犯罪分子，也給監(jiān)控帶來困難。計算機犯罪具有行為地與結(jié)果發(fā)生地、行為時與結(jié)果發(fā)生時的分離性，因而難以在現(xiàn)場直接抓獲犯罪人。計算機犯罪的證據(jù)多存在于電磁介質(zhì)（如硬盤、軟盤）中，信息在其中以數(shù)字方式儲存，具有隱含性，人的肉眼難以分辨，必須借助專門的計算機和軟件的支持才能看到，并且電磁介質(zhì)極易受到有意和無意的損傷而失去證據(jù)意義，這給偵查取證工作帶來了不少困難。出于以上因素的影響，在現(xiàn)實生活中，計算機犯罪的發(fā)現(xiàn)率和偵破率都是極低的，這給刑事偵查工作造成了不小的沖擊。為了應(yīng)對這種沖擊，我國的偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強對計算機犯罪偵查問題的研究，加強偵查人員的計算機技術(shù)培訓(xùn)，建立健全專門的偵查機構(gòu)，組建反計算機犯罪特別警察隊伍，加強國際社會計算機犯罪偵查的合作與交流，采取切實有效的措施提高計算機犯罪的偵破率。

計算機犯罪也給我國的刑事證據(jù)制度造成了一定的沖擊。我國現(xiàn)行刑事訴訟法第42條規(guī)定：證明“案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。證據(jù)有以下7種：（1）物證、書證；（2）證人證言；（3）被害人陳述；（4））犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）鑒定結(jié)論；（6）勘驗、檢查筆錄；（7）視聽資料”。在上述7種證據(jù)種類中，計算機犯罪中的電子證據(jù)———電磁記錄，究竟屬于哪一種證據(jù)？由于計算機犯罪中的證據(jù)問題是一個全新的問題，我國法學(xué)界和司法實踐部門對其認(rèn)識還不統(tǒng)一，對于它的法律定位，產(chǎn)生了“視聽資料說”、“書證說”、“鑒定結(jié)論說”、“獨立證據(jù)說”和“混合證據(jù)說”等不同觀點7.筆者認(rèn)為，計算機證據(jù)主要有3個特點：其一，是以其所存儲信息的內(nèi)容來證明犯罪事實；其二，其存在方式是以二進制代碼的形式（即數(shù)字式形式）存儲于存儲介質(zhì)中；其三，在感知方式上，它必須借助電子設(shè)備，且不能脫離特定的系統(tǒng)環(huán)境。第一個特點使計算機證據(jù)具有書證、視聽資料的某些特征，但后兩個特點又使它區(qū)別于所有證據(jù)種類。數(shù)字化信息的一個突出特點就是它以“0”或“1”兩個數(shù)的不同編碼存儲，信息一旦數(shù)字化就可以利用計算機隨意加碼、編輯，而不具有其他證據(jù)相對穩(wěn)定直觀的特點。因此，將計算機證據(jù)歸屬于刑事訴訟法第42條中的任何一種證據(jù)，都是不妥當(dāng)?shù)摹ｋS著計算機犯罪案件的不斷增多，計算機電磁證據(jù)將大量涌現(xiàn)，為了避免區(qū)分認(rèn)定證據(jù)上的分歧與爭論，刑事訴訟法應(yīng)該作出恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，有必要將計算機證據(jù)規(guī)定為一種新的證據(jù)種類，給它一個明確的法律定位。超級秘書網(wǎng)

注釋：

1.趙廷光，朱華池，皮勇.計算機犯罪的定罪與量刑[M]北京-人民法院出版社。2000.13。

2.康樹華.犯罪學(xué)通論[M]北京-北京大學(xué)出版社。1993.330。

3.于志剛.計算機犯罪研究[M]北京中國檢察出版社，1999.31。

4.廖天華.KV300L++“邏輯鎖”事件有結(jié)論[N]電腦報1997-09-12。

篇11

軍職罪；研究現(xiàn)狀；原因分析

一、軍內(nèi)外軍人違反職責(zé)罪的研究現(xiàn)狀

近年來，我國刑法學(xué)研究非常活躍，每年問世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，發(fā)表的論文無論是數(shù)量還是質(zhì)量，都很可觀。尤其在當(dāng)下的中國，刑法新舊理論的交鋒日趨激烈，可謂“百花齊放，百家爭鳴”。相比之下，軍事刑法理論研究的專著和論文寥若晨星，少得可憐。尤其是軍職罪方面的論著、文章更是寥寥無幾。

自修訂后的刑法典增加了軍人違反職責(zé)罪的內(nèi)容之后，軍內(nèi)外專家在出版的教材、專著中才開始涉及到軍職罪的內(nèi)容，如2003年黃林異、王小鳴主編的《軍人違反職責(zé)罪》；2011年盧樹明主編的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。此外，關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》（2009年，中國政法大學(xué)），本文圍繞“職責(zé)”這一軍人違反職責(zé)罪的核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并得出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》（四川大學(xué)，2006年）；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪存在的一些問題，如種類不齊全，罪名稀缺犯罪主體的規(guī)定不周延，共同犯罪的規(guī)定缺失，部分罪名的罪狀規(guī)定存在問題，沒有獨立的軍職罪刑罰體系等。在此基礎(chǔ)上，從加大軍職罪的適用范圍、明文規(guī)定軍職罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪狀、完善軍事刑罰的配置、改進立法技術(shù)等幾個方面提出了相應(yīng)的完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問題研究》（吉林大學(xué)，2010年）；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍人違反職責(zé)罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面、深刻的闡釋，然后，提出了一些相應(yīng)的完善、補正措施。杜彥博的《軍人違反職責(zé)罪的過去、現(xiàn)在和未來》（中國政法大學(xué)，2010年）；作者通過縱向的歷史學(xué)研究和橫向的比較法研究，力圖完整的展現(xiàn)我國軍人違反職責(zé)罪過去的歷史淵源、現(xiàn)在的立法成就，以及未來的完善方向。在此基礎(chǔ)上，通過與外國軍人違反職責(zé)罪立法的比較，并結(jié)合我國軍事司法實踐的需要，提出我國現(xiàn)行軍人違反職責(zé)罪存在主體立法不足、刑罰種類過于單一且執(zhí)行方式不靈活、罪名稀缺、入罪標(biāo)準(zhǔn)偏低四大問題，然后針對這些問題逐一提出解決方案。其他代表性論文有：冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》（《法制與社會》2010年25期）；藺春來的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》（西安政治學(xué)院學(xué)報，2005年2月）；高巍的《軍人違反職責(zé)罪立法缺陷淺探》（西安社會科學(xué)2009年第6期）等。

二、軍內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評及原因分析

縱觀這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)我國軍事刑法理論研究尤其是軍職罪研究的總體態(tài)勢是基礎(chǔ)理論研究基本真空，具體內(nèi)容研究基本雷同。主要表現(xiàn)在：其一，都是具體研究某個問題，如絕大多數(shù)是研究主體和刑罰方面，不僅數(shù)量有限，而且內(nèi)容雷同，無論是碩士論文還是其他論文，在主體上，都是①未成年人負(fù)相對刑事責(zé)任能力的犯罪行為列舉不周；②欠缺軍事單位犯罪的規(guī)定；③共同犯罪理論沒有考慮到軍職罪的特殊情況；④沒有包括臺灣軍事人員；⑤沒有包括國外軍事人員等等。在刑罰上，基本沒有規(guī)定附加刑，其缺陷和不足都集中在①軍職罪不適用管制刑；②軍職罪不適用罰金刑；③設(shè)立了戰(zhàn)時緩刑制度；④死刑的大量適用等幾個方面。

究其緣由，其一，自《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》1997年并入刑法典十余年來，在地方院校的刑法教學(xué)中對軍職罪的內(nèi)容基本沒有涉及。其二，由于軍職罪并入刑法，立法的穩(wěn)定性客觀上要求不宜“朝令夕改”，修訂的途徑繁雜，熟悉軍事司法實踐的軍隊有關(guān)部門對軍職罪修訂的積極性大減。據(jù)統(tǒng)計，截止到2011年5月1日，我國新刑法已經(jīng)公布了八個修正案，但是我們從中找不到關(guān)于軍職罪的一點影子，真可謂“只字不提”。其三，在每年召開的刑法學(xué)年會上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。其四，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動多年沒有進行過，真可謂“一片空白”。

其五，也是最根本的，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國傳統(tǒng)刑法理論特別是傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開始“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”已是不爭的事實。其所一直奉行的包含主體、主觀方面、客體和客觀方面的四要件犯罪構(gòu)成理論，在刑法理論與司法實踐中，這種平面的四要件犯罪構(gòu)成體系存在著似是而非與規(guī)范說理的缺失，主觀與客觀認(rèn)識不清，四個要件作用不明確，司法機關(guān)過分依賴主觀問題定罪導(dǎo)致定罪中的主觀化與入罪化等難以應(yīng)對實踐需求的問題。尤其是，這種平面的犯罪構(gòu)成體系在遵循主觀與客觀要件的統(tǒng)一之時，往往從文意中的主觀在前客觀在后，發(fā)展出從主觀到客觀的定罪思路，而且這種定罪模式在實踐中大行其道，其結(jié)果是導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的入罪化。例如，在犯罪成立與否的問題上，“如果從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態(tài)，進而追查行為人實施了何種行為，侵犯了何種法益，難以避免‘先抓人，后填補事實’的現(xiàn)象。”這就使得刑法在相關(guān)犯罪的認(rèn)定上出現(xiàn)了違反邏輯和人民群眾難以接受的問題，影響了刑法社會作用的發(fā)揮。

篇12

論文摘要 明確性規(guī)則已成為罪刑法定原則中不可缺少的一項內(nèi)在要求。具體分析，明確性規(guī)則的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括刑法形式明確與刑法實質(zhì)明確兩個方面，兩方面是有機統(tǒng)一，共同影響著罪刑法定原則的法律運行效果。在我國法制建設(shè)的今天，追求和實現(xiàn)刑法的明確性一直是一項重大任務(wù)，我們要從形式和實質(zhì)兩個方面不斷完善，通過立法與司法互動，全面實現(xiàn)我國刑法的明確化。

論文關(guān)鍵詞 罪刑法定原則 明確性規(guī)則 形式明確 實質(zhì)明確

罪刑法定原則是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成要件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。罪行法定包括三個方面：一是法定化，即犯罪與刑罰必須由成文的法律加以明文規(guī)定，不允許法官自由擅斷；二是實定化，即對于什么行為是犯罪以及犯罪所產(chǎn)生的具體法律后果，都必須做出實體性的規(guī)定；三是明確化，即刑法條文必須用清晰的文字表述確切的意思，不可含糊其辭或模棱兩可。本文將就罪刑法定原則中的明確性規(guī)則的具體內(nèi)容進行論述。

早在傳統(tǒng)的刑法理論中，罪刑法定原則的基本含義是，犯罪和刑罰，必須基于國民的意思，事先加以規(guī)定。但是罪刑法定原則的形式要求能否有效保護人權(quán)受到了普遍質(zhì)疑，其根本原因正在于缺少了原則中的明確性規(guī)則。如果構(gòu)成要件規(guī)定的內(nèi)容不明確，人們就無法據(jù)此對自己的行為后果進行預(yù)測，這樣就會導(dǎo)致罪刑法定與罪行不法定的情形沒有任何區(qū)別。針對缺少實質(zhì)明確性規(guī)則的問題，美國、德國、日本等國家，先后通過判例、理論確立了具體的明確性規(guī)則。甚至在有些國家，明確性規(guī)則的地位迅速上升。比如在德、日刑法中，明確性規(guī)則演變成為了罪刑法定原則的一個派生原則和新增原則，足以可見刑法界日益對罪刑法定中明確性規(guī)則的重視。具體分析，我國刑罰界對罪刑法定中的明確性規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括刑法形式明確與刑法實質(zhì)明確兩個方面。

篇13

一、法學(xué)本科外國刑法學(xué)課程的特點

1.課程理論性強。外國刑法學(xué)課程側(cè)重于外國刑法理論的研究與中外刑法制度的比較，不同于中國刑法教學(xué)的刑法規(guī)范闡釋，因而外國刑法學(xué)偏重理論，而中國刑法學(xué)注重理論與實務(wù)相結(jié)合。例如，在涉及“犯罪論體系”問題時，外國刑法學(xué)要講明目前世界上主要有三種模式，即大陸法系的遞進模式、英美法系的雙層模式以及前蘇聯(lián)和我國傳統(tǒng)的四要件平行模式，進而要分析它們的淵源、特點、內(nèi)容等；而中國刑法學(xué)則只需要教給學(xué)生我國刑法中犯罪構(gòu)成要件有四個，再說明四要件的內(nèi)容和司法適用方法即可，二者在理論深度上不可同日而語。由此，就造成了幾個直接的后果：外國刑法學(xué)理論性強，較之中國刑法學(xué)更加深刻，使得學(xué)生感覺難以理解；理論闡釋所占比例較大，使學(xué)生感覺枯燥乏味，學(xué)習(xí)動力不足；對于授課教師提出了更高的要求，必須深入鉆研中外刑法理論，提高自身的理論素養(yǎng)。

2.課程適用于法學(xué)本科高年級學(xué)生。從目前法學(xué)本科的課程設(shè)置來看，開設(shè)外國刑法學(xué)的高校一般都將該課程安排在高年級，如中央司法警官學(xué)院（以下簡稱“我院”）法律系將該課程安排在本科三年級。法學(xué)本科高年級學(xué)生具有以下特點：已經(jīng)系統(tǒng)學(xué)習(xí)過大部分的法學(xué)課程（包括刑法學(xué)），具有一定的法學(xué)理論素養(yǎng)；擁有不同程度的深入鉆研法學(xué)理論的能力和欲望；學(xué)習(xí)的自主性增強，希望主動、積極地獲取知識；面對著巨大的就業(yè)或考研壓力，很難把全部精力投入專業(yè)課學(xué)習(xí)。基于對象的上述特點，外國刑法學(xué)課程也具有不同于其他課程的特色，如必須有一定的深度、與既有知識形成聯(lián)系、充分調(diào)動學(xué)生參與。

二、目前法學(xué)本科外國刑法學(xué)課程教學(xué)存在的問題

1.教學(xué)目標(biāo)不明確。對于中國法律課程（包括刑法學(xué)）的教學(xué)目標(biāo)，各方面的認(rèn)識比較一致，即在法律注釋的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)學(xué)生掌握該法律的基本理論，進而提高分析、解決實際問題的能力。但是對于外國刑法學(xué)教學(xué)要達(dá)到的目標(biāo)，理論上討論的并不多，實踐中的理解也不一致。教學(xué)目標(biāo)不明確直接影響到教學(xué)活動和教學(xué)效果。

2.教學(xué)內(nèi)容片面。目前在各高校外國刑法學(xué)教材普遍采用的是趙秉志主編的《外國刑法原理（大陸法系）》或者馬克昌主編的《比較刑法學(xué)原理（外國刑法總論）》。客觀地說這兩部教材結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容翔實，具有很強的學(xué)術(shù)價值，但是如果嚴(yán)格按照這些教材授課（這種現(xiàn)象相當(dāng)普遍），在內(nèi)容上至少存在兩個問題：一是重大陸法系，輕英美法系。傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為大陸法系的刑法理論博大精深，值得我們研究借鑒；英美法系法學(xué)理論混亂淺薄，不足為鑒，隨著英美刑法相關(guān)書籍在國內(nèi)發(fā)行，人們逐漸認(rèn)識到傳統(tǒng)觀點的偏頗，發(fā)現(xiàn)英美法系刑法理論也存在很多亮點，其中的一些制度也完全可供我國借鑒，如警察圈套理論、反恐立法、社區(qū)矯正等。所以，外國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)同時研究大陸法系與英美法系的刑法理論。二是重總則、輕分則。根據(jù)刑法學(xué)界的通說，刑法總則規(guī)定成立犯罪與刑罰的一般條件，而刑法分則規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件與法定刑。刑法總則與分則是一種指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，但地位是平等的共同決定犯罪與刑罰的問題。目前的外國刑法學(xué)教學(xué)片面強調(diào)總論的研究，對于外國刑法分論很少涉及甚至干脆不講，筆者認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗榭傉摰闹v解如犯罪構(gòu)成要件、正當(dāng)行為、共同犯罪等固然重要，但是外國刑法分論也有很多值得研究的問題，如安樂死、婚內(nèi)、計算機犯罪等。只有兼顧總論與分論才能展現(xiàn)給學(xué)生一個完整的外國刑法學(xué)課程。

3.教學(xué)手段單一。目前的外國刑法學(xué)教學(xué)一般采用傳統(tǒng)的講授法，即教師用口頭、板書的方式將知識灌輸給學(xué)生，從實踐反饋來看效果很不理想。原因在于：作為高年級學(xué)生已經(jīng)具備了一定的法學(xué)基礎(chǔ)，渴望通過主動學(xué)習(xí)獲取知識，比較排斥填鴨式的講授，而且對于外國刑法學(xué)這樣內(nèi)容抽象復(fù)雜的學(xué)科，如果在教學(xué)方式方法上沒有突破，則很難吸引學(xué)生。所以如何借鑒先進的教學(xué)手段，切實提高教學(xué)質(zhì)量，是任課教師亟待解決的問題。

4.教學(xué)資源不足。影響外國刑法學(xué)課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的缺乏，體現(xiàn)在兩個方面：一是師資力量薄弱。目前法學(xué)院或法律系通常比較重視中國刑法學(xué)的建設(shè)和發(fā)展，對于外國刑法學(xué)則缺乏關(guān)注，體現(xiàn)在師資分配上權(quán)威的、有經(jīng)驗的教師教授中國刑法學(xué)，而教授外國刑法的則是年輕教師或者外聘教師，其中的年輕教師又很難得到培訓(xùn)、考察的機會。二是教學(xué)設(shè)備不足。外國刑法學(xué)課程在很多高校是研究生課程，保證其理論性、研究性需要一定的物質(zhì)條件，如小班授課、多媒體、國外的文獻等，硬件的欠缺也在一定程度上影響到教學(xué)效果。

三、法學(xué)本科外國刑法學(xué)課程教學(xué)的改革與完善

1.明確教學(xué)目標(biāo)。針對我國高校外國刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)不明確的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下三個方面加以改善：

第一，鞏固先前所學(xué)的刑法知識。據(jù)筆者觀察，雖然經(jīng)過了刑法學(xué)的專門學(xué)習(xí)，由于各方面的原因很多高年級學(xué)生對于一些基本問題仍然缺乏認(rèn)識。例如，筆者曾對我院法學(xué)三年級的學(xué)生提問一個案例：“某甲提刀去乙家殺乙，途中腹痛難忍遂返回己家，因鄰居舉報而案發(fā)，問某甲犯罪屬于何種形態(tài)？”答案應(yīng)為犯罪預(yù)備。令人驚訝的是，被提問的七名同學(xué)或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟無一人正確。原因即在于對于曾經(jīng)學(xué)習(xí)過的故意犯罪停止形態(tài)理論沒有真正掌握，這種現(xiàn)象絕非偶然。所以在實現(xiàn)其他教學(xué)目標(biāo)之前，應(yīng)首先打好中國刑法學(xué)基礎(chǔ)，以免本課程成為空中樓閣，也為學(xué)生今后的司法考試和實踐運用打下基礎(chǔ)。

第二，深化對刑法理論的掌握。法學(xué)本科生在一、二年級所學(xué)的刑法學(xué)課程應(yīng)當(dāng)是具有一定深度的，但是重點在于對法條的注釋而非理論研究。通過對外國刑法學(xué)課程的學(xué)習(xí)，可以使學(xué)生在注釋法學(xué)的基礎(chǔ)上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法條背后的理論知識，進而更加透徹、理性地掌握刑法。例如，我國刑法第二十三條第二款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”在中國刑法學(xué)的講授中，一般解釋其中的關(guān)鍵術(shù)語如“比照”“從輕”“減輕”的含義即可，但是學(xué)生得到的是武斷的知識，或者說是“知其然，不知其所以然”，其對于犯罪未遂刑事責(zé)任的理解是膚淺的、機械的。而在外國刑法學(xué)的教學(xué)中，通過將法國、德國、意大利、日本等國家刑法的犯罪未遂制度進行比較后，學(xué)生就會發(fā)現(xiàn)代表性的立法例有三種：不減制、必減制和得減制，它們分別是以客觀主義、主觀主義、折中主義為其理論根據(jù)的，相比之下綜合考慮犯罪分子主觀惡性與犯罪行為的社會危害性的得減制更具合理性，而我國也采用這種做法即“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。通過這種方式，使學(xué)生能夠了解法律背后的理論，從而強化了記憶，加深了理解，進而提高了理論鉆研的興趣，為今后考研創(chuàng)造條件。

第三，提高科學(xué)研究的能力。高校的教育是復(fù)合型的教育，既要傳授知識，又要培養(yǎng)能力。外國刑法學(xué)課程通過介紹、分析、比較國外的刑法理論與制度，能夠使學(xué)生了解國外刑法先進的制度和固有的弊端，從而對我國的刑法和刑法學(xué)有更全面、客觀的認(rèn)識。在教師的引導(dǎo)和幫助下，運用科學(xué)方法促使學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題，提高自身的科研能力。實踐中有學(xué)生將外國刑法學(xué)學(xué)習(xí)中產(chǎn)生的成果加以完善作為自己的畢業(yè)論文甚至在學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表，也證明了提高科研能力應(yīng)當(dāng)作為外國刑法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)之一。 轉(zhuǎn)貼于

2.豐富教學(xué)內(nèi)容。如前所述，目前外國刑法課程講授范圍局限于大陸法系，并且只涉及總則，筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)摹＞C合考慮課程的學(xué)時、教學(xué)的資料以及學(xué)生的接受能力等因素，在教學(xué)內(nèi)容的安排上應(yīng)當(dāng)確立“以大陸法系為主、以英美法系為輔；以總論為主、以分論為輔”的原則，分專題進行講解。以筆者講授的該課程為例，總計18周36個學(xué)時，除去一周考查外，以2課時為一單位可以講授17個專題，分別是：刑法概述、刑法的基本原則、犯罪與犯罪論、構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)型、犯罪形態(tài)、共同犯罪、罪數(shù)、刑罰的體系、刑罰的執(zhí)行、保安處分、殺人罪、罪、搶劫罪、賄賂罪、瀆職罪。在講授每一個專題的時候，要介紹德國、法國、意大利、日本、英國、美國等國家的有關(guān)制度和理論，并且?guī)椭鷮W(xué)生回憶中國刑法的相關(guān)內(nèi)容，進行分析、比較，找出各國之間的異同及其產(chǎn)生的原因，探索規(guī)律性的問題。

3.改革教學(xué)方法。一是教學(xué)的基本方法應(yīng)為比較方法。比較的方法是通過比較來認(rèn)識事物的一種方法。人們的認(rèn)識過程總是在不同程度上通過比較的方法進行的。通過比較，才能將不同現(xiàn)象區(qū)別開來，了解它們之間的相同點和不同點，確定它們各自的概念。所以，任何學(xué)科都使用比較方法，刑法學(xué)也不例外。運用比較方法研究問題，有助于拓寬刑法學(xué)研究的視野，增進對各種不同刑法理論、刑事立法、司法實踐的了解和掌握，并從中剖析是非優(yōu)劣，評述利弊得失，吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，更好地獲得規(guī)律性的認(rèn)識，這對于提高刑法理論研究水平，推動刑法科學(xué)的前進，對于改善我國刑事立法和司法實踐狀況，都是有重要意義的。由外國刑法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容決定了其基本教學(xué)方法為比較方法，具體而言又分為中外比較與外外比較兩種方法。所謂中外比較，就是將中國刑法的某制度或理論與外國相應(yīng)的制度或理論進行比較得出結(jié)論。例如，中國刑法第二十二條第二款規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”也就是原則上所有的預(yù)備犯都應(yīng)受刑罰處罰。但是實踐中受到刑事處罰的預(yù)備犯極少，大多數(shù)犯罪的預(yù)備犯（如盜竊罪、偷稅罪、受賄罪）沒有作為犯罪來處理，表明刑法第二十二條第二款之規(guī)定并未在實踐中得到執(zhí)行，主要原因在于其規(guī)定本身理論依據(jù)不足，脫離司法實踐。通過與外國刑法進行比較我們發(fā)現(xiàn)，日本、德國、奧地利、泰國等國家刑法總則中沒有處罰預(yù)備犯的概括性規(guī)定，而只在刑法分則中的某些嚴(yán)重犯罪條文別載明處罰預(yù)備犯（如殺人罪、偽造貨幣罪、放火罪、戰(zhàn)爭罪等），這樣即在法律上排除了對大多數(shù)犯罪處罰預(yù)備犯的要求，更加符合司法實踐，避免了法律不能貫徹執(zhí)行的尷尬境地，值得我國研究與借鑒。所謂外外比較，就是在我國對某理論沒有獨立成果的前提下，比較外國刑法理論之間的異同，區(qū)分優(yōu)劣為我所用。例如對于墮胎罪的立法比較。