引論：我們?yōu)槟砹?3篇案例法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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1.3中職學校法律課教學中學生的知識基礎較差中職衛(wèi)校以及其他中等職業(yè)學校都存在同樣的問題———學生的知識基礎較差，同時學生的學習習慣也一般不是很好，對于法律課程而言其涉及的專業(yè)基礎知識要求雖然不是特別的高，但是對于一些專業(yè)名詞、概念的理解都是需要一定的知識基礎的。而實際的教學工作中，我們不難發(fā)現(xiàn)對于大多數(shù)的中職學校的學生而言這些能力都是比較欠缺的。
2中職學校法律課程中應用案例教學
2.1中職法律課中案例教學的概念和形式
案例教學就是以具體的案例展開教學，教學內(nèi)容的知識點、重點和難點等都是存在于案例中的，以案例中問題的發(fā)現(xiàn)、分析、解讀等活動作為課堂活動的主線，在問題的發(fā)現(xiàn)、分析、解讀中使學生獲得知識，增長見聞，培養(yǎng)興趣。教學首先以案例的展示開始，學生從了解案例入手開始發(fā)現(xiàn)其中存在的法律知識和相關問題，接著在對案例有了一定了解的基礎上對這些問題進行分析（當然這些需要教師的組織），在分析的過程對相關的法律概念、法律知識教師需要進行適當?shù)闹v解和解讀，學生在對這些知識有了一定理解的基礎上可以展開討論，結(jié)合自己的觀點和思路提出針對案例問題的解決方案。在這個過程中，學生成為了知識學習的主動接收者成為了“學”的主體，而教師的“教”的環(huán)節(jié)和角色均被淡化，這也遵循了“教師主導、學生主體”的教育、教學中的師生角色定位原則。
2.2中職學校法律課應用案例教學的目的
從案例教學和概念和其在中職法律課程教學中的簡單應用形式上不難看出，案例教學和法律課教學的實際需要直接的契合度是較高的。發(fā)生在實際生活中的法律案例很多，這些案例都在各個方面上體現(xiàn)著一些法律知識在現(xiàn)實生活中實際應用的價值和意義[2]。利用案例的形式展開法律課的教學對于提高中職學校法律課的教學質(zhì)量和教學效率的意義也是比較深遠的。
2.2.1豐富的法律案例充分調(diào)動了學生學習的積極性上面已經(jīng)提到了在現(xiàn)實生活中相關的法律案例是很豐富的，豐富的教學案例也保證了教學具有很好的趣味性和生活性。這些貼近生活的教學案例能夠充分吸引學生的注意力，使得學生能夠?qū)Π咐写嬖诘母鞣N問題進行分析并且還能夠結(jié)合自己的聯(lián)想展開對案例中故事的改編和一些法律問題的解決。而在這個過程中學生的學習是一個潛移默化的過程，學生在不知不覺之間就學到了知識，提升了自己發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的能力，學生學習法律知識的興趣將會被充分激發(fā)，學習的積極性也會得到大大的提高。
2.2.2案例教學方法解放了授課教師在以往中職衛(wèi)校等職業(yè)技術學校中，法律課堂教學是以傳統(tǒng)的“照本宣科”的講授型教學為主的，學生的學習積極性不高，教師的壓力和授課的情緒也會受到很大的影響[4]。而在這樣的課堂上進行授課教師的感覺是很累的，而案例教學方法的應用，教師的主要工作就是負責將案例清晰地展示給學生，偶爾在必要的時候給學生進行一定的提示和解答，教學的組織工作比較流暢而具體教學內(nèi)容的講授也不需要刻意去傳達。在這樣的教學模式下，教師的工作量會在一定程度上有所減少，而更為重要的是在這樣的教學模式下學生學習積極性的提高也會給教師的情緒和心情帶來成就感和幸福感，這樣就徹底了解放了以往備受束縛的課堂教學，也解放了授課教師。
2.2.3提高課堂教學效率和學生的實際知識運用能力在案例教學中，因為教學內(nèi)容和主要的知識點、問題點都是涵蓋在具體的案例中的，而這些案例都比較貼近于我們?nèi)粘５膶嶋H生活。這樣生活化的教學內(nèi)容可以將一些生澀難懂的法律概念、專業(yè)術語和生活中一些具體事例聯(lián)系在一起，從而塑造出一種生化化、形象化的教學和學習情境，在這樣的教學氛圍下學生的學習積極性得到最大程度發(fā)揮的同時必然會提高教學效率和質(zhì)量的提升[5]。而在這個過程中，更為重要的是在學習實際案例問題分析和解決的同時學生學到的更多的是具體問題具體分析的解決問題思路，也充分將自己之所學和自己實際的生活經(jīng)歷等充分聯(lián)系在一起，做到學有所用。
3中職學校法律課案例教學具體應用方法分析
中職法律課中實施案例教學是需要將多種教學手段、教學方法融入其中，通過對學生綜合能力的培養(yǎng)提高學生的法律意識和素養(yǎng)。在當下結(jié)合作者中職衛(wèi)校的工作經(jīng)驗和實際教學經(jīng)歷，可以考慮在目前的中職法律課程教學中將任務驅(qū)動教學、多媒體實踐教學和案例教學結(jié)合起來實施、開展實際的課堂教學活動，當然不同的教學方法對學生能力的培養(yǎng)方面和層次有所不同，其具體如下：
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首先，案例教學法開展手段單一。這就導致案例教學法在實施過程中很容易造成學生參與的積極性不高現(xiàn)象，這在一定程度上也給教師在開展案例教學的過程中造成一定的困難。其次，缺乏足夠的、高品質(zhì)教學案例。在日常教學過程中，教師在講授《旅行社經(jīng)營管理》過程中，沒有足夠的且質(zhì)量較高的教學案例供課堂教學使用，所使用的部分案例甚至都沒有跟上時代的要求，不能很好的反映當前的實際情況，案例更新速度比較緩慢，甚至多年不變，那么學生在學習的過程中只能處理幾年前的事情甚至只能獲取幾年前的知識。最后，開展案例教學在教師理論知識水平、實際操作經(jīng)驗以及課堂掌控能力要強較高。大多數(shù)旅游從業(yè)人員就像“大雜家”，需要了解和掌握天文地理和古今中外知識。旅途管理專業(yè)教師為了培養(yǎng)出這種旅游人才不僅自身要有深厚的專業(yè)理論知識，還要具有豐富的專業(yè)實踐經(jīng)驗，甚至對教學案例有深刻獨到的體會。在進行案例分析的過程中，能夠引導學生巧妙的把系統(tǒng)理論知識與實踐結(jié)合起來，只有這樣才更有說服力，才能更好的啟發(fā)學生、引導學生。但是，目前我國的旅游教育正處于剛起步階段，旅游教育專業(yè)教師大多是地理、歷史、經(jīng)濟等文科類專業(yè)畢業(yè)，雖然去國外旅游院校進修過，但是大多數(shù)教師對我國旅行社的現(xiàn)狀并不是很了解。此外，旅行社業(yè)設計知識非常廣，變化發(fā)展也非常快，可以說，不僅是院校，甚至整個社會都可以使旅行社的課堂。因此，教師在實施案例教學法時可能會不夠生動、形象。
三、課堂案例教學法的改善措施
1.豐富案例教學實施手段。案例教學并不僅僅是老師講案例，學生討論分析案例這種單一模式。教師可以根據(jù)旅游專業(yè)的特點，合理運用多媒體技術，在西安旅行社經(jīng)營管理過程中所存在的問題，并讓學生進行討論分析，這在一定程度上可以有效提高學生的積極性。例如，教師在講到旅游投訴管理這章時，一方面可以安排部分學生去旅游質(zhì)量監(jiān)督管理部門，根據(jù)所學的理論知識，進行現(xiàn)場協(xié)助并處理投訴，另一方面還可讓學生在相關社區(qū)擺臺，開展義務旅游咨詢活動。與此同時，還能聘請部分具有豐富實踐經(jīng)驗的旅行社經(jīng)理人擔任客座教授，讓他們結(jié)合自身工作實踐給學生們講課，進一步培養(yǎng)學生相關技能。
2.建立課程案例庫。案例更新是保持課堂活力的有效手段，教師必須不斷地進行案例更新。高質(zhì)量的典型是教師實施案例教學法的關鍵，學生可以通過學習典型案例，輕松地掌握教學中的重難點，甚至能夠達到舉一反三，觸類旁通的目的。因此，所采用的教學案例需要具有目的性、真實性、客觀性、代表性和綜合性等特點。教學過程中所使用的案例可以來源于實際生活，也可以引進現(xiàn)成的優(yōu)秀的旅行社經(jīng)營管理案例，還可由教師自身根據(jù)個人實踐經(jīng)驗進行編寫。所以，建設案例庫在旅游院校教材建設、培養(yǎng)師資隊伍、提高教學質(zhì)量等方面發(fā)揮著重要作用。
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隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費糾紛轉(zhuǎn)而向服務質(zhì)量、亂收費、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當前與物業(yè)管理相關各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關部門和地方性規(guī)章來處理，而有關規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。
二、當前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析
隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。
目前，就我國各地各級法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分攤糾紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：
1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務合同時，對委托管理的事項、標準、權(quán)限、管理費收支、監(jiān)督檢查和違約責任等逐項明確的少，特別是對保安服務、車輛停放管理等極易引起爭議。發(fā)生爭議后，業(yè)主往往以財物失竊為由拒交物業(yè)管理費，物業(yè)公司以已履行相關防范義務為由來進行抗辯。
2、收費與服務水平不適應。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費標準，擴大收費范圍而提供劣質(zhì)服務。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費的方式表示對物業(yè)公司的不滿。
3、業(yè)主不懂法，平時不注意收集、保全證據(jù)，導致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導致滲漏使業(yè)主遭受損失，應由開發(fā)商承擔違約賠償責任。不知樓上業(yè)主的過錯導致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應當由侵權(quán)人承擔賠償責任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費。
4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務。物業(yè)管理企業(yè)雖領取了相應的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關專業(yè)技術人員，且不具備相關職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關專業(yè)技術人員從事服務，引起業(yè)主的強烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費。
5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊伍素質(zhì)低下。一個物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程、業(yè)主委員會與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數(shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個重要法律文件，導致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關專業(yè)技術人員，缺乏相關能力。
三、國際物業(yè)管理參考與我國物業(yè)糾紛解決之法院建議
物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。
1、他山之玉：物業(yè)管理之國際參考
綜觀世界各國，在其高度發(fā)展的城市化進程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國的物業(yè)管理設有專門的管理機構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國各級政府機構(gòu)中，都設有房產(chǎn)管理局，其職責是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國的房地產(chǎn)經(jīng)紀人協(xié)會物業(yè)管理學會（IREM）是負責培訓注冊物業(yè)管理師的組織。任何一個管理師只有在達到IREM制定的嚴格標準以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會和組織還有國際設施管理協(xié)會（IFMA），主要負責對物業(yè)設施的管理、還有一個全國性協(xié)會BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會還辦有定期刊物，開設教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應的專業(yè)證書。
在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強化法治管理。新加坡政府強調(diào)對居住小區(qū)進行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎。例如對室內(nèi)裝修有非常嚴格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領到鑰匙之日起3個月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準再進行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區(qū)公共設施（設備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務。政府規(guī)定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進行一次維修。
我國香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標準是量入為出。香港的物業(yè)管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區(qū)的收費方式相似。物業(yè)管理招投標非常規(guī)范：香港是一個市場經(jīng)濟相當發(fā)達和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競爭也相當激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業(yè)管理招投標機制。因此已形成了一套完善的招投標制度。
2、我國物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議
我國物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設部提出“要培育物業(yè)管理市場，建立競爭機制”的整個發(fā)展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進物業(yè)管理服務行業(yè)的市場競爭機制。物業(yè)管理走向社會化、市場化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢。
基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經(jīng)濟要求的物業(yè)管理競爭，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：
1、物業(yè)公司強化合同意識，簽訂合同時，應細化合同內(nèi)容，為以后的服務提供可供判定的依據(jù)。同時，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務費后，應當嚴格履行服務義務，提高服務質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊伍的素質(zhì)。
我國現(xiàn)行物業(yè)管理條例規(guī)定，價格和服務標準應相適應。盡管物業(yè)管理服務屬于軟性的行業(yè)，但對其服務質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應該有個統(tǒng)一的標準，至少一個地區(qū)應該有一個地區(qū)的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業(yè)公司提出管理方案和管理預算，業(yè)主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時無所適從。
物業(yè)公司應加強防范，充分履行合理注意義務。關于業(yè)主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應該承擔賠償責任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務或未配備應有的安全防范設備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應承擔賠償責任。物業(yè)管理公司承擔法律責任的前提是這種過錯和業(yè)主財產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關系。物業(yè)管理公司應當自己證明在物業(yè)管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區(qū)業(yè)主財產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，盡充分的安全防范義務。
2、業(yè)主增強契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用原則，在享受物業(yè)服務的同時，認真履行交納費用的義務，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務是日常發(fā)生的、是長期的、細化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應當在參考物業(yè)合同范本的基礎上，盡可能細化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護方面，業(yè)主對發(fā)生的糾紛，應加強與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業(yè)主應注意在平時積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢。
3、物業(yè)主管機關建立物業(yè)服務的行業(yè)標準，構(gòu)建多檔次的服務標準體系，嚴格物業(yè)公司資質(zhì)等級管理。國家相關行政主管部門應定期對物業(yè)管理人員進行培訓、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區(qū)和國外一些發(fā)達國家的物業(yè)管理經(jīng)驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業(yè)管理模式，建設專業(yè)化、標準化、規(guī)范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”、“個性化貼心服務”等，使其成為一流精英團隊。
同時，引入具有評估、監(jiān)測功能的第三方機構(gòu)，提供對物業(yè)服務標準、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費分級收取的評估、監(jiān)測等服務。價格管理機關根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務標準、不同資質(zhì)等級的物業(yè)公司，科學核定不同級別的物業(yè)費收取標準。通過第三方機構(gòu)的介入和相關部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務標準等向社會的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場的良性運作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會和諧穩(wěn)定。
4、加強物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強和完善物業(yè)管理立法勢在必行。目前世界各國物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學者認為我國選擇專門進行物業(yè)管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業(yè)管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設施，同樣涉及人員的管理；其在設立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會關系，應當以《消費者權(quán)益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務和收費的參考性標準；同時改變物業(yè)管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。
市場經(jīng)濟的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當競爭的行為，影響競爭機制的正常運轉(zhuǎn)，勢必會損害正當經(jīng)營者的利益，損害消費者的權(quán)益，擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。由于市場只能為自由競爭創(chuàng)造條件，因此需要國家立法來調(diào)整市場交易領域生產(chǎn)經(jīng)營者之間商業(yè)性競爭關系，禁止不正當競爭行為和限制壟斷關系。
物業(yè)管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強的可替代性。如何能在眾多競爭者當中脫穎而出，占據(jù)有利市場地位。關鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運作，制止和懲戒不正當競爭行為，依法治理物業(yè)管理市場，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會內(nèi)各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護各公司的利益。行業(yè)協(xié)會應通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務行業(yè)的市場競爭。
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4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當前物業(yè)管理存在的問題及對策》，
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我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質(zhì)的爭議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現(xiàn)狀
雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構(gòu)應當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規(guī)定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當事人申請專利行政機關進行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現(xiàn)狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據(jù)或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認為建設局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時，建設局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關鍵事實認定的依據(jù)，而建設局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結(jié)果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權(quán)限爭議法庭。這種權(quán)限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構(gòu)等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經(jīng)驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規(guī)范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經(jīng)驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經(jīng)驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產(chǎn)生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點加以規(guī)定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經(jīng)驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經(jīng)驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業(yè)務能力和審判經(jīng)驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規(guī)范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據(jù)行政爭議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當事人發(fā)生權(quán)屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當事人權(quán)屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
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一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁
二、如何確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體………第三頁
三、關于婚約財產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定………………第四頁
四、婚約財產(chǎn)糾紛案件的審理范圍…………………第七頁
五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事
人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁
六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁
………………………………………… 第十頁
論文摘要
“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規(guī)定被定為“婚姻財產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當盛行，已經(jīng)形成了當?shù)氐囊环N約定俗成的習慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標準并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
(一)關于彩禮與婚約問題的關系
(二)如何確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體
(三)關于婚約財產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定
(四)婚約財產(chǎn)糾紛案件的審理范圍
(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題
(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題
關鍵詞：婚約財產(chǎn)
訴訟主體
彩禮返還
訴訟時效
“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規(guī)定被定為“婚約財產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當盛行，已經(jīng)形成了當?shù)氐囊环N約定俗成的習慣，甚至還有著較為統(tǒng)一的標準并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規(guī)定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規(guī)定，應當以雙方離婚為條件。”此條件的規(guī)定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規(guī)定。此前，對于彩禮這一在我國現(xiàn)階段某些地區(qū)還普遍存在的現(xiàn)象，發(fā)生糾紛無法律規(guī)定。然而，由于該條規(guī)定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質(zhì)、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規(guī)定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結(jié)合審判實踐經(jīng)驗作一下探討。
一、關于彩禮與婚約問題的關系
婚約是男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結(jié)婚姻關系的必經(jīng)程序，婚約一經(jīng)訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規(guī)定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”古代婚約，是結(jié)婚的必經(jīng)程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經(jīng)訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。
我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規(guī)定。我國《婚姻法》體現(xiàn)的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結(jié)婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結(jié)婚以給付彩禮為條件。”在我國，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經(jīng)過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產(chǎn)的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調(diào)整的對象，因此，人民法院對婚約財產(chǎn)糾紛案件進行審理符合法律規(guī)定。
二、如何確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體
關于什么人應成為婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產(chǎn)糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產(chǎn)既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產(chǎn)給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。
筆者認為，確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產(chǎn)權(quán)屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經(jīng)濟基礎較差。男方所給付的財產(chǎn)主要來自家庭共有財產(chǎn)，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產(chǎn)糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權(quán)利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結(jié)婚姻關系的男女本人。在婚姻財產(chǎn)糾紛訴訟中，當事人所依據(jù)的是返還占有物的請求權(quán)，只有財產(chǎn)所有人才擁有此項權(quán)利。因此，除當事人有證據(jù)證明，其所送財物全部來自個人財產(chǎn)外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。
三、關于婚約財產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定
篇6
一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡傳送的,用于政府機關相互之間聯(lián)系事務的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關之間迅速地傳送。互聯(lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負著沉重的時間負擔和經(jīng)濟負擔。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現(xiàn)的新生事物,很多技術上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循。可以說,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應用中存在的安全問題
目前,電子公文應用中出現(xiàn)的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經(jīng)濟及國防利益,有關的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術,又稱加密技術,該技術被廣泛應用于電子商務和電子政務中。它包括兩種技術類型,即秘密密鑰加密技術和公開密鑰加密技術。其中秘密密鑰加密技術又稱對稱加密技術。倘利用此技術,電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務活動過程中。公開密鑰加密技術又稱為非對稱加密技術。這一技術需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術相比,顯然第二種技術的安全系數(shù)更大一些,但這種技術算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術,還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術。凡違反上述技術性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關的公開密鑰和相關的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)。考慮到電子政務的特殊性,電子政務系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關設立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關須向相應的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
篇7
高質(zhì)量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據(jù)具體情況進行具體分析，而可信度則可以根據(jù)一些符號進行篩選。如果在數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)絡上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經(jīng)被推翻或更新，或者該法條被認為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現(xiàn)黃色的標志，表示該案例曾經(jīng)被質(zhì)疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現(xiàn)在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。
對案例進行總結(jié)與概括有助于快速精準地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應該把握好四個方面：
1. 爭議的焦點是什么？（the issue）
2. 法庭的判決是什么？（the holding）
3. 適用的法律是什么？（the rules of law）
4. 這個案例有什么指導意義？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作，應該包含以下幾個部分：
案例摘要的字數(shù)通常要控制在一頁以內(nèi)，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關的細節(jié)。
在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內(nèi)容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據(jù)，確保法律文書是以事實為依據(jù)的，是一切有據(jù)可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統(tǒng)一的法律文書引用規(guī)范就十分必要了，《藍皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍皮書：統(tǒng)一注釋體系》）就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學類學術文章的引用。本文這里主要介紹一下有關法律評論（law review）及法學類學術文章的引用規(guī)范。
在法學類學術文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現(xiàn)在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下：
除此之外，還應注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規(guī)范進行引用，但當后面再次提到時，引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內(nèi)容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據(jù)及符合法律邏輯的分析。
在進行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區(qū)別于其他類型寫作，不需要復雜的行文結(jié)構(gòu)和含有“驚喜”的結(jié)尾，永遠記住越是重要的內(nèi)容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
篇8
一、中西方文化與旅游
（一)中西方“文化”的概念及核心
1西方文化。西方“文化”一詞是從拉丁語Cultura轉(zhuǎn)化而來的。據(jù)英國文化史學家威廉斯(Raymmond Williams)考證，在18世紀之前，culture一詞主要指“自然成長的傾向以及人的培養(yǎng)過程”。到了19世紀，culture指“各類藝術的總體”和“一種物質(zhì)上、知識上和精神上的整體生活方式”。};美國文化人類學家馬文·哈里斯(Marvin Harris)將其定義為“特定的生活方式的整體，包括觀念形態(tài)和行為方式”。著名人類學學者泰勒(Ed-ward Burnctt Tylor)給文化的定義在西方基本達成共識:“文化就是由作為社會成員的人所獲得的，包括知識、信念、藝術、道德、法律、風俗以及作為社會成員的人所掌握和接受的任何其他能力和習慣的復合體。’，la]西方文化是一種宗教文化，其特征是主體與客體對立，宗教與科學兩元。西方文化的源頭是希伯萊文化、希臘文化和羅馬文化，體現(xiàn)為理性精神、人文精神、宗教精神的統(tǒng)一。
2.中國文化。在漢語中，文化的意識至少應當推至東周。孔子的《論語·八情》中有“周監(jiān)于二。代，郁郁乎文哉”。這里“文”已經(jīng)有文化的意味。《易經(jīng)))中說:“文明以止，人文也。觀乎天文，以察時變;觀乎人文，以化成天下”。就詞源而言，漢語“文化”一詞最早出現(xiàn)于劉向《說苑·指武篇》:“圣人之治天下，先文德而后武力。凡武之興，為不服也;文化不改，然后加誅。”由此可見，中國最早“文化”的概念是“文治和教化”的意思。比較流行的看法認為，中國文化是一種倫理文化，偏重精神方面，其精神基礎是儒家倫理。進一步的引申認為中國文化天人合一:“與天地合其德，與日月合其明，與四時合其序，于鬼神合其吉兇。”其特征是自然與人文的結(jié)合，宗教與倫理的結(jié)合，講究的是人文主義。從淵源上講，中國文化是一種巫史傳統(tǒng)的文化，以儒家思想為主流，道、法等為補充。
(二)文化和旅游的關系
1旅游和文化密不可分。文化是旅游發(fā)展的靈魂，旅游是文化發(fā)展的依托。例如，北京的胡同文化，廣東的漢奸別墅，湖南的清代妓院遺址，長安古樂等。綜觀旅游發(fā)展史，雖然各個時期都有自己獨特的表現(xiàn)形式，但在本質(zhì)上卻有許多共同之處，即旅游者在旅游活動中所追求的文化享受。文化有很強的民族性和轟展性，地域文化在發(fā)展過程中，必然相互聯(lián)系、相互交流，而人類的旅游活動，就是各種文化相互交流、相互結(jié)合的運動。因此，組織旅游和參與旅游的一切活動，必然與文化緊密結(jié)合在一起。
2.文化是旅游競爭的核心。旅游業(yè)的競爭本質(zhì)上是文化的競爭。在旅游活動中，旅游者物質(zhì)方面的需求易于滿足，但其最終目標是精神文化方面的需求。由于各地域、各民族的文化差異性往往為一個地域、一個民族所獨有，文化中所帶有的民族和地域的獨特信息，往往是不可再生也是不可替代的，形成發(fā)展旅游強有力的競爭能力，西安、洛陽兩城市爭奪絲綢之路的起點就是典型的例子，因為絲綢之路已成為馳名世界的旅游品牌。
3.文化是旅游的驅(qū)動力。國際旅游發(fā)展的經(jīng)驗顯示，旅游業(yè)的收益越來越不依靠人數(shù)的增加，而來自多元文化含量的旅游產(chǎn)品和特色旅游服務。在旅游資源走過普遍開發(fā)階段之后，文化成為將旅游業(yè)發(fā)展引向深人的重要驅(qū)動力。以北京大觀園為例，從160萬元《紅樓夢》電視連續(xù)劇的制景費起家，按小說中的菜譜開發(fā)紅樓宴、紅樓宴舞，靠挖掘文化內(nèi)涵成為國內(nèi)旅游的知名品牌。西雙版納的傣族潑水節(jié)、楊麗萍的原生態(tài)大型歌舞“云南印象”等，都是對民族文化充分運用的典型。
4.文化是旅游發(fā)展的方向。我國旅游業(yè)在近年的迅猛發(fā)展，很大程度得益于我國悠久深厚的文化資源。據(jù)統(tǒng)計，2008年海外游客對中國最感興趣的旅游資源調(diào)查中，五種游客最感興趣的旅游資源中，文化占了四種，其中對華僑的調(diào)查，文物古跡名列第一，體現(xiàn)了旅游對文化的依附性以及它本身具有的文化屬性。我國獨有的歷史文化延續(xù)性、深厚的民族文化底蘊、繁多的文化資源種類，有利于開發(fā)結(jié)構(gòu)完善、適應面廣的旅游產(chǎn)品，形成優(yōu)質(zhì)品牌。推進文化旅游的發(fā)展，才能使我國由旅游大國成為旅游強國。
二、旅游文化的發(fā)展
(一)旅游文化的內(nèi)涵
旅游文化不是旅游和文化的簡單相加，而是一種全新的文化形態(tài)，是由旅游主體(旅游者)、旅游客體(旅游資源或旅游目的地)、旅游媒介(直接、間接服務的旅游企業(yè))在旅游中發(fā)生的各種關系的總和。它以一般文化的內(nèi)在價值為依據(jù)，以行、吃、住、游、購、娛六大要素為依托，以旅游主體、旅游客體、旅游中介間的相互關系為基礎，始終作用于旅游活動整個過程之中。首先，旅游文化包括人們對旅游的理論研究成果，如旅游經(jīng)濟學、旅游管理學、旅游心理學、旅游美學、旅游文學、旅游影視藝術等，具有為旅游業(yè)奠基和定向的作用。其次，旅游文化是在與多學科的結(jié)合、碰撞、融會過程中形成的學科，它主旨鮮明、內(nèi)容豐富、研究內(nèi)容獨具特色。此外，它還肩負著為旅游業(yè)服務，提高旅游品位和格調(diào)的任務。最后，與旅游有關的文化載體，如機場、車站、餐館、市場、導游人員等，都能通過不同的角度和多種方式給游客以文化的熏陶和啟迪。
(二)旅游文化的功能
1旅游文化的人文教化與審美功能。旅游活動的重要目的就是感受美，獲得美感，而美就蘊藏在旅游文化的客體之中。旅游者通過游覽秀麗的自然景色、憑吊歷史文物古跡、領略異域的風土人情、品味他鄉(xiāng)的飲食文化，提高審美水平。在幾千年的文化積淀中，許多自然景觀中包含了倫理道德意義，自然景觀的美丑同人的道德情操緊密地聯(lián)系在一起。比如在游覽長江三峽的神女峰時，會被神女對待愛情婚姻至死不渝的態(tài)度所感動;暢游黃河，除了感受其濁浪滔天的壯闊水勢外，更主要的是被黃河的象征意義—華夏文明的搖籃和中華民族的母親河所感染和激勵，由此提升了思想境界，增強對祖國山河的熱愛。
2.旅游文化的商業(yè)價值與經(jīng)濟功能。旅游文化的商業(yè)價值與經(jīng)濟功能具體表現(xiàn)在促進消費和增加外匯收人兩方面。旅游文化對于消費的促進作用，首先體現(xiàn)在旅游媒介中。旅游業(yè)經(jīng)營者、從業(yè)者的思想觀念、價值觀念、職業(yè)道德、服務觀念及經(jīng)營思想等文化素質(zhì)越優(yōu)秀，旅游者的文化需求和審美情趣就越會得到滿足，精神上的享受、心理上愉悅必然會強化消費欲望，從而實現(xiàn)消費行為。另外，旅游資源中文化含量與價值的開發(fā)，同樣會促使旅游消費的增加。外國游客人境旅游，既要進行商品消費，又要求提供勞務服務，開發(fā)旅游文化資源、發(fā)展跨國旅游是給國家增加外匯收人的重要途徑。
3.旅游文化的文化交流功能。旅游文化具有文化交流功能。文化交流可以增強旅游地國家人民的愛國主義情感和民族自豪感，加強各國人民的相互了解、友好往來。中國是一個旅游大國，地大物博，歷史悠久，山河壯麗，古跡眾多，無論是自然旅游資源還是人文旅游資源都非常豐富。旅游者登臨泰山，會產(chǎn)生“會當凌絕頂，一覽眾山小”之豪情;漫游故宮，會發(fā)出中華民族建筑藝術舉世無雙之驚嘆。旅游文化還可以幫助旅游者交流思想感情，消除偏見和誤解，有力地促進各國之間的文化交流。
三、旅游文化發(fā)展的主要對策—以西安咸陽旅游一體化為例
(一)西咸旅游同線的提出
西安作為我國重要的旅游熱點城市和西部核心旅游集散地，年游客接待量占陜西省的90%以上;咸陽是我國著名的歷史文化名城，以文物為主的旅游資源非常豐富，而且是陜西北線、西線旅游的重要節(jié)點。西安的客源優(yōu)勢和咸陽的資源優(yōu)勢為兩市的旅游合作奠定了堅實的基礎。隨著“沈撫同城化”、“廣佛同城化”、“京津同城化”和“西咸經(jīng)濟一體化”的提出，2003年元月，西安、咸陽兩市旅游局在西安共同簽訂了“旅游同線”協(xié)議，提出了“一接四同”的具體思路(即旅游規(guī)劃相銜接、旅游市場同開發(fā)、旅游產(chǎn)品同體系、旅游環(huán)境同整治、旅游服務同網(wǎng)絡)，標志著西咸旅游一體化的正式啟動。
（二)西咸旅游同線取得的成果
六年來，兩市的旅游合作取得了很大成果。比如，建立兩市旅游協(xié)商機制，即兩市旅游局和旅游協(xié)會間共同研究、確定一定時期內(nèi)“旅游同線”工作;實現(xiàn)兩市旅游規(guī)劃對接.邀請對方參與規(guī)劃的研討，為編制西咸旅游總體規(guī)劃奠定了基礎;建立聯(lián)合促銷機制，如聯(lián)合赴客源市場進行促銷、聯(lián)合舉辦了“觀《貞觀長歌》、游盛唐美景”、“持奧運門票到西、咸半價游”等活動;建立了重大旅游項目協(xié)商機制，避免盲目建設和重復建設;建立了兩市旅游行業(yè)單位聯(lián)系機制，通過信息互通、培訓同搞、市場共作等措施，使兩市行業(yè)單位的經(jīng)營管理、服務水平有了新的提高等。
(三)西咸旅游文化發(fā)展的主要對策
1．打造西咸旅游統(tǒng)一形象。共同協(xié)商確定兩市共用的旅游形象、旅游標識、旅游口號等，共同對外宣傳，使西安與咸陽成為一個統(tǒng)一的旅游目的地，使西咸旅游成為游客普遍認可的統(tǒng)一體，而不僅僅是兩市旅游部門內(nèi)部的認同。
2.構(gòu)建兩市統(tǒng)一的旅游宣傳咨詢與服務平臺。由兩市共同建立旅游基金，用于西咸同線旅游宣傳咨詢與服務平臺的構(gòu)建。如建立兩市同臺同號的旅游聲訊服務平臺、旅游網(wǎng)絡咨詢平臺、在兩市廣電網(wǎng)絡中開設共同的旅游欄目、在兩市建立統(tǒng)一的旅游咨詢服務中心、在整合兩市旅游六要素的基礎上推出統(tǒng)一的、兩市通用的城市旅游卡等等使西咸旅游合作向深層化、具體化、實用化方向發(fā)展。
3.發(fā)掘文化內(nèi)涵，提高旅游文化品位。大力加強對旅游歷史文獻的收集整理和開發(fā)利用，使蘊含在旅游資源中的文化潛能得以充分釋放;通過舉辦一系列的旅游節(jié)慶活動或者建設一批主題文化公園來顯示博大精深的唐、秦文化內(nèi)涵;重視旅游文化策劃工作，解決現(xiàn)存的整體旅游形象不清晰、旅游產(chǎn)品文化檔次不高、旅游市場文化營銷策略不高明的問題，真正把旅游提高到一個新水平。
篇9
一、端正學生的學習態(tài)度。提高認識一端正學生的學習態(tài)度，提高對法律重要性的認識，是學好法律課的關鍵。從中專生受教育的情況看，當代中專生的對法律知識都有一定程度的了解，從媒體也接觸到一些法律知識，但這并不能說明他們的法律意識就很強。所以為了掌握學生的思想動態(tài)，開課前，可以對相應教學班進行問卷調(diào)查。通過對問卷結(jié)果的分析，有針對性的提出一些與學生實際比較接近問題讓學生討論，比如：當你借錢、借物給別人時，是否要求對方寫借條學校保衛(wèi)科是否有權(quán)利拘傳學生當你買到偽劣商品時候怎么辦嫁入畢業(yè)后工作單位不允許女生結(jié)婚生孩子怎么保護自己這些問題都與學生現(xiàn)在或?qū)砻芮邢嚓P，一定會引起學生的興趣。同時通過對學生不同答案進行整理，讓學生分成正反兩組充分的辯論，讓學生在討論中明白在倡導依法治國的今天，我們無論是管理者還是被管理者，都要自覺的遵守法律，善于利用法律武器趨利避害，維護自己及社會利益，同違法犯罪行為斗爭，支撐起現(xiàn)代法制社會。從而使同學們提高了認識，端正學習態(tài)度。
二、結(jié)合生活實際激發(fā)學習興趣掌握法律知識的關鍵使對法條的理解和記憶。法律教學中，如果使單純的要求學生死記硬背法條，很容易讓學生感覺枯燥、從而產(chǎn)生厭學的情緒。在教學中若能把法律規(guī)范和實際生活緊密聯(lián)系起來，根據(jù)講課內(nèi)容提出一些發(fā)生在學生身邊的問題讓學生解答，則會使枯燥的法律條文變得生動起來。比如在講刑法的時候，針對個別學生大家斗毆、擾亂教學秩序的行為，分析是違法還是犯罪以及所要承擔的法律后果是什么。
這樣學生很容易地掌握違法和犯罪的概念。同時可以讓學生將自己生活中遇到的或者家人、朋友遇到的問題說出來，在講解相關內(nèi)容時進行相應的分析。由于這些問題來源于學生的實際生活，學生對法律知識的心理需求，增強了課堂感召力，促使學生積極思維，激發(fā)學生的學習興趣，對提高教學質(zhì)量起到了事半功倍的作用。
三、形式多變的教學手段。讓學生在實踐中提高應用能力法律是一門實踐性很強的學科，它具有多、細、散、雜的文章由中國網(wǎng)為您分享，本為您提供法律論文。如需轉(zhuǎn)載請保留一個鏈接：特點。運用傳統(tǒng)的教學方法，讓學生死記硬背法條，只能導致“紙上談兵”，遇到實際問題不知如何使用法律。在教學過程中，除盡可能的運用啟發(fā)式教學外，還應該采取多種教學方式以提高學生對法律的實際應用能力。
1、案例教學。根據(jù)理論教學目的要求，以案例為基礎教材。在教師指導下，對案例提供的客觀事實材料和問題進行分析研究，提出簡介，做出判斷，因勢利導，培養(yǎng)學生概括歸納，說理的能力。案例教學必須符合幾個要求：(1)目的明確：解決什么問題，提高學生哪些方面的能力，有針對性的選編案例。{2)真實可感：盡可能采取或模擬真實案列，使材料具體充實，實踐性強。(3)構(gòu)思巧妙：事實情節(jié)在真實的基礎上既有主又有次，虛實結(jié)合。(4)文字生動有趣：以案例為基礎加以改變，引人入勝，激發(fā)學生分析積極性。實踐證明，這種教學方式教學效果甚佳。
2、“多言堂”的教學方式。其實也就是驚醒教學之間的角色轉(zhuǎn)換。每講完一章后，搞一次“自由問答”活動。這種問答可以是學生問老師、老師問學生、學生之間相互問答。面對那些意想不到的問題，老師不認真準備，也有被問住的可能。學生更是需要課上認真學習，課下積極準備，從而力爭提問有價值，回答有水平。這樣激發(fā)學生的學習熱情，同時也鍛煉學生的反應能力，提高了分析能力，控股了所學的知識。
3、參加社會實踐，在實踐中提高應用能力。學習的目的在于應用。在實踐中強化法條記憶，培養(yǎng)和展現(xiàn)學生應用法律分析問題、解決問題的能力、寫作能力、口頭表達能力，全面提高學生素質(zhì)。為提高學生的實際應用能力，在完成理論教學的同時，要盡可能多帶領學生參加社會實踐活動，在實踐中檢驗和提高法律運用能力，同時汲取新的知識和經(jīng)驗。
篇10
"特留份"是指法律規(guī)定的遺囑人不得以遺囑取消由特定的法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額。特留份制度的實質(zhì)是通過對特定的法定繼承人規(guī)定一定的應繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在, 并在很多國家的繼承法中都受到重視, 是由繼承的本質(zhì)、動機決定的, 因為繼承不單純是被繼承人個人之間的事情,繼承作為一種財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)方式, 一個國家規(guī)定什么樣的繼承制度不僅是與他的政治、經(jīng)濟歷史文化有密切的聯(lián)系, 特別與一個國家的婚姻家庭制度是有密切聯(lián)系的。
在史尚寬先生看來,特留份制度存在的理由在于為基于道義的要求,親卑親屬,乘情悖義,直系親屬配偶及兄弟姐妹之近親,不留一物而以遺產(chǎn)全部給予他人,即對血則不免而非道義上所可容許"固得因特留份之享有而不再需要扶養(yǎng),為基于社會利益的保護,向由被繼承人受扶養(yǎng)者,其期待依財產(chǎn)以生活者,亦得因特留份之取得而為有完全獨立能力之社會一員,此莫不直接或間接的為社會全體之利益"為基于家制維持之要求,在我民法,家制尚存,仍兼有維持家庭生活及繼續(xù)繁榮之意義"由此可見,特留份制度除具有利益平衡的功能之外,在客觀上還起到了保護社會利益!維持家庭持續(xù)及繁榮的作用。
特留份制度被推崇一方面是由于隨著社會文明的發(fā)展，人們的自由意志受到普遍關注，另一方面是近親慈愛義務的要求。從家庭的角度而言,作為親屬的身份將產(chǎn)生基于血緣而形成的倫理,表現(xiàn)為在法律上晚輩應當受到關愛,長輩應當受到尊重和孝敬,夫妻之間應當互負忠誠及照顧的義務"遺囑人負有近親的慈愛義務,體現(xiàn)在財產(chǎn)繼承中,其不應將全部遺產(chǎn)遺留給近親以外的人,而不保留特定份額遺產(chǎn)給近親屬。由于特留份制度自身的種種優(yōu)越性，各國立法者不約而同的將這個制度作為規(guī)制財產(chǎn)繼承領域內(nèi)的基本制度。在特留份制度中,我們看到了對一定程度上的自由處分權(quán)的認可和支持,它為自由設立了一個界限,在規(guī)定自由不能跨越這個界限的同時,也為自由以外的權(quán)力設置了一道屏障。
二、特留份制度的比較法研究
特留份制度為大陸法系大多數(shù)國家所承襲。德國在羅馬法的基礎上,對特留份制度進行了一些改進，如取消了撤銷之訴和補償之訴的區(qū)別,同時,提高了特留份權(quán)利人的法定應繼份額。而日耳曼法上的期待份成了法國、瑞士等國特留份制度的前身。特留份制度經(jīng)過了數(shù)千年的發(fā)展,己經(jīng)成為大陸法系限制遺囑自由的一項重要制度。
近代世界各國法律對遺囑自由大致有兩種主張,即絕對的遺囑自由主義和相對的遺囑自由主義。英美法系主張前者,偏重于保護遺囑人的自由意志,使之享有自由處分自己財產(chǎn)的絕對權(quán)利。如英國1837 年制定的遺囑法中,就沒有特留份的規(guī)定,遺囑人可以剝奪任何一個法定繼承人的繼承權(quán)并可以指定任何人作為自己的財產(chǎn)繼承人,即可以通過遺囑自由地處分自己的財產(chǎn)。與此相反,大陸法系國家,如法國、德國、瑞士、日本等,則主張后者,并在法律中規(guī)定了特留份或保留份制度,以此限制遺囑人的自由處分權(quán)。
隨著大陸法系和英美法系的不斷融合進化,也由于絕對的遺囑自由主義本身所固有的及日益暴露出來的缺陷,兩大法系在對待遺囑自由立法上的主張也日趨靠攏,差別逐步消失。曾堅決主張遺囑自由的英國也趨于通過立法手段直接對遺囑自由進行限制,或者授權(quán)法官以更大的自由裁量權(quán),以保障死者的配偶、未成年子女的生活撫養(yǎng)費免遭遺囑剝奪。英國議會于1938 年7 月13 日公布了《有關遺囑處分法修正法及其他與此有關之法律》,簡稱《1938 年繼承財產(chǎn)法》。該法規(guī)定:被繼承人死亡時,如對其配偶、未婚子女、未成年男子以及其他無生活能力男子之撫養(yǎng),在遺囑上未作適當安排者,法院得依次等權(quán)利人之請求,命令由被繼承人遺產(chǎn)中取得相當撫養(yǎng)金額。權(quán)利人可得請求標準如下:有配偶及其他被撫養(yǎng)人時,不得超過遺產(chǎn)總收入的三分之一從世界范圍看,目前保障死者近親屬繼承人和限制遺囑自由方面的繼承立法尚有方興未艾之勢,而我國在這方面則明顯滯后了。
三、特留份制度對我國立法的借鑒意義
特留份制度基于其獨特的功能在大陸法系遺囑繼承領域中發(fā)揮著重要的作用,己形成為大陸法系繼承法律體制下的一項重要的制度,而我國相比之下,則較為落后了。在我國現(xiàn)行繼承法律體制下,遺囑人可以通過遺囑任意地處分遺產(chǎn),即使其將全部遺產(chǎn)遺贈給不相干的人甚至與遺囑人家庭利益相沖突的人,遺囑也仍然是有效的,除非繼承開始時存在無勞動能力又無生活來源的人，這種為無勞動能力又無生活來源的繼承人保留必要遺產(chǎn)份額的制度被學者們稱為"必留份"制度。必留份制度與特留份制度并不完全同一，雖然兩種制度的設立都是為了保護被繼承人的法定繼承人的利益,但是二者在產(chǎn)生基礎、實現(xiàn)的標準、主要功能方面都有諸多不同。
我國遺囑繼承體制中尚未確立特留份制度.那么我國是否需要建立特留份制度呢？筆者認為非常有必要。2000年初的杭州百萬遺產(chǎn)遺贈小保姆案件震驚全國，杭州老人葉某某病逝后，根據(jù)其生前所立遺囑，將其全部百萬元遺產(chǎn)遺贈給曾照顧其多年的小保姆吳某某。葉某某女兒不服，擅自取走遺產(chǎn)，受遺贈人吳某某向法院提訟，要求返還遺產(chǎn)。一審法院判決認定，遺囑合法有效，全部遺產(chǎn)應歸吳某某所有。透過這一轟動杭州的案例的表面，實際涉及法律應該如何處理遺囑自由與特留份制度之間關系，以及在我國應否建立起特留份制度的問題。很明顯，本案之所以引起群眾嘩然，是因為被繼承人對財產(chǎn)的處分超出了人們能夠接受的基本感情，將自己的所有遺產(chǎn)一分不剩的遺贈給沒有血緣關系的人而對自己子女絲毫沒有財產(chǎn)贈予，這違背了人們的情感訴求。
可能有人會反駁，認為如何處置自己的遺產(chǎn)屬于公民的自由，國家不應該以法律強制性的干涉。財產(chǎn)繼承是財產(chǎn)權(quán)的自然延伸,是個人財產(chǎn)得到法律保護的最后一個出口,對人類文明的傳遞和變遷起著重要作用。特留份制度的實質(zhì)是通過對特定的法定繼承人規(guī)定一定的應繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在,是由繼承的本質(zhì)、動機決定的, 因為繼承不單純是被繼承人個人之間的事情,繼承作為一種財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)方式,是需要國家適當進行調(diào)控。這不僅是基于道義人情之要求，基于近親撫養(yǎng)之要求，更是民法國際化的趨勢。
參考文獻：
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一、“經(jīng)濟法基礎”課程教學中存在問題
“經(jīng)濟法基礎”課程開設已有些年頭，但是在教學目標、教學計劃、教學內(nèi)容、教學方法和考核方法等方面還存在問題，這些都在一定程度上阻礙獨立學院培養(yǎng)應用型經(jīng)濟管理人才目標的實現(xiàn)。
（一）教學目標偏離
“經(jīng)濟法基礎”課程的教學目標旨在培養(yǎng)學生運用經(jīng)濟法知識解決經(jīng)濟生活中遇到的法律問題與案件的能力。但是，在實際教學過程中，教師往往偏重于灌輸經(jīng)濟法理論知識，忽視了實踐教學，偏離了教學目標。經(jīng)濟法理論和經(jīng)濟法具體適用兩者之間存在一個過渡、轉(zhuǎn)化過程，強調(diào)兩者中一個方面忽視另一方面都將導致學生難以將經(jīng)濟法基礎理論及經(jīng)濟法原則適用于具體的經(jīng)濟法案件中。
（二）教學計劃安排不科學
1、缺乏先導性法學相關課程。盡管學生在學習“經(jīng)濟法基礎”之前學習過《法律基礎》課程，但這些法律基礎知識遠遠不夠。這使得學生學習“經(jīng)濟法基礎”時較為吃力，教師在授課時也比為難。如《民法》中的基礎法律術語“民事行為能力”，都需要老師從概念到分類進行一一講解，耗費大量時間。
2、學時設置不夠。“經(jīng)濟法基礎”是一門體系龐雜的課程，涵蓋的法律有十多部，教材書通常有十三至十六章，內(nèi)容非常多。但是學校在課時安排上一般為32個課時。內(nèi)容多而課時少，以及學生基礎薄弱的特點，致使教師不得不花費一部分時間講授各部門法中的概念、原則等內(nèi)容，因而無法引入足夠的案例教學，不得不忽視實踐教學。導致教學枯燥、無趣，學生學習興趣減弱。
（三）教學內(nèi)容缺乏專業(yè)針對性
獨立學院教師往往授課任務繁重，一個學期教學時數(shù)為216左右，所任課程在3-4門不等。巨大的工作量導致教師在教學內(nèi)容安排上不盡合理，缺乏專業(yè)針對性。不同專業(yè)應該在授課內(nèi)容上有所區(qū)別，但是繁重的工作量致使教師存在不同專業(yè)采用相同教學大綱，講授相同教學內(nèi)容的情況，沒有根據(jù)專業(yè)差異進行不同教學內(nèi)容的設置。
（四）教學考核方法單一
獨立學院必修課的考核方法通常采用閉卷考試，輔之以平時成績。即以70%卷面分加30%出勤及作業(yè)分的方式對學生學習效果進行簡單考核。但是，“經(jīng)濟法基礎”實際上是一門實務性很強的學科，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經(jīng)濟法知識解決實際案件的能力。
二、“經(jīng)濟法基礎”課程教學改革對策
（一）明確教學目標
“經(jīng)濟法基礎”課程實際教學側(cè)重理論知識講授、忽視實踐教學的問題導致學生難以將經(jīng)濟法基礎理論及經(jīng)濟法原則適用于具體的經(jīng)濟法案件中。獨立學院經(jīng)濟管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標定位于應用型人才的培養(yǎng)，決定了“經(jīng)濟法基礎”課程不能類似于一本、二本院校偏重于理論學習，而應該側(cè)重于鍛煉學生分析案件的實際能力。所以，必須對“經(jīng)濟法基礎”教學目標進行適當調(diào)整，明確教學目標。“
（二）調(diào)整教學計劃
1、經(jīng)濟管理類學生應該在學習“經(jīng)濟法基礎”課程前，學習《民法》課程作為先修課程。因為民法的許多基礎知識和基本原理是經(jīng)濟法入門的必備知識。經(jīng)濟管理類學生學習“經(jīng)濟法基礎”課程如果僅僅局限于部門經(jīng)濟法的具體內(nèi)容，往往會導致其對基礎概念難以理解，更難以將知識運用到具體實踐中，難以保證教學效果。
2、增加教學時數(shù)。為了讓學生在掌握基礎知識的同時培養(yǎng)分析案件的能力，增加教學時數(shù)是一個較為直接的辦法，建議增加課時，48個學時較為適當。當然，可根據(jù)“經(jīng)濟法基礎”課程在各專業(yè)的重要程度進行不同課時的安排。
（三）凸顯各專業(yè)教學內(nèi)容側(cè)重點
針對課時量不夠的缺陷，教師應根據(jù)學生專業(yè)的不同，選擇符合各自專業(yè)的教材，制定符合各自專業(yè)的教學大綱，設置有針對性、有側(cè)重點的教學內(nèi)容。做到“舍全求精”，凸顯專業(yè)針對性。具體做法為：各經(jīng)濟管理專業(yè)以《合同法》、《公司法》為基本內(nèi)容，其他內(nèi)容則根據(jù)專業(yè)特點和學生需要有所側(cè)重。如市場營銷專業(yè)重點介紹消費者權(quán)益保護法等內(nèi)容，財會類專業(yè)重點介紹證券法、會計法及破產(chǎn)法等內(nèi)容，而人力資源管理專業(yè)則重點介紹勞動法和社會保障法等內(nèi)容。前文中還分析了教師授課內(nèi)容專業(yè)針對性不強的原因還在于教師授課任務繁重。所以，教學改革中要凸顯專業(yè)側(cè)重點，減輕教師工作量也是必要前提。
（四）健全教學考核體系
獨立學院應用型人才的培養(yǎng)，應該更注重于解決實際問題，而不是對概念的死記硬背。加之經(jīng)濟法基礎又是一門實務性很強的學科。所以，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經(jīng)濟法知識解決實際案件的能力。針對這個問題，在考核體系中可以增加以下考核方式：開卷考試（全部題目均為經(jīng)濟法案例）；討論熱點經(jīng)濟法律問題；撰寫經(jīng)濟法律論文。兼顧培養(yǎng)學生的不同方面，打破以往傳統(tǒng)的課程考核方式，建立多維度的課程評價體系。
參考文獻
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“在人民法院受理的行政案件中，維持行政機關決定的占21%，撤訴的占41%，作其它處理的占15%，這反映出原告勝訴的僅占21%，而撤訴的比率高達41%。”①為此本文就行政訴訟在司法實踐中存在的問題及其對策作一探討。
一、行政訴訟在司法實踐中存在的問題
(一)原告畏前畏后、顧慮重重。
行政訴訟在司法實踐中存在的問題主要有：一是原告不敢告。原先不敢向法院行政機關的原因是怕打擊報復，秋后算賬，因為在行政法律關系中，原告處于行政機關的某方面管理之下。如果原告某行政機關，即使贏了，該機關要找個理由來治一下原告也是小菜一碟。二是原告不知道告。在我國很多公民，尤其是部份農(nóng)民不清楚能就哪些事情到法院控告行政機關；在機關很多干部未系統(tǒng)學習行政訴訟的法律知識，不知道哪些事不能提訟，哪些事可以提訟，因而當其合法權(quán)益受到違法行政法律論文行為侵害時，也不知道在法院解決。三是原告不會告。在行政訴訟法律關系中，當行政機關實施某具體行政行為時總是抓住了當事人(原告)的不是，而原告由于不知道區(qū)別某種具體行政行為合法與違法的界限，即使行政機關的具體行政嚴重違法也不會去告行政機關，例如行政批法中，行政機關對當事人(行政管理相對人)的違法行為的處罰超過法定罰種，明顯違反法定處罰程序，甚至對原告實施暴力行為，原告(行政管理相對人)完全可以狀告行政機關，并可以勝訴，維護法律賦予自己的權(quán)益。
(二)被告極力干擾行政訴訟，甚至威脅利誘。
在行政訴訟中，當行政管理相對人行政機關，人民法院受理后，而作為被告的行政機關有的自恃權(quán)勢，無視法規(guī)，極力干擾訴訟活動，甚至對原告威脅利誘，打擊報復。其主要表現(xiàn)：一是作為被告不履行法律義務。例如行政訴訟法第三十二條規(guī)定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”②而作為被告的行政機關理應向人民法院提供行政行為依據(jù)，但不少的司法行政案例反映出行政機關推誘、拒絕、甚至提供虛假證據(jù)，直接影響行政訴訟案件的審理，褻瀆了行政訴訟設定的被告員有舉證責任的義務。二是作為被告不出庭。行政訴訟要解決的是行政機關的具體行政行為是否有充分的依據(jù)，程序上有無違法，而在司法實踐中，人民法院發(fā)出幾次傳票而被告不出庭的事也時有所聞，致使法院不敢輕易審理，缺席判決難以開展審判工作。三是被告阻止原告，甚至威脅利誘。在行政訴訟中，行政機關認為當被告不光彩，失面子，有的行政官員官本位封建思想根深蒂固，想方設法阻止原告，千方百計動員原告撤訴；竭盡大事化小，小事化了之能事；慷國家之慨，對被告施以恩惠誘惑；以達到原告撤訴之目的，還其體面之遺彩。反之則打擊報復，揪住原告的不是，遮掩行政行為違法之大不是，對人民法院及被告或被告人———律師進行全力攻關，致使被告撤訴。為何行政訴訟案件撤訴比率竟高達41%，原因之一就在于此。
(三)法院偏袒被告，甚至判決不公。
作為國家審判機關的人民法院本應在行政訴訟中秉公執(zhí)法，維護行政機關和行政管理相對人雙方的權(quán)利與義務，尤其是注意保護在行政法律關系中處于弱勢的被告的合法權(quán)益。然而不少法院，尤其是基層法院不遵循行政訴訟原則和程序辦事，公正履行審判職責，嚴格執(zhí)法，反而偏袒被告，搞官官相護，相互串通，進而出現(xiàn)判決不公，甚至歪判、錯判、亂判，影響了審判機關的崇高形象。其主要表現(xiàn)是：一是動員原告撤訴，以維護行政機關所謂的形象、面子。二是與行政機關“合作”審理原告：法院在開庭審理時聯(lián)合行政機關一起審原告，一意糾問原告是怎么違章犯規(guī)，竭力回避遮掩行政違法行為，行政機關與審判溝通，矛頭一致指向被告。三是判決不公：國家權(quán)力機關制定《行政訴訟法》的主要目的就是要保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使職權(quán)。然而不少行政案例，本來行政行為的違法事實十分清楚，處罰的法律也有明文規(guī)定，但在司法實踐中，行政訴訟案件判決維護行政機關的現(xiàn)象普遍存在。
(四)律師不愿行政訴訟案件。
律師本應以訴訟案件，維護當事人的合法權(quán)益為天職，但在行政訴訟案件中，律師不愿行政訴訟案件，究其原因：一是律師充當被告辯護人怕得罪行政機關。
二是在行政訴訟案件中，律師對行政機關的具體行政行為的調(diào)查取證相對于刑事訴訟、民事訴訟調(diào)查取證要困難得多。三是行政訴訟案件中被告盡管清楚行政機關在實施具體行政行為違法，但懾于行政權(quán)力怕有理有據(jù)也打不贏官司，因而舍不得出錢請律師，律師也就嫌行政訴訟掙錢不如民事訴訟、刑事訴訟多。
二、應采取的對策
1、加大《行政訴訟法》宣傳力度，切實提高公民、法人的行政訴訟法律意識行政機關能否依法行政，公民法人和其它組織的合法權(quán)益受到行政權(quán)力的侵害時能否提訟；能否按訴訟法規(guī)定的制度和程序進行訴訟；能否得到公正正確的判決，這是依法治國取得效果和進展的主要標志。要推進依法行政、依法治國的進程，在當前就必須在“二五”普法學習基礎上，在“三五”普法期間，把行政訴訟法的宣傳作為重點，使公民知道政府違法可以告，怎樣告，從而提高公民的行政訴訟法律意識，促使行政機關依法行政，凈化地方經(jīng)濟投資環(huán)境。
2、改革法院體制，實行錯案責任追究制改革法院現(xiàn)訴體制的重點應放在如何擺脫地方政府、及職能部門的干預和制約，法院的審判只對權(quán)力機關負責，法院的人事任免，經(jīng)費劃拔由權(quán)力機關決定，以保證法院獨立審判。在法院審判工作中應按照《法官法》的要求，落實獨任審判員和會議庭職責，全面推行錯案追究責任制，以敦促法官依法判案，維護司法公正。
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關鍵詞：跨國公司責任管制
跨國公司在當今世界經(jīng)濟當中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著相當重要的作用和影響。跨國公司由在母國設立的母公司和在東道國設立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經(jīng)濟上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。[1]在中國，2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業(yè)社會責任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責任問題，已經(jīng)成為目前國際社會關注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應該進行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。[2]
1、跨國公司的概念和特點
本文的研究對象是跨國公司，所以應明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。
1.1跨國公司的概念
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。[3]
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業(yè)集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構(gòu)即子公司。
1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性
因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎的“技術—專利—標準”戰(zhàn)略，以及策略性技術聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]
1.2.3公司內(nèi)部一體化
跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體；但不是一個法律實體。
2、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用
哲學認為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標。[7]此外，隨著科學技術新成果在通訊、交通、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應用，國際間的經(jīng)濟交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務網(wǎng)
絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系。跨國公司是國際經(jīng)濟行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者。跨國公司是技術開發(fā)的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結(jié)合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長。跨國公司在世界范圍內(nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關鍵的作用。跨國公司集諸種經(jīng)濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同。跨國公司作為一個與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機構(gòu)，作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。[8]
3、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據(jù)
回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。
對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據(jù)法人的有限責任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業(yè)說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構(gòu)的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構(gòu)適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術和管理經(jīng)驗，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權(quán)人的保護有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權(quán)宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規(guī)定，但我們在實踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權(quán)難以實現(xiàn)，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。
3.3母公司對子公司債務責任的法律適用
跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務應根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應適用的準據(jù)法。[9]
在我國現(xiàn)階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責任問題我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。
4、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制
首先看一則報道，據(jù)國家稅務總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10]目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定。跨國公司的法律規(guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。
4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析
4.1.1對跨國公司管制的種類
（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。
（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。
（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協(xié)調(diào)和合作，進行區(qū)域管制和國際管制。[11]
4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動守則
早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質(zhì)性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟中發(fā)揮積極作用，同時確立關于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進建立新的國際經(jīng)濟新秩序。
4.2對跨國公司國際管制的微觀分析
通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。
4.2.1對跨國公司關聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制
對跨國公司轉(zhuǎn)移定價行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關聯(lián)企業(yè)的總機構(gòu)與分支機構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機構(gòu)或子公司相互間的關系，當作獨立競爭的企業(yè)之間的關系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉(zhuǎn)售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價的管制。《守則》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。
4.2.2對跨國公司避稅行為的管制
隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關條約和協(xié)定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]
5、對在華投資跨國公司的管制的必要性
幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術、科學的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進我國。跨國公司來華投資，有效地推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波以及跨國公司分支機構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。
5.1是維護我國公有制主體地位的需要
跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業(yè)時，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán)，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu)，為實現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟建設急需的資金，引進國外先進技術和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實現(xiàn)本國經(jīng)濟騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。
我國公有制在國民經(jīng)濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟進行有效宏觀調(diào)控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。
5.2是我國有序進行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的需要
目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟建設的初期，企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟的束縛，尚未完全適應競爭規(guī)律和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的緊要關頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。
5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要
產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟建設的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準入限制，排擠民族工業(yè)。
5.4是保護我國民族工業(yè)的需要
由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟的整體利益的損害。從西方發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進行保護。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟。因此，從我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。[13]
6、我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則
黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經(jīng)濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時也更好地彌補我國現(xiàn)行外資立法上的不足。
根據(jù)上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和應用的政策及法律原則應包括以下內(nèi)容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監(jiān)督的政策及法律原則。[14]上述四項政策及法律原則是有機聯(lián)系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應調(diào)整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業(yè)。
7、結(jié)論
總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟發(fā)展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術水平，增加就業(yè)機會，改善國際收支，達到促進本國經(jīng)濟發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經(jīng)濟新秩序的建立。
參考文獻：
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