引論：我們?yōu)槟砹?3篇經(jīng)濟法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
本文無意于批判或非難某種理論，且筆者也是調(diào)整對象說的贊成者。但是，這種研究方法作為一種既定模式，在一定程度上束縛了研究的深入，阻礙了縱深思維。因此，有必要跳出既定模式的簡單框架。
筆者認為，現(xiàn)存的調(diào)整對象說在闡述經(jīng)濟法的獨立性時，至少存在如下難題：
1、作為區(qū)分民法與經(jīng)濟法、行政法與經(jīng)濟法的的調(diào)整對象究竟是什么？是經(jīng)濟關(guān)系還是社會關(guān)系？這些關(guān)系的特點是什么？
2、經(jīng)濟關(guān)系能否分割？經(jīng)濟法與民法、行政法在調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系時是共同調(diào)整還是分別調(diào)整？如果是共同調(diào)整，不同的法律部門劃分以什么為標準？如果是分別調(diào)整，不同的法律部門又以什么為劃分標準？
3、法律部門的分類與學(xué)科分類是否同一概念？以調(diào)整對象為標準所劃分的法律部門是學(xué)理概念還是法律形式概念？
這些問題，都是十分艱難卻又表現(xiàn)解決的經(jīng)濟法學(xué)基礎(chǔ)理論問題。
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(二)要有真實性。
當代中職生，雖然有了自己的獨立思維，但網(wǎng)絡(luò)信息大量涌現(xiàn)可能會使信息中魚目混珠，特別是大量的負面信息事件使學(xué)生從過去學(xué)到的完全美好時代一下子掉入負面信息的灰暗時代，再結(jié)合聽到的身邊一些不公正或不透明事件的出現(xiàn)，導(dǎo)致其偏聽偏信。他們要求老師能實事求是的說明問題，而不要美化和掩蓋事實。否則對你就會缺乏信任感，對你的教育就會置之不理，認為是假大空。因此，教師必須對學(xué)生要講真話，不要回避，把最真實的事情一面呈現(xiàn)出來，全面分析看待，學(xué)生相信了你這個人，才會相信你的話。比如我在講到“我國法制建設(shè)”這一問題時提到腐敗問題就不能回避，而要向?qū)W生講清腐敗問題是共性問題。在我國腐敗確實在少數(shù)黨員干部身上存在，但要清醒地看到主流是好的，我們不能一葉障目。同時我又列舉了近年來大量的國家對大案要案的追查，打“老虎”、拍“蒼蠅”，特別舉到山西政界高層的大動驚。從而說明黨反腐敗的力度有多大，最終使學(xué)生更加堅信黨的領(lǐng)導(dǎo)，相信明天會更好。
(三)有感染性。
以學(xué)生為本，要求教師講究教學(xué)方法，能夠把學(xué)生帶動起來，使教學(xué)由外部的刺激轉(zhuǎn)為內(nèi)部的需求。即通過師生合作探究生成觀點，從而引導(dǎo)學(xué)生自覺踐行。這就要求教師教學(xué)設(shè)計要有趣，把直觀生動的事例引入課堂，設(shè)計新穎有引導(dǎo)力的問題，使學(xué)生一直處于迫切想探究結(jié)果之中。教學(xué)方法要多樣，案例教學(xué)法就是一種非常好的方法。特別是運用現(xiàn)代的教學(xué)手段，使問題更直觀、形象，更有說服力。教學(xué)語言或樸實簡練或風(fēng)趣幽默或凝重，從而把教育寓于具有藝術(shù)感染力的豐富多彩的教學(xué)活動中。比如講知識產(chǎn)權(quán)保護時，我以天津一家手風(fēng)琴廠為例。開始大講該廠“鸚鵡”牌手風(fēng)琴在國內(nèi)暢銷狀況，隨后話鋒一轉(zhuǎn)引向進軍日本市場，當談到在日本被迫更名時，學(xué)生們都很愕然，迫切想了解內(nèi)因。我順勢引入正題，問題獲得解答后每個同學(xué)都無不產(chǎn)生惋惜之情。乘勢我又引到中國產(chǎn)品“貼牌”問題，做外國名牌企業(yè)的“打工仔”。引導(dǎo)學(xué)生分析利弊，探究原因，增強了學(xué)生創(chuàng)中國名牌意識，無形中民族責任感、使命感油然而生。
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2.材料內(nèi)容展示的形式要貼切
在教學(xué)實踐中，展示材料內(nèi)容的方式有很多種，如學(xué)生表演、多媒體演示、網(wǎng)上下載的視頻、教師口述等。表演最適合學(xué)生，如果有正反兩個方面的對比表演則更佳。這樣一來，材料就更具說服力，學(xué)生也能一目了然，取得較好的教學(xué)效果。但是，教師必須在教學(xué)前做好精心安排，學(xué)生的表演不僅要真實可信，而且要重點突出，才能取得事半功倍的教學(xué)效果；在運用多媒體演示、網(wǎng)上下載的視頻等方式時，切忌平鋪直敘，必須有層次性，即分階段性的演示或講述。這樣可以設(shè)置懸念，激發(fā)學(xué)生的好奇心和求知欲，還可以充分發(fā)揮學(xué)生的想象力，預(yù)測事情未來的走向；在運用教師口述時，教師不僅要具有很好的表達能力及調(diào)節(jié)課堂氣氛的能力，還要求學(xué)生必須跟上教師的節(jié)奏。
3.探究性學(xué)習(xí)的問題設(shè)置要重啟發(fā)和引導(dǎo)
探究性學(xué)習(xí)始于問題的提出，重在問題的解決過程，它是以問題為中心展開教學(xué)的過程，學(xué)生在問題情境中主動探究、體驗、發(fā)現(xiàn)，在探究過程中主動獲取知識、運用知識。探究性學(xué)習(xí)問題的設(shè)置是關(guān)鍵。首先，教師從觸動學(xué)生心靈最感興趣的事件入手，充分調(diào)動學(xué)生的探究興趣；其次，設(shè)計的問題必須環(huán)環(huán)相扣，水到渠成有所銜接，體現(xiàn)出邏輯性和整體性。這樣既能激發(fā)學(xué)生的好奇心，又能滿足學(xué)生的求知欲；再次，提問形式要多樣化，切忌固定化和模式化。這需要教師大力開發(fā)和靈活運用多種提問形式，如說一說、猜一猜、議一議、算一算、想一想、憶一憶等。教師只有常講常新，才能使學(xué)生興趣盎然，不產(chǎn)生疲勞感。問題解決重在啟發(fā)和引導(dǎo)。運用學(xué)生表演的方法，教師只要組織得好，就能取得良好的學(xué)習(xí)效果，使學(xué)生得到震撼和頓悟；運用現(xiàn)代化的教學(xué)手段和傳統(tǒng)的教師口述時，教師必須從學(xué)生感興趣的材料入手，通過逐層剖析，啟發(fā)和引導(dǎo)學(xué)生層層剝離；解決問題的前提在于學(xué)生必須真實地表達自己的想法，教師只有從中發(fā)現(xiàn)問題，才能適時地進行引導(dǎo)。這就要求教師建立融洽的師生關(guān)系，在教師恰當?shù)墓膭钕拢拍苁箤W(xué)生敢于表達、愿意表達，從而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，促使他們主動思考。
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1.2目標價值的一致性
對于中小企業(yè)的保護是出于促進市場經(jīng)濟形成公平、公正的競爭環(huán)境，從而實現(xiàn)經(jīng)濟的和諧穩(wěn)定發(fā)展，而經(jīng)濟法的目標是將個人利益與社會利益相統(tǒng)一，價值理念則是保護自由競爭，由此可以看出，這兩者在目標價值上具有很明顯的一致性，所以，從經(jīng)濟法的角度研究中小企業(yè)的保護可謂是完全可行而且順理成章的。
2.西方國家對中小企業(yè)的法律保護及其借鑒
2.1德國的法律保護措施
2.1.1著重法制環(huán)境的營造
德國在對中小企業(yè)的保護手法上，最常用的是立法手段，比如在1953年出臺的《手工業(yè)秩序法》，主要是針對規(guī)模不大的手工行業(yè)的準入制度進行了具體規(guī)定，而四年以后產(chǎn)生的《卡特爾法》則是對中小企業(yè)實施了比較實際的保護，因為其嚴格限制了大企業(yè)對中小企業(yè)的壓制和收購，使得中小企業(yè)的發(fā)展有了一個良好的外部環(huán)境。
2.1.2金融行業(yè)的支持
德國的銀行體系與我國有一定的類似度，由被稱為信用合作銀行的金融機構(gòu)專門為中小企業(yè)提供經(jīng)濟上的服務(wù)，比如：提供額度較小時間較長的貸款，因為這類銀行在德國分布范圍廣，對中小企業(yè)來說最方便。正因為有這種周到的服務(wù)，使得中小企業(yè)的融資更容易實現(xiàn)，也推動了中小企業(yè)的發(fā)展。
2.2日本的相關(guān)措施
2.2.1有完善的管理機構(gòu)
日本目前有全世界公認的職能最為科學(xué)、完善的中小企業(yè)的管理機構(gòu)，其管理網(wǎng)絡(luò)基本遍布全國，在該網(wǎng)絡(luò)中，政府占主導(dǎo)地位，成立了專門管理中小企業(yè)運營的部門，工作細化到地方，另外，還有社會團體的參與，為整個網(wǎng)絡(luò)自上而下，自內(nèi)而外傳達各項政策、精神提供了便利，為中小企業(yè)的發(fā)展起到導(dǎo)向作用。
2.2.2到位的法律政策
除了科學(xué)的組織機構(gòu)外，與德國一樣，日本對于保護中小企業(yè)的法律政策的制定也絲毫不含糊，尤其是在19世紀，出臺了各種保護中小企業(yè)發(fā)展以及競爭的法律，有《防止中小企業(yè)破產(chǎn)共濟法》、《中小團體組織法》等等，總量達到30多部，其思路是通過立法形式保護中小企業(yè)的發(fā)展以及使其在與較大企業(yè)的競爭中不會因為實力的不對等而被兼并。
2.3美國的相關(guān)措施
2.3.1以法律手段維護中小企業(yè)的競爭環(huán)境
與德國、日本政府一樣，美國也是首先考慮通過法律來保護中小企業(yè)的發(fā)展，美國歷史上最具影響力的法律是1890年的《謝爾曼》法，它最先提出了發(fā)壟斷的法律法規(guī)，無形中為中小企業(yè)提供了保護，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，《謝爾曼法》慢慢的有些不能滿足和規(guī)范企業(yè)的運行秩序，于是《克萊頓法》便應(yīng)運而生，歷史上，對于《克萊頓法》的評價說的最多的就是《克萊頓法》則是對《謝爾曼》法的一種補充，更大程度上為中小企業(yè)的存在和發(fā)展提供了助力。
2.3.2以技術(shù)創(chuàng)新為發(fā)展突破口
美國敏感的意識到，科學(xué)技術(shù)是推動企業(yè)發(fā)展的第一生產(chǎn)力，推動經(jīng)濟發(fā)展的最重要一點就是加強發(fā)展科技，科技革命開始后，美國政府便把改革的重心放在了中小企業(yè)身上，使得他們進行先進的技術(shù)探索和創(chuàng)新，此舉也獲得了很大的成功，目前美國以技術(shù)著稱的幾家大企業(yè)就是當初扶持的這批中小企業(yè)發(fā)展起來的，并且就現(xiàn)有統(tǒng)計來看，目前，美國的技術(shù)創(chuàng)新型中小企業(yè)的發(fā)展也十分有活力，為美國經(jīng)濟的發(fā)展提供了相當大的幫助。
2.4美國、日本、德國的措施比較
通過以上對美國、德國以及日本三國的對中小企業(yè)的政策研究發(fā)現(xiàn)，三個發(fā)達國家對于中小企業(yè)的發(fā)展都十分重視，但是根據(jù)本國社會、經(jīng)濟發(fā)展的情況不同，具體的政策也不一樣，但是，我們可以看到，三個國家在企業(yè)競爭的公正、平等的客觀環(huán)境，保護自由競爭，保護中小企業(yè)發(fā)展的法律政策，特別為企業(yè)融資渠道提供服務(wù)的金融機構(gòu)的建設(shè)等等方面都是一樣的，而且這三個國家在經(jīng)濟發(fā)展上都處于世界前列，作為發(fā)達國家，都深刻認識到中小企業(yè)只有在技術(shù)上不斷創(chuàng)新，才能在經(jīng)濟發(fā)展瞬息萬變的今天在市場上占有一席之地，所以，在中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新上也給予了很多的扶持，有政策上的，也有技術(shù)上的，還有經(jīng)濟上的等等，比如：對企業(yè)進行新產(chǎn)品的開發(fā)提供技術(shù)上的支持，政府幫助企業(yè)與專家學(xué)者間搭建交流平臺，或者是設(shè)立各種扶持中小企業(yè)創(chuàng)新的基金，使得企業(yè)在創(chuàng)新過程中可以享受到資金的扶持。綜上，我們可以發(fā)現(xiàn)，這三個發(fā)達國家的中小企業(yè)發(fā)展的成功，甚至在國際上有著舉足輕重的地位，都讓我國在中小企業(yè)的發(fā)展上有著相當大的借鑒意義。
2.5西方國家中小企業(yè)保護對我國中小企業(yè)發(fā)展的借鑒
2.5.1從營造良好的法制環(huán)境著手
就我國經(jīng)濟目前的發(fā)展態(tài)勢來看，中小企業(yè)的占比依舊很大，并且發(fā)展?jié)摿σ埠艽螅鞣絿以诒Ｗo中小企業(yè)上大多以立法為基礎(chǔ)，作為一個法治國家，但是相比我國目前的現(xiàn)狀，法律制度的制定上依舊十分不足，所以，我國應(yīng)該學(xué)習(xí)借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，以法律手段保證市場環(huán)境的公平、公正，從而保護中小企業(yè)的發(fā)展，制定的同時還要注重隨著實踐的發(fā)展，要不斷建立健全法制體系，營造適合中小企業(yè)發(fā)展的法制環(huán)境，確保中小企業(yè)的合法權(quán)利。
2.5.2完善中小企業(yè)融資渠道
我國的中小企業(yè)發(fā)展一直受到融資難問題的制約，所以，對于如何解決這個問題也是保護中小企業(yè)發(fā)展當中的必須要解決的問題之一，從西方國家的發(fā)展經(jīng)驗來看，我們可以從建立專門為中小企業(yè)提供貸款的金融機構(gòu)這點出發(fā)，為中小企業(yè)提供金融服務(wù)，包括提供貸款、提供政策咨詢，同時還要注重擔保以及信用體系建設(shè)，大力完善中小企業(yè)的融資渠道。
2.5.3抓緊政策落實與科學(xué)配備管理機構(gòu)
在立法等政策制定出臺以后，就要真正貫徹落實下去，在我國，政策的落實主要依靠地方政府，能不能將保護中小企業(yè)的政策落實到實處，地方政府的作用尤其重要，因為大部分的中小企業(yè)都分布在城鎮(zhèn)，所以地方政府一方面要抓緊政策的落實，還需要密切關(guān)心中小企業(yè)的成長，并將其如實地反映給制定政策的中央機構(gòu)，這樣才能有效的制定出符合實際而實用的政策、規(guī)章。另外，我國對于中小企業(yè)一般運用的是比較分散的各部門與地方政府共同管理的管理方式，這種方式有一定的弊端，由于管理職能的分散，會使得部門與地方的不協(xié)調(diào)，影響管理效果，所以，科學(xué)配備管理機構(gòu)，行使管理職能也是十分必要的。
2.5.4幫助中小企業(yè)進行科技創(chuàng)新
從美國的經(jīng)驗我們可以看到，要造就成功的企業(yè)，運用科學(xué)技術(shù)進行探索創(chuàng)新是必由之路，在科技力量上，光靠企業(yè)自身是有限的，所以政府的作用不可忽視，政府必須在科技創(chuàng)新上為中小企業(yè)提供支持，如制定各項科技發(fā)展規(guī)劃，在中小企業(yè)較多的地區(qū)建立各種科技園區(qū)，或者各種科技基地，為企業(yè)間進行交流提供平臺，甚至還可以為企業(yè)提供技術(shù)創(chuàng)新方面的咨詢服務(wù)，帶領(lǐng)企業(yè)走上科技發(fā)展之路。在科技創(chuàng)新方面，人才的作用不可忽視，政府還應(yīng)該在為企業(yè)吸引人才上下功夫，技術(shù)產(chǎn)生于優(yōu)秀的人才，政府可以通過提供一些高科技人才優(yōu)惠政策等方式幫助企業(yè)吸引并留住他們。
2.5.5面向中小企業(yè)的社會服務(wù)體系的建設(shè)
所謂的面向中小企業(yè)的社會服務(wù)體系是指為中小企業(yè)提供例如：政策扶持、經(jīng)營技術(shù)指導(dǎo)、融資服務(wù)、投資顧問、創(chuàng)新技術(shù)研發(fā)等等一體化服務(wù)的組織與機構(gòu)，在我國，主要分為以下幾個部分，一是政府，在體系中占主要地位，近年來，國家要求政府轉(zhuǎn)變職能，要向服務(wù)型的政府轉(zhuǎn)變，這一概念體現(xiàn)在面向中小企業(yè)上就如提供技術(shù)信息、融資與擔保、企業(yè)間的交流服務(wù)等方面，這是政府在服務(wù)方面可以做到的；二是中介，中介可以由政府支持，輔助政府在提供服務(wù)方面做到更完善，更全面，一些必須市場化的政府無法干預(yù)的就可以由中介機構(gòu)完成。在這幾者的聯(lián)合作用下，必定會為中小企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個良好的環(huán)境，使得中小企業(yè)的發(fā)展更加蓬勃、健康。
3.經(jīng)濟法基礎(chǔ)下的中小企業(yè)保護制度分析
3.1市場競爭中法律制度的完善
在市場競爭中，中小企業(yè)與大型企業(yè)相比，處于弱勢地位，未免在市場競爭中形成大企業(yè)獨大的不良發(fā)展態(tài)勢，保護小企業(yè)是勢在必行的，所以我們通過法律手段來確保競爭的合理性，維護市場競爭秩序。自由競爭是市場的本質(zhì)屬性，但是自由也是建立在一定基礎(chǔ)上的，是相對的，法律的存在對市場競爭起到了規(guī)范作用，為其提供了一個正確的導(dǎo)向。中小企業(yè)的存在是作為市場的一個部分，他們與大企業(yè)一起保證了市場的運轉(zhuǎn)，市場只有存在多種類型的競爭主體的時候，才能實現(xiàn)自由競爭，而出臺各種法律就是為了保證市場的這一特點，保證自由競爭。在我國，比較有代表意義的有《反不正當競爭法》的出臺，它誕生于市場經(jīng)濟發(fā)展的起始階段，主要是對一些不正當競爭行為進行了規(guī)定和控制，直接維護了消費者的利益，也保護了中小企業(yè)的發(fā)展。自2008年實施的《反壟斷法》在保護中小企業(yè)上可謂是效果最顯著的法律，顧名思義，反壟斷法直接禁止了大企業(yè)利用自身的優(yōu)勢進行的壟斷行為，保護了自由競爭，其主要內(nèi)容有以下幾項：（1）嚴禁大企業(yè)利用自身優(yōu)勢，在市場競爭中針對價格方面進行的支配手段，實施不正當競爭。（2）為了達到市場支配者的地位采取的不當合并行為。（3）利用行政手段進行的干預(yù)市場競爭的行為。（4）限制競爭的橫向限制行為。
3.2保護中小企業(yè)的法律制度的完善
3.2.1金融方面
中小企業(yè)的發(fā)展少不了財力的支持，所以怎樣為中小企業(yè)提供金融方面的制度支持對于中小企業(yè)的發(fā)展作用明顯，只有有了暢通的融資渠道作為支撐，企業(yè)的發(fā)展才有動力⑩。中小企業(yè)的融資可以是直接融資也可進行間接融資，直接融資是企業(yè)面向市場發(fā)行股票、債券等，而間接融資是指企業(yè)通過金融機構(gòu)進行的資本籌集，這種方式的資本是由如銀行這樣的金融機構(gòu)為中小企業(yè)通過存款等方式為企業(yè)籌集資本再通過貸款等的方式轉(zhuǎn)移給企業(yè)的。怎樣從制度層面上為中小企業(yè)的金融融資渠道提供支持呢，筆者認為，可以通過以下兩點：一是為中小企業(yè)提供專門的金融服務(wù)提供機構(gòu)，目前，我國在金融體制的改革上要多注重中小企業(yè)一塊，為他們提供專門的金融服務(wù)機構(gòu)，或者是開辟新的面向中小企業(yè)服務(wù)的部門，在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上增強中小企業(yè)貸款的便利性。二是加強中小企業(yè)擔保體系建設(shè)。這個體系的建設(shè)目前要多依賴政府的支持，政府可以通過設(shè)立專門的為中小企業(yè)服務(wù)的擔保機構(gòu)，或者是為中小企業(yè)的貸款設(shè)立專項用作承擔擔保的基金，然后由政府的某個職能部門負責運作，這樣為中小企業(yè)的融資提供了真正意義上的幫助，也使得銀行與企業(yè)間的關(guān)系有了一定程度的保險。
3.2.2稅收方面
稅收是國家財政的主要來源，是國家運用政治手段向各種群體或個體收取收入的一種方式，也是為了財物的二次分配，其有著強制性的特點，也有一定的固定標準。正因為稅收的這些屬性，使得稅收成為很好的調(diào)節(jié)社會資源的分配以及配置的一種手段，并且可以促進社會需求和供給的平衡。在稅收上，如果能善用其調(diào)節(jié)經(jīng)濟收入和支出的作用也能對中小企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生促進作用。目前，對于我國的中小企業(yè)，在制度上，稅收上可以制定優(yōu)惠政策，這種方式對中小企業(yè)來說是最直接的，因為在企業(yè)，稅收是不小的一塊支出，如果這方面國家可以進行扶持，那么會實實在在的為中小企業(yè)減負，也是中小企業(yè)比較樂于接受的方式，這種方式直接增加了企業(yè)的資金積累，為企業(yè)發(fā)展提供助力。從長遠考慮，這種方式能取得雙贏的效果，經(jīng)過資本積累的中小企業(yè)會迎來更加長足的發(fā)展，發(fā)展的越好，稅收自然也就越多。參考其他國家在稅收上的政策，我國可以從以下幾方面著手：（1）征稅比率的下調(diào)，可以通過下調(diào)中小企業(yè)稅率10個百分點左右來進行稅收優(yōu)惠，包括增值稅、營業(yè)稅等等。（2）直接減免稅收，對于一些特別的中小型企業(yè)進行減免，根據(jù)經(jīng)濟形勢，可以對比如進出口類型的企業(yè)進行一定程度的減免。（3）調(diào)高稅收的征收線，對于征收的標準線進行提高，對于一些營業(yè)額等不及標準的企業(yè)可以減輕很大程度的負擔。目前，我國對于稅收減免政策上都沒有形成法律形式，為了將這些政策更好的落實與發(fā)展，加強對于中小企業(yè)的扶持力度，明確的立法是最好、最直接的方式。當然，這也需要更加系統(tǒng)的對于政策進行細致化的研究。
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按照康德的理念，自由的個人是引導(dǎo)其實現(xiàn)自我生活方式的最佳人選。為了實現(xiàn)自由，人們需要行使權(quán)利。但并不是所有權(quán)利的行使都是絕對有利的，許多選擇對他人甚至自己有害。很多時候，兩種同樣合理合法的權(quán)利會發(fā)生沖突，必須做出一種選擇。費因伯格拒絕將權(quán)利依據(jù)價值高地而排出位階。在他看來，權(quán)利是個人對于正義的表達和選擇。這樣的選擇不可能僅通過對比其基本價值而以命令的方式下達給偏好各異的人們。因此，他明確地拒絕以“愛”、“憐憫”或“神圣義務(wù)”為理由而取舍權(quán)利，認為這樣做將會違背自由主義的基本原則。“如果允許克制一個人的權(quán)利，也就是賦予立法機關(guān)對于善的選擇以特權(quán)。”［6］但是除了像費因伯格一樣的極端自由主義者，大部分學(xué)者還是贊成限制權(quán)利的，因為事實證明，個人權(quán)利的無限制行為將會侵害其他社會成員的權(quán)利和自由。但是關(guān)于權(quán)利限制的標準也是各陳一詞。有人認為，關(guān)于權(quán)利的沖突和權(quán)利的限制，最主要的就是區(qū)分哪些權(quán)利絕對不能侵犯，哪些權(quán)利優(yōu)于其他，哪些權(quán)利可以適當進行限縮。一般來說，對于國際人權(quán)立法中的“不可克減的權(quán)利”就是公認的無論以何種理由、在任何情況下都不得侵犯的權(quán)利。例如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中列舉的七項權(quán)利:生命權(quán)(第6條);禁止酷刑(第7條);禁止奴役和強迫勞役(第8條第1款和第2款);禁止因欠債而被監(jiān)禁(第15條);禁止有溯及力的刑法(第15條);被承認在法律面前的人格(第16條);思想、良心和宗教自由(第18條)。另外，也有人將憲法和普通法對公民基本權(quán)利與一般權(quán)利的劃分作為不能侵犯和可以限制的依據(jù)。這樣的方法將所有權(quán)利進行人為位階劃分，把權(quán)利分為上位法和下位法，以達到保護較優(yōu)權(quán)利，化解權(quán)利沖突的目的。但其實不妥。劃分“不可克減權(quán)利”與可克減權(quán)利的依據(jù)是屬于公法的國際法，而國際法的主要參與者是國家，也就是說這七種不可克減權(quán)利主要是針對國家而制定的義務(wù)。但是我們所謂的權(quán)利沖突，更多是從一種私法意義上來講，是平等法律主體之間權(quán)利與權(quán)利的沖突。蘇力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文中提出，當兩個權(quán)利，特別是非物質(zhì)性權(quán)利發(fā)生沖突，“盡管當事人無惡意傷害他人，但事實上有或沒有過錯地造成了傷害，這種傷害應(yīng)該由誰承擔責任，承擔多少責任，什么才是恰當和必要的限制。”［7］對此，他的解決方式是:當權(quán)利發(fā)生沖突時，應(yīng)當優(yōu)先保護高位階權(quán)利(如反映公共利益的言論自由權(quán))，因此而犧牲較低位權(quán)利(如私人權(quán)利的肖像權(quán))也無需予以賠償。因為社會必然有風(fēng)險，總得有人來承擔風(fēng)險的損失或代價。“將這種代價通過法律轉(zhuǎn)移給他人來支付，或許是可以的，有時甚至是必要的。”［8］蘇力先生認為這種沖突權(quán)利配置效率觀念是美國經(jīng)濟學(xué)家科斯的法律經(jīng)濟學(xué)思想的核心，即避免更大傷害或?qū)崿F(xiàn)產(chǎn)出最大化，認為這是其對法學(xué)的最大貢獻之一。那么這種權(quán)利配置效率觀是否具有普適性?
三、法律經(jīng)濟學(xué)與科斯定理
科斯在其《社會成本問題》一開篇就指出，在分析產(chǎn)生“公害”及其類似工商業(yè)企業(yè)行為時，傳統(tǒng)的做法就是要求企業(yè)對其引起的公害給予損害賠償。但這種做法不一定是合適的。因為一旦將問題視為甲給乙造成了損害，人們便常常會不由自主同情“受害者”。但實際上權(quán)利并不絕對，權(quán)利和權(quán)利之間存在交叉重疊，在這種情況下嚴格界定和保護其中一種權(quán)利并不意味著界定和保護了另外一種權(quán)利。如果我們不事先假設(shè)哪一方的權(quán)利更重要，就會發(fā)現(xiàn)無論法院支持哪一種權(quán)利，都必然會損害另一種權(quán)利。“所以真正的問題是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?”［9］無論是立法還是司法，法律的本質(zhì)都是利益的分配，并且是基于國家強制力的利益分配，與私人意思自治的利益交換不同。在長期的歷史實踐中，經(jīng)濟學(xué)家認為，對經(jīng)濟增長起決定性作用的不是技術(shù)性因素，而是制度性因素。制度經(jīng)濟學(xué)作為法律經(jīng)濟學(xué)的理論基礎(chǔ)，為實現(xiàn)法律制度的效率最大化提供理論依據(jù)。傳統(tǒng)古典經(jīng)濟學(xué)假定“理性人”，即每個人都能按照成本———收益原則進行最優(yōu)選擇，實現(xiàn)資源有效配置。然而實際上人的認識能力是有限的，加上市場信息的不完善，人不可能成為“理性人”，此時制度的產(chǎn)生與完善降低了不確定性，減少了交易成本，將人的有限理性所帶來的風(fēng)險降低。正如科斯所言:“在一個重新安排法律體系確立的權(quán)利需耗費成本的世界上，法院在處理妨礙的案件中，實際上是在決策經(jīng)濟問題和決定種種資源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，將傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的生產(chǎn)要素分配轉(zhuǎn)化為權(quán)利配置，并得出如下結(jié)論:“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的。”但是由于“理性個人”為基礎(chǔ)的經(jīng)濟學(xué)前提下，社會安排的選擇并不簡單等于個人選擇的疊加，依據(jù)權(quán)利的相互性和利益的分配，現(xiàn)有制度的變化在使得某些人受益的同時，也不可避免的讓另一些人處境惡化。無論是市場調(diào)控還是政府管理，每一項機制的變化都會產(chǎn)生成本，我們應(yīng)當考慮總的效果。［11］可以看到，即使科斯定理開創(chuàng)了新的研究方向，但是直接將其運用到權(quán)利沖突中仍然是略有不妥。首先，科斯將法院類比為企業(yè)，忽視了兩者的差別。企業(yè)相當于一個理性個人，以營利為目的，自負風(fēng)險。但法院不需要負擔盈虧，但卻要對社會公眾負責，因此法律考慮的不僅僅是法院自身的司法執(zhí)行，而是對于社會公眾在規(guī)則選擇時付出的機會成本。沖突權(quán)利配置效率觀沒有也無法推廣到社會全部領(lǐng)域，特別是難以估價的精神領(lǐng)域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陸法系，法官無權(quán)創(chuàng)設(shè)法律，只能遵守并運用既存法律。而現(xiàn)有的法律制度安排是多方博弈的結(jié)果，即使不完美不合理，一旦破壞也需要耗費極大的社會成本來重新達成平衡。而現(xiàn)存的制度一般規(guī)定，除特殊情況［12］外應(yīng)該保護既存的合法權(quán)利，侵害方承擔賠償義務(wù)。這明顯與蘇力文中支持的犧牲既存的肖像權(quán)的觀點不符，與權(quán)利配置效率觀不符。可以說，《秋菊》劇組仍應(yīng)該承擔疏忽大意的責任。最后，不能忽視的是，經(jīng)濟學(xué)分析的前提是所有競爭對手天然平等，并通過自由競爭實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的資源優(yōu)化配置。而在法律世界中，不能草率的貫徹優(yōu)勝劣汰進行權(quán)利優(yōu)化配置，因為矯正社會分配不公、保護弱者更是法律的功能，在這種情況下片面追求效率目標是無法實現(xiàn)的。［13］
篇6
在法律哲學(xué)中，法律價值一直被認為是核心問題。美國社會法學(xué)家R·龐德認為，價值問題雖然是一個困難問題，但它是法律科學(xué)所不能回避的。他指出：“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值問題的論證，批判或合乎邏輯的應(yīng)用，都曾是法學(xué)家們的主要活動。”〔1〕公認的法律價值包括正義、自由、公平、效率、秩序、安全、社會福利等，其中公平和效率是兩項最重要的價值，同時也是存在最大爭議的問題。
在很多情況下，公平與效率是存在矛盾的，在取得效率時，常常沒有公平，而追求公平往往以損害效率為代價。對于某一具體的法律制度，其追求的首要價值目標要由不同的歷史時期的不同任務(wù)來決定。
對公平與效率誰優(yōu)先的問題，羅爾斯、弗里德曼和奧肯代表了三種不同的觀點。羅爾斯主張公平優(yōu)先。羅爾斯兩個正義原則中，第一個原則，既最大的均等自由原則，要優(yōu)于第二個原則，即差異原則。弗里德曼主張效率優(yōu)先。他主張按產(chǎn)品分配，以有效利用資源，反對利用國家手段達到結(jié)果的均等。他指出：“生活就是不公平的，”：“一個社會把平等———即結(jié)果均等———放在自由之上，其結(jié)果是即得不到平等，也得不到自由。”〔2〕奧肯主張公平與效率兼顧。他說：“羅爾斯有一個清晰干脆的回答：把優(yōu)先權(quán)交給平等。弗里德曼也有一個清晰干脆的回答：把優(yōu)先權(quán)交給效率。我的回答很少是干脆的，況且，在這種意識形態(tài)的爭論中，這正是我常遇到的一個麻煩。在這里，就像在別的地方一樣，我妥協(xié)了。”〔3〕奧肯提出了一個著名的“漏桶規(guī)則”，通過“漏桶”這一收入調(diào)節(jié)制度，達到既要適當?shù)钠骄忠荒芴嗟負p失效率。
我國經(jīng)濟法把效率和公正作為其基本的價值取向，但在建立社會主義市場經(jīng)濟的過程中，我國經(jīng)濟法的主要功能是宏觀調(diào)控及克服外部性等市場失靈現(xiàn)象，以及受到社會資源有限性、稀缺性的制約，經(jīng)濟法的價值必須是以效率為主、兼顧公平。
二、經(jīng)濟法效率的經(jīng)濟邏輯
經(jīng)濟法的效率問題包括兩個方面的內(nèi)容：一是經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟發(fā)展的影響，即經(jīng)濟法是促進還是阻礙經(jīng)濟的發(fā)展；二是經(jīng)濟法本身的效率問題，即經(jīng)濟法本身運行所需要的成本及其帶來的效率，也即經(jīng)濟法應(yīng)包含有自身的內(nèi)在的經(jīng)濟邏輯。
經(jīng)濟法的經(jīng)濟邏輯，應(yīng)包含兩個方面的內(nèi)容：
第一，經(jīng)濟法應(yīng)以有利于提高效率的方式分配資源，并以權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定保障資源的有效配置。其中，最為重要的核心是促進市場主體合作和保障合作者利益的合理分配。17世紀的哲學(xué)家托馬斯·霍布斯認為，即使談判中沒有嚴重的障礙，人們也極少有充分的理性在合作剩余的分割上達成協(xié)議，所以，應(yīng)有一個第三者迫使他們同意合作。這就是法律的目標之一，即建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損失達到最小，所以，法律設(shè)計應(yīng)該能防止脅迫和消除意見分歧的損害。這就是所謂規(guī)范的“霍布斯定理”。另外，通過法律消除私人談判的障礙。自愿交換對雙方都有利，所以，成功的談判會帶來一個合作的剩余。因此法律的一個重要作用就是制定規(guī)則，克服私人談判的障礙，促進合作，即通過法律制度的建立來減少合作的成本。這被稱為“規(guī)范的科斯定理”。〔4〕
第二，經(jīng)濟法應(yīng)有利于有效地利用資源。古典經(jīng)濟學(xué)提出經(jīng)濟人假設(shè)，認為每個人都是理性地追求利益最大化，從而自動實現(xiàn)社會整體的福利增長。這種假設(shè)受到制度主義的尖銳批評。經(jīng)濟人的理性假設(shè)認為人具有完全的理性能力，對面前的一切都可以做到深思熟慮，不僅對自己的能力完全了解，對客觀的環(huán)境也可以做到完全的把握，所以，對目標，行為及其結(jié)果都能給予一個合理的預(yù)測。但由于人類所處環(huán)境的約束和人類自身計算能力的限制，他們不可能知道全部備選答案，不可能把所有的價值考慮統(tǒng)一到單一的綜合性效用函數(shù)中去，也無能精確計算出所有備選方案的實施后果，也就是說，經(jīng)濟人只能是有限理性的。H·A·西蒙對有限理性的定義是：“有達到理性的意識，但又是有限的。”有限理性的一個結(jié)果就是產(chǎn)生機會主義傾向，這決定了制度的重要性：經(jīng)濟法律制度為市場主體提供一個行為的基本規(guī)范，提供一個對未來預(yù)期的可能性，一定程度上決定社會的發(fā)展方向及其績效。
三、經(jīng)濟法的效率分析
（一）國家通過經(jīng)濟法干預(yù)經(jīng)濟的效率分析
經(jīng)濟法是在市場經(jīng)濟條件下，為克服市場夫靈及市場不及的地方，國家對經(jīng)濟生活進行干預(yù)的法律制度。所謂市場失靈，是指市場在資源配置方面呈現(xiàn)出低效率運行的一種非理想的狀態(tài)。通常市場失靈分為三種情況，即公共物品、外部性、壟斷尤其是自然壟斷等三種情況。
提供公共物品。一個社會所需要的產(chǎn)品可分為兩種，一種是“私人產(chǎn)品”，它具有兩個特點：一是消費上的競爭性，二是供給上的排他性。市場制度可高效率地提供私人產(chǎn)品。另一種是“公共產(chǎn)品”，與私人產(chǎn)品相比，它有三個主要特征：一是消費的非競爭性。即某個人對一種物品的消費并不妨礙別的任何人對該物品的享受。甲享受國家提供的國防和司法服務(wù)，并不妨礙乙也同時享受這種服務(wù)。二是提供的非排他性。指對一種物品未付費的各個人不可能被阻止享受該物品的好處。例如，不論人們是否對反污染規(guī)劃作出貢獻，每個人都得益于新鮮空氣。在這種情況下，每個人將不負擔某一物品的費用，而他們卻能免費獲得該物品。燈塔是非排他性公共物品的典型例子。即使燈塔的收益會超過成本，但由于沒有辦法排斥未付費者分享燈塔的利益，市場也可能不提供燈塔，因此，市場交換制度便不可能起作用，因為賣方將不能保證只有償付這種物品代價的那些人才能獲得該物品。三是生產(chǎn)的邊際成本很低或甚至為零，即增加一個人口并不會引起邊際成本的增加。
公共物品的這三個特征，使得通過市場制度來供給公共物品，會產(chǎn)生供給失效，無法滿足人們對公共物品的需求。以國防為例。國防是典型的公共物品，其受益面涉及一個國家的所有的人，具有典型的非排他性與利益的非占有性特點，其好處已經(jīng)以特殊的方式提供給社會各個成員，無法指望每一個社會成員會主動去購賣，相反會出現(xiàn)大量的對這種物品免費使用的情況。如果仍然按照市場等價交換的原則進行交易，必然導(dǎo)致交易失敗，無人進行公共物品的生產(chǎn)。在公共物品的供給方面，市場機制是低效率甚至是無效率的，因而，公共物品只能依靠政府提供，與市場供給相比較，政府供給是高效率的。經(jīng)濟法律制度可以設(shè)計：究竟河種物品在什么程度上為社會所必需，供應(yīng)這些公共物品的資源的取得，以什么方式將這些公共物品分配給需要的社會部門等。
外部性矯正。外部性，又稱外在性或外部效應(yīng)等，含義是指市場主體的行為引起的費用或者收益并未全部都由行為人自己承擔。外部效應(yīng)有正負之分，產(chǎn)生有利于他人影響的為正外部性效應(yīng)，有損于他人影響的則為負外部性效應(yīng)。前者的例子如植樹造林，后者如污染物的排放。外部性廣泛存在于各種社會關(guān)系，特別是經(jīng)濟社會關(guān)系中。外部性的存在使私人收益與社會收益、私人成本與社會成本不一致，導(dǎo)致資源配置的無效率，人們普遍認為，市場自身無法消除外部性。矯正外部性的基本方法是將外部性內(nèi)部化，即把外部性產(chǎn)生的社會成本或收益轉(zhuǎn)化成外部性制造者自己的私人成本或私人收益。具體可分為市場的方法和非市場的方法。市場的方法大致有三種：當事人直接協(xié)商、經(jīng)濟組織創(chuàng)新、明確界定產(chǎn)權(quán)。由于外部含了當事人缺乏自我約束力的假設(shè)，因而在產(chǎn)權(quán)不清晰的情況下，通過協(xié)商解決外部性顯然難以成功；經(jīng)濟組織創(chuàng)新在短期內(nèi)亦非易事，真正有實效的方法其實只有一種，也就是所謂的科斯定理：只要產(chǎn)權(quán)界定明晰，在交易費用可忽略不計的情況下，資源會自動實現(xiàn)有效配置。這時，將資源配置給誰并不影響資源配置的有效性，只要界定明確，資源配置的結(jié)果都一樣。但是，交易費用為零的情況是不存在的，現(xiàn)實社會中實際上總存在交易費用，而且有時交易費用還特別大，使得以此方法消除外部性實際上不可能或不經(jīng)濟，有效率的外部性內(nèi)部化的方法是政府通過經(jīng)濟法的方法予以干預(yù)。
消除壟斷。壟斷組織的壟斷行為從社會整體看是低效率的。（一）壟斷企業(yè)限制產(chǎn)量以抬高價格，損害消費者利益。自由市場競爭的主要方式是價格競爭，即降低價格，薄利多銷，這種競爭方式可以給消費者帶來好處，也可以提高社會凈福利，但在壟斷市場上，壟斷企業(yè)往往通過限制總產(chǎn)量的方法，抬高價格，這樣就有損消費者的利益。（二）抑制競爭，從而降低企業(yè)的創(chuàng)新動機。競爭和利潤是企業(yè)發(fā)展的外在壓力和內(nèi)在動機，通過競爭和利潤驅(qū)動，可以促使企業(yè)采用先進的技術(shù)和管理方法，降低成本，降低價格，使整個社會受益。但是壟斷組織可以通過壟斷市場控制價格來實現(xiàn)壟斷高額利潤，因而壟斷企業(yè)采用先進技術(shù)的內(nèi)在動因就相對小得多。（三）壟斷者獲得超額利潤，加劇壟斷者與中小企業(yè)的矛盾。壟斷企業(yè)的高額利潤是通過壟斷價格來獲得的，具體是通過壟斷低價和壟斷高價來實現(xiàn)的，從本質(zhì)上講是通過剝削非壟斷的中小企業(yè)獲得的，這樣，壟斷企業(yè)的壟斷行為就不可避免地加劇壟斷企業(yè)與中小企業(yè)界的矛盾。（四）壟斷組織內(nèi)部的低效率。美國經(jīng)濟學(xué)家H·萊賓斯坦于二十世紀60年代提出“X—非效率”理論。該理論認為，在壟斷企業(yè)的大組織內(nèi)部，存在著資源配置的低效率性。這是因為，壟斷企業(yè)缺乏純粹競爭經(jīng)濟中的經(jīng)營的那種競爭壓力。企業(yè)不是由一個單純的群體構(gòu)成的，而是由實業(yè)家、白領(lǐng)和藍領(lǐng)等集團共同構(gòu)成的組織。處在競爭性市場上的企業(yè)，為了爭得生存條件，企業(yè)內(nèi)的諸集團會團結(jié)一致去提高效率，但在壟斷市場上的企業(yè)就不同，它們享有壟斷利潤，企業(yè)不存在著太多外來壓力，因此企業(yè)內(nèi)部各集團的行為就會偏離爭得企業(yè)最大限度利潤這一本來目的，而在企業(yè)內(nèi)部各集團追求自身的利益，導(dǎo)致各種磨擦的增加和管理成本的提高，從而導(dǎo)致企業(yè)的低效率。（五）過度的廣告宣傳造成的資源浪費。企業(yè)的壟斷可以通過擴大產(chǎn)品差別來產(chǎn)生，但事實上，有些產(chǎn)品的差別完全是通過廣告宣傳人為地形成的。企業(yè)為了擴大產(chǎn)品的差別，往往通過擴大產(chǎn)品廣告宣傳方面的支出；反過來，壟斷又使得公司有可能進一部擴大產(chǎn)品的差別，其方式同樣是通過廣告宣傳來實現(xiàn)，這樣就導(dǎo)致廣告宣傳方面支出的攀升。廣告宣傳作為一種非價格競爭方式，對生產(chǎn)者和消費者來說得不到益處，純粹是一種交易成本。
反壟斷法是經(jīng)濟法中的核心。反壟斷法的精神在于維護公平競爭，保證市場發(fā)生最優(yōu)化的作用。它保障企業(yè)公正的競爭能力和競爭機會的獲得與行使，保障企業(yè)平等的進入市場的的自由權(quán)利，它譴責，打擊所有分裂市場、取消、扭曲市場的企業(yè)行為、政府行為。但需要注意的是，反壟斷法的“國家干預(yù)”的作用的基點是企業(yè)自由，“干預(yù)”的目的不過是為了消除商事活動中的障礙和向消費者提供便利，不是為了“干預(yù)自由”，而是“為了自由而干預(yù)”。馬歇爾·C·霍華德精辟地闡述了反壟斷法的精神：“只要存在著對競爭的不正當?shù)南拗苹蛘邔οM中、購賣中合理判斷的嚴重障礙，那么，實際的政府干預(yù)就是必要的。這種社會的控制與其說是對自由企業(yè)體制本身進行限制，不如說是用來擴大企業(yè)在市場上的總體自由。”〔5〕反壟斷法強調(diào)市場的總體自由，是因為從根本上來說，在市場經(jīng)濟條件下，自由才有效率。
減少“政府失靈”的風(fēng)險。市場失靈是國家干預(yù)的前提，但政府亦非是萬能的。公共選擇學(xué)派的創(chuàng)始人布坎南對此有深刻的論述。布坎南認為，政府只是一個抽象的概念，他最終是由人組成的，這些人都有自己的私欲，都千方百計追求自己的利益。政府官員作為一般的人，并非無所不能、無所不知，而是擁有人類固有的一切弱點，也會犯這樣那樣的錯誤。即使有的官員想把事情辦好，也可能因為局限而無功而返，或者好心辦了壞事。總之，政府不是超凡至圣的超級機器，并沒有正確無誤的天性。因此，如果說市場機制并非完美無缺的話，那么針對市場缺陷的政府干預(yù)也并不一定能解決所有的問題，并不一定會增進公眾的福利。布坎南的“政府失敗論”實質(zhì)上是指出，國家存在著能力邊界，政府并非是具有完全理性的超人，而是具有有限理性的常人，他也會面臨信息不足的問題，從而影響干預(yù)決策；在進行干預(yù)決策時，也會面臨如何進行最佳選擇的難題，如政府干預(yù)在目標上要嚴格追求公共利益，在目的上要講求效率至上，在方法上要講求方法的科學(xué)性、合目的性，這種對公共利益與非公共利益、效率與非效率、方法的科學(xué)性與非科學(xué)性的選擇在實踐中是非常復(fù)雜的。
經(jīng)濟法可以對克服政府的干預(yù)偏差作出制度上的安排。有多種“干預(yù)政府”的內(nèi)容和方式，它們都有其意義和作用。但是，最為有效、最為持久并能對其他方式進行保障的應(yīng)是制度制約。因此，干預(yù)政府的關(guān)鍵是建立制度安排：規(guī)范政府行為，使之有序化、明確化，最大限度地消除其中的不確定性，從而降低人們預(yù)測、識別，控制“政府失靈”的成本，使防范成本控制在人們可以接受的合理范圍內(nèi)。從社會角度看，有了這種制度安排，就可以將違規(guī)成本內(nèi)在化，增強其自律意識。經(jīng)濟法是政府干預(yù)經(jīng)濟的法律規(guī)則，在探討和設(shè)計政府干預(yù)經(jīng)濟的法律制度、為政府干預(yù)的合理性進行法律解釋的同時，也研究政府干預(yù)經(jīng)濟的限度、范圍和程序，避免政府干預(yù)失靈。
四、經(jīng)濟法律制度的成本分析
法律制度可以降低交易成本。交易成本基本上包括三個方面：信息成本、談判成本、和履行成本。這三方面的成本都與法律成本有關(guān)。首先，法律制度事實上提供一種基本上固定不變的的信息，從而可以節(jié)省信息成本；其次，法律為人們提供了一種談判規(guī)則，從而減少談判成本；再次，法律規(guī)定了違約的制裁方式，從而對違約行為起到了威懾作用，而在發(fā)生了違約行為時，法律提供了一種解決糾紛的基本程序和基本規(guī)則，并通過國家機器保障這些規(guī)則的施行，這可大大減少訴訟時間和訴訟費用。法律制度要發(fā)揮上述作用，其本身的運行需要花費社會成本。經(jīng)濟法在實施國家干預(yù)時就存在著干預(yù)成本。經(jīng)濟法的社會成本基本上包括兩個方面：立法成本和執(zhí)法成本。
立法成本。我國目前存在著較為嚴重的立法中的部門利益問題，各部門在立法時都盡量擴大自身的權(quán)力，尤其是收費權(quán)和處罰權(quán)，同時又規(guī)定較為復(fù)雜的程序，這在一定程度上阻礙了交易的正常進行，阻礙了產(chǎn)權(quán)人對其財產(chǎn)的正常使用。應(yīng)用美國經(jīng)濟學(xué)家斯蒂格勒對管制的成本問題的研究方法來分析立法成本：一項法律法令的通過，必然符合某一社會集團的利益，這一集團必然要為此付出代價，這就是立法成本。同時，由于該項立法的通過而受到損害的另一社會集團，也必然為阻止該項立法的通過而付出成本。我國政治體制改革任務(wù)非常艱巨，很大的原因就在于此。
從社會總體效率來看，我國經(jīng)濟法的立法成本較高，存在著這樣幾個問題：其一，我國的經(jīng)濟法律草案大都是山相關(guān)的行政部門起草，帶有相當?shù)牟块T利益色彩，而相當多的草案在立法機構(gòu)常常可以不經(jīng)修改或經(jīng)細微修改而予以通過。這表明我國的法律起草部門并非是中性的，它本身就帶有自身的特殊利益偏好。其二，缺少高效率的具有可操作性的議、辨程序。缺乏促使立法機構(gòu)成員主動了解議案的激勵機制。其三，立法中存在信息問題。信息問題包括信息不足、信息偏在、信息錯誤等。信息不足有三個方面的原因：信息收集存在成本，并且其邊際成本遞增；信息收集主體因理性的有限而不能收集所有的信息；信息在一定程度上也具有公共產(chǎn)品的特征，容易產(chǎn)生搭便車的行為，因而產(chǎn)生市場總體的信息供給量不足的問題，信息不足往往使立法者不能作出最佳決策。信息偏在是指在兩個主體之間呈不對稱分布。一般而言，立法機關(guān)具有信息優(yōu)勢，但就某些特定問題，立法機關(guān)可能處于信息劣勢，導(dǎo)致干預(yù)的法偏離干預(yù)需求。信息錯誤是指信息在收集、整理、傳遞過程中由于主客觀因素而使信息失真。錯誤信息會嚴重影響決策者的法律輸出質(zhì)量。
解決立法效率偏低的方法是進行制度創(chuàng)新。（一）設(shè)立常設(shè)的或非常設(shè)的獨立的法律起草機構(gòu)，其組成人員除相關(guān)行政機構(gòu)的代表外，主要包括各種專家，還應(yīng)有不同利益的代表，使法律草案把不同個人偏好匯集成一種社會整體偏好，這樣在法律起草階段就能比較好地反映市場的干預(yù)需求。（二）用法律形式對立法機構(gòu)成員進行有效制約，糾正其公益心的偏離，抑制其經(jīng)濟人的傾向。（三）立法機關(guān)應(yīng)設(shè)立獨立的信息的收集、分析機構(gòu)，就特定問題進行信息的收集與分析；改革國民經(jīng)濟統(tǒng)計體制，減少無效或低效信息的收集與傳遞。
執(zhí)法成本。考特和尤倫曾論述過執(zhí)法成本：“沒有人知道法律糾紛花了多少社會財富。1983年，聯(lián)邦、州和地方在民事和刑事審判上的費用加在一起高達397億美元……”〔6〕我國的執(zhí)法成本，特別是經(jīng)濟法的執(zhí)法成本未作過統(tǒng)計但可以肯定是非常高昂的。特別是我國存在著嚴重的執(zhí)法問題：地方保護主義；把執(zhí)法手段當作目的，只關(guān)心收費、罰款，而對被收費的對象不進行管理、引導(dǎo)；功利地選擇法律進行執(zhí)法，導(dǎo)致法在適用上，不對市場及其主體進行有效管理、服務(wù)，只著眼于自身利益而對市場主體進行騷擾式的“管理”等待，這些問題嚴重地影響了經(jīng)濟法的執(zhí)法效率。
要提高經(jīng)濟法的執(zhí)法效率，必須對政府執(zhí)法過程進行改革。這有多種思路，如：其一，對執(zhí)法者進行全方位的激勵，使執(zhí)法者具有執(zhí)法的動力，克服執(zhí)法者消極執(zhí)法的現(xiàn)象。其二，對執(zhí)法者進行多路徑的監(jiān)督，從而促使其遵循法律。如橫向監(jiān)督、自上而下的監(jiān)督和自下而上的監(jiān)督。其三，立法者在進行執(zhí)法程序設(shè)計時，應(yīng)多途徑擴大執(zhí)法者的信息擁有量，賦予被監(jiān)督者強制說明的義務(wù)，并規(guī)定較重的法律責任，以低成本地獲取信息。其四，使執(zhí)法主體具有自身組織上的保障，確保執(zhí)法的有效性。〔7〕
從經(jīng)濟法效率的理論分析可以知道，經(jīng)濟法是高效率的法律制度，但現(xiàn)狀卻是不夠理想的，完善和健全我國經(jīng)濟法律制度還有根長的路要走。
〔參考文獻〕
〔1〕（美）R·龐德。《通過法律的社會控制》，第55頁，商務(wù)印書館，1984。
〔2〕（美）米爾頓·弗里德曼。《資本主義與自由》，第152頁，商務(wù)印書館，1986。
〔3〕（美）阿瑟·M·奧肯。《平等與效率》，第84頁，華夏出版社，1987。
〔4〕參見（美）羅伯特·考特和托馬斯·尤倫。《法和經(jīng)濟學(xué)》，三聯(lián)出版社，第4章，1994。
篇7
一、研究經(jīng)濟法律行為的意義
法律行為是指“能發(fā)生法律上的效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識活動。它是在社會生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實。”[1]關(guān)于法律行為的研究起始于民商法學(xué)。
由于法律行為被認為是連結(jié)主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權(quán)利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化的路徑，是法制度向法現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的接口。因而被作為法學(xué)的指導(dǎo)性概念，受到了法學(xué)理論的普遍重視并成為了各部門法學(xué)共同關(guān)心的一個基本論題，民商法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)等學(xué)科在這一領(lǐng)域均取得了相當?shù)难芯砍晒５捎诟鲗W(xué)科研究對象的性質(zhì)不同以及價值目標的不同，它們研究法律行為的重點、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學(xué)中，研究的重點是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度三大民法理論的紐帶，是實現(xiàn)民法基本精神的前提“[3]民商法學(xué)研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無效行為、可撤銷的行為和侵權(quán)、違約行為。刑法學(xué)上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構(gòu)成諸要件的紐帶，而且是刑事責任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無行為則無犯罪亦無刑罰“的格言；[4]刑法學(xué)研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學(xué)中，則將行政行為和相對人的法律行為看是一對最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問題。[5]，法理學(xué)作為對一般法律現(xiàn)象進行理論概括的學(xué)科，則在總結(jié)部門法學(xué)關(guān)于法律行為研究成果的基礎(chǔ)上進一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質(zhì)、特征，各種法律行為的一般規(guī)律及基本模式，為有效地對人們的行為實行法律調(diào)整提供必要的理論；為各部門研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。那么，作為市場經(jīng)濟體制下重要法律部門的經(jīng)濟法學(xué)是否需要研究法律行為？其研究的重點是什么？研究的目的又是什么？
關(guān)于經(jīng)濟法學(xué)是否需要研究法律行為的問題，答案是肯定無疑的。
（一）經(jīng)濟法作為體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟的意志的規(guī)范體系，其調(diào)整對象實質(zhì)上是人們的行為。
按一般法學(xué)理論，法律是調(diào)整一定社會關(guān)系的規(guī)范體系，經(jīng)濟法也不例外。而社會關(guān)系不過是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產(chǎn)生，又由于行為的作用而充滿生機與活力。因此，法律只有通過影響人們的行為才能實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整。法律作為為人而設(shè)計的規(guī)范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達到法律規(guī)則和原則所設(shè)計、所表達的行為模式，進而實現(xiàn)它的價值目標。
經(jīng)濟法是調(diào)整市場經(jīng)濟條件下國家以社會整體利益為目的而進行的干預(yù)經(jīng)濟運行過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其調(diào)整對象是市場經(jīng)濟體制定的社會關(guān)系。經(jīng)濟法規(guī)范作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本運行規(guī)則和行為模式，亦為市場的基本主體而設(shè)計，它必須通過對各主體經(jīng)濟行為的規(guī)制而實現(xiàn)解決個體營利性與社會公益性、效率與公平的矛盾，協(xié)調(diào)經(jīng)濟與社會良性運行的目標。
既然經(jīng)濟法的調(diào)整對象實質(zhì)上是人們的經(jīng)濟行為，那么，要有效地發(fā)揮經(jīng)濟法對經(jīng)濟行為的調(diào)整機能，實現(xiàn)對經(jīng)濟行為的法律規(guī)范，當然首先要深入研究經(jīng)濟行為。
（二）經(jīng)濟法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動態(tài)的法律現(xiàn)實。
經(jīng)濟法研究的一個重要對象是經(jīng)濟法律制度，而經(jīng)濟法律制度則是由權(quán)利和義務(wù)組成的規(guī)范體系，因此，經(jīng)濟法的最基本和最核心的要素仍然是經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)。所謂經(jīng)濟權(quán)利，不過是主體可以主動地做出一定經(jīng)濟行為，或者要求權(quán)利相對人做或不做一定經(jīng)濟行為；經(jīng)濟義務(wù)則是主體應(yīng)當、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經(jīng)濟權(quán)利與經(jīng)濟義務(wù)就是行為，由經(jīng)濟權(quán)利與經(jīng)濟義務(wù)組成的經(jīng)濟法律制度實際上是模式化的行為體系。法定的權(quán)利義務(wù)向行為體系的轉(zhuǎn)化，即通過人們有意識的活動形成具體的權(quán)利義務(wù)，法律才能成為社會生活事實。法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)。“在任何法律系統(tǒng)中，決定性的因素是行為，即人們實際上做些什么。如果沒有人們的行為，規(guī)則不過是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，無論是要研究經(jīng)濟法律制度，還是全面深刻地理解經(jīng)濟法律現(xiàn)象，都必須深入地研究構(gòu)成經(jīng)濟法律現(xiàn)實的經(jīng)濟法律行為。
（三）經(jīng)濟法所體現(xiàn)的國家干預(yù)經(jīng)濟的意志和經(jīng)濟公平與社會公平的價值目標必須借助于經(jīng)濟法律主體的經(jīng)濟法律行為才能實現(xiàn)。
經(jīng)濟法是國家干預(yù)經(jīng)濟的意志和協(xié)調(diào)全社會經(jīng)濟利益目標的體現(xiàn)，作為法律文件的各種經(jīng)濟法律法規(guī)不過是立法者主觀設(shè)定的國家意志和目標，這種意志和目標的實現(xiàn)需要有代表國家的政府及其工作人員的各種經(jīng)濟行為和其他市場主體的各種經(jīng)濟活動。離開了經(jīng)濟行為，經(jīng)濟法律的國家意志和價值目標都只是一紙空文。
經(jīng)濟法所體現(xiàn)的國家干預(yù)經(jīng)濟的意志和經(jīng)濟公平與社會公平的價值目標的實現(xiàn)有賴于經(jīng)濟法律秩序的建立，經(jīng)濟法律秩序作為存在于法律社會中的人、機構(gòu)、關(guān)系、原則和規(guī)則的總體，是以由主體的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成的經(jīng)濟法律關(guān)系為核心的。而經(jīng)濟法律關(guān)系也主要是通過法律行為而創(chuàng)設(shè)或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動”[7]經(jīng)濟法律關(guān)系的主體在從事法律活動中，在自己與他人和社會之間建立起了權(quán)利與義務(wù)聯(lián)系，才形成經(jīng)濟法律關(guān)系和經(jīng)濟法律秩序。
經(jīng)濟法律規(guī)范能否真正地得到實施以及取得實施的效果也是需要法律行為來檢驗的，行為的規(guī)范化程度是檢驗經(jīng)濟法律規(guī)范的效力和實效的主要標準，法律行為使法律中的主體、客體、權(quán)利、義務(wù)、責任等諸要素相互聯(lián)系和轉(zhuǎn)化，在此意義上可以認為；經(jīng)濟法的效力和實效存在于經(jīng)濟法律行為之中，要真正實現(xiàn)經(jīng)濟法的調(diào)整目標，建立正常的經(jīng)濟法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動機，而研究經(jīng)濟法律行為也正是實施經(jīng)濟法規(guī)范之所必須。
（四）經(jīng)濟法律行為的本體屬性與作用已構(gòu)成了研究經(jīng)濟法律行為的充分理由。
這里值得強調(diào)的是，經(jīng)濟法學(xué)作為研究經(jīng)濟法規(guī)范運動規(guī)律的理論體系，其行為科學(xué)的性質(zhì)要求我們必須研究經(jīng)濟法律行為。經(jīng)濟法規(guī)范實質(zhì)上是關(guān)于人們經(jīng)濟行為的規(guī)范。“在市場經(jīng)濟條件下，自利動機形形，法需要日見其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問題層出不窮，這一切都為加強法制建設(shè)提供了客觀依據(jù)，也為法學(xué)研究拓展了廣闊領(lǐng)域。”[8]現(xiàn)代法學(xué)的焦點正是由規(guī)范重心向行為重心轉(zhuǎn)移，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟法既然是一門新興的法律科學(xué)，就應(yīng)充分適應(yīng)現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的要求。況且，自經(jīng)濟法產(chǎn)生以來，法學(xué)家們在運用傳統(tǒng)規(guī)則或規(guī)范研究方法解釋經(jīng)濟法律現(xiàn)象時又的確遇到了諸多無法解決的難題。在經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國外法學(xué)和相關(guān)學(xué)科的研究成果就顯得更為必要。
如果說經(jīng)濟法律行為本體性質(zhì)和經(jīng)濟法學(xué)的性質(zhì)決定了經(jīng)濟法律行為研究的必要性，那么，中國市場經(jīng)濟體制的建立、空前發(fā)展的經(jīng)濟法律關(guān)系和正在進行的經(jīng)濟立法則為經(jīng)濟法律行為研究提供了可能性，經(jīng)濟法學(xué)理論研究成果和法理學(xué)、各部門法學(xué)的理論成果為經(jīng)濟法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認為，研究經(jīng)濟法律行為，就是要在法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)下，借鑒相關(guān)學(xué)科的研究成果，弄清經(jīng)濟法律行為的內(nèi)涵，建立相對系統(tǒng)的經(jīng)濟法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經(jīng)濟法律行為的性質(zhì)、特征，確立其作為經(jīng)濟法學(xué)的基本范疇和指導(dǎo)性概念的地位；第二，研究經(jīng)濟法律行為的過程與結(jié)構(gòu)，弄清其一般規(guī)律及基本模式，解決國家干預(yù)經(jīng)濟行為的度與量的問題。
二、經(jīng)濟法律行為的概念
（一）相關(guān)概念的比較
法律行為理論起源于民商法學(xué)，現(xiàn)代民商法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國，民事法律行為制度在德國民商法總則中首先被確立，統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨特法律調(diào)整制度；作為抽象觀念，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民商法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的獨立領(lǐng)域。[9]以后，這一概念為各法律學(xué)科所普遍關(guān)注，在法理學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)中形成相應(yīng)的概念。但是，我們在對各學(xué)科關(guān)于法律行為研究成果的比較中不難發(fā)現(xiàn)，法律行為的內(nèi)涵在各法律學(xué)科中是有差別的。在法理學(xué)上，“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術(shù)語”，它具有社會性、法律性、可控性、價值性的特征。[10]而在民商法學(xué)上，民事法律行為“是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。[11]而民事法律行為作為一項民事法律制度，是一種調(diào)整方式，它與法定主義調(diào)整方式相對應(yīng)，它僅適用于法定主義不能發(fā)揮作用的范圍。”民事法律行為制度“既”具有法定主義方式所不可取代的法律調(diào)整功能“，”又具有其發(fā)揮作用的必要范圍，無限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調(diào)整方式，顯然也是不適當?shù)摹！癧9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對人行為這一對概念，”行政法律行為是指行政主體主動地對國家事務(wù)和行政相對人進行管理，并發(fā)生法律效力的行為。“。”“該行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。刑法學(xué)上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴重社會危害性的違法行為。而在民商法中，有學(xué)者將違法行為歸入事實行為，即并不認為其是法律行為。自此可以看出，在各學(xué)科對法律行為的研究中，不僅存在認識上的差別，而且其成果直接反應(yīng)到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領(lǐng)域，法律行為制度的建立則以權(quán)力為基礎(chǔ)，特別強調(diào)行政權(quán)力的意識先定理念。法理學(xué)作為各部門法學(xué)理論的系統(tǒng)抽象與概括，其對法律行為的研究建立在部門法學(xué)的基礎(chǔ)上，因而得出了既能適用于公法領(lǐng)域、又能適用于私法領(lǐng)域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現(xiàn)狀卻給經(jīng)濟法研究提出如下問題：
（1）經(jīng)濟法作為體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟意志的法律部門，是適用公法手段調(diào)整私法領(lǐng)域的規(guī)范體系，這樣一個法律部門的法律行為應(yīng)是怎樣的法律涵義？
（2）如何建立經(jīng)濟法律行為制度？其建立的基礎(chǔ)是什么？它所適用的范圍又是什么？
（二）經(jīng)濟法律行為的界定
經(jīng)濟法律行為是指能夠發(fā)生經(jīng)濟法上效果的人們發(fā)自意思所表現(xiàn)出來的一種法律事實。這一定義包括如下函義：
第一，經(jīng)濟法律行為是能夠引起經(jīng)濟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實的一種。它是能夠引起經(jīng)濟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識活動。無意識的活動，如人在昏迷或熟睡狀態(tài)中的動作、以及受他人暴力所強迫所為的動作，不是行為。無行為能力的未成年人和精神病人，因其無意識能力，所為的動作也不得稱之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實，但人的行為大部分為法律事實，并且是最重要的法律事實。在人的行為中，由經(jīng)濟法所規(guī)定的，是經(jīng)濟法上的行為。
第二，經(jīng)濟法律行為是由經(jīng)濟法律規(guī)范規(guī)定和調(diào)整的行為。這是經(jīng)濟法律行為同其他法律上行為的重要區(qū)別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規(guī)范規(guī)定的行為，民事法律行為是民事法律規(guī)范規(guī)定的行為，犯罪則是刑法規(guī)定的行為。
第三，經(jīng)濟法律行為是發(fā)生經(jīng)濟法上效果的法律事實。這里所謂經(jīng)濟法上的效果，指經(jīng)濟法上權(quán)利的變動，也就是發(fā)生、變更、終止經(jīng)濟法權(quán)利和義務(wù)。
經(jīng)濟法律行為的概念，是以政府對市場其他主體的行為調(diào)控為中心的概念，是以限制市場主體的意思自治為其本質(zhì)要素的經(jīng)濟法律關(guān)系的變動事由，它由政府經(jīng)濟行為和市場其他主體的行為的一對概念構(gòu)成。
值得注意的是，由于經(jīng)濟法是從公法角度對民商法的私法缺陷的彌補，同時也是在公法領(lǐng)域中對行政法的補充，因此，經(jīng)濟法律行為在作用對象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯(lián)系。并且經(jīng)濟法對市場經(jīng)濟運行過程的調(diào)控要以充分利用市場機制和維護社會公共利益為前提，因此，經(jīng)濟法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經(jīng)濟法律行為的概念，應(yīng)當充分注意這些聯(lián)系，同時從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認識和把握經(jīng)濟法律行為的特征筆者認為，經(jīng)濟法律行為作為法律行為的一種，首先應(yīng)具備一般法律行為的共同特征：[10]
1、社會性。法律行為作為人的活動，當然具有社會性。這種社會性可以理解為：第一，人的行為是社會的產(chǎn)物，受到社會經(jīng)濟和社會關(guān)系的制約。第二，行為是社會關(guān)系的創(chuàng)造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會發(fā)生利害關(guān)系，其中包括利
益的沖突與一致。第三，人的行為是社會互動行為，即引起他人行為的行為。這種互動性是法律行為成為法律事實的動因。第四，法律行為是其他社會行為的形式或一個方面，它往往與其他社會行為交織在一起，并作為其他社會行為的形式或一個方面而存在。第五，受社會法律規(guī)范的制約。
2、法律性。這是法律行為區(qū)別于一般社會行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規(guī)定的行為，即是由法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)的行為，這種行為既包括國家希望發(fā)生的行為，也包括國家不希望發(fā)生的行為。第二，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅；其次它是受到國家承認、保護、獎勵或是受到國家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現(xiàn)象的組成部分。
3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規(guī)律性和意志性所決定的。
4、價值性。法律行為的價值性在于：第一，法律行為是基于行為人對該行為的意義的評價而作出的。第二，法律行為是以需要為機制的，由行為人的需要所推動或引發(fā)。第三，法律行為是一種對象實踐活動，體現(xiàn)了主體與客觀的關(guān)系。第四，法律行為是一定社會價值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進行評價。
經(jīng)濟法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。
1、目的的實質(zhì)公平性。經(jīng)濟法律行為的目的在于實現(xiàn)經(jīng)濟政策目標或一國整體的經(jīng)濟運行戰(zhàn)略，為此，它必須限制市場主體的權(quán)利自治和意思自由，解決效率與公平、個體營利性與社會公益性的矛盾，為社會經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展和穩(wěn)定運行創(chuàng)造良好的經(jīng)濟秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護公共安全，保障意思自治、契約自由、企業(yè)自治的自由競爭秩序為目的的行政法。雖然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實現(xiàn)社會公共利益。但是行政法對社會公共利益的維護以現(xiàn)有秩序為前提，以消極限制為手段，以市場主體的權(quán)利為范圍，一般不參與或不介入市場主體相互的法律關(guān)系，其價值判斷仍以形式意義上的公平為標準。而經(jīng)濟法的目的是要實現(xiàn)經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定增長和社會與經(jīng)濟的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展，它以實現(xiàn)經(jīng)濟公平和社會公平為動機、以積極引導(dǎo)促進為手段、以市場無功能為作用范圍，是對市場主體間法律關(guān)系的直接介入，其價值判斷以結(jié)果公平或?qū)嵸|(zhì)意義的公平為標準。因而，從目的的性質(zhì)和內(nèi)容上看，經(jīng)濟法律行為與行政法律行為是當然存在差別的。
2、主體的法定性。經(jīng)濟法律行為以實現(xiàn)經(jīng)濟公平和社會公平為價值目標，其行為表現(xiàn)為政府對經(jīng)濟運行過程的干預(yù)。經(jīng)濟法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經(jīng)濟法律行為主體一方恒定為代表國家權(quán)力的政府及其法律授權(quán)的部門或團體，另一方為一般的市場主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經(jīng)濟法律行為中的管理主體經(jīng)法律授權(quán)而取得權(quán)利能力，不一定必須是國家行政機關(guān)，也不要求其享有完全的行政權(quán)力，因而不同于行政法上的行政主體。在經(jīng)濟法律行為中，除依法享有經(jīng)濟管理職能的政府經(jīng)濟管理機關(guān)外，經(jīng)由法律授權(quán)的企事業(yè)單位、社會組織都可以成為經(jīng)濟法律行為中管理行為的主體。如（食品衛(wèi)生法）規(guī)定的衛(wèi)生防疫站和儀器衛(wèi)生檢驗所可以行使一定范圍的檢查權(quán)等。
3、手段的多樣性。經(jīng)濟法律行為為實現(xiàn)其價值目標而使用各種手段，這些手段的權(quán)力手段與非權(quán)力手段的綜合使用為形式，呈現(xiàn)出多樣性的特征。經(jīng)濟法律行為表現(xiàn)為政府對經(jīng)濟運行過程中干預(yù)，是國家為實現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場主體的經(jīng)濟活動，這些活動從形式到內(nèi)容與民事法律行為都有重大區(qū)別。經(jīng)濟法律行為中的政府對經(jīng)濟運行過程的干預(yù)具體表現(xiàn)為對市場主體行為的規(guī)制和對宏觀經(jīng)濟運行的調(diào)控兩方面，這兩類行為較之于行政法律行為也是存在區(qū)別的：第一，在市場規(guī)制行為中，政府經(jīng)濟管理部門雖然也是運用行政權(quán)力規(guī)制市場主體的行為，但政府經(jīng)濟管理行為存在廣泛的裁量權(quán)，經(jīng)濟法律行為的對象是經(jīng)濟活動，經(jīng)濟活動本身是一個動態(tài)的復(fù)雜過程，預(yù)測其變化十分困難，因此，在為實現(xiàn)經(jīng)濟政策目標而進行的規(guī)制市場和調(diào)控宏觀經(jīng)濟的活動中，不得不容許經(jīng)濟管理部門享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經(jīng)濟法對經(jīng)濟管理部門的裁量權(quán)規(guī)定得相當?shù)貙捤伞５诙诮?jīng)濟法律行為中，經(jīng)濟管理部門的行為手段較之行政法律行為也有明顯區(qū)別。例如，在警察行政方面，當公民的生活行動要引發(fā)社會性的危險或威脅到他人的生活和權(quán)利時，才對它加以限制，或者以行政強制力為后盾，通過命令、禁止或許可制約公民的個人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關(guān)系。與此相反，經(jīng)濟法律行為為實現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場主體的經(jīng)濟活動，除了命令、禁止、許可等手段外，對市場主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過認可的形式加以限制，對于特殊的公共企業(yè)，通過特別許可加以監(jiān)督和限制，如此等等，都呈現(xiàn)出經(jīng)濟法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權(quán)力手段在經(jīng)濟法律行為中被運用，并且在現(xiàn)代以宏觀調(diào)控為經(jīng)濟法重點的時代，非權(quán)力誘導(dǎo)在經(jīng)濟法律行為中的比重和作用都日益增大，國家指導(dǎo)、合同、規(guī)劃、預(yù)測等手段的意義重大。而這些行為由于是經(jīng)濟法所特有的行為，尚未得到深入的研究。
4、實現(xiàn)目的方式的靈活性。在經(jīng)濟法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標是一致的。并且經(jīng)濟法律行為目標的實現(xiàn)還取決于市場主體即經(jīng)濟法律行為一方當事人自由意志的實現(xiàn)程度，也就是說市場機制作用的發(fā)揮，對經(jīng)濟法律行為目標的實現(xiàn)有著直接影響，這就要求經(jīng)濟法律行為在實現(xiàn)其目標時必須把握直接干預(yù)的程序和范圍的以不破壞市場機制的有效作用為界限，因此，在經(jīng)濟法律行為中，對于市場機制發(fā)揮作用于的領(lǐng)域或活動，必須采取靈活的方式，一方面要避免過多的直接行政強制帶來的市場機制的效率損失，采取誘導(dǎo)、激勵、促進等方式，建立審議會，聽證會等使市場主體參與政府經(jīng)濟決策或與其進行協(xié)議；另一方面也要對政府非權(quán)力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權(quán)利義務(wù)，以保證經(jīng)濟運行的健康、穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。當然，經(jīng)濟法律行為實現(xiàn)目標的諸多方式既不是平等主體間的協(xié)商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。
我們這里所列舉的經(jīng)濟法律行為的特征僅是探索性的，應(yīng)該還可以從不同的層面和視角揭示經(jīng)濟法律行為的性質(zhì)和特征。只有把握了經(jīng)濟法律行為的特征，才能深入地認識經(jīng)濟法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問題，因此，在此進行的探討應(yīng)是有益于整個經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究。
三、經(jīng)濟法律行為的基本分類
經(jīng)濟法律行為根據(jù)市場經(jīng)濟運行中政府干預(yù)活動的多樣性而極其多樣，根據(jù)不同標準可以有多種的分類方法。此外，由于經(jīng)濟法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯(lián)系，它們的分類理論對經(jīng)濟法律行為分類也會產(chǎn)生直接影響。在這里，僅對其作出基本的分類：
（一）政府行為與市場主體行為
經(jīng)濟法律行為可以根據(jù)其行為主體的不同，分為政府行為和市場主體行為，現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下三大行為主體，政府、企業(yè)、消費者，不同主體的行為受到經(jīng)濟法的規(guī)范，將產(chǎn)生不同的法律效果。
（二）宏觀調(diào)控行為與市場規(guī)制行為
經(jīng)濟法律行為可以根據(jù)政府調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟的任務(wù)和作用不同，分為宏觀調(diào)控行為與市場規(guī)制行為。在市場經(jīng)濟運行過程中，政府為彌補市場調(diào)節(jié)機制的不足而介入市場，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟政策目標而發(fā)揮作用。一方面它要運用各種經(jīng)濟杠桿從宏觀上調(diào)節(jié)經(jīng)濟的運行，實現(xiàn)總量和結(jié)構(gòu)的平衡與合理化，從而為市場經(jīng)濟的運行創(chuàng)造一個良好的環(huán)境，以減少內(nèi)部或外部的不經(jīng)濟，協(xié)調(diào)個體營利性和社會公益性的矛盾，保障社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)有序地發(fā)展。為了保障宏觀調(diào)控目標的實現(xiàn)，維護市場機制的有效運作，降低交易成本，防止市場失靈，還必須對市場經(jīng)濟進行必要的規(guī)制以保護公平、自由的競爭，規(guī)范市場秩序，保護消費者利益。與政府在市場經(jīng)濟運行中的兩方面基本任務(wù)相適應(yīng)，經(jīng)濟法律行為也分別地表現(xiàn)為宏觀調(diào)控行為和市場規(guī)制行為。若從市場經(jīng)濟其它主體的角度看，相應(yīng)地也可分為接受宏觀調(diào)控行為與接受市場規(guī)制行為。區(qū)別宏觀調(diào)控行為與市場規(guī)制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對當事人產(chǎn)生不同的影響。一般而言，宏觀調(diào)控行為注重采用間接調(diào)控手段對市場運行進行積極引導(dǎo)和激勵；而市場規(guī)制行為則注重對市場主體的消極限制或禁止。
（三）規(guī)制行為與受制行為
經(jīng)濟法律行為可以根據(jù)其行為主體的法律地位不同，可分為規(guī)制行為與受制行為。經(jīng)濟法作為國家運用公法手段調(diào)整私法關(guān)系的法律部門，政府在經(jīng)濟法上處于中心地位，其行為對于市場經(jīng)濟運行和市場主體的影響是顯而易見的，它與企業(yè)和消費者的行為在經(jīng)濟法上無同日而語之可能。直言之，規(guī)制行為是指宏觀調(diào)控機關(guān)和市場規(guī)制機關(guān)的宏觀調(diào)控和市場規(guī)制行為；而受制行為則是指市場主體的接受調(diào)控和規(guī)則的行為。區(qū)別這兩種行為的意義在于規(guī)范規(guī)制主體的行為，以保證受制主體的合法權(quán)益不受侵犯。換言之，研究規(guī)制主體的行為制度，以充分利用市場機制的作用為界定范圍。
對經(jīng)濟法律行為進行分類的的目的在于針對不同的法律行為，制定相應(yīng)的制度或規(guī)則體系。因此，分類僅僅是經(jīng)濟法律行為研究的起點，在這一基礎(chǔ)上，可以展開關(guān)于經(jīng)濟法律行為的更為深入和廣泛的研究。
參考文獻：
[1]中國大百科全書，法學(xué)卷[Z]，北京：中國大百科全書出版社，102。
[2]江平，主體、行為、權(quán)利[N]，北京日報，1986—6—20。
[3]申衛(wèi)星，對民事法律行為的重新思考[J]，長春：吉林大學(xué)學(xué)報（社科），1995（6）。
[4]馬克昌、鮑遂獻，略論我國刑法上行為的概念[J]，法學(xué)研究，1991（2）。
[5]王清云、遲玉收，行政法律行為[M]，北京：群眾出版社，1992，1—9。
[6]弗里德曼，美國法概念[M]，美國斯坦福大學(xué)出版社，1984，199。
[7]鄒瑜，顧明，法學(xué)大辭典[Z]，北京：中國政法大學(xué)出版社，1044。
[8]黎國智、馬寶善，市場經(jīng)濟與行為法學(xué)[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社。
篇8
實際上，我們面臨的是現(xiàn)代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學(xué)的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學(xué)的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據(jù)中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]
作為哈佛大學(xué)人類學(xué)系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應(yīng)該在源于西方的現(xiàn)代法學(xué)和傳統(tǒng)中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。
二
自西方法學(xué)在清末經(jīng)由日本傳入中國以來，一些優(yōu)秀的中國學(xué)者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統(tǒng)中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構(gòu)成近代以來中國法學(xué)史的一部分，是中國移植西方法學(xué)并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內(nèi)在的根據(jù)。依我自己的經(jīng)驗，在沒有相應(yīng)的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談?wù)搨鹘y(tǒng)中國的刑法、民法、經(jīng)濟法等，確與現(xiàn)代法學(xué)的理念和精神相去甚遠，結(jié)果有可能誤解遮蔽了科學(xué)的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現(xiàn)，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質(zhì)自有相通之處。德國比較法學(xué)家說：“每個社會的法律在實質(zhì)上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的。”[3]這種功能性原則是全部比較法的基礎(chǔ)，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統(tǒng)中國沒有發(fā)展出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學(xué)的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應(yīng)該承認，傳統(tǒng)中國有它自己的刑事性法律、經(jīng)濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經(jīng)濟法和民法這類機械對應(yīng)但易引起誤解的現(xiàn)代法學(xué)概念，而是在法律之前附加了相關(guān)“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現(xiàn)代法學(xué)的分類來直接裁剪和解讀傳統(tǒng)中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統(tǒng)中國的法律能夠與現(xiàn)代法學(xué)接通。
三
藉現(xiàn)代法學(xué)理論，從宏觀上概括唐代的經(jīng)濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學(xué)告訴我們，人類的法律由習(xí)慣而習(xí)慣法，由習(xí)慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發(fā)展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統(tǒng)的國度，早在春秋戰(zhàn)國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經(jīng)濟法律的絕大多數(shù)規(guī)定和民事法律的原則性規(guī)定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權(quán)和債權(quán)有所限制外，各項制度都較完善，特別是經(jīng)濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發(fā)展出獨立的經(jīng)濟法和經(jīng)濟法典。傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現(xiàn)，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經(jīng)濟法典。
為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象？要回答這個問題，性質(zhì)上有點類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習(xí)慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發(fā)展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現(xiàn)象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象，西方亦不例外。同樣，社會發(fā)展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統(tǒng)中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結(jié)構(gòu)的相對封閉和等級性，經(jīng)濟構(gòu)成上的單一性，政治上的大一統(tǒng)，文化上重政治道德輕經(jīng)濟民事和長綜合短分析的思維模式，應(yīng)是傳統(tǒng)中國法典編纂的背景和基礎(chǔ)。換言之，這些背景和基礎(chǔ)是傳統(tǒng)中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結(jié)構(gòu)不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現(xiàn)代法學(xué)詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統(tǒng)中國特色的法典編纂結(jié)構(gòu)。進而，我們是否可以明白，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化始終是社會框架內(nèi)的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。
與唐代社會的變遷相適應(yīng)，唐代經(jīng)濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關(guān)經(jīng)濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下。《唐律疏議》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經(jīng)濟民事的規(guī)定。唐令是國家法中正面規(guī)定經(jīng)濟民事活動規(guī)則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看，與經(jīng)濟民事直接相關(guān)的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《雜令》、《獄官令》等，內(nèi)容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統(tǒng)計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經(jīng)濟法律有所不同，經(jīng)濟法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習(xí)慣等。唐初沿襲隋禮，經(jīng)貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也。”[9]習(xí)慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現(xiàn)在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現(xiàn)在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習(xí)慣。
“安史之亂”后，唐代國家法全面發(fā)展的勢頭停止下來。據(jù)統(tǒng)計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統(tǒng)類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經(jīng)濟、民事行為的敕令數(shù)量眾多，是唐后期這兩個領(lǐng)域的重要法源。敕令一般是針對具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權(quán)，效力往往優(yōu)于具有普通法性質(zhì)的律、令、格、式。這種特別法優(yōu)于普通法的形情與民事法源中習(xí)慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經(jīng)“安史之亂”的沖擊，唐中央權(quán)威衰落，地方割據(jù)，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現(xiàn)象，前期有關(guān)經(jīng)濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調(diào)整也出現(xiàn)很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經(jīng)濟、民事活動增加，社會迫切需要相應(yīng)的規(guī)范加以調(diào)整。于是，靈活制宜的敕令和習(xí)慣成為應(yīng)對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經(jīng)濟民事法律的變化，概括地說，前期是經(jīng)濟民事成文法制度的全面確立時期，后期是國家成文法制度建設(shè)停滯，特別法、禮和習(xí)慣的上升時期。
國家與禮教是貫通和支撐唐代經(jīng)濟民事法律構(gòu)架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經(jīng)濟法律中各項制度無不體現(xiàn)出國家強有力的干預(yù)，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質(zhì)上使其經(jīng)濟成為一種國家強制經(jīng)濟。很顯然，均田律令竭力確保國家對土地所有權(quán)的最后控制；賦役是國家的物質(zhì)基礎(chǔ)和利益所在，賦役法不遺余力地為國家利益服務(wù)；官工“食在官府”，商人和商業(yè)由嚴格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對外貿(mào)易的法律規(guī)定是國家控制經(jīng)濟的典型，表現(xiàn)出國家利益的至上性和國家干預(yù)的堅強有力。唐后期，朝廷代表國家通過法律對經(jīng)濟的全面控制雖遠不能與前期相提并論，但敕令對律、令、格、式的優(yōu)先，一方面表明國家制度化了的全面強制力的下降，同時也反映出特別干預(yù)的加深，尤其是國家意圖通過法律控制經(jīng)濟及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。
唐代民事法律總體上沒有脫出傳統(tǒng)中國重刑輕民的特征，官方對民事活動中的契約行為不同于經(jīng)濟法律的強制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對放任態(tài)度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期，有關(guān)民事主體的身份、土地所有權(quán)、負債強牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規(guī)定，違者治罪，同樣體現(xiàn)出國家的干預(yù)。經(jīng)濟法律大多涉及國家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國家干預(yù)理所當然。民事法律專注私人事務(wù)，原則上屬于私法，國家干預(yù)應(yīng)盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會，理論上天下一家、家國相通，官方自來以“為民作主”自譽，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國家干預(yù)稍遜于同時的經(jīng)濟法律而遠重于西方的民法。
唐代國家干預(yù)在經(jīng)濟民事法律中所引起的一個不同于西方或現(xiàn)代法制的延伸特點是，調(diào)整方法上的刑事化與行政化。依現(xiàn)代法制，經(jīng)濟犯罪可以刑事論處，這與法律的性質(zhì)一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數(shù)是任意性授權(quán)規(guī)范。與此相適應(yīng)，民事調(diào)整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權(quán)、強令生效、價格制裁、證據(jù)規(guī)則等形式出現(xiàn)。從契約文書看，唐代民事雖有返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等實際的救濟方法，但所有違犯律令和部分觸犯習(xí)慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經(jīng)濟法律的調(diào)整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結(jié)果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規(guī)定。根源上乃是家國同構(gòu)的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解，實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權(quán)力發(fā)達在法律上的體現(xiàn)。[12]
禮教是傳統(tǒng)中國文明的基本特征。它的精神和內(nèi)容內(nèi)化在傳統(tǒng)中國人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結(jié)構(gòu)。唐代經(jīng)濟民事法律的支柱，國家之外即是禮教。這首先表現(xiàn)在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也。”[13]后人稱贊唐律“一準乎禮”，可謂一語中的。反映到唐代經(jīng)濟民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡樸和節(jié)儉的，它的最高統(tǒng)治者推崇的是理想化了的儒家正統(tǒng)理論，對農(nóng)民和土地予以特別的關(guān)注，以為有道的政府應(yīng)“重農(nóng)抑商”，商人和商業(yè)受到嚴格的管制，經(jīng)濟主要表現(xiàn)為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責，布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西，朝廷的理想是在文治的同時，通過武功而取得天下的信服。因此，經(jīng)濟必須為政治和軍事服務(wù)，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構(gòu)成了唐代前期均田律令、租庸調(diào)法、工商貿(mào)易以及貨幣流通諸經(jīng)濟法律的思想淵源和理論根據(jù)。[14]中唐以后，由于社會的變遷，這些觀念和制度與社會現(xiàn)實之間的關(guān)系趨于緊張，早期奉為準則的經(jīng)濟法律首當其沖受到時代的挑戰(zhàn)。現(xiàn)實主義的做法應(yīng)是與時俱進、革新舊制，但唐廷寧愿在事實上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時宜的經(jīng)濟法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設(shè)而不用”的方式表達對理想的堅持。所以如此，禮教發(fā)揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經(jīng)濟現(xiàn)實相脫節(jié)但與社會禮教化趨勢相契合的經(jīng)濟法律制度。在信心和權(quán)威這兩點上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現(xiàn)實之間痛苦不堪，對現(xiàn)實只能采取有限的改革和無奈的默認。這是中國社會的特點，理想、理論、制度與現(xiàn)實各有相當?shù)莫毩⑴c脫節(jié)，超現(xiàn)實的理想、滯后的理論與制度，對變化的現(xiàn)實仍保有歷史的慣性和頑強的定力。有唐三百年經(jīng)濟法律中的禮教體現(xiàn)了這一點。
禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習(xí)慣、禮、法理等構(gòu)成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導(dǎo)作用。從唐代民事法律有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)的原則性規(guī)定看，禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國家，后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。
禮教在唐代經(jīng)濟、民事法律中所引起的另一個共同特征是，等級性身份法的制度構(gòu)成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗，核心是等差，轉(zhuǎn)化為社會主流的意識形態(tài)禮教后，延伸到制度上就是等級性身份法的構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對工商的歧視，民事主體的階梯性結(jié)構(gòu)，物權(quán)和債權(quán)的從屬性，婚姻上的“當色為婚”，家庭中父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治，繼承方面對女性權(quán)利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說，唐代經(jīng)濟民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。
四
精神原則上的相通和內(nèi)容上的交叉奠定了唐代經(jīng)濟、民事法律的一致之處，不同的內(nèi)涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經(jīng)濟立法思想是“重農(nóng)抑商”，各項制度無不以它為指導(dǎo)。從具體問題的分析中可以看到，唐代經(jīng)濟法律制度整體上以調(diào)整土地關(guān)系為基礎(chǔ)，以實現(xiàn)建立在均田制之上的租、庸、調(diào)為中心任務(wù)，對商人和商業(yè)通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經(jīng)濟法律措施予以抑制，意圖是確保“重農(nóng)抑商”的實現(xiàn)。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現(xiàn)禮教精神的相關(guān)制度。
唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經(jīng)濟法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構(gòu)成。在成文法方面，經(jīng)濟與民事法律一致，通為律、令、格、式和經(jīng)整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習(xí)慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補充，兩者及其各自內(nèi)部形成一定的結(jié)構(gòu)，禮為其紐帶。這是經(jīng)濟法律所不具有的。
成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長，這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強大、社會穩(wěn)定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規(guī)”，在法律位階上優(yōu)于不成文法。“安史之亂”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習(xí)慣成為填補空缺、應(yīng)對社會的重要法源。與此同步的一個變化是，禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經(jīng)歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識覺醒，社會趨向保守，儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重，禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領(lǐng)域有突出的反映。可以說，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。
依現(xiàn)代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色。基于國家的介入和限制，唐代民事法律性質(zhì)上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預(yù)，總體上表現(xiàn)出一種不放任的態(tài)度。同時，在民事契約領(lǐng)域，唐令又規(guī)定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內(nèi)容等主要由民間依習(xí)慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態(tài)度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”。“政法”即是國家的不放任法。這種不放任中的放任，法理上應(yīng)理解為公法性私法的表現(xiàn)。
唐代民事法律中另一個有趣的特點是，不發(fā)達中的發(fā)達。一般說，相對同時代的刑事、行政、經(jīng)濟法律，唐代民事法律不甚發(fā)達，尤其在物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域沒有建構(gòu)起系統(tǒng)、明晰的規(guī)則體系。這也是傳統(tǒng)中國民事法律的缺陷。然而，一個有趣的現(xiàn)象是，唐代有關(guān)民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發(fā)達。這部分內(nèi)容雖然沒有法典化，但詳細嚴格的規(guī)定已高度制度化。民事法律的發(fā)達與不發(fā)達，依現(xiàn)代解釋，顯而易見與商品經(jīng)濟對財產(chǎn)關(guān)系的限定有關(guān)。唐代物權(quán)、債權(quán)法律的不發(fā)達客觀上根源于簡單商品經(jīng)濟所形成的簡單財產(chǎn)關(guān)系。同樣，傳統(tǒng)中國重義輕利、官方視民事為“細故”的法律意識，主觀上也削弱了對物權(quán)、債權(quán)的關(guān)注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質(zhì)上是一種人身關(guān)系而非財產(chǎn)關(guān)系，不在意思自治的范疇內(nèi)，其直接受身份影響甚于受財產(chǎn)影響，更何況在禮教等級的唐代，這種情況遠非現(xiàn)代民法原理所能化解，因此，調(diào)整這部分領(lǐng)域的法律呈現(xiàn)出相對發(fā)達的狀態(tài)。
五
沿著現(xiàn)代法學(xué)的視線，透視唐代經(jīng)濟民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學(xué)家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發(fā)意義。不論我們依那一類標準，[19]經(jīng)濟法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統(tǒng)中國沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡單的對接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權(quán)力與權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)中，透見到唐代經(jīng)濟民事法律不同于西方的特殊結(jié)構(gòu)。簡言之，唐代經(jīng)濟民事法律實際含有公、私兩極，但整體上又呈現(xiàn)出主從式的一元化結(jié)構(gòu)。在原則和精神上，唐代經(jīng)濟民事法律表現(xiàn)出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權(quán)力對權(quán)利的兼容與支配，或者說后者對前者的依附與歸屬。
這種不同于西方的結(jié)構(gòu)深究下去，就要面對中國固有的文化哲學(xué)和社會問題。不論傳統(tǒng)中國文化多么千姿百態(tài)，理念上是一元論的。“道”是中國文化的本源，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬物”[20]是也。道的基本構(gòu)成是陰與陽，兩者的關(guān)系是對極中有包容，包容中有統(tǒng)攝，陽在其中起主導(dǎo)和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學(xué)推及到社會政治法律領(lǐng)域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經(jīng)典。他說：
凡物必有合。……陰者陽之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽。陽兼于陰，陰兼于陽。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰。父為陽，子為陰。夫為陽，妻為陰。……陽之出也，常縣于前而任事；陰之出也，常縣于后而守空也。此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，此為配天。
合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬物的合成不出陰、陽兩種要素，從自然萬物到家庭社會到國家政法，莫不如此。陰陽雖相互兼有，但陽是處于前的積極要素，對陰有統(tǒng)攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對陽有依附性。在古代中國人看來，陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學(xué)的邏輯，天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經(jīng)濟、德禮與刑罰、權(quán)力與權(quán)利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應(yīng)與體現(xiàn)。因此，相對于體現(xiàn)陽性的德禮，法律是陰；相對于體現(xiàn)國家、整體利益的公法，私法是陰；相對于公法性的經(jīng)濟法律，私法性的民事法律是陰。結(jié)論自然是，代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統(tǒng)攝和支配性。唐代經(jīng)濟民事法律中的國家與禮教中心主義，政治道德重于經(jīng)濟利益，國家意志優(yōu)于當事人意思自治，經(jīng)濟法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個體服從整體，私契不違政法，權(quán)力大于權(quán)利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。
西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結(jié)構(gòu)之上的，體現(xiàn)了市民社會與政治國家的分野與獨立，這是西方市民社會法律的基本特征。傳統(tǒng)中國家國一體化的結(jié)構(gòu)和理念不僅消解了兩者之間的緊張關(guān)系，最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎(chǔ)上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經(jīng)濟民事法律結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)中國的文化哲學(xué)對此不過是一個恰當?shù)谋磉_和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中，這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到，這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護國家名義下的禮教、王朝與家族控制，結(jié)果是個體和民眾的權(quán)益被削弱以至犧牲，統(tǒng)治者與精英階層的特權(quán)和利益被放大和強化。因此，盡管唐代經(jīng)濟民事法律中有不少與現(xiàn)代經(jīng)濟法、民法相通的東西，但本質(zhì)上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。
六
唐代經(jīng)濟民事法律的內(nèi)容、原則、精神大都已與時俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發(fā)更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發(fā)。首先是法的創(chuàng)制和學(xué)科建設(shè)上的。如前所述，唐代經(jīng)濟民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化，這僅適合過去的時代但有悖于社會進步和法律體系自身的發(fā)達。同時，經(jīng)濟民事立法應(yīng)遵循相應(yīng)的規(guī)律，避免成為某種意識形態(tài)和一時政策或長官意志的工具，包括唐代在內(nèi)的傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事立法于此有深刻的教訓(xùn)。還有，經(jīng)濟民事法律必須有自己的學(xué)理體系和法理根基，不能象唐代和傳統(tǒng)中國那樣，有大量的經(jīng)濟民事法律規(guī)范，卻沒有相應(yīng)的經(jīng)濟法律學(xué)和民法學(xué)。這提示我們在創(chuàng)建有中國特色的現(xiàn)代法學(xué)時，尤應(yīng)注意并克服中國法律傳統(tǒng)中重“術(shù)”輕“學(xué)”，以一般哲理直接擔當法理的弊端。
第二個方面的啟發(fā)是，對國家控制的轉(zhuǎn)換。從唐代經(jīng)濟民事法律這個角度可以透視傳統(tǒng)中國的特性。依我的理解，這種特性表現(xiàn)為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方，政治在傳統(tǒng)中國社會的進程和歷史的轉(zhuǎn)折關(guān)頭具有決定性的作用，經(jīng)濟在性質(zhì)上被視為政治的一部分。經(jīng)濟的發(fā)展不能有違政治目標和文化理想，也不能有害社會結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動，所以公法文化突出。可以說，這已構(gòu)成傳統(tǒng)中國歷史內(nèi)在性[21]的一個突出方面。近代以前，中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始，中國的路向被強行中斷和扭轉(zhuǎn)，原因是主導(dǎo)世界歷史進程的西方的介入。如同中國一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是，正如馬克思在《德意志意識形態(tài)》中所揭示的那樣，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，政治最終為經(jīng)濟服務(wù)，社會發(fā)展由經(jīng)濟推動，所以私法文化發(fā)達。西方的歷史法則隨列強擴張逐漸侵入非西方地區(qū)，從而不同時速、不同強度地沖擊、扭轉(zhuǎn)、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統(tǒng)中國在時間、空間、規(guī)模和文化傳統(tǒng)上都是一個巨人，但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入西方主導(dǎo)下的近代。時至今日，中國社會并存、交織著兩種不同性質(zhì)的歷史動力，一種是傳統(tǒng)中國政治道德對社會經(jīng)濟的控制力，一種是西方社會經(jīng)濟對政治的決定力。前者基于中國的社會結(jié)構(gòu)和歷史慣性，構(gòu)成當代中國歷史內(nèi)在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現(xiàn)代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協(xié)中磨合向前，直至中國真正成為有它自己特色的現(xiàn)代化國家。法制的情形亦不例外。具體說，中國的傳統(tǒng)和國情內(nèi)定了國家控制在現(xiàn)代經(jīng)濟民事法制建設(shè)中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國家作用，既不可能也是對傳統(tǒng)政治法律資源的浪費。但同時務(wù)必認識到，這種作用要轉(zhuǎn)換到以人為本、遵循規(guī)律，為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)，并與國際潮流相聯(lián)通的軌道上來。
可能會有爭議的另一個啟發(fā)是，法律中“公”的政治文化理想和道德關(guān)懷。唐代經(jīng)濟民事法律的文化結(jié)構(gòu)和精神實質(zhì)表達的是一種價值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應(yīng)該看到，作為應(yīng)對人類承擔責任的大國，能否放棄對高遠理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內(nèi)涵。毫無疑問，我們的經(jīng)濟民事法律首先要堅持的是現(xiàn)代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關(guān)懷，何況兩者之間還有很多的聯(lián)系。唐代經(jīng)濟民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導(dǎo)致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關(guān)懷的法律。表現(xiàn)在經(jīng)濟民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規(guī)定，賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷，工商法律中對商業(yè)和商人的過分發(fā)展可能瓦解農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的限制，專賣法律中“平準”的理念，民事行為中的放任與不放任，財產(chǎn)繼承中“諸子平分”的原則等，都體現(xiàn)了那個時代特有的政治文化理想和道德關(guān)懷，即對一定等級秩序的大同世界和適當均平的理想社會的追求。這種追求的性質(zhì)和極端化要另當別論，但經(jīng)濟民事法律應(yīng)體現(xiàn)時代的政治文化理想和普遍的道德關(guān)懷，防止因過分現(xiàn)實而遷就時俗應(yīng)是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。
注釋：
[1]［美］張光直著：《考古學(xué)專題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁。
[2]參見蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書》，1998年7期，第30～31頁。
[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社1992年版，第56頁。
[4]羅馬法曾達到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會法、王室法和莊園法。在經(jīng)濟民事法律方面，習(xí)慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關(guān)唐代經(jīng)濟民事法律的制度化情形，詳見張中秋著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。
[5]傳統(tǒng)中國文明曾經(jīng)高度發(fā)達，但為什么近代科學(xué)不是誕生在中國而是西方。這是英國科學(xué)家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊《中國科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對這一問題的求解。
[6]唐朝（公元618～907年）存續(xù)289年，歷22代。依據(jù)社會、政治、經(jīng)濟、法制和文化的發(fā)展狀況，一般可分為兩個時期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說法，一般唐建立政權(quán)的最初幾十年為初唐時期。
[7]日本學(xué)者仁井田陞在繼承前人成就的基礎(chǔ)上，經(jīng)多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書中譯本1989年由長春出版社出版；1997年池田溫又出版了續(xù)編《唐令拾遺補》。
[8]參見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁。
[9]《新唐書·禮樂志》。
[10]該書廣搜各類契約文書，特別是出土的敦煌吐魯番文書，具有極高的文獻和學(xué)術(shù)價值，由北京大學(xué)出版社1995年分上、下兩冊出版。
[11]參見前注〔8〕揭，第144～145頁。
[12]有關(guān)這一問題的討論，詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國政法大學(xué)出版社2006年版，第104～108頁。
[13]《唐律疏議·名例》“序”。
[14]參見拙著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。
[15]唐代前期社會主流意識形態(tài)是禮教，但有兩種社會風(fēng)氣即胡化與功利主義對禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實利和享受的俗世生活態(tài)度。“胡”系古代漢族對異族特別是對西北少數(shù)民族的稱呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數(shù)民族文化和風(fēng)氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見傅樂成著：《漢唐史論集》，臺北：臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1977年版，第117～142頁）
[16]詳見前注〔14〕揭，第二部分。
[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長春：長春出版社1989年版，第789頁。
[18]參見葉孝信主編：《中國民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁。
篇9
1.2歷史因素
我國經(jīng)濟在發(fā)展過程中，西部地區(qū)一直處于比較貧困落后的情況下，而且，歷史上也是從中原地區(qū)向四周進行擴展，但是在發(fā)展過程中還是出現(xiàn)了很大的差異。東部地區(qū)在經(jīng)濟發(fā)展方面非常的快速，導(dǎo)致中西部地區(qū)發(fā)展相對于比較緩慢。西部地區(qū)地貌比較復(fù)雜，交通比較閉塞，而且信息傳遞比較緩慢，導(dǎo)致資源利用方面也存在著很大的問題，對經(jīng)濟發(fā)展起到了負面影響。
1.3環(huán)境影響
西部地區(qū)在發(fā)展過程中，資源數(shù)量非常大，但是很多資源都處在環(huán)境比較險惡的地區(qū)，主要是因為這個地區(qū)平原比較少。經(jīng)濟發(fā)展過程中需要便利的交通條件，西部地區(qū)交通比較落后，導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)了受阻現(xiàn)象。改革開放政策的實施是為了更好的發(fā)展經(jīng)濟，但是，很多的經(jīng)濟政策都是給予了東部地區(qū)，導(dǎo)致東部地區(qū)在發(fā)展過程中出現(xiàn)了高速發(fā)現(xiàn)現(xiàn)象。政策傾斜導(dǎo)致了全國經(jīng)濟的發(fā)展不平衡，國家為了實現(xiàn)經(jīng)濟的平衡發(fā)展實行了西部大開發(fā)戰(zhàn)略，實現(xiàn)了有計劃的開發(fā)西部。
2區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的差距的對策
2.1國家的政策干預(yù)
在實行改革開放以后，我國經(jīng)濟得到了明顯的改善，說明這項國策的實施非常成功，而且，為了縮小東部和中西部之間的差距，政府在通過宏觀調(diào)控進行控制，對不發(fā)達地區(qū)進行了更好的投資，并且對經(jīng)濟落后地區(qū)進行了扶持，希望能夠更好的實現(xiàn)地區(qū)間的和諧發(fā)展。
2.2加強東西部的合作
近年來，西部地區(qū)在發(fā)展過程中，投資者為了營造良好的投資環(huán)境，將東西部之間的優(yōu)勢進行了互補，企業(yè)行為的自主選擇是政策效應(yīng)必然形成的。西部大開發(fā)的實施是一項重要的戰(zhàn)略部署，在經(jīng)濟以及整治方面都具備非常大的意義，在實施過程中取得的成績十分多，但是，還是出現(xiàn)了很多的新問題。經(jīng)濟全球化的快速發(fā)展，國家與國家、地區(qū)與地區(qū)之間的競爭非常的激烈，利益的爭奪也日益白熱化，東部經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)能夠憑借自身的綜合實力占據(jù)一定的有利空間，但是，相對于比較落后的西部，在經(jīng)濟方面卻比較薄弱，這樣會處于相當不利的地位。市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對技術(shù)、質(zhì)量等方面要求越來越高，這樣就使得西部在競爭中承受的風(fēng)險越來越大。
2.3突出地區(qū)優(yōu)勢
我國各個地區(qū)之間的自然條件、經(jīng)濟發(fā)展政策之間都存在著很大的差異，這樣就使得經(jīng)濟發(fā)展速度方面也存在著很大的不同，導(dǎo)致東部與中西部經(jīng)濟差距比較大。對東部發(fā)展優(yōu)勢進行充分的發(fā)揮，這樣能夠更好的實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展、生產(chǎn)力提高、對經(jīng)濟差距進行縮小。東部地區(qū)在發(fā)展過程中具有更加明顯的優(yōu)勢：
（1）市場優(yōu)勢：東部地區(qū)從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的時間比較早，因此，市場化程度也比較高，建立了比較完善的市場，為現(xiàn)代化發(fā)展提供便利條件。
（2）金融優(yōu)勢：現(xiàn)代化經(jīng)濟在發(fā)展過程中，金融是必不可少的部分，東部地區(qū)的人們金融意識比較強，金融體系比較完善，資金也比較充足，為經(jīng)濟建設(shè)提供了條件。
（3）人才與技術(shù)優(yōu)勢：在現(xiàn)代化發(fā)展過程中，技術(shù)是發(fā)展動力，人才是核心，因此，經(jīng)濟發(fā)展過程中，技術(shù)和人才不能缺少任意一個，東部在發(fā)展過程中應(yīng)用在研究和開發(fā)方面的經(jīng)費遠遠超過西部，東部在發(fā)展過程中將傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進行了改造，現(xiàn)在對高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展比較重視，因此，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)得到了升級，現(xiàn)代化建設(shè)也以后了明顯的改善。西部在發(fā)展過程中，為了獲得更好的發(fā)展前景，要對地區(qū)資源進行充分利用，并且對交通事業(yè)的發(fā)展給予重視，只有保證了交通事業(yè)的發(fā)展才能更好的保證經(jīng)濟發(fā)展，對東部發(fā)展經(jīng)驗也要進行借鑒。
篇10
國際經(jīng)濟法學(xué)研究對象的范圍，廣泛包括國際有關(guān)商品與資本流通的各種法規(guī)、法制及有關(guān)的法律問題，還可細分為關(guān)于國際貿(mào)易、國際投資、國際金融貨幣、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際稅收、國際勞務(wù)協(xié)作乃至國際經(jīng)濟組織等的法規(guī)及法制的問題。但作為一門獨立的綜合的法學(xué)學(xué)科，在研究方法上有幾點值得注意：
篇11
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義：一是分內(nèi)應(yīng)做的事；二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔的過失。前者表示積極方面，具有肯定性；后者則表示消極方面，具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認為，責任至少應(yīng)當包括：(1)角色責任；(2)因果責任；(3)應(yīng)負責任；(4)能力責任。也就是說，責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這種傳統(tǒng)的法律責任概念只強調(diào)了責任的消極后果，使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經(jīng)濟法學(xué)者卻認識到了這一問題，提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義，如：有學(xué)者認為經(jīng)濟法責任的含義包括：角色責任、能力責任、公共責任、財產(chǎn)責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于：(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)(包括違約等)關(guān)系而形成的責任關(guān)系，它是以法律義務(wù)的存在為前提的；(2)法律責任還表示為一種責任方式，即承擔不利后果；(3)法律責任具有內(nèi)在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關(guān)系；(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì)，可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔的民事法律后果，它主要是一種民事救濟手段，旨在使受害人，被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關(guān)國家機關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或有關(guān)國家機關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關(guān)行使公權(quán)力時由于國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現(xiàn)有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門；另一種說法是刑法，民法，行政法，訴訟法，國際法，經(jīng)濟法，環(huán)境法，軍事法這部門法。那么，是否每一個法律部門都應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的法律責任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎(chǔ)上增加經(jīng)濟法責任、社會法責任或者環(huán)境法律責任呢?首先，違法經(jīng)濟法應(yīng)該承擔相應(yīng)的法律責任這點是毋庸置疑的，并且，這種責任是具有獨立性的。目前，關(guān)于經(jīng)濟法責任獨立性的主要觀點分為三類，即固有與援引說，綜合責任說和徹底獨立性說。經(jīng)濟法的責任形式我認為不應(yīng)該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合，但是，僅基于此就設(shè)立一個經(jīng)濟法法律責任，這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次，我認為，將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任，是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產(chǎn)生的：民事責任是法律站在平等主體之間的立場上，其法益目標是維護公平、平等，因此大多為補償性措施，比如恢復(fù)原狀、賠償損失、道歉等等；刑事責任我認為是法律以國家的名義，在強制力的保障下，法益目標是對公正、正義的追求，通過懲罰犯罪而達到預(yù)防犯罪，所以大多是懲罰性手段，比如罰金、有期徒刑等等；行政責任則是政府機關(guān)行使職權(quán)的行為，目的是政府管理職能的實現(xiàn)，所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟法的法益目標是維護市場經(jīng)濟的正常運行，所代表的經(jīng)濟法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域的消費者、經(jīng)營者和管理者。
第三，違法行為所應(yīng)承擔的法律責任往往不是單一的，在接受刑事責任的懲罰的同時，還要承擔民事上的賠償責任，如交通肇事逃逸的法律后果。因此，違反經(jīng)濟法后，所承擔的法律責任也應(yīng)該是包括刑事、民事、行政責任在內(nèi)的綜合性責任。
二、經(jīng)濟法的法律責任必然存在
篇12
關(guān)于法律責任，現(xiàn)代法學(xué)家對它的理解主要是強調(diào)責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出：“法律責任是與法律義務(wù)相關(guān)的概念，一個人在法律上要對一定的行為負責，意思就是，他作相反行為時，他應(yīng)受制裁”。我國法學(xué)家也提出了許多不同的觀點，有學(xué)者將法律責任界定為：法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù)。”也有學(xué)者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關(guān)概念：法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁，在主動承擔的情況下，就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務(wù)。比如：在存在義務(wù)的條件下，如果義務(wù)人正確地履行了義務(wù)，也就不發(fā)生責任問題。因此，法律義務(wù)、法律責任、法律制裁是三個密切相關(guān)但又不
能等同的概念。
二、經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性
（一）解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)
解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)，也有利于我國的法治建設(shè)。經(jīng)濟法學(xué)者提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義。
1、經(jīng)濟法的發(fā)展催生了經(jīng)濟法責任。在經(jīng)濟的發(fā)展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經(jīng)濟法責任具有鮮明的經(jīng)濟性和社會性，經(jīng)濟性是指它是國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動的過程中發(fā)生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關(guān)，體現(xiàn)著經(jīng)濟法的社會本位。
2、社會責任的興起促進了經(jīng)濟法責任的發(fā)展。經(jīng)濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經(jīng)濟法責任的發(fā)展將有助于社會責任的實現(xiàn)。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現(xiàn)機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內(nèi)容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經(jīng)濟發(fā)展大趨勢相適應(yīng)的理論基礎(chǔ)與制度框架。如：對公司的社會責任實現(xiàn)而言，政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設(shè)計出強有力的經(jīng)濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統(tǒng)的訴訟理念，授以非股東以訴權(quán)，從而保障社會責任的實現(xiàn)。
（二）經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生于國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的過程中
根據(jù)經(jīng)濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經(jīng)濟管理者，還是國有資產(chǎn)所有者，相應(yīng)地形成了行政管理權(quán)、經(jīng)濟管理權(quán)、國有資產(chǎn)所有權(quán)。其中的經(jīng)濟管理權(quán)是產(chǎn)生經(jīng)濟責任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟管理權(quán)的范圍、行使程序，承擔的相應(yīng)義務(wù)是十分必要的。經(jīng)濟責任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：
1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經(jīng)濟法的性質(zhì)、價值、法治理念、調(diào)整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經(jīng)濟法的責任問題。此外在我國，行政責任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權(quán)力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責任處罰的乏力，現(xiàn)實迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟行為的責任體系，這就是經(jīng)濟法責任。
2、經(jīng)濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業(yè)、事業(yè)單位、個體經(jīng)營者和其他個人等基本經(jīng)濟活動主體的法律后果。（1）經(jīng)濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，如征購、征用，強制轉(zhuǎn)移使用權(quán)，如強制許可使用等。（2）經(jīng)濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產(chǎn)許可證等。（3）經(jīng)濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經(jīng)濟活動資格等。第二，國家經(jīng)濟管理機關(guān)的法律后果。這主要是經(jīng)濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括：責令減、免被管理主體原來規(guī)定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預(yù)、管理行為；限制或剝奪經(jīng)濟管理權(quán)等，此外，還包括經(jīng)濟制裁方式如賠償損失等。
三、經(jīng)濟法責任的特點
（一）從責任目的上來看
經(jīng)濟法責任側(cè)重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質(zhì)上的區(qū)別。
至于什么是社會公共利益，學(xué)術(shù)界有不同的看法和認識。有的研究者認為：“社會公共利益是指廣大公民的利益。”有的研究者認為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展、國家經(jīng)濟安全、弱勢群體利益的保護、產(chǎn)品安全、公平競爭秩序和善良風(fēng)俗維護等內(nèi)容。
（二）從歸責原則上來看
經(jīng)濟法律責任側(cè)重于公平歸責。公平歸責原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物，在經(jīng)濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。
（三）從責任形式來看
限制或剝奪經(jīng)營資格和經(jīng)濟補償是經(jīng)濟法律責任的主要形式。
（四）從免責條件上看
經(jīng)濟法律責任的免責條件主要有：不可抗力、意外事件、無責任能力等。
四、現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制及局限性
法律實施機制構(gòu)成有四個要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經(jīng)濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現(xiàn)行法律不承認公益訴訟。
我國現(xiàn)行經(jīng)濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經(jīng)濟法以社會為本位。其二，忽視了經(jīng)濟法保護的權(quán)利與民法、行政法保護的權(quán)利的區(qū)別。法律責任的局限性決定了經(jīng)濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們：法律責任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關(guān)系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上，在經(jīng)濟法研究中，不少研究者都已經(jīng)注意和認識到了經(jīng)濟法律責任制度在保護經(jīng)濟法律關(guān)系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構(gòu)建經(jīng)濟法律關(guān)系的保護制度。
如楊紫煊教授就主張應(yīng)實施獎懲制度，保護經(jīng)濟法律關(guān)系，認為：“在經(jīng)濟法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規(guī)定，并且均占有重要地位。這是經(jīng)濟法的特征之一。獎懲制度是經(jīng)濟法的一項重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經(jīng)濟法律關(guān)系的保護制度，并認為“對經(jīng)濟法律關(guān)系的保護，經(jīng)濟法規(guī)定的各種獎勵措施，也是重要方法。”王全興教授同樣主張經(jīng)濟法責任制度與經(jīng)濟法獎勵制度并舉。
五、經(jīng)濟法法律責任實施機制的完善
（一）完善救濟機制——實現(xiàn)經(jīng)濟訴訟
經(jīng)濟法律、法規(guī)有權(quán)利義務(wù)而無訴權(quán)，導(dǎo)致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來經(jīng)濟糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟訴權(quán)理論的不發(fā)達。由于經(jīng)濟關(guān)系的日益復(fù)雜化，經(jīng)濟沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經(jīng)濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟沖突中的有關(guān)問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
（二）實行經(jīng)濟訴訟應(yīng)注意的問題
訴訟機制是實現(xiàn)經(jīng)濟法責任的重要手段。目前，經(jīng)濟法責任引起的訴訟一般稱為經(jīng)濟公益訴訟。
當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重，雖然法律并無明文規(guī)定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機制已是學(xué)界共識，建立獨立的經(jīng)濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經(jīng)濟法責任的行為受到法律制裁。
經(jīng)濟公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產(chǎn)的案件；第二，擾亂市場經(jīng)濟秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經(jīng)濟管理的案件。
當然，也有學(xué)者持不同意見，認為：宏觀調(diào)控行為的不可訴性是一條基本的原則或規(guī)律，其理由是宏觀調(diào)控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經(jīng)濟公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。
參考文獻：
1、張文顯.法理學(xué)[M].高等教育出版社、北京大學(xué)出版社,1999.
2、鄧峰.論經(jīng)濟法上的責任[J].中國人民大學(xué)復(fù)印資料經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué),2003(9).
篇13
法律關(guān)系是法學(xué)的一個基本范疇,各部門法學(xué)均對其倍加重視并把它作為該部門法基礎(chǔ)理論中的一個十分重要的范疇進行研究。相應(yīng)地,競爭法律關(guān)系是競爭法基礎(chǔ)理論中的一個基本范疇,而競爭法學(xué)界也很少有關(guān)于國際競爭法律關(guān)系問題的研究。法律關(guān)系,一般是指社會關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整后在相關(guān)主體之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)法學(xué)界關(guān)于法律關(guān)系含義的一般理解,可以認為競爭法律關(guān)系是特定社會關(guān)系經(jīng)競爭法調(diào)整后而在相關(guān)主體之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但要給國際競爭法律關(guān)系下一個比較嚴格的定義的前提是明確國際競爭法的調(diào)整對象。
簡單來講,國際競爭法的調(diào)整對象就是國際競爭關(guān)系。什么是國際競爭關(guān)系,判斷標準不同,界定結(jié)果也不同。如果以法律關(guān)系的構(gòu)成要素為標準,那么具有涉外因素的競爭法律關(guān)系就可以被斷定為國際競爭法律關(guān)系,也就是說,只要競爭法律關(guān)系三要素中任何一個具有涉外因素就可以被斷定為國際競爭法律關(guān)系;如果依照國際法上對國籍的判斷標準來對國際競爭關(guān)系作判定的話,則可將國際競爭法律關(guān)系界定為跨越一國國境的競爭關(guān)系,即跨國競爭關(guān)系;如果以效果范圍為標準,對國際競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性影響的競爭關(guān)系也可以納入國際競爭法律關(guān)系的范疇,也就是說雖然競爭行為發(fā)生于一國境內(nèi),但行為效果卻對其他國家乃至整個國際社會的競爭關(guān)系產(chǎn)生了影響。對于跨國競爭關(guān)系和涉外競爭關(guān)系被納入國際競爭法律關(guān)系我們都能理解,但對于對國際市場競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)影響的競爭關(guān)系,由于對國際競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性影響的競爭關(guān)系行為發(fā)生在一國境內(nèi),再加上目前世界各國在立法實踐上均以效果原則來作為域外適用本國競爭法的法理依據(jù),將表面上與本國無關(guān)聯(lián)的競爭關(guān)系都納入到本國的競爭法管轄范圍內(nèi),所以對于將國際競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性
影響的競爭關(guān)系界定為國際競爭關(guān)系理解起來就相對不太容易。但是在市場經(jīng)濟全球一體化的背景下,某些時候國內(nèi)市場的行為往往有牽一發(fā)而動全身的效果,很容易觸動國際市場,雖然一國的經(jīng)濟競爭行為在境內(nèi)發(fā)生,表面上雖然與他國無關(guān),但其程度實際上卻對整個國際市場的競爭秩序產(chǎn)生了深遠的影響,這個時候?qū)⑵浼{入國際競爭法的調(diào)整范圍并沒有什么不妥。如著名的波音-麥道合并案,雖然合并已獲得了美國反壟斷行政當局的批準,但依然遭到歐盟反對。為什么呢?因為雖然合并案的當事人及合并行為均位于美國境內(nèi),但他們的合并將會對歐洲的空中客車公司的市場份額產(chǎn)生巨大的沖擊,影響到歐盟在飛機制造市場上的經(jīng)濟利益,對國際飛機制造業(yè)的市場產(chǎn)生了不利的影響,這個時候國際競爭法對這個案件實施管轄權(quán)的就有合理的依據(jù),但由于國際競爭規(guī)則缺失,出現(xiàn)歐盟域外行使管轄權(quán)的局面。
要注意的是,作為國際競爭法的調(diào)整對象,國際競爭關(guān)系既包括橫向國際市場平等競爭主體之間的交易性競爭關(guān)系,也包括縱向國家或國家組織不平等主體之間在監(jiān)督、管理市場競爭過程中的管制性競爭關(guān)系。綜上對國際競爭法調(diào)整對象的闡述,我們在這里可以給國際競爭法律關(guān)系下一個粗糙的定義,它是指國際競爭法在調(diào)整國際競爭關(guān)系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關(guān)主體之間所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
二、國際競爭法律關(guān)系的特點
國際競爭法律關(guān)系是指國際競爭法在調(diào)整國際競爭關(guān)系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關(guān)主體之間所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但是這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同與其他部門的法律關(guān)系,其特殊性體現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)范圍的特定性
國際競爭關(guān)系僅限于經(jīng)濟競爭關(guān)系,即兩個以上以營利為目的的經(jīng)營者,為爭奪較多的交易機會,獲得較多的商業(yè)利潤而展開的角逐和較量。即國際競爭關(guān)系的調(diào)整范圍僅限于經(jīng)濟領(lǐng)域的反競爭行為,對于非經(jīng)濟領(lǐng)域的,或非反競爭的行為,則不受國際競爭法的調(diào)整。同時這種競爭關(guān)系還必須具有跨國性,或者涉外性,或者能夠?qū)H競爭關(guān)系產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。
(二)目標的利益性
在市場經(jīng)濟條件下,市場主體參與市場競爭,作出市場競爭行為,其目的都是為了最大限度地獲取商業(yè)利益。這種目標的利益性是競爭的本質(zhì)之所在,缺少利益目標的驅(qū)動,市場主體既無競爭的壓力,也無競爭的動力,自然談不上競爭關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展。所以,國際競爭關(guān)系是平等的經(jīng)營者之間為了爭奪商業(yè)利益而結(jié)成的社會關(guān)系,這種社會關(guān)系的產(chǎn)生與發(fā)展過程始終與商業(yè)活動和商業(yè)利益緊密聯(lián)系在一起。
(三)主體的對立性
在國際競爭法律關(guān)系中,每個競爭者都帶有明確的目標性,并都力圖通過有力的競爭行為獲取更多的商業(yè)利益。在這個過程中,一個競爭者目標的實現(xiàn),往往意味著競爭相對方的目的破滅。國際競爭關(guān)系總是在主體之間利益的此消彼長的過程中保持著動態(tài)平衡,維護著這種社會關(guān)系的穩(wěn)定。
