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（二）執法工作不到位、不規范。一是證據意識不強，不重視證據的收集和固定，導致行政行為合法要件不完整，當當事人對處罰決定提出復議和訴訟時，交管部門陷入被動。文書制作不規范，內容缺項。二是執法隨意性大，濫用自由裁量權，該處罰的不處罰，不該處罰的隨意處罰；處罰時不考慮該考慮的因素，考慮了不該考慮的因素。三是執法目的不明確，不管什么行為一律按罰款處理，該按一般程序處理的違法行為降格按簡易程序處理，可罰可不罰的一律處罰，在行政執法過程中，存在重罰款的傾向。
（三）重實體、輕程序，重處罰，輕教育的問題依然存在。一是沒有統籌好實體和程序的關系，重實體法，輕程序法。只重視適用法律正確，對違法認定準確，認為依法進行處罰就完成了執法工作，而忽視了當事人的告知、聽證權利，不愿聽取當事人的陳述和辯解，不按規定程序進行處罰，不能有效地保護當事人的合法權益，使行政處罰應遵循的程序形同虛設。二是沒有統籌好處罰和教育的關系，重處罰，輕教育。交警在執法中往往對違法人只講違法事實、處罰依據，然后開具處罰決定書，就認為完成了執法工作，不注重對當事人進行交通法規宣傳，使當事人認識不到自己的違法行為對社會、對他人、對自己存在的潛在危害，沒有達到執法的目的。三是沒有統籌好嚴格執法和構建和諧警民關系的關系。有的認為兩者相互矛盾，要嚴格執法就無法構建和諧警民關系，從而將兩者割裂；有的為了構建所謂的和諧警民關系而置法律于不顧，犧牲法律，“和稀泥”。
二、問題存在的原因
（一）從客觀上講。一是警力不足，特別是具有執法資格的民警很少，民警年齡老化，而違法案件較多，導致民警沒有精力嚴格按照法定程序處理違法行為，從而在處理交通違法時簡化和省略某些程序。二是由于法律法規規定的自由裁量權過大，為民警濫用權力留下了制度空間。三是不少民警是非公安或非法律專業畢業，培訓工作沒有及時跟進，導致民警執法水平不高。。
（二）從主觀上講。部分民警不注重學習，對執法依據不熟悉、不掌握；民警長年累月重復同一種執勤執法工作，或者由于工作、家庭等原因，難免產生枯燥和煩躁情緒；有的民警在思想認識上存在偏差，執法為民思想沒有樹立起來，存在特權思想或不負責任想法。
三、實踐執法工作科學發展的有效途徑
（一）科技管理交通規范執法行為。一是開發網上違法辦案系統，按執法辦案程序設計操作流程，使使用者必須按執法辦案程序一步一步進行，無法減少程序。二是為民警配備必備的執法攝錄設備，全程拍攝執法過程，既能固定證據，又能約束執法者的言行，促進規范化執法。三是在主要道路和路口等重點部位設置電子監控設備，通過“電子警察”彌補警力不足和克服現場執法帶來的正面沖突等問題。
（二）開展業務培訓，提升民警素質。開展對一線執法民警開展以案例討論為主的培訓，突出實用，以案析理，使民警更加易于理解和掌握法律條款和規定；定期對各基層中隊執法情況進行點評，總結成績，揭擺問題，改進工作；重視執法策略、執法技能的培訓，提高民警執法的針對性和藝術性，減少與群眾的磨擦；建立執法資格考試制度，所有執法民警必須通過執法資格考試持證上崗執法，促進執法水平和執法正規化建設。
（三）完善執法考評，激勵規范執法。建立民警個人執法檔案，完善執法考評制度，確立合理的考評指標。定期組織開展執法考試考評，對發現的問題進行整改，對考評結果裝入個人檔案。以此對民警進行獎懲和評優晉級，從而激勵和約束民警進行規范化執法。
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1947年，阿多諾和霍克海默合著了《啟蒙辯證法》，在該書的《文化工業:作為欺騙群眾的啟蒙》一文中，阿多爾諾認為“大眾文化”( MassCulture)一詞模糊而不準確，應該用“文化工業”( Cultural Industry)這一新術語取而代之?；艨撕Ｄ桶⒍酄栔Z在文中并沒有給文化工業下明確的定義，只大致提出它指涉憑借現代科學技術手段大規模地復制、傳播文化產品的娛樂工業體系。在((文化工業再考察))一文中，阿多爾諾對這個術語作了闡釋，認為其中的“工業”不能從字面上去理解，它表示事物本身的標準化和分配技術的合理化，而不是指嚴格的生產過程，除了文化工業的某些主要部分(如電影工業)之外，個別的生產形式(即構思及創作)仍被保持。因此，文化工業一詞并不表示生產，而是表示文化產品的“標準化”和“偽個別性”?！拔幕I”概念提出后，法蘭克福學派其他主要代表人物馬爾庫塞、本杰明、哈貝馬斯等人也對這個主題加以闡述，形成了法蘭克福學派“文化工業”理論。
法蘭克福學派“文化工業”理論體現在《文化的肯定性質》、《單面人》、(機械復制時代中的藝術作品》、《作為“意識形態”的技術和科學》等文本中，由于每個文本都有自己的主題，因而在闡述文化工業時也各有側重，但總體上都對文化工業采取了批判的、否定的態度。這與該學派的社會批判理論、文化批判理論是一致的。法蘭克福學派認為批判精神才是的生命力所在，他們秉承了的批判精神，對資本主義工業文明進行強烈譴責和徹底抨擊，展開了對文化工業的批判之維，這些批判主要集中在兩個方面:
第一、文化工業與文化/藝術的性質相悖。文化工業對文化/藝術產生嚴重的消極影響，是法蘭克福學派批判文化工業的首要之點。文化/藝術彰顯個性、獨創性、否定性以及超越性等。而文化工業則借助于科技進步和工業化生產，把文化/藝術產品納人市場交換的軌道，按照從生產到流通到消費的商品操作程序運作，使之服從于市場機制和價值規則，最終蛻變為純粹的商品。首先，文化工業通過模仿、復制和包裝等使文化產品具有了同質化、標準化、齊一化的性質，正如霍克海默和阿多爾諾指出的:“在文化工業中，這種摹仿最終成為絕對的”[3]，“達到個性化的努力最終被摹仿的努力所取代”o [4]文化工業使文化/藝術失去了個性、獨立自主性，降低了、損害了文化/藝術真正的、內在的價值。其次，文化工業在追求利潤、形成文化同質性的過程中，剝奪了文化的批判功能，即其否定的、大拒絕的方式，使文化/藝術喪失了對社會的否定、批判的維度。再次，資本主義文化工業的發展是文化服從于資本的權力、資本的邏輯的結果，在其中，價值原則支配了文化的各個方面，工具理性支配了文化領域，甚至支配著社會生活的一切領域，意味著文化的人文意義和內在價值的全面覆滅?？偠灾?，文化l藝術淪為商品，帶來了文化/藝術產品標準化和齊一化，引起了文化/藝術的質變。
第二、文化工業與人性相悖。文化工業行使著意識形態的功能，通過大量標準化、齊一化的文化產品的影響和滲透，不知不覺中實現對人的思想、心理的控制。阿多諾清醒地意識到這一點，他認為現代社會對個人的控制程度大大超過以往，這種控制不是通過暴力和恐怖手段實現，而是通過文化工業的意識形態功能完成;馬爾庫塞在《單面人》中提到:“娛樂和信息工業不可抗拒的產品所帶來的是各種定式的態度和習慣以及精神和情感方面的某些反應，這種反應使消費者在不同程度上愉快地與生產者緊密結合起來，并通過后者與整個娛樂和信息工業緊密結合起來。這些產品向消費者灌輸某些思想并操縱他們的行為;它們提倡一種不受其虛偽影響的虛偽意識…~.這成為一種生活方式?！彼麄兌贾铝τ谡f明，文化工業通過文化商品的生產，控制和規范著消費者的需要，成了一種支配人的力量。文化工業造成“啟蒙在意識形態方面的倒退”，人們逐步習慣于看似豐富多彩、實際上卻單一機械的生活方式，缺乏對社會現實的批判精神和否定意識，喪失了主體意識、感性能力和主動性，失去了從事更有價值和更為充實的活動的潛力。文化工業不僅侵人了人們的生活世界，更滲透到人的“私人空間”?！八饺丝臻g”本是人具有內在自由的空間，在這個空間里，人可以成為并仍然是‘他自己”。但是文化下業控制了大眾日常生活直至內心意識，一體化的公共輿論侵人了“私人空間”，剝奪了個人的內在自由，使人喪失了‘他自己”?！拔幕I的每個運動都不可避免地把人們再現為社會需要塑造的那種樣子”，[5]成為與人的本性相背離的物化存在。
法蘭克福學派對資本主義文化的一種模式一文化工業進行了深刻的、否定性的分析和批判，其批判的主題是與當時的社會歷史條件緊密相關的。與法蘭克福學派所關注、反映和批判的20世紀40.50年代相比，20世紀后半葉至今的社會狀況發生了很大的變化。在現時代，文化工業作為文化生產的一種手段，在全世界各個國家和地區都獲得了迅速的發展，即出現了文化工業全球化的現象。就資本主義世界而言，美國學者杰姆遜在《晚期資本主義的文化邏輯))一書中，著眼于“后工業社會”或“晚期資本主義”的文化狀況，指出當代資本的一大特點在于其勢力已擴張到精神領域、文化領域，資本主義文化已被徹底商品化、工業化;當代資本主義或晚期資本主義的發展、科學技術的進步為文化工業提供了重要的前提和基礎，使得當代資本主義世界在原有的基礎上，形成了更為系統的文化工業體系;而在非資本主義世界，就我國而言，隨著市場經濟體制的建立和改革開放的進一步深人，文化/藝術的商品化、工業化也成了一種不可避免的趨勢，發展我國的文化工業，規范我國的文化市場勢在必行?？傮w而言，文化工業已成了一種全球性的文化現象。
篇3
員工工作滿意是指人們因為感覺到工作本身可以滿足或者有助于滿足自己的工作價值觀需要而產生的一種愉悅的感覺。民營企業作為現代經濟一種不可或缺的企業形態，已經成為了我國市場經濟結構中最活躍的組成部分，其健康發展對我國市場經濟的穩定和發展影響重大。伴隨著經濟的迅猛發展，民營企業的競爭也日益殘酷，據《中國民營企業發展報告》的統計，我國民營企業目前平均壽命僅為2.9年，因此民營企業要想在新的經濟形勢下生存和發展，就不得不充分尋找、利用一切資源，而作為企業重要資源的員工也必將引起民營企業越來越高的重視。如何吸引、留住、激勵員工，提高員工工作滿意度，讓其保持高昂的士氣成為了民營企業生存和提高競爭力的重要手段。近年來對企業員工的工作滿意度研究已較為深入、系統，但民營企業中低學歷員工的工作滿意度被嚴重忽視了，低學歷員工是企業第一線的生產人員，是直接將技術轉化為產品的操作人員，從某種意義上來講，其工作滿意度的高低直接決定著企業提供的產品或服務的質量，多年來這一群體的工作滿意度卻被嚴重忽視。因而本研究以此為選題，將低學歷員工界定為具有高中(含中專)及其以下學歷的員工。通過問卷調查形式，通過分析民營企業中低學歷員工工作滿意度的現狀，并在此基礎上找出提高低學歷員工工作滿意度的措施。
2民營企業低學歷員工工作滿意度研究
2.1員工工作滿意度描述分析通過本次調查發現，民營企業中低學歷員工總體工作滿意度不高，平均分為3.21，本量表6個因子的平均分排序依次為工作關系(3.41)、組織氛圍(3.34)、工作本身(3.19)、工作條件(3.17)、個人發展(3.15)、工作回報(2.98)，各指標平均分見表一。其中只有工作關系、組織氛圍兩因子的平均分略高于總體工作滿意度的平均分。
2.2員工工作滿意度差異性分析
2.2.1不同性別員工獨立樣本下檢驗不同性別員工在3,4兩項指標上呈現顯著性差異，低學歷員工基本從事第一線生產工作，體力耗費較大，鑒于男女員工在生理、體質上的差異，女性員工在體力上承受能力、抗壓能力較之男性較弱，因而在第3項指標的工作滿意度上產生顯著性差異(P<0.05);男女員工對第4項指標的工作滿意度都很低，只是女性員工的工作不滿意度較之男性員工顯得更為強烈，因而產生明顯差異((P<0.05)。
2.2.2不同年齡員工獨立樣本下檢驗對不同年齡員工進行丁檢驗發現，25歲以下員工與26-35歲員工在所調查的24個項目均未出現顯著性差異。這表明在低學歷員工中，員工不會因為年齡的不同對工作滿意度產生顯著性差異。
2.2.3不同學歷員工獨立樣本下檢驗不同學歷員工在4,5,10三項指標上呈現顯著性差異，原因可能是高中(含中專)學歷的員工通常擁有一技之長，在工作中更能發揮技術特長，獲得成就感，工作收入也較之高中以下學歷的員工更穩定，因而在第5,10二項指標上更能獲得一定的滿意度;同時在第4項指標上，平均分都不高，因而雖然出現顯著性差異，仍需共同提高這一方面的工作滿意度。
2.2.4不同工齡員工方差((ANOVA)檢驗不同工齡員工在5,6,10這三項指標上呈現顯著性差異，通過多重比較檢驗(LSD)進一步分析發現:未滿1年的員工與其它兩工齡段的員工在5,6兩項上存在顯著性差異，主要原因可能是經過一年及更長時間的工作，員工不僅在知識或技能上得到了豐富，而且隨著工作經驗的積累，會越來越得到大家的認可，因而較之未滿1年的新員工就會更有成就感;在第15項檢驗中，3年以上工齡的員工與未滿1年的員工存在著顯著性差異，與1年以上未滿3年的員工臨近顯著性差異，這可能由于隨著工齡的增長，在工作中更能獲得主動性，對工具、設備的使用更有自，因而員工工齡越長，這方面的工作滿意度也就越高。
3提高低學歷員工工作滿意度應對策略
3.1管理者要認識低學歷員工工作滿意度的重要性員工工作滿意度對企業生存和發展的重要性是已被多數管理者所認同的，管理者已經把企業中的技術人員、管理中高層人員的工作滿意度放在一個很重要的位置來看待，而一線工作人員作為企業生存和發展的基石，其工作滿意度被嚴重忽略了，在相同的科技條件下，保持并穩步提高一線工作人員的工作滿意度，對于提高企業的工作效率、產出高效率的產品和服務具有顯而易見的作用，因而要提高低學歷員工的工作滿意度，企業管理者要從根本上重視起來，這樣才能更好地促進企業生存和發展。
3.2制訂科學的薪資制度薪資制度是衡量企業員工工作滿意度的生命線，工資水平是否合理，薪酬分配是否公平，都是影響員工的薪酬滿意度的重要因素。本次調查中工作回報這一因子的得分最低(2.98)，這也說明了建立一個科學的薪資制度，保證其薪酬公平性的必要。企業要在資源承受的范圍內，提高員工的薪酬、福利水平，要根據每個員工對企業的貢獻，實行“高績效，高薪酬”的公平，在兼顧內部平等的基礎上，根據員工的能力和貢獻的大小適當地拉開薪酬的差距，讓貢獻大者獲得較高的薪酬，以充分調動他們的積極性，讓其獲得工作滿意度。同時注重薪酬的公平性，防止因薪酬的不公平造成不滿意，而產生的工作積極性、主動性下降，甚至導致的離職現象。
3.3認可員工的工作成績及時認可員工的工作成績，對提高員工的工作滿意度有著非常重要的作用。在本次調查項目中“出色的業績總能為我贏得贊許或獎勵”的平均分僅為2.90，說明了民營企業管理者缺乏對員工出色工作業績認可的意識，這會降低員工工作成績帶來的成就感和自豪感，使他們繼續努力工作的減少，工作熱情也會降低。因而要加強對員工工作的認可，這不僅能激勵員工，提高員工工作的主動性和積極性，從而提高工作效率和質量，而且可以防止企業一線工作人員的流失，降低企業人力資源的成本。
3.4加強員工的培訓與學習培訓與學習的機會對工作滿意度有重要影響。從本次調查的項目中“這個崗位有充分多的培訓、晉升機會”中的平均分3.11來看，目前民營企業低學歷員工在這一項目的滿意度不高，低學歷員工大部分都是一線操作人員，企業可以采取崗位輪換培訓的方法進行培訓，一方面可以增強員工技能，改善或擴展員工職業技能，延長員工職業生命周期，讓員工切實感受到企業對其的重視程度，提升員工對企業的滿意度，從而提高員工對企業的歸屬感;另一方面可以減少事故，降低成本，提高工作效率和經濟效益，從而增強企業的市場競爭力。超級秘書網
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一、歐美日建筑設計企業的一般發展過程簡述
縱觀歐美以及日本的知名建筑設計企業，雖然主要從事的業務領域有所差別，但是走過的歷程卻大致一樣。圖1展示了建筑設計企業發展的四個階段，圖中：A為公司初成立時期：B時期公司已經初具規模，并且在公司的出生地占據了一定的市場份額，公司品牌得到了本地客戶的認可；C時期公司在國內已經成熟，開始開拓國外市場；D時期公司已經占領了一定的國外市場，得到了部分海外客戶的認可，并且在繼續開拓中。
以美國的愛普斯頓國際有限公司(A.EpsteinSonsInternational,Inc.，公司成立于1921年)為例，愛普斯頓公司完成A-B過程用了大約10年的時間，這時期，憑借著勤奮和嚴謹的工作理念，愛普斯頓公司成功地在其出生地芝加哥市完成了一些具有代表性意義的項目，這些項目使得愛普斯頓公司在芝加哥市獲得了較高的信譽。在之后的30多年里，愛普斯頓一直處于B-C階段，即在美國全國范圍內開展業務。愛普斯頓的第一次海外擴張是在1966年（法國愛普斯頓公司成立）。目前，愛普斯頓公司處于D階段，并且已經進駐中國這個龐大的市場①。
如圖1所示，在企業的總體發展層面上，通過對諸多歐美日先進建筑設計企業的分析，可以發現，對于一個建筑設計企業，以下幾點是尤為重要的：①要有一個好的企業理念，并且始終貫徹執行；②用專業化、多元化、國際化的發展戰略指導企業的發展，專業化可以促進多元化，而這二者對于企業的國際化發展是至關重要的。為了實現專業化和多元化，需要有一支強大的并且思想活躍的設計師以及技術人員隊伍；③任何一個項目都有可能成為企業發展史上的里程碑，出色地完成每一個項目，才能夠樹立起企業的名譽，才能更好地繼續開拓市場；④在發展過程中應逐漸培養企業獨特的文化，這一文化能夠使企業員工團結一致，努力工作并且以企業為榮。
二、歐美日建筑設計企業組織結構的可持續性
對建筑設計企業而言，其組織結構是至關重要的，這是在企業成立之初就形成，并且隨著企業的發展不斷更新和完善的。因此，只有組織結構可持續，企業本身才能夠永續地發展下去。組織結構的可持續性，指的是如何選擇恰當的企業類型，以及如何合理地設置企業內部機構的組織方式，以使得企業能夠較好地發展下去。
歐美以及日本的建筑設計企業發展至今，一般有兩種組織形式：事務所形式和公司制。這兩種形式的建筑設計企業各有所長，在企業內部合理地設置各個部門，都能使得企業的組織結構具有可持續的特點。
事務所的方式較為靈活，這是事務所最重要的特點。事務所給了設計師更多的個人空間，能夠突出設計師的設計理念，并且能夠激發設計師的創作靈感，只有充分地發揮事務所這一特點，才能夠將大量優秀的設計師匯集在～起，這是事務所之所以具有可持續性的最為關鍵的原因。國際上較為知名的美國SOM設計師事務所、捷得設計師事務所和德國的WSP設計師事務所都是采用的這種組織形式。SOM.捷得以及WSP在成立之初都是幾個合伙人共同成立的小型事務所，但是目前都已經成長為業務范圍遍及全球的大型事務所。設計師事務所發展壯大的方式是在各地設立分支事務所，每個事務所又擁有各自的設計師，這些事務所既能夠自己承攬項目，義能夠在總部的統一協調下進行合作。比如SOM事務所，除芝加哥的總部事務所外，還在紐約、舊金山、波特蘭、丹佛、洛杉磯、休斯敦、波士頓和華盛頓設立分所，擁有1800多名設計師和丁程師②。由此可見，設計師事務所這種組織方式確實具有很強的可持續性，具備成長壯大從而能與大型的設計公司抗衡的潛力。
對于公司制的建筑設計企業，縱觀歐美日的建筑設計公司，可以發現，這些公司的內部結構都比較簡潔，更加強調“設計和建筑”，而行政機構則較為精簡。以英國的合樂集團(HalcrowGroupLtd.)為例，合樂集團作為一家百年的建筑設計公司，在世界各地擁有眾多分支機構，但其總部只有8個分管行政事務的部門，其他的各個部門都是按照公司的業務頷域來進行設置的。不僅合樂集團，國外成熟的建筑設計企業在部門設置上大都精簡行政機構，并且突出其業務領域。這種突出公司業務的組織方式使得公司的重心在于業務的開展，對公司的可持續發展是至關重要的。
三、歐美日建筑設計企業市場和業務細分的可持續性
實施專業化、多元化和國際化的發展戰略是一個建筑設計企業走出國門，到海外開拓市場，從而謀得企業的可持續發展所必須的。要想實施這樣的發展戰略，就有必要對本企業所從事的業務領域進行細分，同時對自己要開拓的市場進行地域上的劃分。
建筑設計業的業務領域千差萬別，對其進行細分，找出自身的優勢，并且進行專業化的分工，是一家建筑設計企業取得可持續發展所必須經歷的過程。對設計領域進行專業化的分TJ，能夠使得各個設計師各司其職，充分發揮不同領域的設計師的專長。同樣，對世界市場進行細分，找出自己開拓的重點，對企業的可持續發展也是頗有裨益的。
下面以日本GK公司為例說明建筑設計企業的專業化分工，圖2顯示了日本GK公司的組織方式，從中可以看出，CK公司對各個設計領域進行了較為細致的專業化分工，這種專業化的分工能夠使得不同領域的設計師能夠專注于自己領域的發展，有利于同一領域的設計師進行設計知識和經驗的交流。同時，又有利于不同領域的設計師協同合作，設計出更高質量的作品。
與之相同，美國的SOM和捷得設計師事務所也擁有各自的特長，比如SOM事務所善于設計并建筑高質量的辦公樓…，捷得設計師事務所善于進行“場所制造”[2]。同樣，英國的合樂集團也在5個不同的方面擁有專業化的特長，分別是：水環境和動力、不動產、交通運輸、海上事務以及咨詢業③?？梢姡瑲W美日的知名的建筑設計企業都非常重視對業務的專業化細分。專業化的分工能夠使得建筑設計企業揚長避短，經受各種各樣的競爭，從而可持續地發展下去。
同樣，對世界市場進行細分，也是建筑設計企業謀求可持續發展所需要解決的問題。當今的世界是一個多元的世界，雖然市場廣大，但是由于各個地區發展水平的不同，對于建筑設計產品的需求必然存在著差別。因此，根據自身的能力以及專長，對世界市場進行細分，找出各個地區不同的需求，確定重點開拓的市場，對企業的發展是至關重要的。以英國的合樂集團為例，合樂集團就將世界市場分為8個不同的區域，分別是：英國北部以及愛爾蘭、英國南部、歐洲以及中亞地區、中東地區、北美、拉丁美洲、亞洲、大洋洲④。然后對這些市場進行分析，選擇能夠實現自己發展目標的市場，重點開拓。
四、歐美日建筑設計企業發展戰略的可持續性
企業的發展戰略是企業的長遠發展計劃，直接關系到企業能否持續的發展下去。由于企業所屬地區的差異和企業所處的發展階段的差異，不同的企業會有不同的發展戰略，但是，企業的發展戰略必須符合本產業在世界范圍內的發展趨勢。比如，由于資源的逐漸耗竭和環境的日益惡化，建筑設計企業在進行設計或者建造時就必須與資源和環境相和諧。另外，由于建筑設計企業是靠軟實力進行競爭的，企業的長遠發展戰略就要以提高自身的軟實力為主。
歐美以及日本的知名建筑設計企業都非常重視自身的發展戰略的可持續性，這也是它們在幾十年甚至上百年的發展過程中長盛不衰的原因之一。以英國的合樂集團為例，合樂集團將自身的遠期發展戰略分為7個部分，分別是：①在企業所選擇的業務領域里，建立起強大的競爭優勢；②繼續不斷的向“合樂”這一品牌投資，使自己保持市場領導者的地位：③提高自身的影響力，同時提高自身的商業效率；④鼓勵雇員的進取精神；⑤用商業的方法實現自己所創立的價值觀；⑥向股東提供可觀的回報；⑦成為行業中最受歡迎的雇主⑤。容易發現，這些發展戰略都是為了提高合樂集團的軟實力，從而讓其能夠長期可持續地發展下去。
五、歐美日建筑設計企業的可持續發展模式對中國同行的啟示
目前，建筑設計業在中國方興未艾，是一個朝陽產業，這跟中國目前對建筑設計服務的大量需求是分不開的。中國的建筑設計企業在激烈的國際競爭中也取得了較好的發展，在2008年的榜單中，有20家中國內地企業入圍國際工程設計200強，營業收入13.04億美元（不包括國內收入）占200強企業國際總營業收入的2.5%。但是，國內的建筑設計企業與歐美日本等地區的知名企業相比，還存在著較大的差距。
通過對歐美以及日本先進的建筑設計企業的分析，可以發現，這些企業的可持續發展模式對它們的成長壯大起到了至關重要的作用。學習并且借鑒這些國外的成功企業的可持續發展模式，對于中國的建筑設計企業而言，是大有裨益的。
根據前文的分析，以下三點是值得國內的同行業借鑒的。
（一）精簡組織結構，將設計以及設計思想放到核心地位
目前，在中國內地，多數的建筑設計單位采用的都是設計院的T作方式。關于這一點，德國WSP設計師事務所的主設計師吳鋼說：“作為設計師，我不認為國內設計院的工作方式完全不對，也不認為德國的工作方式就完全正確。在中國，面對如此大規模的建設，德國那種小型事務所的工作模式肯定不是完全可行的”。但是，不論何種方式，成功的建筑設計企業所采用的組織形式，必然能夠更加地突出設計師的設計理念，更加能夠激發設計師的創作靈感，同時能夠促進設計師之間的交流與合作。
國內的建筑設計單位行政科室繁多，與國外先進的同行相比，這樣的組織方式不利于設計師發揮其設計思想。因此，可以借鑒國外先進的同類企業的組織方式，在組織上突出“設計”，突出“設計思想”，這樣有利于設計師發揮其創造性，同時有利于設計師之間進行交流與合作。只有將“設計”和“設計思想”放在首位，建筑設計企業的組織結構才更加的可持續。
（二）進行專業化細分并且找出自身的優勢
建筑設計行業涉及面很廣，包括設計和建筑，同時又和勘察業以及咨詢業相互滲透。每個方面又分為很多不同的類型，如設計又分為室內設計和室外設計，建筑又包括城市建設、交通建設、水環境建設等。一家建筑設計企業不可能涉及所有的領域，必然要從中選擇適合自身發展的領域．重點培養，形成自身的競爭優勢。
在圖1所示的建筑設計企業的發展過程中，國內的建筑設計企業多數還處于B-C階段，即有了一定的規模，開始在國內其他地區開拓市場的階段。國內的建筑設計企業要想走出“出生地”，在其他的省市開展業務，會遇到為數眾多的同行的競爭，沒有一定的優勢是無法與對手競爭的。
從國外成功的建筑設計企業的發展歷程可以發現，要想開拓其他地區的市場，無論是國內的還是國外的，必須在某些業務領域有所專長。換言之，對建筑設計業的領域進行專業化的細分，使得自身在若干個專業領域內占有競爭優勢，才是建筑設計企業的成功之道。
（三）制定符合自身的發展規劃
建筑設計業是服務業，目前在中國是一個朝陽產業，其發展能夠促進國家第三產業的發展，促進國家的產業優化升級。國內的建筑設計企業起步晚，又遇到國外的同類企業的強烈競爭，因此，必須制定符合自身的可持續的發展戰略，才能夠在激烈的競爭中立于不倒之地。
建筑設計企業之間的競爭主要是軟實力的競爭，因此，其發展戰略必須致力于提高企業的軟實力，諸如優化企業的組織結構，提高員工的專業水平等。同時，處于不同發展階段的企業會遇到不同的問題，而且國內的企業和國外的企業所處的地理環境和人文環境都不同，因此，必須根據自身的情況制定相應的發展規劃。
建筑設計企業是地球環境的設計者，在中國經濟高速發展，同時面臨著較為嚴重的環境污染和破壞的情況下，其發展戰略除了提高自身的實力以外，也必須與自然環境和諧相容，走“綠色設計”的道路，才是可持續性的發展道路?？?/p>
參考文獻(References´)：
篇5
自2000年以來，為順應網絡時代對宣傳工作的要求，高校新聞網如雨后春筍般建立起來。與校報、校園廣播站等其他校園媒體相比，高校新聞網具有信息覆蓋面大、信息傳播速度快、信息傳播形式立體生動、信息檢索方便等特點。指出：“互聯網已經成為思想政治工作的一個新的重要陣地。我們要研究其特點，要主動出擊，增強我們網上的正面宣傳和影響力?！保?］
2009年，教育部舉辦高校新聞網創新發展論壇。論壇研討了如何發揮高校新聞網在大學生思想政治教育工作中的作用，指出健康向上的高校網絡輿論環境既是促進大學生健康成長成才的必要條件，又是維護高校穩定的基礎保障。營造健康向上的高校輿論環境是高校育人的需要，是高校網絡文化建設和管理的重要目標，是高校新聞網的重要責任。高校新聞網作為學校最重要的輿論宣傳陣地，反映了學校文化、科研、教學、就業、招生等方方面面的內容，是新時代大學生獲取學校各類信息、接受思想政治教育的主要渠道。高校新聞網的大學生思想政治教育功能主要體現在：1.理論宣傳?！凹皶r、迅速地信息、報道新聞，將黨的路線、方針、政策，理論、思想、意識形態以及學校辦學宗旨、理念、育人方針等進行宣傳，是高校新聞網最重要的意義所在和優勢所在”。［2］高校新聞網作為黨委喉舌，應該堅持用科學的理論武裝青年學生，加強理論的宣傳，正所謂“意識形態領域陣地，不去占領，非和反的東西必然會去占領”。2.輿論引導。輿論是行動的先兆和政治的晴雨表，可預測社會動向，是調節決策科學化的有力杠桿。［3］同志曾明確強調：“輿論工作就是思想政治工作?！彼愿咝Ｐ侣劸W應牢固把握輿論主導權，促進大學生思想政治教育工作的發展和深化。3.示范教育。與其他校園媒體相比，高校新聞網綜合了文字、圖片、視頻、動畫等多種信息傳播形式，感染力強，更容易使學生走進典型、了解典型、學習典型，從而發揮先進典型的示范教育功能。4.互動交流。高校新聞網作為一種網絡媒體，其無限量的空間可以容載豐富多彩的新聞版塊，還可以通過計算機技術創建BBS論壇、校長郵箱、部門留言、教師博客、新聞投稿和糾錯等開放式欄目，實現信息傳播的交互性，從而使受教育者由被動地接受教育改為自我教育，達到潤物細無聲的教育效果。
二、高校新聞網在大學生思想政治教育工作中存在的問題
1.新聞質量有待提高。要真正發揮新聞網的宣傳教育作用，必須在質量上下功夫。目前，許多高校新聞網上的新聞質量不高，主要體現在形式和內容兩方面。形式上表現為新聞體裁單一，錯別字較多、語言嗦、圖片不夠規范等，特別是體裁單一。消息性新聞的“一刀切”模式，在凸顯新聞傳播功能的同時，也忽略了從文化高度進行教書育人的重要意義。內容上表現為內容淺顯，“官味”十足。據調查，我國許多高校新聞網的有關校領導的新聞泛濫，只要校領導出場的會議、活動，不論價值大小，一律上網，而且缺乏深度報道。如果師生從此類新聞中獲得的僅僅是校領導在干什么等個人行為信息，而不是會議活動本身所投射出的學校發展理念，勢必給人“官味”十足的感覺，影響大學生的人生價值觀的形成。
2.新聞時效性有待加強。新聞的時效性非常重要，時間越近，價值越大。有人說：“新聞只有24小時的生命?！薄敖裉斓男侣勈墙鹱樱蛱斓男侣勈倾y子，前天的新聞是垃圾?！彼裕绻麜r效性不夠，新聞極易變成“舊聞”，失去報道的意義。目前，許多高校新聞網上的新聞緩慢，新聞更新遲緩，新聞價值大大降低。時效性是高校新聞網的優勢所在，失去了時效性，也就失去了同其他媒體競爭的資本。如果學生總是在新聞網上看到陳舊的信息，久而久之，高校新聞網將不能滿足大學生的信息需求，高校新聞網的輿論引導作用將有可能落空。
3.新聞網關注度有待提升。有人說，高校新聞網是離大學生距離“最近”的網站，其實不然。據調查，大學生更喜歡到校外的互聯網上獲取信息。但是，校外互聯網上的信息來源不明、良莠不齊，大學生沒有一定的媒介素養很難分辨真假，如果大學生把不健康的信息吃到肚子里，勢必會消化不良。高校作為精英人才的集聚地，其新聞網上的信息凝聚著先進的文化、高尚的思想，內容是積極的、健康的、向上的。因此，要依托高校新聞網開展大學生思想政治教育工作，提高大學生對新聞網的關注度是一個亟待解決的問題。
三、結合常熟理工學院五月陽光新聞網談解決策略
1.規范管理，責任到人。高校新聞網要建立一個嚴格規范的管理運作機制。常熟理工學院五月陽光新聞網由黨委宣傳部、新聞中心兼管，新聞中心制定了詳細的投稿規則和規范的采編制度，配有專門的新聞攝影人員、新聞采寫人員和新聞編輯人員，并責任到人。分工明確，使大家的工作有條不紊，無論哪一環節出了差錯，總能在第一時間作出修改，新聞更新快，新聞質量高。明確的分工也促進了個人業務能力的不斷攀升，如今，常熟理工學院新聞中心已經有了一套扎實的新聞宣傳隊伍，面對學校的重大性突發性活動，也總能應付自如、處亂不驚。
2.貼近實際，服務學生。高校新聞網要著眼于大學生的實際，積極研究當代大學生的時代特征、認知水平、心理需求、思想動態，將大學生的信息需求、價值判斷作為新聞輿論的首要地位，為大學生提供實實在在的精神支柱。常熟理工學院五月陽光新聞網始終堅持“關注您身邊的事”的辦網宗旨，堅持以育人為目的，貼近實際，服務學生，創新發展。2007年8月份以來，在全國物價普遍上漲的背景下，五月陽光新聞網各類有關食堂飯菜價格的新聞，幫助大學生及時了解了飯菜價格上漲原因和學校以人為本的理念，校園和諧穩定。近幾年，面對全球金融危機，五月陽光新聞網大量就業主題新聞，指導大學生理性擇業就業。除此，五月陽光新聞網及時歸類了網上信息，開設了“十二五”規劃、深入開展創先爭優活動、大學生思想政治教育、紅色教育等專題，涵蓋了黨和國家的重大實事活動及各類志愿者活動，真正發揮了高校新聞網的大學生思想政治教育功能。
3.文化興網，百花齊放。豐富高雅的校園文化能提升新聞網的品位，有利于各高校打造自己的學校特色。校園文化包含著師生員工的價值觀念、文化素養、心理素養及校風校訓、學風教風、校內文體活動等精神內容。大學生在濃厚的校園文化滋養下，會產生強烈的愛校之情，并以主人翁的精神積極參與校園文化建設，在活動中理解、思考，這是一種無形的教育。常熟理工學院新聞網專門開設了院系經緯、莘莘學子、東湖青年、大學生之窗、社團之聲、影音天地、生活資訊、高教動態、校園風光等版塊，為全校師生提供了活動舞臺，從不同角度反映了豐富多彩的校園文化生活，受到了大學生的廣泛關注與好評。同時，新聞網還專門在最醒目的“學校要聞”版塊設置了“校報在線”版塊，豐富了學生的閱讀視角。
4.建設一支高水平的通訊員隊伍。多數高校新聞網由宣傳部兼管，編制人員比較短缺，日常運作處于勉強應付的狀態。要想全面、深入、及時報道學校新聞，僅靠一兩個工作人員很難做到，建立一支高水平的通訊員隊伍十分必要。常熟理工學院五月陽光新聞網更新快，每天幾十條新聞，成為師生了解學校、學習教育的重要載體。五月陽光新聞網除了有自己的專職通訊員外，還組建了一支龐大的兼職通訊員隊伍，隊伍包括大學生記者團和學生、教師通訊員。兼職通訊員都是經過考核選拔產生，大多數是黨員，思想政治覺悟高，有較強的文字寫作能力，掌握新聞寫作規則，有良好的人際交往能力。其中的大學生記者直接受宣傳部領導，負責大型活動的宣傳報道。學生、教師通訊員一般分散在學校各院系，便于及時報道院系新聞。為了建設好通訊員隊伍，常熟理工學院宣傳部經常舉行各類新聞培訓及交流活動，以提高兼職通訊員的新聞寫作水平，同時還建立了大學生記者團QQ群，使新聞中心人員隨時解答、指導、組織學生進行新聞采寫。QQ群的建立，也有利于文字、圖片等的傳輸，提高新聞速度。
5.加強技術投入，搞活網站建設。許多高校新聞網主要由宣傳部和新聞中心負責維護，而管理則由網絡中心負責，管理和維護的分離，使得高校新聞網由于自身網絡技術和資金的限制，大大降低網頁的豐富性和生動性?！靶畔⒓夹g，特別是信息網絡技術的發展，為我們開展思想政治工作提供了現代化手段，拓展了思想政治工作的空間和渠道。要重視和充分利用信息網絡技術，使思想政治工作提高時效性，擴大覆蓋面，增強影響力”。［4］常熟理工學院五月陽光新聞網工作人員主動參加網絡中心、計算機科學與工程學院舉辦的培訓班，不斷豐富網站制作技術，克服技術難題，實現了管理維護的一體化，一些好的設想一般都能在最短的時間迅速實現了。學校重大新聞和我國的重大節日都能在第一時間被做成生動的Flas，收到了很好的宣傳效果。同時，五月陽光新聞網不斷更新首頁Logo，添加背景音樂，上傳優美的校園風光圖片和重大活動圖片，運用網站制作技術，實現文字的動靜搭配；不斷開發新欄目，為師生提供更多的信息平臺；開設五月陽光論壇，為師生提供在線交流平臺。這一系列舉措，搞活了網站建設。五年來，常熟理工學院五月陽光新聞網訪問人次累計達2500多萬，得到了全校師生的關注和認可。
四、結語
當我們面對大眾媒體對大學生思想政治領域的不斷侵蝕時，如何發揮高校新聞網在大學生思想政治教育中的功能研究顯得頗為重要和急切。本文從高校新聞網建立的必然性出發，著重從四個方面分析了高校新聞網的大學生思想政治教育功能，并結合常熟理工學院五月陽光新聞網的辦網經驗闡述了其中的問題和完善的途徑，期望這塊新的陣地能夠不斷拓寬。
參考文獻：
［1］.文選（第三卷）［M］.北京：人民出版社，2006.
［2］申小榮，李懷杰.論高校新聞網的思想政治教育功能［J］.中國高教研究，2007，（10）：88.
篇6
組織關系問題在公司中的體現就是股東會、董事會以及監事會等的設立，動態的組織關系當然也包含公司治理問題，涉及各個機構之間權力如何劃分、如何合作等等，在公司運轉中的關系。從靜的方面去看，則是公司組織機構設立的問題，“公司治理與公司組織結構密不可分。在現代企業制度中，判斷一個公司治理是否良好的基本衡量標準為該公司組織機構的設置是否完善及各組織機構之間的關系是否協調和有效率”[55].組織機構的設立成為我國法律調整公司法人等團體的一個必要條件。
我國《公司法》第19條第4款要求設立有限責任公司，應當具備“建立符合有限責任公司要求的組織機構”，第73條第5款要求設立股份有限公司，應當具備“建立符合股份有限公司要求的組織機構”。然后在第二章第二節規定了有限責任公司的組織機構組成及權限等等，在第三章第二節至第四節具體規定了股份有限公司股東大會、董事會、監事會的組成、權限、義務和人員等等，公司組織機構的規定占據了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見一斑。我國公司法只規定了有限責任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對這兩種公司設立的財產、組織機構的要求都有很大的差別，對股份有限公司的要求更嚴格。由這些差別設立的股份有限公司總體上比有限責任公司的權利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉讓、股份有限公司的股票上市交易等等?！侗ｋU法》第70條規定，“保險公司應當采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國有獨資公司”，《證券法》第118條規定，“本法所稱證券公司是指依照公司法規定和依前條規定批準的從事證券經營業務的有限責任公司或者股份有限公司”，《商業銀行法》第17、18條規定，商業銀行的組織形式、組織機構適用《公司法》的規定，國有獨資商業銀行設立監事會。監事會由中國人民銀行、政府有關部門的代表、有關專家和本行工作人員的代表組成。
這些具有特別權利能力的公司都對公司的組織機構有具體的要求，且要求有相關的知識水平的從業人員?！肮窘M織機構的設置不僅包括公司設立何種組織機構及各組織機構的職權職責劃分，而且還包括各組織機構運行中的相互制衡關系。公司組織機構的設置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實上，公司治理問題就是團體組織關系在運動中產生的各種問題，是一種動態的關系，體現在法律上就是公司組織機構設置和各種權限職責的劃分，而各種不同的權限職責劃分形成的不同的組織機構，就會構成對具體公司法人權利能力的限制。
四、關于法人權利能力范圍的“性質上的限制”
通說認為，凡以自然人的天然性質為前提而為自然人專屬的民事權利和義務，法人均無從享有和負擔，是為法人權利能力范圍性質上的限制。
誠然，公司法人的權利能力和自然人的權利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來自于各自的本質要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財產和相應的組織關系。各自的權利能力范圍從本質要素的需求上衍生而來，自然人的某些權利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權利自然人同樣不能享有。“無論自然人或者法人，其得享有的民事權利的范圍均受其自身性質的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關系而享有的人身權利，自然人也不能享有法律規定專屬團體人格享有的某些財產權利”[57].傳統民法關于法人權利能力范圍“性質上的限制”正從另一側面說明，權利能力是受主體的本質要素局限的。
小結：權利能力概念的采用具有價值和邏輯技術設計兩方面的功用，由此引申出權利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權利能力人人平等，而具體意義上，存在權利能力范圍的問題，不同的公司，由于自身團體性要素的緣故，存在權利能力范圍的差異。
公司權利能力范圍的差異，來自于法律對公司團體性要素的調整，是對公司享有具體權利能力的限制。這種限制源自于公司的團體性，根據團體性標志要素可分為意思限制、財產限制和組織關系限制。法律以這三個標志要素的差異，賦予不同公司以不同的權利能力范圍，每個要素的限制都可能引起權利能力某方面的局限，但三個要素實際上融合成一個整體，互相牽制，共同發生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個，那樣會造成與團體實質要求的偏差。
結 語
現實生活中團體的存在已經非常久遠，人類生活之初，就是結成部落等共同體。對團體的調整則是后來的事，法律對團體的調整有兩條歷史線索，一是團體的發展歷史，一是法律的發展歷史。團體的發展歷史要比法律調整團體的歷史久遠的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團體是現實的社會存在，不依賴我們去不去調整和規制，但資本主義以來團體調整的迫切性，卻是社會的價值驅動。
法律對團體的調整是一種邏輯的法技術上的設計，是對生活現實中產生的觀念在法律上的體現，是一個從完全抽象到具有一定表象的過程，這是法律的特質。人們根據以前的經驗評判后來的事件，需要抽象出一定的特征作為標記，法律也是一樣。當法律需要對團體作出評價時，就需要從技術上抽象出團體特征標志，這個標志是隨著法律自身的發展而變化的，一旦確定就對整個的團體相關的制度如公司、法人制度產生全面的影響。
從法人的本質來看，即使只是認識論的角度，法人實在說中的組織體說也較有說服力，組織體實際上就是團體。首先，法人是作為一個社會實在而存在的，而這個存在的特點就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調整的時候抽象出一定的要素作為標志，這個標志必須符合本質的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個體相區別，所有的團體都具備的共同特征我們稱之為團體性，法人是團體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達，就成為團體性的要素。我們可以用意思、財產和組織關系三個標志要素，來解釋法人的團體性，作為法律規制的參照。法律對團體的全面調整就是從這三個要素展開，不管是公司還是法人，只要是法律上的團體，法律規制的最基本的問題就都是圍繞這三個要素。
我國公司制度是受法人制度的節制的，公司的發展要求法人制度和理論的配合。以意思、財產和組織關系三要素作為公司團體的標志，能夠解讀公司的制度并可對公司的發展方向作出評價。公司的設立、公司的能力以及公司的治理無不涉及這三個要素，都是三要素在法律調整公司時，邏輯推演中不同階段的展開。
注釋：
[1] 本文對于法人、公司語詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發覺它們的團體共性。而在后文第二章、第三章是從團體性審視民法體系內的法人、公司制度，語詞的內涵不盡相同，卻也是很難避免的。
[2] 虞政平著：《股東有限責任——現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁。
[3] 江平主編：《法人制度論》中國政法大學出版社1994年版 第45頁，另可參見前注2 第57頁。
[4] 參見前注2 第61頁。
[5] 大冢久雄著：《股份公司發展史論》中國人民出版社2002年版 第114頁。
[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語詞的制度信息》，載《中外法學》2000年第3期 該文對漢語“公司”一詞的產生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語詞歷史主要參照了該文。
[7] 方流芳博士論文：《公司：國家權力與民事權利的分合》15－16頁。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實際上相當于本文的團體。
[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版 第51頁。
[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會結社、社會、團體；商會、商團、公司；政黨、聯盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊伍；百人隊；等級、社會地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團體、社團、集團、書院、公學；聚會、結社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質、正文；人、尸體；由部分構成的整個形體（船骨骼、防衛工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會場、市場、劇場”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒有沖突的地方。
[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務印書館1994年版 第290－291頁。
[11] 在這里所稱的“法人觀念”，事實上不如說是“團體觀念”更為恰當。借用今天大陸法系的“法人”語詞，意在強調它與法人制度之間的延續性。
[12] 團體所要具備的要素，只是作為法律辨認團體的形式上的標志，要受團體、法人本質的制約。越能體現本質的要素，越是利于事物的調整和發展。團體的意思、財產和組織關系三要素的得出，既有來自于和個體區分的現實價值需求，也來自于法律的邏輯設計，涉及對法人本質的認識，本文在第二章的法人本質部分還有闡述。
[13] 劉得寬：《民法諸問題及其展望》之“法人本質與其能力”，中國政法大學出版社2002年1月第1版，494－506頁。本文關于法人本質的一些學說觀點參照了該文。
[14] 目的財產不能與單純的財產相提并論，財產與確定的目的意思結合，便具有了不同于單純個體和客體財產的特征，具有相對的獨立性。如果目的意思和財產的結合具有相當的規模和穩定性，且能集合一定的組織關系，那么我們可以認為這具備了法人的基礎性要素——團體性。
[15] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版，第173頁。
[16] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年6月第1版， 第7頁 江教授在此指出“人和財產”兩個要素，而不是“人數和財產”兩個要素，而且成員可以是不現的，從形成基礎上人數根本無從體現，可見人的因素主要體現在人的意思，以及受意思管領的綜合形成的多數人之間的關系。
[17] 趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁，本文采用該文公司設立條件的分類，說明與團體性要素的關系。
[18] 王涌：《一人公司導論》載《法律科學》1997年第4期。
[19] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》 第211－213頁。
[20] 王涌：《一人公司導論》中提到美國特拉華州公司法允許設立中的公司通過其發起人從事商事交易，設立中的公司沒有股東，稱“無人公司”，此外美國學者將互助儲蓄銀行和保險公司等也稱為無人公司。
[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁，根據團體和其成員關系把團體分為成員顯現型、成員隱現型和成員不現型三種，實際上說明了團體中均含有“成員”要素。之所以成為團體成員，尤其是成員隱現型和成員不現型，以我的理解，就是團體中蘊涵了成員的意思。
[22] 張俊浩主編：《民法學原理》 第229頁 張老師在新版本中，對意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應用這些概念。
[23] 趙旭東主編：《公司法學》，第118－122頁。
[24] 虞政平，前注2，第132頁。以下關于有限責任的歷史，參考了該書的其它相關章節。
[25] 方流芳：《公司：國家權力與民事權利的分合》（博士論文），第13頁（“法人理論應是注釋法學派在十四世紀建立起來的學說，在此之前，只有‘公司’概念，并無法人學說”）。據史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當為1896年《德國民法典》采用后，其影響即擴大到全世界“）。另可參見伯爾曼著：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1993年版，第 261頁。
[26] 虞政平：《法人獨立責任質疑》，載《中國法學》2001年第1期，第129－132頁。
[27] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁。
[28] 見上注中，《論中國公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點和結論，而不作深入的探討。認為資產信用更能體現團體財產的實質，資本信用是對團體財產和責任的誤解。
[29] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理與一人公司的規制》 載 《法學評論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風險，法人格否認法理可以作為制度設計的考慮，作為彌補、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個體人格、財產與公司人格、財產的混同。
[30] 同上注。
[31]《中華人民共和國公司法》：第67條、229條第2款。
[32] 卡爾拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版 第120頁注解1.
[33] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版 第60－61頁。
[34] 龍衛球：《民法主體的一般理論》，中國政法大學1998年民商法博士論文，第19頁。
[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務印書館1994年版 第119頁。
[36] 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第34頁 將權利能力從最廣泛意義上劃分為政治權利能力、家族權利能力、財產權利能力和人身權利能力。我認為這種劃分正是從具體權利的多種形式出發，反推權利能力的分類。
[37] 張俊浩主編：《民法學原理》第61頁有語：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責任能力則宜置于有關責任的部分討論”，自是指權利能力為行為、意思、責任能力的前提。 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第36－37頁 論述權利能力和行為能力的關系時，得出結論：“行為能力是從權利能力中派生出來的”。
[38]《德國民法典》第21、22條規定，“不以經營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記薄上登記而取得權利能力”，“以經營為目的的社團，在帝國法律無特別規定時，因邦的許可而取得權利能力?！?/p>
[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版第121頁。
[40] 筆者認為，自然人主體的本質要素應該包括生物體的人和身份兩個要素，社會中的人均有其確定的身份。在古羅馬時，以身份為依據識別是否具有權利能力及權利能力的大小。近現代以來，是以生物體的人作為確立的依據了。
[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學出版社2000版，第80－81頁。
[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁。
[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁。
[44] 張俊浩主編：《民法學原理》，第96頁。
[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國人民大學民法教研室，1954年 第98頁。
[46] 張俊浩主編：《民法學原理》第69頁 下文關于人身權的種類也參照該書中權利的相關內容。
[47] 關于傳統民法理論關于法人權利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學原理》，第189－192頁；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁。
[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁。
[49] 著：《中國民法總論》第117頁注釋。
[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.
[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關于權利能力范圍限制的性質學說及各自的觀點參照該書189－191頁。
[52] 上注第193頁，尹教授在否定權利能力限制說時，認為“權利能力限制說不僅會導致法人目的外行為一律無效的結果，而且認定法人于目的外行為的范圍內有人格，而于目的外行為無人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權利能力人格涵義和具體意義上享受具體權利的能力概念。
[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.
[54] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》第217－250頁“論中國公司法的資本信用”諸文。
[55] 趙旭東主編：《公司法學》第46頁。公司治理問題不但涉及公司本身事務的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復雜的權利義務關系，但本文意在說明這些治理組織結構是公司設立的要件之一，且對公司的權利能力構成限制，而無力顧及公司治理理論的深入討論了。
篇7
二、 傳統公司資本制度通說
公司法理論中所謂的“法定資本制”、“授權資本制”、“折中資本制”，都是大陸法系學者理論思維的產物8，世界上沒有一個國家的公司法對其進行明確定義。我國公司法學者通說認為：9
“法定資本制”是指公司在設立時，必須在公司章程中確定公司的注冊資本，并在公司成立時由發起人一次性全部認足或募足的公司資本制度。根據其要求：首先，公司章程中必須記載符合法定最低資本限額的注冊資本；其次，公司章程中所確定的資本總額必須在公司成立之前全部認足或募足；最后，發起人在承諾出資后，必須實際履行繳納出資的義務。其優點有：1、有利于確保公司資本的真實可靠；2、有利于防止設立中的欺詐、投機等不法行為；3、有利于維護債權人的合法權益和社會交易的安全。其缺點主要有：1、不利于公司的盡快成立；2、容易造成公司資本的閑置浪費；3、不利于公司資本的變更。它最早產生于法國、德國，現在的丹麥、比利時仍采此種資本制度。
“授權資本制”是指在公司設立時，雖然要在公司章程中確定注冊資本總額，但發起人只須認購部分股份，公司就可成立，其余部分授權董事會，根據公司的生產經營情況和證券市場行情再隨時發行的公司資本制度。根據其要求：首先，公司章程既要載明公司注冊資本，又要載明公司成立前第一次發行的股份資本；其次，在授權資本制下，注冊資本、發行資本、實繳資本同時存在但各不相同；最后，發起人只須認購并足額繳納章程所規定的第一次應發行的股份總額，公司即可成立。其優點為：1、便于公司盡快成立；2、不易造成資本的閑置浪費；3、免除修改公司章程等變更注冊資本的煩瑣程序。缺點為：1、容易引起公司設立中的欺詐、投機等不法行為的滋生；2、不利于保護債權人的利益；3、不利于維護交易安全。
“折中資本制”是指在公司設立時，雖然章程所確定的注冊資本總額不必一次全部募足，其余股份可以授權董事會根據實際情況隨時發行，但首次發行的股份不得少于法定比例，發行股份的授權也必須在一定期限內行使的公司資本制度。此制度被學者們普遍認為是取法定資本制和授權資本制之長，而舍兩者之短。
學者們在以上歸納的基礎上，認為英國、美國等英美法系國家的公司法實行授權資本制，而德、法、日、韓等大陸法系大部分實行折中資本制。并根據我國公司法的有關規定得出我國公司法采用的是“嚴格的法定資本制”10，而非僅僅為法定資本制。
從上述我們可以看出，在法定資本制中，注冊資本、已發行資本和實繳資本實際上是同一客體，同一筆資本。在公司存續經營過程中，公司要保持與其注冊資本相當的財產，而注冊資本數額非經特別程序不得增加（需股東會或股東大會的特別決議）或減少（除股東會或股東大會的特別決議外，還需債權人的特殊保障程序）。而在英美國家的公司法中，注冊資本、已發行資本和實繳資本并不相同，所指并非同一客體。其注冊資本即授權資本，是指公司成立時在章程中規定的將來可能發行的股份總額。其數額非經特別程序不得變動。已發行資本是指公司已經發行的股份。實繳資本是指股東已經實際繳納的資本。由于英美法系國家允許股東分期繳納出資，所以已發行資本并不一定等于實繳資本。英美法國家更注重公司資本的實際充實，要求公司具有與其經營規模相適應即相當的財產，否則，公司可能面臨被“揭開公司面紗”的危險。由此可見，資本確定、資本不變和資本充實無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家的公司法中都是存在的，只是它們的意義所指不同罷了。
三、 我國學者對法定資本制的批判及辯解
我國現行公司法的有關規定，近年來得到了學者較多的批判，歸納起來，主要有以下幾種觀點：
第一種觀點：從法定資本制自身的缺陷入手進行批判，指出法定資本制的種種不足11：1、公司設立的門檻過高，設立成本增大。公司能否募足發行的股份，不是發起人自己能夠控制的，受證券市場、金融形式復雜多變的因素的影響，使公司成立的不確定性增加，從而加重了發起人的責任。并且，公司設立之初，需要投入使用的資金往往較少，只是注冊資本的一部分，而不可能是全部。全部繳足股款，導致資金閑置，使其不能適應市場經濟的發展，使資源得不到合理的配置；2、過于迷信與依賴公司資本的擔保功能，忽視保護債權人利益的其他制度設計。公司資本只不過是公司成立時注冊登記的一個抽象的數額，而決不是公司任何時候都實際擁有
的資產，除在設立的某個瞬間會出現公司實際資產與注冊資本完全一致的情形外。公司資產與資本的脫節是公司財產結構的永恒狀態。公司資本是一個靜態的恒量，而公司資產則是一個動態的變量。通常情況下，公司經營存續的時間越長，資產與資本之間的差額就越大，以至于資產與資本完全脫節，從公司的資本不能判斷公司的資產，而公司賴以對外承擔財產責任的恰是公司的資產而不是公司的資本。并且在現代企業中，公司的真正資產，并不是僅僅表現為有形財產，而是公司的研發能力、智慧財產、發展潛力及專業人才，這才是公司贏得信用的基礎；3、在出資形式上，出資方式過窄且對現物出資實行嚴格的監督和控制，不利于高新技術成果的產業化、商品化以及發揮人力資本的作用；4、不利于以建立經營者和職工激勵機制為核心的制度創新；5、傅穹先生還指出：法定資本規則未能給制度設計當初擬保護的群體（如：公司及其投資的股東；債權人；整個社會）以切實的關懷，而同時使得不應受益的群體（如：政府管制機關；與官職模式相連的已經在位的中介群體，如律師事務所、會計師事務所、公證機關等；在位的大型公司的管理階層；各產業的在位群體；銀行）從中得利，使制度設計的目的南轅北轍。
第二種觀點：從公司法人治理結構入手，要求改變法定資本制12.其認為法定資本制是以股東會中心主義為理念的公司治理制度的回應，是股東本位和股東會中心主義的邏輯必然，其隱含的邏輯前提是：股東是公司的主宰，股東的出資構成公司的資本，是公司進行經營活動的物質基礎，因而股東有權決定公司的一切重大問題，包括資本的形成和運作（發行新股、出資、資本增減等）。法定資本制以股東為本位，盲從股東會的中心地位。本為體現股東公平、平等的理念，通過股東大會對公司經營活動的干預來實現對公司經營層的直接約束和監督，以保證公司資本運作的安全。但卻不利于作為公司執行機關的董事會及時利用各種商機作出有利于公司的決策，最終不可能實現股東投資回報的最大化需要，違背了公司作為盈利性商事組織以求效率為本的宗旨，同時對債權人的保護也不周全。隨著公司規模的擴大，證券市場的形成，加之公司經營的復雜化和市場競爭的加劇，股東中心主義走向衰落，法定資本制也成了“昔日黃花”。
第三種觀點：從公司法的性質入手，要求改變法定資本制13.其認為公司法是私法，應該多任意性規范，少強制性規范，并把契約理論引入公司法，認為公司是許多自愿締結和約的當事人-股東、債權人、董事、經理、供應商、客戶之間的協議。在公司合同理論的視域中，公司法視為一套可供選擇的示范文本，其作用不應是強制合約的締結人，而是要為他們目的的達成提供便利。
第四種觀點：從公司的信用入手，要求改變法定資本制14.其認為我國公司法的改革應從資本信用到資產信用，而資本信用又是與法定資本制相對應的，所以要改變法定資本制。
但也有反對改變我國現有法定資本制的觀點15，其認為：在我國目前信用短缺的時代，法定資本制對社會信用機制的需求程度低，具有助于促進整個社會信用機制的健全。因為，第一，法定資本制所體現的資本原則，以及與其有著密切聯系的最低資本額原則，實質上是通過制度本身的設計為債權人的債權提供一種合法預期，或者在股東和債權人之間建立一種信任關系。第二，在法定資本制下，由于防范有限責任的風險主要由股東和公司承擔，債權人的利益也已經通過事先預防的方式得到保護，因此，債權人無需借助他人信用機制保護自己的合法權益。第三，正是由于法定資本制是通過制度本身的規則設計在股東、公司和債權人之間建立了一種信用機制，因而它實際上是一種有助于健全社會信用機制的制度。
其認為我國現行法定資本制度并未對債權人的利益提供切實有效的保護，其原因有兩個，即驗資制度目的落空和公司人格分離制度未被有效地遵循。
四、對上述觀點的思考與評析
第一，不得不承認上述各觀點在現實層面上確實具有一定的合理性，但他們都對“法定資本制”的概念內涵認識不清，導致使用上的混亂。傳統大陸法系學者在對資本制度進行定義的時候是從資本形成的角度上進行的，而并沒有包括資本運行的復雜內容。從而把資本形成模式劃分為法定資本制、授權資本制和折中資本制。而在我國的公司法理論中，把不屬于資本形成的一些制度如：資本維持原則；法定最低資本限額；出資形式的限制；公司股份的回贖、回購等都納入法定資本制，從而得出我國公司法實行“嚴格的法定資本制”這樣不嚴謹的結論。其實在英美國家的公司法學理中，也有legal capital system 即法定資本制一詞，但其是由兩個部分構成：聲明資本要求和限制資產分配給股東16.其內涵明顯不同于我們所說的法定資本制，而是一種資本維護的制度。有學者主張改變傳統的法定資本制內涵，試圖從資本的形成、運作、維持、退出的全過程來給法定資本制下定義，從而得出“凡公司設立之際，有法定的資本聲明要求與限制，且在分配和回購之際，以聲明資本為底線要求的制度，即為法定資本制。17”筆者認為此種觀點值得商榷的。首先，傳統的法定資本制、授權資本制和折中資本制是與大陸法系學者的思維模式相連，且根深蒂固，而改變這種傳統的法律思維模式不容易。上述學者對法定資本制所下的定義實質為英美國家公司法理論中的“Legal capital system”一詞的內涵，有用英美法學理上的概念取代大陸法學理上的概念之嫌，與現實脫離，讓人難以理解，容易造成誤解。其次，上述學者所概括的法定資本制實際上包括了傳統的法定資本制、授權資本制、折中資本制，忽視了它們之間的區別，造成了大陸法系概念法學理論的混亂。
筆者認為從資本形成的角度來劃分資本制度是可取的，一方面，資本形成的模式具有可確定性，可以用概念加以分類；另一方面，資本運行制度復雜多變，不同的資本形成模式下可以有相同的資本運行制度，并且資本運行制不是資本形成模式的必然結果，而是與整個社會的大環境有關。所以，筆者認為傳統資本制度的劃分并不過時，在使用時我們不能隨意擴大其內涵。對法定最低資本額的改變，對股東出資形式的改變等并不能必然導致法定資本制的改變，因為它們并不是法定資本制中質的規定性。
第二，上述學者所主張的在法定資本制的下的受益受損群體，并非僅存于法定資本制之下，在授權資本制和折中資本制中也同樣存在。因為損害、受益并不是法定資本制的產物，有些是資本形成后在運行中產生的，有些是最低資本限額的產物，有些是投資形式限制的產物。
第三，從股東會中心主義到董事會中心主義的轉變只是公司資本運行方式的調整，而非資本形成的產物。董事會權利增大的同時，其責任也相應的增加。并且，其所述“股東會中心主義是法定資本制的邏輯必然”是值得懷疑的。首先：股東的出資構成公司的資本，這是在任何資本制下都成立的；其次，股東出資之后，對其出資不再享有所有權，而只能享有股權，其所有權由公司享有，而公司通過什么機構來行使所有權進行資本運營，不是資本形成制度所決定的。
第四，雖然公司法屬于私法的范疇，應擴大任意性規范，減少強制性規范，但并不是隨意擴大和減少的。公司法是組織法和行為法的統一，對于主體的行為，屬于私法自治的范疇，應當采取任意規范；而對于組織法部分，關系到政府對市場控制，多屬于強制性規范，而公司資本制度屬于公司組織法18，至于法律將公司資本制度規定為何種制度則再所不問。因此，不能簡單地由公司法的私法性推出法定資本制。
第五，有學者把資本信用與法定資本制
對應，把資產信用與授權資本制或折中資本制對應，公司法應由資本信用變為資產信用，從而相應地也改變法定資本制。筆者認為這種觀點也是值得商榷的。首先，如果說法定資本制中，資本形成之時具有一定的信用功能，那么在資本運行過程中，紙面上的注冊資本不再具有信用功能。我國公司法也明確規定公司以其全部資產承擔責任，而不是以其注冊資本承擔責任。資本運行過程中債權人的保護是通過各種資本運行制度來實現的，而不是通過資本形成制度來實現的。其次，在法定資本制下，債權人也注重公司的資產信用，資產信用并不是授權資本制或折中資本制才具有的。
第六，反對改變法定資本制的觀點難以自圓其說。首先，其所說的法定資本制有助于促進整個社會信用機制的健全的理由是不能讓人信服的。如果照此推理，豈不是說實行法定資本制國家的社會信用制度要比實行授權資本制國家的社會信用制健全、發達、可靠得多，其實，事實上則正好相反。其次，其把我國現實法定資本制并未保護債權人利益的原因歸因于驗資制度目的的落空和公司人格分離未被有效遵循。但如果驗資制度目的落實，由于公司法中沒有對股東出資與公司經營之間的相關性做限制，所以也難以奏效。而公司人格分離是資本運營制度，而非法定資本制內涵所涉。
五、傳統公司資本制度的功能定位與我國公司資本制度的選擇
傳統公司資本制度是公司資本的形成制度，其主要功能是掌管與控制公司的設立。而公司成立之后其資本的各項運行制度，才真正體現股東利益與債權人利益的沖突與平衡，能夠為債權人提供擔保的也只能是運營中的資本，能為股東帶來利潤的也只能是運營中的資本。但是，公司設立之時的實繳資本就成為公司成立之初的運營資本，如果具有高效、健全的資本運營制度，則可以減少公司設立時的實繳資本。在沒有良好的資本運營制度保護債權人利益的情況下，債權人只能把其希望的目光投向虛假的注冊資本上。所以，高效安全的資本運營制度能夠給高效的設立制度以保證。
不難看出，授權資本制最有利于公司的設立，折中資本制次之，而法定資本制最不利于公司的設立。英美國家采取授權資本制這種高效的資本形成制度，是與其健全的資本運營制度分不開的。首先，英美國家實行判例法，具有很大靈活性，成文法的不足，可以通過法官造法予以彌補。其次，對于授權資本制極易產生的設立欺詐現象，通常以“揭開公司面紗”等制度加以修正。第三，英美國家發達的社會信用制度，如保險制度、財務會計制度、資信評估等中介制度以及公司資本信息公開的數據庫系統，給債權人以多層保護，使債權人不去盲信公司設立時的資本。
我國公司法是在十年之前制定的，即是在我國市場經濟剛剛起步，各項制度極不健全的條件下制定的，其實行法定資本制可以從以下幾點找出解釋：其一，正如有些學者所說，是我國公司制度生成的建構主義路徑依賴的影響。我國在引進公司制度的相當長的一段時期內，盈利并未成為公司的基本目的，以至于直到今天我們的教科書依然覺得有必要強調公司的盈利性。公司成為政府的工具，在國家的庇護、管控下生存，這直接導致公司制度主要由國家建構的實踐。國家是公司制度的供給者，也是公司制度的主要實踐者，公司制度的形成主要不是源于私人自發，而是國家單方設計、有意強加的19.其二，公司法制定前的公司濫設、公司欺詐現象嚴重，“皮包公司”泛濫，而我國又缺乏其他的治理措施，所以直接導致法定資本制的出現。
如果說我國目前缺乏授權資本制的生存環境的話，那么，我們也不能不承認從我國公司法頒行后直到今日，我國的各項法律制度逐步完善，市場經濟日趨成熟，人們追求經濟效益的動力越來越強，那種高成本低效益的法定資本制已經不符合現實生活中對公司設立的要求，以至于逐漸成為市場經濟發展的障礙。所以，與我國現實環境相適應的更容易使公司成立的公司設立模式-折中資本制在我國應運而生。如我國深圳的《有限責任公司條例》和《股份有限公司條例》都采用了折衷資本制的設立方式。試看將來，我國公司法必將實行最靈活的授權資本制以適應我國高度發達的市場經濟的需要！
注釋：
1 郭富青《公司資本制度：設計理念與功能的變革》2003年商法年會論文。
2 張民安《公司債權人的法律保護》載王保樹主編《商事法論集》第5卷 法律出版社2000年出版。
3 石少俠 主編《公司法教程》中國政法大學出版社1999年版 第98—103頁。
4 王啟富 主編《法律辭?！芳秩嗣癯霭嫔?998年版 第1441—1442頁。
5 藍全普 主編《民商法學全書》天津人民出版社1996年版 第715頁。
6 鄒瑜 顧明 主編《法學大辭典》中國政法大學出版社1991年版 第1386頁。
7 《法律辭典》社會科學院法學研究所法律辭典編委會編 法律出版社2003年版 第317頁。廣義上是指一個國家通過法律所確定的基本制度。
8 方流芳教授認為“法定資本制”一詞是臺灣公司法學者在注釋臺灣公司法時使用而產生的。參見方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；
9 參見雷興虎、陳美生《公司資本制度研究》載吳漢東主編《私法研究》（創刊號）中國政法大學出版社2002年出版；石少俠主編《公司法教程》中國政法大學出版社1999年出版。
10 范建主編《商法》北京大學出版社、高等教育出版社2000年出版，第75頁。
11 參見：趙旭東《從資本信用到資產信用》2003年商法年會論文；齊恩平《論我國公司資本制度的完善》2003年商法年會論文；方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；傅穹《法定資本制-詮釋、問題、檢討》2002年商法年會論文。
12 劉文《論回應公司法人治理結構的公司資本制度》2003年商法年會論文。
13 轉引自湯欣《論公司法與合同自由》載梁慧星主編《民商法論叢》第16卷。
14 趙旭東《從資本信用到資產信用》2003年商法年會論文。
15 任爾昕、史玉成《論信用短缺時代的我國公司資本制度》載《政法論壇》2003年第2期。
16 傅穹《法定資本制、授權資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。
篇8
（一）對于公司股東之間自由轉讓股權的認識。根據我國公司法第七十二條第一款規定，股東的自由轉讓為股東提供了退出機制，其存在的基礎是股東之間的相互信任，有利于公司的管理并能最大限度的反映財產的價值，是公司法自由主義原則的體現。但如果股東之間，因為一方受讓股權而導致他們之間的控制利益和比例利益不同，則會損害剩余一部分股東的利益。
若有限責任公司的股東害怕自己的持股比例或者地位被弱化，則可以在公司章程中規定所有股東都有權利根據自己的持股比例變成股權的股權受讓人。但是公司章程的限制性規定不能違反公司法的強制性規定、不能高于向股東之外的第三人轉讓股權的規定。[1]
（二）股權轉讓使公司股權歸于一人的效力問題。一人公司，是指“一個股東持有全部出資額（或股份）的有限責任公司或股份有限公司”。[2]股權轉讓使股權歸于一人的公司是否存在？筆者認為是存在的。原因如下：第一，我國《公司法》承認一人有限責任公司的存在，這證明了一人有限公司的合法性；第二，如否認其存在，則是否認股權轉讓的效力，也是否認“同股同權”的原則。
可以從以下兩方面來規范變更后的一個有限公司，第一，我國對設立后變更的一人公司可以借鑒法國相關的規定，公司全部股份匯集于一人時，并不當然導致公司的解散。如果在一定的期限內對一人有限公司的沒有做出相應制度的調整，則解散公司，若其存在，則可以利用“法人人格否認制度”來解散公司。[3]第二，根據《公司法》的規定，實施更為嚴格的信息披露制度、舉證責任倒置等規定，來保護公司債權人或者相關利益人的合法利益。[4]
二、有限責任公司股東向公司外的第三人轉讓股權問題
（一）我國《公司法》第七十二條對其規定。我國《公司法》第七十二條第二款對有限責任公司的股東股權的對外轉讓作出了規定，其內容包括以下幾點：[5]
第一，必須經轉讓股權股東以外其他股東的過半數同意。第二，其他股東收到通知后的30日內為答復的視為同意轉讓，不同意轉讓的要購買股權，不購買的視為同意轉讓。第三，若有兩個或者兩個以上的股東主張有限購買權，可以先進行協商購買比例，協商不成的則按照出資比例進行購買。
因為有限責任公司是人合性和資合性的公司，其中資合性和資本維持原則要求股東不得隨意撤資以防公司資本的減少，當其無法擁有公司的股權時，只能通過轉讓股權來脫身。有限責任公司更偏向人合性，其建立在股東之間相互熟知、信任，所以在轉讓公司股權時，要充分考慮其他股東的利益，賦予其他股東同意權和優先購買權。但是，權利不是絕對的，其他股東的權利需要在一定的期限內進行。
（二）異議股東的購買義務。根據公司法的規定，當超過半數的股東不同意轉讓股權時，異議股東負有購買股權的義務，當超過半數股東同意轉讓股權時，股東有優先購買權而不具有購買義務。這樣既保護了有限責任公司的人合性，又保證了股權的可轉讓性。但是關于異議股東的購買義務，存在兩個問題需要解決。第一：異議股東權利的行使期限是多長；第二：當異議股東無力購買股權時如何解決。筆者認為，可以借鑒法國公司法的相關規定，規定購買股權的期限，超過此期限，則權利消失。在異議股東無力購買轉讓股權時，可以借鑒日本公司法的相關規定，為了保護公司的人合性，可以由過半數的公司股東指定第三人購買公司股權。[6]
三、對優先購買權理論的認識
（一）優先購買權體現的價值。我國《公司法》第七十二條第三款關于優先購買權的規定體現了股東之間維持既有的持股比例的要求，反應了有限責任公司的人合性以及股東之間的關系。優先購買權主要體現了法律的秩序價值和自由價值，主要表現在：1、秩序價值。法律可以維護社會的穩定和和諧，公司的建立需要穩定性，異議股東的優先購買權在當持股股東無力持股或不想持股時，可以防止第三人進入公司來打破公司的穩定或者原有秩序。2、自由價值。一方面法律賦予股東自由轉讓股權的權利，另一方面，法律規定優先購買權的前提是“在同等條件下”，使股權轉讓股東利益實現最大化。[7]
（二）股權轉讓中優先購買權的行使和法律效力。根據我國《公司法》的規定，我國股權轉讓中優先購買權的行使體現在以下兩方面：[8]第一，關于同等條件的確定。同等條件下不是指異議股東和第三人購買股權的價格相等。其購買股權的價格可以雙發協商、可以第三人指定、可以法院裁定，但是要防止轉讓人和股權購買人惡意哄抬股權價格，損害異議股東的合法權利。[9]第二，股權轉讓中優先購買權權利的行使時間和程序都沒有明確的限定，需要雙方進行協商甚至法律進行進一步的完善。
優先購買權的行使對轉讓股東和公司外部的第三人產生不同的效力，這種約束力并非有些學者主張的在轉讓股東和權利股東之間在同等條件下形成股權轉讓合同[10]，而是權利股東對轉讓股東的請求權，轉讓股東有在同等條件下將股權轉讓給權利股東的義務。對于公司外的第三人，只有其條件優于權利股東時才可能受讓股權，第三人應該知悉股權轉讓中的風險。對于第三人侵權的認定，主要看其主管是善意還是惡意。若是善意的，例如轉讓股東并未履行對外轉讓股權的通知義務或者告知的內容不實，而公司外部人對此并不知情，那么對于最終其購買股權的目的沒有達成而帶來的經濟損失，應向轉讓股東主張；而若其是惡意的，例如與轉讓股東惡意串通抬高股價而實際上低價購買股權的，應賦予享有優先權的股東向其追究責任的權利。[11]
然而在股權轉讓形式障礙下股權效力如何？筆者認為分兩種情況。當轉讓股東與第三人惡意串通抬高股權價格時，股權轉讓使無效的；當轉讓股東轉讓股權時未通知其他權利股東或者在同等條件下仍然沒有把股權轉讓給股權股東，效力待定。[12]當然在有限責任公司中存在特殊情形時的股權轉讓，如股權繼承、夫妻離婚時的共有股權、法院強制執行時的股權轉讓，具體的司法實踐的后果也是不盡相同的。（作者單位：中央民族大學）
參考文獻：
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[9] 徐瓊：“論有限責任公司股東的同意權與優先購買權”，載于《河北法學》，2004年10期。
篇9
隱名出資，是指出資人因自身或者客觀的原因，與他人達成合意，由出資人實際出資，以他人名義出資或者借用他人名義設立公司、合伙企業或個人獨資企業。其中實際出資人為隱名出資人，而記載于公司章程、股東名冊、公司商事登記薄的出資人則為名義股東。在司法實踐中，隱名出資人的表現形式趨于多樣化，在此從其主觀目的出發，筆者在此分為以下兩類：
（一）規避法律型隱名出資人
1.為了享有中外合資企業或者外商獨資企業的某些稅收優惠政策或者為了規避中外合資企業的投資比例，一部分國內出資人借用國外投資者的名義設立中外合資企業或者外商獨資企業。
2.我國《公司法》對公司的董事和高級管理人員規定了競業禁止的義務，而一部分企業的董事和高級管理人員利用“隱名出資人”的外衣經營公司同類業務，或者進行關聯交易，獲取非法利益。
3.我國《公務員法》對公務員投資做了相關禁止性規定，部分公務員利用“隱名出資人”這一身份的庇護，公然地參與投資，享受其所帶來的收益。
4.為了規避中外合資企業的審批程序和限制，外商投資者與國內投資者以代持股協議方式設立內資企業，作為隱名出資人享受股東權利。
（二）善意型隱名出資人
1.每個公民都有自由處分其合法財產的權利，實踐中一部分出資人不是為了規避法律的強行性或禁止性規定而隱名，而是或者不愿意公布自身財產狀況，或者怕泄露身份，或者出于商業上的原因等，才選擇作為[名出資人對企業進行投資。
2.公司股東之間存在高度的信任關系，且一定程度上也缺乏法律意識，出資人在認繳股份或者增加出資后未及時記載在公司章程和股東名冊，也未及時到工商行政管理部門辦理股權登記，非基于本意而成為隱名出資人。
3. 出資人將其合法所有的資金交給信托受托人從而使投資財產轉變為信托財產，由受托人以自己的名義按照出資人的意愿將該資金投資于公司以獲得股權，這也算是變相的隱名出資行為，出資人順理成章成為隱名出資人。
二、針對目前存在的隱名出資人問題應如何處理
在隱名出資人成為“名副其實”的公司股東之前，隱名出資人要行使股東權里受到重重阻礙。實踐中應做到既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能都得到實現。據此，根據我國現有的法律規定，試探析隱名出資人的相關問題。
（一）隱名出資人和顯名股東之間的法律關系認定問題
《公司法司法解釋（三）》第二十四條第1款規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效?！睆纳鲜龇l可知，實際出資人即為隱名出資人，隱名出資人與名義股東之間的關系，主要是從合同法角度予以規制。
（二）隱名出資人股東資格認定問題
《公司法司法解釋（三）》第二十四條第3款規定：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。從上述法條可知，就法律上而言，名義股東仍然是合法的股東，隱名出資人如果想要取代名義股東的法律地位，必須符合兩大要件，一是隱名出資人必須依法出資或者認繳或者依法繼受股權；二隱名出資人向公司作出欲成為公司股東的意思表示，經公司其他股東過半數以上同意且辦理相關的股權轉讓手續，請求公司變更股東、簽發出資證明書，將其記載于股東名冊、公司章程并辦理公司登記機關登記。
（三）隱名出資人和善意第三人的法律關系認定問題
《公司法司法解釋（三）》第二十五條規定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”上述法條即目前公司法實踐和理論上頗受關注的股權的善意取得問題。依據該司法解釋可知，符合善意取得條件時，受讓人可以取得股權。
三、結語
實踐中，圍繞隱名出資人的相關問題遠不止上述所及，可以看出隱名出資人在公司中出資權益受到法律保護，但對于隱名出資人所涉及的法律關系性質，還需法律予以明確、系統的規定，使之成為一項獨立的公司法制度。
參考文獻：
[1]施天濤，《公司法學》，法律出版社2006年版，第230頁。
篇10
公司屬于法人的一種,關于法人本質問題的爭議由來已久,對法人本質的認識一般有三種主張,包括擬制說,否定說以及實在說。其中擬制說萌芽于羅馬法時期,初創于中世紀歐洲的教會法學,完善于近代。這三種學說在十九世紀德國就存在著激烈的爭論,現在學者們仍然在探討。同樣作為法人之一種的公司也同樣存在著類似爭論。
從以上三種學說來看,主要是從主體角度進行論爭的,即公司本身是否是一種獨立的民事主體。其中贊同的觀點是為主流觀點,其中實在說中的“組織體說”說明了法人的組織特征以及法人與其機關以及其成員之間的關系,因而該說不僅為大陸法系民法學者所接受,而且也為二十世紀以來民商立法所采納。然而在公司法領域有學者對公司本質問題的探討跳出了原有的視野。應當說各種關于本質的認識都有它一定的角度、層次和意義,而本質問題本身并非只有確定的唯一答案,公司還蘊含著其他的重要屬性。蔡立東先生對三種學說逐一梳理,指出擬制說弘揚了人文主義法律觀,為確立法人的權利主體地位奠定了理論基礎,強調了法人成為權利主體的技術因素;法人實在說具有較大的優勢,它揭示了法人成為權利主體的事實基礎,為法人成為權利主體提供了最有利的辯護;法人否認說以社會實證的法社會學方法研究法人本質,揭示了法人所體現的社會利益關系,豐富了人們對法人的認識,尤其對于人們認識法人內部的利益沖突,進而設計調和這些利益沖突的法律機制具有重要意義。即各種學說都有它的優勢和意義,除此之外它們也都有自己的背景和不足之處。單一的一種本質解釋難以應對所有的問題。正是這樣,蔡立東先生認為應該提倡多重本質觀。
除了以上三種關于公司本質的認識,還有學者借鑒英美法的理論提出了新的本質觀,蔡立東先生即在上文所提到的文章中主張合同網絡說。這種觀點認為從公司外部看,公司是一個獨立的權利主體,而在公司內部則有很多的利益相關人員,股東、董事、雇員以及債權人和債務人等等,他們都存在一種合同關系,公司即是這些人通過合同組織起來的一個框架,它旨在實現成本的降低和效率的提高,保護各方的利益最大化。另有學者與上述觀點相似,認為公司的法人性只是公司外在的特征,而股東是公司的所有者權益享有者,公司是股東投資的工具則是公司最為基礎的本質。以上兩種不同角度的解讀雖有各自的含義,卻存在一個共同的基點,即二者都看到了公司人格背后的利益交織,揭示了公司運作的最終目的,突出了投資人的地位。
綜上,我們可以對公司本質進行兩個層次的思考。一種是法律技術意義上的主體,作為一個與自然人相并列的獨立的民事主體,它可以以自己的名義來簽訂合同和取得財產,以自己的名義來和應訴,以自己的名義從事社會活動,而完全不需要把一連串股東的名字寫到每一個需要簽字或者注明的地方。這樣操作在法律上設計出了一個法律關系的連接點,是公司內部人員與外部人員的溝通者,它是一道重要的屏障。另一種是經濟實際意義上的工具。從社會層面和經濟層面來看,它歸根到底是以投資人的逐利動機為起點而選擇的工具。單個人或者多個人也可以從事交易和貿易,他們為何要創造出企業呢?這關系到成本的考慮。在市場上個人之間本來可以通過合同來相互約束,對于投資人來說也就是,他可以與一些具有管理才能的人簽訂合同由他來為投資人提供某種服務,還可以和工人簽訂合同由其提供勞務?？墒沁@樣不利于成本的最小化,于是投資人組織了企業,投資人、管理人和員工都成了企業的構成要素,成了組成部分。但是他們的利益追求仍然沒有變。投資人仍然要獲得最終的投資回報,掌握企業的剩余控制權和剩余索取權。因此說企業就是一個合同的網絡也是合理的。它可以包括投資人之間的合同,投資人和管理人之間的合同,投資人和雇員之間的合同,投資人和債權人之間的合同等。
我國學者對于前一種理論即主體理論多有論述。而后者的探討相對薄弱。由以上討論可以看出從經濟意義和利益體系上它同樣具有合理性,我們也同樣應該從這一角度做出研究探討,循此審查公司法的規范在這個層面上是否與公司的本質相適應。本文論述即限制在這一范圍。
二、公司法規范設置對其工具本質的回應
前面第一部分我們討論了公司的投資工具本質并揭示了公司人格之下的構造。公司的根本目的應該是為了投資人的投資收益,在投資方式選擇的過程中,投資人的利益應該得到保障。以下從三個方面來討論公司法規范對這種要求的回應。
第一,投資人的救濟權。我國學者一般認為公司法主
要是規定公司組織結構及其地位的法律,因此其注重點在于公司人格本身,公司如何成立,成立的條件是什么,以及公司的內部機關設置及其相應的權限。這樣規定有利于是公司本身明晰化。與此同時應注意雖然在技術意義上公司的確是一個獨立的主體,可以把它的機關包括股東會,董事會和監事會都作為它的部分,它的組成要素,但是同時也必須要兼顧公司作為股東的財產和投資工具的要求,即在以公司作為著眼點的時候,也不能完全忽視公司內部人的獨立人格和利益追求,并非一旦投資人把財產投入公司就只能有公司代表他來做所有事情。公司雖然可以有自己獨立的財產和意志,但是它本身事實上是法律擬制的一種產物,它必須按照一定的規則來體現和實現自己的意志,即有股東會或者股東大會以投票表決的方式來實現公司的意志?，F代的公司投票機制大都采用資本多數決體制,即以持有公司一般多數或者特殊多數股份股東的共同意見作為公司的意志,決定公司的重大事務。這種制度充分考慮了成本和效率的問題,因為公司大多是多個股東的,甚至是成千上萬的股東。如果一項決策需要采取全體一致的投票方式將會耗費極大的成本,難以應對市場經濟效率方面的挑戰。但就是在這種情況下,股東之間就有了分化,就有了所謂的多數股東和少數股東之分。多數股東的意見代表公司的意志,做出的決議少數反對股東同樣也要服從,這樣就出現了股東和公司意志的矛盾。于是在社會現實中就出現了公司侵害股東利益的情況,但法律規范若只規定了公司的主體資格,卻沒有規定少數股東如何行使權利保護自己,公司這一投資工具將異化為掠奪投資者利益的工具。這種情況是公司法規范對公司的本質體認不深造成的,把關注點全都放在公司人格之上,而投資者人格被公司所吸收。
另外在有關在董事侵犯公司利益進而侵害股東利益的時候,也會出現這種尷尬的局面。隨著專業化的發展,公司的機關結構由股東會中心主義轉變為董事會中心主義。董事會在公司中掌握巨大的資源和權力。而股東會卻并非一個常設機構,董事是公司的法定代表人。如果出現董事侵害公司利益、股東利益,則股東只能請求董事自己去追究和董事自身,這存在明顯的角色沖突。如果董事不去追究和,股東又該怎么樣呢?
前述情況是我國的舊公司法中存在問題的體現,關鍵點就在于公司規范沒有穿透公司這層“面紗”,深入其內部,對公司和“面紗”之后的主體協調規范。公司規范應該向投資人回歸,給予他們保護的陽光。
第二,管制與自治。公司法規范從類型上一般可以劃分為強制性規范和任意性規范。加拿大學者布萊恩R·柴芬斯將公司法的規范劃分為三種類型:強制適用規范、許可適用規范以及推定適用規范。嚴格地說,后兩種都是任意性規范,當事人的意志可以起到決定作用,若需要該規范則選擇,若不需要該規范則排除。只是對于推定適用規范,當事人若不進行排除,則該規范則當然地轉化為具有強制力的規范。如前所述,公司是投資人的投資工具,它是投資人選擇的結果,公司內部存在一種基于利益追求考慮的合同網絡。追逐經濟利益是一種市場行為,公司法規范應該給予公司人格之下的各主體多大的自由度。
在規模較小的有限責任公司,人身信賴性較強,對于是否有必要設立嚴格的公司機關,就屬于一種自由度的判斷,即到底給予投資人多大的決定權適應市場。我國公司法第五十一條規定:股東人數較少或者規模較小的有限責任公司,可以設一名執行董事,不設董事會。執行董事可以兼任公司經理?！豆痉ā肺迨l第一款規定:有限責任公司設監事會,其成員不得少于三人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司,可以設一至二名監事,不設監事會。在這里公司法規范就考慮到了有限責任公司的特殊性,規定了許可適用規范,給了股東較大的自由度,投資人則可以根據自己的經濟利益要求做出合理的選擇。
推定適用規范雖然也賦予了當事人相應的選擇權,但是它卻具有與許可適用規范不同的意義。從經濟成本上考慮,當事人根據自己的需要選擇一種許可使用的規范,對當事人來說意味著一定的經濟成本,需要審慎的考慮,必要的時候要請相關的專業人員進行咨詢,同時付出了一定的時間,這是許可適用規范所需要的代價。但是如果一種規范具有較高的適用確定性,只有個別公司會排除適用,這時候把該規范設立為推定適用規范而不是許可適用規范,這種規范類型的轉換對于當事人來說,節省了相當的成本。
這兩種規范類型都使得投資人在適用公司法過程中減少了支出,同時也使得投資人在經營中可以為了自身的經濟利益做出更恰當的決策。
至于強制適用規范,則是市場秩序的保障,在投資人可以對自身利益合理選擇的情況下,不需要設置強制適用規范,只有在涉及他人利益和社會秩序的情況下才可以。但是這種規范需要進行深入的思考和論證,因為投資行為本身是一種市場行為,法律只有在必要之處才可行使強制力。
第三,新公司法的變化。我國1993年公司法是在改革開放初期制訂的法律,當時對市場經濟和市場經濟中法律的理解都遠不如現在深刻?！吧鲜兰o80年代,我們曾經把公司法當作治亂的法,用公司法來治理經濟生活中的混亂。也曾把公司法當作行政管理的法,一些法規性文件充斥著許多管理性的規范或者說行政化的色彩。還曾把公司法當作國企改革的法,對公司法的認識和重視往往是從國有企業改革的需要出發的,同時對公司法的認識又受到了國有企業改革的限制。”經過十幾年的實踐和思考,我們對公司法的認識也在不斷地深化。2005年新公司法相比舊公司法取得了巨大的進步。有學者對新公司法的進步總結為“進步”:對企業管制的極大放松,加強了對公司股東的保護,加強了對公司債權人的保護,公司的社會責任,強化了對公司利益的保護,公司治理結構進一步完善,公司法的可訴性,制度設計更為科學。當然這是很概括的評述,在每個方面都還有非常多的內容。
值得提出的是公司法中規定的多種股東訴訟具有重要的意義,突出了股東的獨立利益。在有限責任公司中,當股東要求了解公司事務遭到拒絕,股東可以提訟;有限責任公司中對股東會特種決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權,決議通過后60日內,股東與公司不能達成股權收購協議的,股東可以提訟;董事高級管理人違法法律、行政法規或者公司章程的規定,損害股東利益的,股東可以向人民法院提訟。這些規范都體現了股東的投資人地位,給予他們對自己利益保護和控制的權力。這是公司法在關注點的重大進步。
篇11
隨著歐盟范圍的不斷擴大,歐洲在世界范圍內經濟影響力不斷增強。但歐盟各國公司法的分歧為歐洲統一市場的完善造成了很大的困擾。因此,在60年代中期,歐盟就開始了協調成員國公司立法和制定統一公司法等一系列工作,以求各成員國公司法的原則與主要條款盡量接近或一致,以便逐步發展到制定一部統一的歐盟公司法典,取代各成員國的公司法。在這些工作中比較有特色的是指令的制定,以及一些超國家公司形式的創立。
一、指令
在歐盟的日常立法形式當中,“指令”占有重要的地位,也是非常具有歐盟特色的立法制度。
指令類似于一種“命令”,其所指示的對象是共同體成員國。它的目標是指導、命令部分或全體成員國在某個法律事項的“結果”方面一致、趨同。為完成指令任務,成員國必須在一定時限內進行相應的法律調整,達致特定結果的方法和過程等方面的具體控制則交由各成員國自己處置。
歐共體采用指令方法的初衷是希望各成員國在歐共體的統一引導下達到立法趨同、一致化。但作為一種特殊的法律形式,指令在手段上將具體和細化的規制空間留給了各成員國。因此,同樣一道指令,其項下可能會延伸出數十種不同的成員國立法,這些不同成員國的立法,盡管遵循共同的命令,卻可能產生具有差異性和各國法制特點的不同結果。也就是:一致化的初衷,差異性的結果。
這種情況,使各國公司法在“歐洲化”的目標下,又落入了“再內國化”的悖論。并且指令只能對個別的特定事項進行命令,缺乏整體規劃,存在著導致公司法體系的碎片化的風險。
二、超國家的公司形式
(一)歐洲公司(SE)
協調歐盟成員國公司法的另一個雄心勃勃的嘗試,是一項“歐洲公司”的議案,也就是創造一種在歐洲范圍內不同于所有現有構架的全新法人模式。
從現階段來看,歐共體公司立法在這方面的最重要成果是2004年生效的《歐洲公司條例》(SE條例)和已經在2008年于歐盟委員會通過,待全體歐盟成員國一致同意后即可生效的《歐洲私人公司條例》(SPE條例)。SE條例和SPE條例史無前例地創造了歐洲公司和歐洲私人公司這兩種超國家的公司法人形式。
下面以SE為例,考察歐盟是怎樣協調各成員國在公司法方面的分歧的:
1.公司資本制度
資本制度是各國公司法中地位重要同時又各國差異極大的制度。大陸法系國家的公司制度通常遵循法定資本制,這些國家的公司法對于最低注冊資本、出資方式、資本變動有非常嚴格的規定。英美法系國家則采用相對于法定資本制而言更加靈活的授權資本制。怎樣統一歐盟范圍內公司法人的資本制度便成為歐盟公司立法中不可回避的問題。
在這一個問題上,SE條例對資本制度的規定化繁為簡,僅規定了最低注冊資本——SE設立時認購資本不得低于12萬歐元。與此同時,歐盟對成員國國內法作了兩項授權安排:第一是若SE注冊地所在國對于從事特殊業務的公司有更高的法定資本要求的,從其規定;第二是有關資本維持、變更等事項的規定,SE需遵守其注冊地所在國對股份有限公司的規定。通過這樣的新規則,SE可選擇在資本制度比較寬松的成員國注冊,繼而在歐盟范圍內進行跨國經營,SE的設立和營業自由從而得到極大的拓寬。
2.公司治理結構
在歐洲,傳統的公司治理存在兩種模式:以英國為代表的董事會一元制;以德國為代表的“監事會——董事會”雙層二元制。
SE可以在兩種治理結構中自由選擇。若采取董事會一元制,那么由SE的股東會直接任免和監督董事會。若采取雙層二元制,則由SE股東會選舉產生監事會,監事會任免和監督董事會。這兩種治理模式都由董事會負責公司的日常經營管理。
3.勞資共同決策制度
勞資共同決策主要流行于德國等部分國家,這些國家的公司立法要求達到特定規模的公司或從事特定行業的公司,其董事會或者監事會中必須選舉法定比例的職工擔任職工董事或職工董事。勞資共決制在SE條例的立法過程中也受到工會組織的大力推崇。但勞資共決制相對于傳統公司治理模式而言弱化了股東對公司的控制權,異質于傳統公司法致力于保護股東權利的制度設計,正因為此,勞資共決制度不被大多數歐洲國家所采納,該項制度也成為歐洲公司法趨同進程中的主要障礙之一。雖然SE條例最終規定了勞資共決制,但以自愿選擇和談判機制替代了強制性的勞資共決。
4.SE條例的協調效果評價
2008年安永會計師事務所接受歐盟委員會的聘請對SE條例進行外部評估。2010年11月,歐委會基于安永會計師事務所的外部評估,向歐洲理事會和歐洲議會提交了關于SE條例實施情況正式報告。
從評估結果來看,截至2010年6月,歐盟境內共注冊595家SE,一些著名企業集團如SCOR、Porsche等選擇轉換為SE。在注冊資本的數量上,大多數SE采用了最低注冊資本,即12萬歐元。SE條例提供了兩種治理模式供選擇。有意思的是,在雙層二元制的主要國家德國,有將近一半的SE選擇一元制治理結構,建立一元制結構和避免強制性勞資共決可能是企業選擇SE的主要原因。
(二)其他超國家的公司形式
在SE之外,歐盟一直熱衷于對超國家的公司形式的嘗試。比如歐洲經濟利益集團(EEIP)、歐洲合作社(SCE)、歐洲私人公司(SPE)。
EEIP和SCE一直遭受實務界冷遇,而SE雖被一些大公司采用,但影響范圍仍談不上廣泛。主要原因是因為這三種公司形式均不與有限責任公司相對應。而既能減小投資風險,又比股份公司享有更大自治空間的有限責任公司才是最受歡迎的公司形式。2008年6月25日,歐委會提出了《歐洲私人公司SPE理事會條例草案》,這標志著歐盟在公司法協調道路上再次邁出實質性一步。目前,SPE條例已在歐委會獲得通過,正等待各成員國批準生效。
應該說,歐盟對于公司法的協調實踐為比較法理論提供給了豐富的研究素材和理論啟示。
1.比較法的功能:從認識到創造
比較法以認識和比較各國法律狀況為出發點,但比較法學發展到今天已不再滿足于單純對本國法的注釋和外國法的羅列,而開始以法的優化為行動目標,逐漸承擔起“創造與構成的作用”。正如羅沙克所言:“使比較方法獲得原理上的意義的,不是對差異,而是對共同之物的比較”。就歐洲公司法的協調工作而言,成績是有目共睹的。
以指令為例,有些成員國在第一指令前,從無對股份公司進行登記的規定。在第二指令前,大多數成員國對股份公司沒有最低資本額要求。第四指令后,一些成員國開始對公共和私人有限公司的財務報告采用同樣的基礎標準,并且也是第一次公開財務報告。根據第七指令制定的公司集團的統一帳戶要求,則填補了大多數成員國部分或全部的空白。第八指令對審計人員資格所作的種種規定,這在一些成員國也是第一次。除了指令,SE、SPE等創新制度,都為公司創造了一個更加廣泛高效的歐洲環境。
篇12
（一）經濟變革
從發展經濟學和轉軌經濟學的觀點來看，當今中國正處于經濟轉型時期。中國的經濟變革從政治決策開始。1978年的將中國推向“改革開放”的時代；1993年的十四屆三中全會確立了建立社會主義市場經濟體制的改革目標；2003年的十六屆三中全會做出完善社會主義市場經濟體制的部署。與之相對，我國20多年的經濟體制改革劃分成探索發展階段、初步建立社會主義市場經濟體制階段和逐步完善社會主義市場經濟體制三個階段。⑵ 相應地，改革的核心分別是：第一階段，在社會經濟活動中引入市場機制、正確認識和處理計劃和市場的關系；第二階段，如何發揮市場在資源配置中的基礎性作用；第三階段，朝著市場取向的改革繼續邁進，建成更具活力、更加開放的經濟體系。在制度層面，一系列民商法律和經濟法律相繼出臺。特別是《民法通則》、《全民所有制工業企業法》、《公司法》等的相繼頒布實施，對經濟體制改革，尤其是企業改革發揮了保障和促進作用。如果說，1993年的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》促成了《公司法》的出臺，那么十年后的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出的股份制是公有制的主要實現形式和建立健全現代產權制度兩大論斷，消除了在完善基本經濟制度認識上的障礙和誤區，是改革理論的創新，打開了制度創新的空間。為構建現代企業制度奠定了重要的理論基礎，解決了在公司法人財產權問題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅實完善的經濟制度之上，將有力推進我國公司法制的改革。
（二）政治變革
以法學家的眼光觀察轉型社會，一個很重要的特點就是私權利、覺醒了，而公權力卻仍然維持著很大的干預和控制力。這就造成了轉型社會公權力和私權利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說是“還權與民”，通過壓縮公權的空間，擴大私權的范圍。
在社會轉型時期建立適應市場經濟體制的政治體制是政治變革的目標，其核心主題是實現政治體制功能的戰略性調整。（4）市場經濟條件下的政府職能與計劃經濟條件下無所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發展。政府職能轉向經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務，旨在為市場主體服務和創造良好發展環境。政府行使職能的方式上不僅強調“以法治國”，還要求“依法治國”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內活動，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續頒布實施即為明證。
政府職能轉換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進，將為市場經濟的運行提供有益的公共政治環境。同樣地，對做為市場經濟重要主體的公司的準入、運營、管理產生重大影響。我們應當強調的是，將調和利益沖突、調解社會矛盾和體制創新納入法治的框架是發展的方向。（5）因為有效的機制是是利益沖突調解的結果，是人們在追求各自利益的過程中磨合出來的，其本身就是一個社會過程。以法律來穩定這種機制即是法治演進的應有之意。
（三）社會變革
社會生活是一個龐大的系統。轉軌時期的社會結構發生變化，當前社會整體結構、社會資源結構、社會區域結構、社會組織機構及社會身份結構呈現出新的特征。中國社會正從“熟人社會”轉變出來。現代的市場經濟社會，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會環境容易讓人作出“熟人社會”所不敢做的行為；經濟成分和經濟利益的多樣化、社會生活方式的多樣化、社會組織形式的多樣化趨勢相當明顯，反映出社會運行機制及其規則的變化；加入世貿組織在經濟全球化和政治多極化的國際背景下，我國的市場規則在很大程度上要與發達國家的規則接軌，從而加劇了對社會生活相關方面的影響；非政府組織的成長、政府權力的收縮和民眾權利復歸推動市場經濟體制運行的社會基礎——市民社會充分發育?，F代公司是現代社會和現代國家的縮影，社會生活的上述變化，必將反映到做為市場經濟舞臺上重要主體的公司中，深刻影響公司的價值取向和行為方式。
（四）文化變革
中國社會轉型還體現在社會精神生活中的意識形態、價值觀念、思維方式、文化關懷等方面的變遷。在我國特殊的社會文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統和計劃經濟體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經濟條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚，民眾的主體意識、權利意識不斷覺醒，價值呈現多元化。與此同時，現實經濟生活中也表現出誠信觀念淡漠和倫理價值缺失。信息技術的突飛猛進和網絡技術急劇擴展增強了社會生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業的運行方式。此外，由于傳統慣性歷久不衰，在國人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說公司企業是一種文化現象，那么文化的變遷勢必反映到公司法制的改革之中，因為文化是法律差異的根源。
二、社會轉型背后的“經濟學帝國”及其對法制改革的影響
中國社會轉型的動力來自經濟變革，經濟變革由政治決策直接推動，經濟學家對政治決策乃至整個社會的影響力是其他學科的學者無法比擬的。在當代社會，經濟學所謂顯學，出現“經濟學帝國”景象，并對社會轉型發揮重要影響。
（一） 經濟學家的話語強勢
當我們言及經濟學帝國主義時，大多指一些經濟學家從事了其他領域的研究，或者是其他領域的研究者主動利用了一些由經濟學首先提出來的概念、命題或分析進路，甚至指主流經濟學的量化模型被廣泛用于其他學科。
上個世紀70年代以來，經濟學研究呈現出一種強烈的擴張趨勢。（6）無論在社會學、人類學還是法學甚或是其他學科都面臨著來自經濟學家的挑戰。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經濟學獎使這一擴張達到了最為尊榮的一步。貝克爾運用經濟學理論研究了許多傳統的社會學問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會學納入了經濟學研究范疇。1993年獲得諾貝爾經濟學獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態都囊括進入經濟學的制度研究。在法學領域，盡管無人獲得諾貝爾經濟學獎，但是微觀經濟學對法學以至法律實踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學科。無論是傳統的普通法領域，還是近代以來的政府規制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經過了經濟學的分析。科斯、布坎南等人在法學界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學領域進行了經濟學的重構。（7）一大批法律經濟學學者已經進入了從聯邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經濟學從純學術研究進入了司法實踐。
這些年國外經濟學學說和經濟思想的不斷引入，使中國的經濟學也向各個領域深入。在學術界，大量包括經濟學散文和隨筆在內的經濟學文獻，使得許多年輕學者從思維方式到日常術語都有明顯的變化，交易費用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因為如此，經濟學帝國主義這一說法在包括經濟學界本身的許多學術人士中傳播起來。近年來，中國的經濟學家直接參與黨和國家的決策，把學術觀點轉變為政策，對社會轉型施加影響，表現出強勢的話語權。
（二）經濟學家為何關注法律
近三四年來，經濟學家非常關注法律和法治問題。2002年7月，一批經濟學家和法學家成立了上海法律和經濟研究所。經濟學家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經濟學家最終關心的是經濟問題，經濟學家在研究法律問題時，他更關心的是這樣的法律、法治體系對經濟發展的影響是什么。經濟學最初研究資源配置、一般均衡理論、價格制度，后來人們發現價格是很重要，但經濟要運行好，價格機制并不能完全說明問題。這便有更深一層次的企業和產權因素。產權重要是因為對人的激勵是很重要，不管價格對不對，沒有好的產權，就沒有激勵，而沒有激勵人們就不投資、不干活。這是一個很簡單的推理。所以才有產權激勵。再進一步，產權、企業和公司治理結構從何而來？進而發現，不同的法律體系會導致不同的產權界定、執行、保護和合同的盛行以及市場秩序的建立。理論的一層層深入與我國改革進程非常相吻合。上個世紀80年代初，當我們考慮中國經濟問題的時候，最時髦的說法是管理，我們中國經濟不行、企業不好是因為管理不好，到80年代末后期時就提出了產權問題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學說引進后，發現更深一層的是制度問題，不僅是產權，還牽涉到整個制度環境，其中包括政府。那么，到了現在又上升一層，它是法律的問題。國外經濟學界過去的十多年里，特別是美國和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經濟學中的熱門。為什么相當多的優秀經濟學家在討論這個問題？這些經濟學家來自不同的領域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問題。如此看來，這不僅是中國的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個經濟學流派，人們發現都逃不開法律、法治這樣的問題。這是學科發展自然深入的結果。
從某種意義上說，經濟學家關注法律是好事，不僅因為他們的思維可以帶來法學研究新視野和新氣象，更關鍵的是目前他們在決策層面的話語權對法律改革的推動比法學家大的多。
（三）以創新的法學理論推進公司法改革
解析“法律的經濟分析”理論，其核心在于所有法律活動，包括立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用———即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。（9）
“法律的經濟分析”與傳統法學相比有兩個明顯的特點：第一，法學與經濟學在研究主題和價值觀上有相當的共通性；第二，在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統法學所缺少的。傳統主流的法學理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。絕大多數法學家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經濟分析是一個與傳統法學思維不同的方向。研究方法的差異并沒有改變“法律的經濟”和中國法律改革的共同的均衡訴求。（10）均衡是個借自于微積分理論的數學概念，指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺。這種均衡應當體現在立法、司法、執法、守法各個方面。 法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的不均衡狀態直接影響法治進程。
具體到我國公司法學的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質的本科課程的初級水平。此話雖然刻薄，但也從一個側面反映公司法學科研究的問題。對文獻的抽樣統計分析表明：大量著述內容是對境外公司法學成果的介紹引進和評述，對國內公司法問題進行原創性研究較少；研究方法上規范性研究多，實證性研究少；研究深度上就事論事多，聯系社會生活進行深入分析論證的少；研究偏好于熱點及時髦話題，對基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現狀若不盡快改觀，對公司法制改革有害無益。
凱恩斯曾對指責經濟學家的人反駁說，很多人都覺得經濟學家的想法是沒有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時候，腦子里想的不過是幾個世紀前更蹩腳的經濟學家的某些訓誡。這里講的就是知識的力量。推動公司法改革的力量是多方面的，而來自于知識的推動力量至關重要。拓寬公司法學的研究視野，改進研究方法，進行公司法研究的理論創新，是積蓄力量的好辦法。
三、轉型背景下公司法制的困境檢討
從“法律的經濟分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產品。與我國社會主義市場經濟的發展需要相比，轉型時期的公司法律制度處于供給不足的狀態，表現為公司立法的質量、規模、體系化方面都不能滿足經濟發展的要求，不能滿足司法實踐的需要；同時公司方面的法規規章過于泛化，涉及領域廣、干預力度大，有些進入了它不應介入的領域，構成市場經濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執行是利益相關各方的博弈，立法和法律執行的過程就是利益衡平的過程，其結果是達到法律及其執行的動態平衡，進而實現效率目標。公司制度供給的不足，使博弈各方權利邊界模糊，法律的激勵功能萎縮。行政執法部門權力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權力濫用，嚴重影響其他參與方的積極性；股東和公司守法的成本高于違法成本時，受自利性動機的驅動很容易越過法律的邊界；司法機關在法律依據不明確時，選擇不受理或審而不結的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現行的低效率公司法律制度使得公司運行和經濟運行處于非均衡的狀態，因此，改革公司制度促成制度供給與經濟發展的均衡是當務之急。
（一） 立法造成的窘境
《公司法》立法時沒有實踐是所有問題中最大的問題。客觀上由于當時我國公司法實踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺的時間倉促等原因，加之主觀認識上的局限，尤其是受我國社會轉軌時期經濟體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國臺灣地區公司立法成果，卻以國有企業和傳統產業為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預測性差、法條過于原則、法律漏洞多、可操作性不強等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結構問題。公司法人治理結構是公司制的核心，實踐中，上市的股份公司由于法人治理結構存在缺陷，出現了一系列嚴重問題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時制止，董事及高級管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒有相應的制約和救濟手段。為此，必須明確股東會、董事會、監事會和經理層的職責，對包括獨立董事、民事賠償在內的董事制度、監事制度、少數股東權益的保護制度進行補充，形成各負其責、協調運轉、有效制衡的公司法人治理結構。同時，與公眾公司相關的公司關聯交易的規定、關于累積投票制的規定、關于股東訴權和公司高級管理人員違法損害賠償救濟的規定、關于董事、經理誠信義務的規定、關于股份有限公司以私募和定向發行方式增資的規定等都沒有規定。雖然在1999年為適應國有資產管理體制改革和發展高新技術產業，對公司法的兩個相關條文進行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個別條文，學者評價不是很高（12）。
（二） 司法中的窘境
隨著我國市場經濟的不斷發展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設立糾紛。公司設立過程中，經常發生因發起人出資不實引起的糾紛，公司設立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。
第二類是股權轉讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發生的復雜的民事關系。這方面的糾紛主要有：因轉讓的股權存在著瑕疵引發的糾紛；因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉讓股份引發的糾紛；因干股或空股、技術股等轉讓股份引發的糾紛；關于股東資格的確認標準等。第三類是股東權益訴訟。主要有：股東請求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權糾紛，股票優先購買權糾紛，請求分配股利糾紛，請求召開股東大會、董事會糾紛，請求公司對轉讓的股份予以登記糾紛，請求解散公司進行清算糾紛，不實信息買賣股票的損害賠償糾紛等。 第四類是否認公司法人人格訴訟。如集團公司內部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對子公司采取不當控制，子公司歷來作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當的商業條款，擅自轉移利潤或風險逃避債務等情形，法律關系異常復雜，相應的規定亦應當明確。
有權利就應當有救濟。由于對上述四類案件缺乏明確的法律標準，審判機關在立案、審理等環節無法可依，面對當事人的訴求，進退維谷。司法實踐的窘境急需公司立法做出積極回應。
（三） 執法的窘境
移植法律至少有三個變數：移植的法律是否適應移入國的實踐；移植的法律本身在發生變化；移入國的實踐也在變化之中。據此結合公司立法現狀推之，我國現行法的一些條文不符現實情況，無法執行。與之相對，經濟生活中的許多事件又與法無據。造成了，行政部門執法不嚴的情況時有發生。更有甚者，行政部門頒行眾多規范公司組織和行為的規則，其內容超越上位法律，出現行政機關“造法”的反常情況。比如，關于發起人人數的問題，公司法第75條規定，股份公司應當有5個以上發起人，但對發起人的上限數量沒有規定，以致于在實踐中，常被一些人鉆空子，出現了發起人多達數千人的情況，公司在發起設立時形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對此加以限制，將會產生不利的后果。通過制定法規或規章予以規范，則會發生下位法規規章效力越位的情況。
（四） 守法的窘境
守法不僅指公司法相關主體依法行事，更包括利益相關方依法維護和獲取利益。公司法的一些原則性規定由于缺少具體內容，而使守法者陷入窘境?，F行公司法中對公司的轉投資行為做出了較為嚴格的限制，但是在實踐中，不少公司為分散風險、支配更多經濟資源或拓展業務領域，迫切需要設立控股子公司或參股其他企業。過度限制轉投資行為，會使很多公司喪失市場機會，不利于企業的經營轉型和跨地區、跨行業的戰略重組。公司法還對股票回購及高管人員任職期間股票轉讓的限制性規定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵機制的建立。公司法關于股票發行條件在時間和盈利方面的要求標準過高，不利于高新技術企業便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時股東大會。這是公司法賦予少數股東的臨時股東大會召集請求權。但是，缺少這一請求權的具體內容，如持有股份多長時間才有資格請求，采用何種請求方式方為正當，提出請求而不被采納如何救濟等等。因此，一旦少數股東請求召開臨時股東大會遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉讓制度，為了維護證券交易市場的秩序，強調股份轉讓必須在依法設立的證券交易場所進行交易。這一設計的用意是良好的，但無記名股份在哪里交易卻沒有明確。再以監事會為例，它作為法定的監督機關，公司法雖規定了它擁有財務監督、合法性監督和妥當性監督的職權，但缺少實現其監督職能的充分條件。（14）實踐中其監督手段、監督無效補救等均系空缺。
四、以公司法改革推動社會轉型進程
（一）改革公司法以推動社會轉型
任何一種經濟體制都具有一種特定的游戲規則 ，而現代市場經濟體制的根本游戲規則就是法治。法治是建立現代市場經濟體制的制度基礎，與現代市場經濟體制有極為密切的關聯，對經濟發展和經濟效率起促進作用。法治是從兩個方面來為市場經濟提供制度保障的：第一個作用是約束政府，約束的是政府對經濟活動的任意干預；第二個作用是約束經濟人行為，其中包括產權界定和保護，合同和法律的執行，公平裁判，維護市場競爭。（15）這通常要靠政府在不直接干預經濟的前提下以經濟交易中第三方的角色來操作，起到其支持和增進市場的作用。如果沒有法治的這兩個經濟作用為制度保障，產權從根本上說是不安全的，企業不可能真正獨立自主，市場不可能形成競爭環境并高效率運作，經濟的發展也不會是可持續的。近年來，法律和法治對經濟發展和經濟轉軌的影響是法學家關注的重要課題，同時也正在成為國外主流經濟學，特別是新制度經濟學的研究前沿。過去，制度經濟學往往流于泛泛地論述法律和法治對經濟的影響。這些年來，無論在理論分析還是在經驗實證方面研究都有很大突破。在理論方面，經濟學家運用博弈論、合同論、信息經濟學等分析工具對法律和法治對經濟發展的作用做了比較準確的并與主流經濟學接軌的分析。在經驗證據方面，經濟學家也已經具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對金融及其它市場的規制（regulation），對公司融資、公司治理結構、證券市場發展、中小企業發展以及整體經濟增長的影響。理論分析和經驗證據的結果大都表明法治和適當的規制有利于經濟的健康發展，相反情況下，缺乏法治和“過度規制”（excessive regulation） 往往是窒息經濟活力和妨礙市場發育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進展：一是理論分析和經驗證據都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規定為何產生不同結果，既取決于政府和經濟人的自身利益和既得利益集團的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關系可以用主流經濟學中的工具來分析，由此產生的理論也可以用系統的數據通過計量經濟學的方法來檢驗。二是發現許多過去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉軌經濟中，產權的不安全性往往比資本市場的缺陷對企業發展的阻礙更大。又比如在沒有法治的保障條件下，市場很難長期持久地保持自由開放。通過對我國公司法弊端的改革，確立公司法治，規范經濟人的行為，約束政府行為，確保產權安全，使公司企業真正獨立自主地運營，形成有序高效的競爭環境，對經濟轉軌和社會進步產生積極影響。
（二）公司法改革應處理好的幾個關系
社會轉型背景下的中國公司法改革，必須考慮經濟、政治、社會、文化變遷的特定現實。以下幾重關系應妥善處理：
1、公司法變革與“內生性法律”的關系
比較制度分析是近年來經濟學領域研究的一個新動向，主要比較近現代東西方社會市場秩序及其內在制度規則的差異及其形成的原因。近期有學者在比較制度分析的框架下，提出了一個新的研究方法——“內生性法律理論”，也就是說法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場參與者自我約束性的博弈均衡形式內生地生成，并對上述均衡與行為模式加以強化、鞏固”。（16）從內生性法律理論來看，通過修改法律制度去強制性地改變各類主體行為的做法不會有多少效果。重要的反倒是應該要看清在市場行為模式沒有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優均衡是否已經形成，既對現存法律制度是否阻礙了市場最優反應作出判斷。這是因為，均衡作為市場自身的最優行為模式，與法律制度之間經常會發生背離，對這種背離的判斷是最關鍵的。強行地改變法律制度，以此改變人們的行為模式，其結果將是“強扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經濟體系的關系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場和企業的意愿來推進公司法改革。與之相聯的是公司法上的強制與自治、企業中心與社會中心關系的處理。
2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關系
“路徑依賴”是一個制度經濟學家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會使這一制度不斷“自我強化，讓你輕易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點——制度只不過是決定經濟發展的函數中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國社會轉型時期法制建設的重要手段。進行法律移植時既要考慮制度的適應性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯的是制度之間的互補性，公司制度是一系列制度的有機整體，并非僅指公司法典。公司法改革對功能相近和功能互補的制度應在更寬泛的邊界內調整和充實。所以在公司法改革過程中，關鍵的問題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發展必要的制度和規范來維護這些法律？第二，法律是否應該都是強制性的。政府在法律實施、調查和維護法律的確定性方面或許有自己的優勢，然而，政府的強制干預常常較慢，易出錯誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內選擇的自由與建立良好的法律制度之間關系密切。同時持續的競爭壓力——不管是通過產品、金融還是通過監管競爭而產生的——至少提供了一種與更具強制性的監管建議同樣有意義的政策方法。一個有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過新的公司法，允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個選擇類似于美國模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會，由這些委員會任命CEO，監督會計政策，確定和調整薪酬等等。另一個選擇是經過修正的傳統日本模式。成立審計委員會監督財務問題和董事會，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現了一種新的公司治理模式，這說明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結構方面，很多公司的所有權并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來了某種真空，目前法律正在調整以適應這種狀況，通過在公司治理中加大外部人的影響力度來提高治理的透明度和效率。
3、效率、自由與公平
效率既是經濟學研究的一個中心問題，也應當是中國法律改革的主要目標。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發展所面臨的某些最基本方面聯系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。
根據微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現不能一味追求節省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。在經濟學的規范研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經濟分析中的“效率”標準，即以效率為標準來研究在一定社會制度中法律的制定和實施問題。在一些經濟學家看來，為權利而斗爭說到底還是利益驅動的結果。傳統法學研究所強調和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經濟學的分析都可以得出與法律分析相同的結論，所以，可以用“經濟效率”去取代“正義”之類的傳統法律概念。從具體的效率標準來看，法律經濟學在研究中所運用的經濟效率標準，主要的并不是“帕累托最優”，而是“卡爾多—?？怂埂币饬x上的效率標準（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標準，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（并不要求必須實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。
自由、公平也是法學和經濟學的重要范疇。傳統法學和傳統經濟學關于自由問題的文獻浩如煙海。從市場經濟、法治與政府關系的角度觀察，自由、公平則會有新的涵義。在現代市場經濟下，雖然現貨交易和人格化交易仍然在相當的范圍內進行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對方，甚至都不認識對方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方（通常是政府）來公平地執行合同。同時，雖然政治與經濟仍然密切相關，政府與經濟人的關系發生了重大變化，使得政治與經濟的關系變成了“保持距離型”（arm‘s length type）。（19）現代市場經濟體制不同于傳統市場經濟體制的制度基礎最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經濟范疇，其本身也有獨立的平等、正義和公正等價值標準。法治在市場經濟條件下有兩個作用：一是約束政府，即約束政府對經濟活動的任意干預；二是約束經濟人行為，其中包括產權界定和保護，合同和法律的執行，公平裁判，維護市場競爭。這通常要靠政府在不直接干預經濟的情況下以經濟交易中第三方的角色來操作。如果說法治的第一個作用往往意味著放松規制（deregulation）的話，那么其第二個作用往往意味著引入某些規制，其目的既是在確保效率的基礎上實現公正。正是通過法治的這兩個經濟作用，現代經濟在制度上確定了政府與經濟人（企業或個人）之間的保持距離型關系。這是現代經濟發展有活力、有創新，而又可持續的制度基礎。法治的第一和第二個作用之間有著有機的聯系。法治的第二個作用是以第一個作用為前提的。也就是說，只有當政府行為受到約束而與經濟保持一定距離時，政府才可能成為不偏向的第三方來支持和增進市場的有效運作。有些人反對政府的干預作用，并不是因為他們就相信自由放任的市場是完美的，而是因為他們認為在當法治的第一個作用不能保障時（即當政府不受約束時），政府干預市場時難免濫用權力，結果反而降低市場運作的效率。顯然，政府規制市場需要受到法律約束（比如政府不可以隨意定義什么是不正當競爭，也不可以隨意指令什么經濟活動需要被政府管制），以防止過度規制。然而，法治的第一個作用（即約束政府）和第二個作用（即約束經濟人）又不是一個簡單的關系。事實上，這兩者之間常會存在矛盾：一方面，賦予政府過大的權力去約束經濟人往往導致政府濫用其權力；另一方面，過度約束政府又可能會削弱其支持和增進市場的積極作用。
在公司法改革的討論中，降低公司準入、變更和運營成本，提高公司設立和運營效率，已有共識。但在公司自由和社會公正問題上存在一些過于絕對的傾向。依前面所做的分析，現代市場經濟在制度上確定了政府與企業或個人之間的保持距離型關系，是現代經濟發展有活力、有創新，而又可持續的制度基礎。絕對的自由和絕對的公正都是政府與公司的距離太遠和太近的結果，所謂公司自治過度和政府過分強制，其失衡勢必造成公司運營乃至市場效率低下。
（三）公司法改革的原則
1、 漸進原則
轉軌社會的經濟、政治、社會文化特征，不確定因素太多。漸進式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學者認為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規模的公司法修改，應是在總結我國經驗和廣泛借鑒國外經驗的基礎上，改造現行法的結構，對條款進行徹底修改。所謂中型規模的公司法修改，應是在總結經驗和比較廣泛地借鑒國外經驗的基礎上，在不徹底改造現行法的結構的情況下，就公司法既有缺陷和不適應市場經濟發展之處，對公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個別條款。如1999年對公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現行公司法的現狀和市場經濟發展、公司運營的要求而言，小規模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規模的公司法修改，無疑最能滿足市場經濟發展和公司運營的要求，但耗時太長。因此，現今僅可采取中規模修改公司法的模式。
2、釋放公司自治能量，鼓勵適度自由競爭的原則
現代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發展的需求，實際上也是滿足國家經濟發展的需求。適應公司發展需要和公司競爭的需求。政府的適度介入，減少公司進入市場的限制、降低投資門檻，造就在資本流動的優勢環境。
3、走向一個更大的任意性規范體系
從立法技術上考慮，賦予企業更大的自由權利，在公司法律規范中就要尊重當事人充分的意思自治，建立一個更大的任意性規范體系。（21）法律法規沒有強制性規定的，公司章程中規定，只要沒有違反法律和行政法規強制性規定的，均應視為有效。公司法中究竟哪些是強制性規范，哪些是任意性規范？處理這個問題首先應區別上市公司與非上市公司，上市公司應有更多的強制性規范。其次要區別股份公司與有限公司，有限公司應當有更多的任意性規范。例如在公司治理結構問題上，在公司意思機關的設立及權限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數股東利益保護等方面應是強制性規范，在這個基礎上，其他方面應當允許在章程中作出具有各自公司特點的規定。
4、以資本真實為靈魂
對于做為市場經濟主體的公司來說，市場經濟的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規定，合同法是交易行為的法律規定。公司本身是作為資本性質的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產的多少來承擔責任，所以公司法的靈魂是資本真實。只有資本真實，才談得上公司治理、中小股東的保護等問題，所以，不論從民事責任還是刑事責任的角度，公司法應明確出資者的責任，規制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應規定。
注釋：
（1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁。
（2）桂世鏞張卓元：“我國市場取向改革的實踐與理論創新”，《人民日報》2003年10月22日第16版。
（3）江平：“轉型期的中國法治”，2003年12月20日在《經濟觀察報》2003年“觀察家年會”上的演講。
（4）劉世軍：“社會轉型期的中國政治體制改革”，《上海社會科學學術季刊》2000年第1期。
（5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國著名經濟學家演講系列），鄭州大學出版社2004年版，第32頁。
（6）朱蘇力：“經濟學帝國主義？”，為光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評。
（7）同（6）。
（8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。
（9）理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》（中文版譯者序言），中國大百科全書出版社，1997年中文版。
（10）史晉川：“法律經濟學述評”，《經濟社會體制比較研究》2003年第2期。
（11）葉林：“關于我國公司法的基本評價和修改建議”，《證券法律評論》2003年卷，法律出版社2003年版，第331頁。
（12）馮果：“變更時代的公司立法??以臺灣公司法修改為中心考察”，清華大學商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。
（13）詩桐，“最高人民法院啟動公司法司法解釋起草工作”，《法制日報》2003年2月19日。
（14）王保樹：“經濟體制轉變中的公司法面臨的轉變??公司法修改中值得注意的幾個問題”，清華大學商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。
（15）錢穎一：“市場與法治”，《經濟社會體制比較》2000年第3期。
（16）鶴光太郎“用”內生性法律理論“研究法律制度與經濟體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁。
（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路徑依賴：發展強大的證券市場”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁。
（18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。
（19）錢潁一：“市場與法治”，《經濟社會體制比較》2000年第3期；錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁。
篇13
“轉投資”問題在我國公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡稱舊《公司法》）對“轉投資”的規定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且頻現的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡稱新《公司法》）修訂時對其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學者們對此問題的討論有兩種傾向：一是很多學者一觸及到“轉投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉入對“交叉持股”的探討，于是“轉投資”就被“交叉持股”所架空，轉投資自身的存在域及其獨立價值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學方法論指導，不注重法律解釋方法的恰當運用，毫無原則地搖擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個立場中（這應該是上一個問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學理研究所必須的嚴謹性、推論性素質?；谶@些判斷，本文試圖有針對性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉投資問題上的新內容及時代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉投資”的論述中剝離，以便形成轉投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅守“解釋論”的立場，通過諸多法律解釋方法的綜合運用來確保現行法秩序的權威得以有效維護，使新《公司法》中有關轉投資的規定在付諸實施時具備嚴密邏輯性和學理正當性。
一、對“轉投資”概念的爭議
（一）我國公司法對“轉投資”的界定
在我國公司法上未曾出現過“轉投資”這一概念，追根溯源，其純粹是學者們對舊《公司法》第12條和新《公司法》第15、16條（部分）規定的學理稱謂。然而，這一概念誕生后并沒有產生多少積極影響，相反，人們對于上述條文的相異理解均借著“轉投資”的名義生發出不休的論爭，致使“轉投資”這個概念本身的存在隨之變得價值大跌。除了極少部分人依憑法律直覺亮出自己對轉投資的定義外，多數人則是舉出了財政部1992年的《企業財務通則》（以下簡稱舊《企業財務通則》）第6章“對外投資”的例子，認為理應以之作為界定“轉投資”的依據。[1]與此對立的觀點認為，《企業財務通則》關于“對外投資”的規定甚廣，應該作出限縮性的修正。圍繞限縮的程度差異，人們又在諸如公司債權投資是否包括在內、短期投資是否排除在外等方面再現歧見，疏于溝通。[2]
筆者認為，我們必須暫時拋開針鋒相對的技術細節，回歸目的解釋的方法論，明確《公司法》對“轉投資”作出規定的目的何在，同時，弄清楚舊《企業財務通則》作為行政規章的宗旨，這樣才可能厘清“轉投資”在概念上的難解困惑。盡管“轉投資對于活躍資本市場和企業集中規模經營有著重大的積極意義，尤其是它已成為企業間相互聯合的一種特別重要的手段和工具”，但它同時又暴露出“虛增資本，董事、監視利用投資控制本公司股東會”等危險和流弊。[3]因此，公司法規定“轉投資”的主要目的在于力求保障公司財務結構良好，保護債權人和中小股東的權益，這似乎更能喚起學者們的共鳴，[4]相關公司法律的解釋類作品莫不于此一點盡顯華章。[5]的確，從飽受批評的舊《公司法》第12條——主要是其機械化的額度設計、嚴格地限定投資對象和缺乏相應的責任追究機制等問題——到新《公司法》第15條放開投資額度的同時仍將合伙等民商事主體排除在轉投資對象之外，以及新增加的第16條關于公司轉投資的決議機制，其間所折射出的意蘊與學者們的解釋似乎也是相合拍的。
舊《企業財務通則》第6章包括3個條文。其中第23條第1款即是對“對外投資”的界定：“對外投資是指企業以現金、實物、無形資產或者購買股票、債券等有價證券方式向其他單位的投資，包括短期投資和長期投資?！睜柡蟮膬煽钜浴?年”為邊界分別規定了“短期投資”和“長期投資”的涵義。第24條規定了不同投資方式下的相應帳務安排。第25條則是企業投資損益在賬面上的分別規定。由此可見，上述內容是國家強化對企業具體財務操作的特別規定，體現了行政機關直接干預企業財務處理，將之模式化、固定化的要求。如此，把企業的一切對外財務行為總括入“對外投資”的概念之內當在情理之中。顯然，若以強調企業財務管制為目標的規定去解答公司法上的“轉投資”乃有緣木求魚之嫌。另外，根據財政部企業司負責人就新的《企業財務通則》（財政部令第41號，2006年12月4日頒布，2007年1月1日施行）答記者問時的介紹，一條基本的思路就是“轉換財務管理觀念”，“將由國家直接管理企業具體財務事項轉變為指導與監督相結合，為企業的財務管理提供指引，企業根據《通則》和本企業的實際情況自主決定內部財務管理制度?！盵6]于是，在新《企業財務通則》中就沒有了關于“對外投資”等可以引以為“轉投資”的界定了。[7]這樣一來，參照舊《企業財務通則》的內容以明確“轉投資”的涵義庶幾成為歧途，這也再次提醒我們必須注意不同法律語境下同一或類似術語的實質區別。
那么到底該如何理解“轉投資”呢？劉俊海教授在考其誕生過程時指出，轉投資乃“中國的土特產制度”，歷史上也只存在于我國1929年《公司法》、1993年《公司法》和我國臺灣地區在數次修訂前者后所形成的現行“公司法”；而后兩者的轉投資制度又共同源于1929年《公司法》第11條“公司不得為他公司之無限責任股東，如為他公司之有限責任股東時，其所有股份總額，不得超過本公司實收股本總數1/4”的規定；此后臺灣地區又在1966年、1980年、2001年數次修改“公司法”時變換額度之限制，尚有臺灣學者評論曰，“轉投資限制僅具形式而無實效性”。[8]照這樣來看，將我國公司法上的“轉投資”定性為股權投資是有其歷史因素方面的根基的。此外，就體系解釋因素而論，我國舊《公司法》第12條第1款的內容作為轉投資后的公司責任承擔形態的專門規定與該法第3條后兩款關于股東責任的規定高度一致，即通過責任的法律定位來表明公司轉投資的法律效果——公司成為投資對象的股東。于是，公司轉投資的意義在于股權投資適成其理。
新《公司法》第15條規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。”依據主流觀點，其于此處一改舊《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任”——是為了把非公司制企業法人，主要是指全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、中外合作經營企業法人、外資企業法人等容納進來，以便更符合我國的經濟現實。[9]歷史上堆積起來的繁雜無章的諸多企業形態增添了我國體制轉型時期經濟、法律制度的混亂色彩，隨著建立現代企業制度這一政策的落實，經濟全球化趨勢的不斷蔓延，上述背離于市場經濟的企業形態已經并且必將繼續發生歷史性變革，最終退出歷史舞臺。[10]具體來說，就是清理我國在商主體立法方面的邏輯線索，解決傳統上依據所有制、外商投資和企業財產責任形式立法所造成的重復、交叉、沖突的現實問題，逐步確立以財產責任形式為標準的單一立法邏輯，有計劃地讓所有制形式和外商投資形式的企業法淡出。[11]可能正是以發展的眼光看待該問題，趙旭東教授、施天濤教授傾向于采用限縮解釋的方法——由于我國沒有無限公司、兩合公司、股份兩合公司等法定類型，這個條文的意思是在原則上公司沒有作為合伙人的資格，“我們的解釋是公司不能做其他合伙的合伙人，因為合伙人要承擔連帶的責任。”[12]只有將合伙排除在轉投資對象之外，才能減輕公司的投資風險和可能發生的公司債務負擔。[13]那么反過來講，就是公司轉投資的對象便是以股東承擔有限責任為最突出特點的有限責任公司和股份有限公司而已，順成下來的邏輯即是把“轉投資”局限在了股權投資的范圍之內。
此外，從社會層面上看，“轉投資”制度成為法律體系中的一環并非空穴來風，實乃對于“法人資本主義”現實、理論的積極回應。作為二戰后一個不容忽視的經濟現象，股份公司中的股東形態由個人或家族股東漸趨轉變為法人股東。法人股東的崛起很快在發達資本主義國家經濟生活中普遍化，日本即是最典型的國家，公司法人股東是主要的法人股東形態；在歐美國家公司法人股東化也有較大發展。[14]經濟領域里發生如此大的變化不能有法律制度的缺席。將公司轉投資的概念架構在股權投資的范圍有其社會根源和強烈的現實意義，而斷不可如浮萍般毫無穩固基礎地隨意指涉或者任意解析。
有關“轉投資”的一個廣為流傳的經典定義出自我國臺灣學者武憶舟先生的大作：“所稱‘轉投資’，應以章程有明文規定，照必須長期經營為目的之投資，并經認股手續繳納股款者而言。其一時收買股票等理財目的之投資不包括在內?！盵15]在這里，武憶舟先生將“轉投資”限定為以“長期經營為目的”，排除了所謂的“一時收買股票等理財目的之投資”。其中原委可能在于后者情形下，公司股東對于所投資之公司的治理結構沖擊甚小，其他股東和債權人等利益相關方所受不利影響較少使然。作為追隨者，許多內地學人懷著對舊《企業財務通則》的迷戀將其中第23條后兩款移植過來，就有了以“1年”作為區分“長期”、“一時”的標準。[16]這一區分在企業經營中的財務會計上或許有其相應價值，但如何將之在法律上表現出來，并取得切實的法律意義似乎是一個問題。至少就過去以及現存的各法域中就公司轉投資制度的規定中，還沒有發現上述所謂的法定區分機制。這多少使得上述學人的論斷歸于一廂情愿。[17]我國臺灣地區“行政院”曾將其“公司法”上所規定的轉投資的目的解釋為長期投資，后來卻發生了直接否認所作解釋的立法轉向。[18]
這一史實應該算是對筆者之看法的一個有力印證。
筆者認為，公司“轉投資”的概念要點在于：第一，本質上是股權投資，但形式多樣。比如通過購買、接受贈予、繼承等渠道獲得對于其他公司的股權。特殊情形下，債轉股也是轉投資的表現形式：取得其他公司的“可轉換公司債券”并行使轉換權后作為轉投資的類型，《公司法》已經具備了“可轉換公司債券”的相應規定；一家公司本來享有的是對其他公司的普通債權，經過雙方公司的合同行為，使之轉換成股權。前者在實務中運用頻繁，很容易理解；2007年2月份湖北省隨州中院在一起債務糾紛執行過程中創造的作為和解方式的“債權轉投資”即為后者的一個生動例子。[19]上面的闡述大體是建立在這樣一個假設情形上的，即一家公司轉投資于其他已然存續的公司，這當然可以看作是橫向式的轉投資。而一家公司獨資或與其他民事主體合資設立子公司則堪稱為縱向轉投資，并且根本上又是股權投資性質，當非為不可。第二，轉投資主體的法人性。
這就是說，轉投資是專門針對公司而言的，那么合伙是否可以進行轉投資行為呢？由于學界對于合伙是否具有民事主體的法律地位還討論得不是很清楚，[20]我們遭遇到了前提上的制肘，所以暫時不宜給出明確答復。事實上，學界對轉投資的研討一直是圍繞著公司法的特定條文展開的，在此，我們也沒有必要拋開這個原點。與之相對，轉投資的對象是否限于公司呢？由前面的論述可知，公司轉投資即意味著股權投資，即公司股東化。況且這也和法律嚴格限定轉投資的對象是公司的態度相一致。那么，在此一方面限制公司權利能力的立法例有其合理性嗎？公司難道真的不能作為合伙人嗎？筆者對此持否定態度，認為公司可以轉投資于合伙。[21]稍后將試著涉及一些論證工作。第三，轉投資是公司的一項商事行為。這就是說公司轉投資被看作是以營利為目的的商業運作，是公司推行多元化經營，拓展業務活動的有益策略。“參與經營與否，只能看作是達到這一目的的手段，一種可選擇的手段?？疾楣痉ㄖ⒎ū疽?，在承認轉投資的前提下，對轉投資予以一定的限制以維持公司的資本和支付能力，而不在于其是否參與經營，或者是屬長期投資行為或短期理財行為。”[22]第四，轉投資必須有法律依據。“轉投資”這個概念源于學者們對公司法上相應制度規范的學理總結，無法脫去其實定法色彩，并且還要以之為關注對象。公司的任何商業活動、組織安排都不能背離公司法、證券法等法律中的強行法，斯為題中應有之意。
比如一家公司以轉投資的方式設立全資子公司就要遵守有關公司設立的法律規定，以通過證券市場取得其他公司股票的方式實現轉投資的話，就必須遵守證券法上有關股票交易的規定即是。
一切定義都是危險的，但法律概念對于法學又是不可避免的。綜上考慮，筆者認為，轉投資就是公司以依法取得其他商事主體的股份或財產份額的方式成為其成員的法律行為。
（二）公司轉投資于合伙的可能及限度
按照新《公司法》第15條的規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業債務承擔連帶責任的出資人。”遵從前文的解釋方式，這就是說，在原則上公司可以自由地向其他企業投資，其邊界在于不能成為合伙人；但是如果法律另有特別規定的，則能夠突破上述限制，得以“成為對所投資企業債務承擔連帶責任的出資人?！敝灰@個解釋在邏輯上成立，公司通過轉投資成為合伙人就不再是絕對不可能的，緊要的一點在于“法律另有規定”了嗎？
2007年6月1日生效的《合伙企業法》第2條第1款規定了“合伙企業”的涵義：“本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。”其中，用列舉的方式清楚地說明了法人能夠成為普通合伙企業、有限合伙企業中的合伙人，而公司作為典型的法人形態自然是涵蓋在內的。于此，合伙可以作為公司轉投資的對象總算是找到了法律依據。然而，這個法律依據并不那么四平八穩，該法旋即在第3條規定：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人?！边@種立法技術的功用在于依靠第3條的除外規定去削減第2條的部分內容，使原本涉及廣泛的第2條實現“瘦身”。結合本文公司轉投資的主題來看，某些特殊主體（國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體）可以通過轉投資成為有限合伙人，卻被禁止成為普通合伙人。那么，這種禁止性規定是否合理呢？筆者認為，法律自身無法開釋這個疑問，因為這實際上已經歸入一個國家公共政策（PublicPolicy）的范圍，至于如何確立一項具體的公共政策，以及反思其正當性是異常復雜而全面的工作?；谶@一點，筆者對此問題不予理會。綜合以上論述，我們可以就此做如下歸納：除某些特殊公司不得成為普通合伙人外，公司有權利向合伙企業轉投資。
二、公司轉投資的決議機制及其問題
新《公司法》第16條規定了公司轉投資和公司為他人提供擔保的決議機制：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額?！本娃D投資而言，其包含了這樣兩層意思：其一，公司轉投資的決議主體由公司章程做出選擇，或者是董事會或者是股東（大）會；其二，新《公司法》取消了舊法中規定的額度控制，但這并不意味著不能再有任何額度控制，相反，法律給予了公司更多的自治空間，公司可以自由地在其章程里面做出規劃，比如對投資總額、單項投資數額的限額規定即是。
在現實操作中，相當多數的公司章程粗糙、簡略，甚至相互隨意抄襲、拼湊應付差事的情況可謂是司空見慣。那么這里的疑問是，當公司章程沒有規定由董事會還是股東（大）會作出轉投資決議時該怎么辦？于此場合，理應先去依法修改公司章程，增加轉投資決議主體的相關記載，之后再來應對具體的轉投資實務。雖然這種做法本也無可厚非，但對于商機轉瞬即逝的投資、經營市場而言，對于臨時突現并要求盡速作出決議的具體情況而言，上述循規蹈矩的操作肯定是無效率的。這個實務性很強的問題，至今似乎還少有人關注。轉投資作為公司的商業經營行為內含無限商機亦附不測風險，為了避免因為公司章程欠缺此規定而給公司帶來損失，實有詳加探討的必要。
（一）公司章程未記載轉投資決議機制情況的法理依據
公司法關于公司章程記載事項的規定，通常依照其效力的差別分為三類：絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。
從規范性質上說，學者們傾向于認為舊《公司法》第25條明文列舉的有限責任公司章程應當載明的事項中的前7項，及第82條明文列舉的股份有限公司章程應當載明的事項中的前11項，都屬于絕對必要記載事項；而把依第25條的第8項和第82條的第12項，即股東會或者股東大會認為需要規定的其他事項視為任意記載事項。但鮮有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相對必要記載事項的規定。[23]而筆者認為，新《公司法》第16條第1款對公司轉投資及為他人提供擔保的決議機制的規定，在性質上，就是一則公司章程相對必要記載事項的規定。
理由在于，按其性質，相對必要記載事項是公司法規定的公司可以自由決定是否記載于其章程的事項。雖然相對必要記載事項和絕對必要記載事項同在公司法中以有明確規定為表征，但在公司章程欠缺絕對必要記載事項會導致章程無效一點上顯然不同；而其區別于任意記載事項之處在于公司法是否提供了相應的制度資源以便于公司做出自由選擇。轉投資的決議機制要求在公司章程中有所體現，當可認定其屬于公司章程的必要內容。而其在新《公司法》中是有明文以為據的，自然也不能納入章程的任意記載事項之列了。那么在公司章程中缺少了轉投資決議機制的記載是否會導致公司章程無效呢？而公司章程的無效必然會進一步使得公司的設立無效。在公司章程中，轉投資決議機制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反復強調的一樣，轉投資是公司的一項商業運作行為，盡管對公司的作用越來越大，但遠非是“與公司設立或組織活動有重大關系的基礎性的事項?！盵24]遠非于公司而言不可或缺。進一步說，將那些持有嚴格限制轉投資立場的人的觀點推向禁絕轉投資（轉投資決議機制自然也就沒必要出現了）這一極端，則公司債權人、中小股東的權益會有更堅固的保障，與此同時，誰又能說公司的章程、公司的設立會因此而步入無效的境地呢？
（二）董事會，還是股東（大）會
自新《公司法》第38條、第100條、第47條和第109條可得知，該法關于有限責任公司股東會、董事會職權的規定與股份有限公司的股東大會、董事會職權的規定是相同的。這樣我們的討論就有了統一的基礎，從而該結果將能夠對兩類公司一體適用，也照應了轉投資制度處于《公司法》總則這樣一個位置的合理性。
股東（大）會、董事會在分別列舉了各自的法定職權之外，都有“公司章程規定的其他職權”這樣一項公司通過章程實現職權擴張的自治規定作為補充。回到我們的問題，當公司沒有在章程中記載轉投資的決議機制的情景下，我們當然也就只能聚焦于公司股東（大）會和董事會的法定職權。在《公司法》所列舉的股東（大）會和董事會各自的10項法定職權中，只有股東（大）會的第1項即“決定公司的經營方針和投資計劃”和董事會的第3項即“決定公司的經營計劃和投資方案”足資考辨。
這是“貌合神離”的兩組概念。二者區別何在呢？劉俊海教授認為：“首先，公司的經營方針比公司的經營計劃更宏觀、更根本，董事會制定公司經營計劃時必須遵循，而不應偏離公司的經營方針。其次，投資計劃要比投資方案更確定。而且，投資方案可以有多個，而投資計劃則必擇其一。”[25]在沒有得到更權威的資訊前，筆者認同這種解釋的說服力，姑且信之。而依從該說法來分析，對公司轉投資作出決議的職權似乎可以貼切地歸入“投資方案”，因為“股東會的法定權限重要但不多，這是基于股東會判斷能力有限的假設，與知識、信息不對稱情況下必須明確地授權的原則一致?！?[26]而轉投資表現為投資方案很可能有多個，尤其具有細節性、臨時性、靈活性，是一項具體的措施，董事會更能勝任去積極行使該職權。
劉俊海教授在談“公司為股東或實際控制人外的第三人債務作但保時，章程對決策機構約定不明時的處理”這個問題時，認為應當由股東大會作出決議，并附帶了三點理由：股東思想、股東會中心主義、董事會職權限定論。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16條第1款將轉投資與公司為股東或實際控制人外的第三人債務作擔保兩種情形并行規定，適用相同的決議機制，[28]如此可以認為，劉俊海教授所持觀點的適用范圍當然地獲得延伸，也能夠適用在公司轉投資時章程對決策機構約定不明、沒有約定時的處理。
然而，筆者并不贊同劉俊海教授的觀點，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典經濟學理論的股東思想已經落伍。[29]按照越來越流行和普遍化的學理及立法例，股東只是公司的原始出資者，并且隨著出資的完成，對于公司享有“資產收益、參與重大決策和選擇管理者等”為內容的股權；公司設立后成為獨立的企業法人，且隨著公司在人類經濟社會生活的影響日益擴大，以強調公司社會責任為旗幟的各種“利益相關者”學說已經顛覆了股東思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，許多主張公司社會責任的學者，還試圖藉由經濟學上的理論以為駁斥股東為公司所有權人的說法，其中久負盛名的當推“團隊生產理論（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5條明文規定公司“承擔社會責任”當不只是一句漂亮的修飾語。事實上，劉俊海教授對此倒是評價頗高：“這是我國社會主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻，”“新《公司法》不僅將強化公司社會責任的理念列入總則條款，而且在分則中涉及了一套充分強化公司社會責任的具體制度，”“在公司設立、治理、運營、重組、破產等各個環節適用與解釋《公司法》時，也應始終弘揚公司社會責任的精神?！盵32]在面對一個實際問題時，再度拿出自己本已拋棄了的理論以為敷衍顯得很不合時宜。其次，股東會中心主義于此有些文不對題。盡管筆者也認同新《公司法》仍然沒有擺脫“股東會中心主義”，跨入“董事會中心主義”的立法階段，但在這里須申明的一點就是，股東會中心主義下的股東會無權越界，法律明確規定屬于董事會的職權不能被股東會褫奪，“在現行法下，章定股東會專屬決議事項應以公司法具體明定之董事會權限事項為其界限。亦即，現行法明定由董事會決定之事項，即不得以章程之方式，將之列為應由股東會決議之事項?！?[33]以維護法定的公司治理結構，保障公司正常運作。在公司章程未規定轉投資的決議機制時，由前文所知，董事會的法定職權內容足以將之恰當涵蓋，就沒有必要繞道遠行去硬生生地推給股東會。最后，董事會職權限定的說法尚待重新推敲。自新《公司法》第47條、第109條可知，“公司章程規定的其他職權”往往打破董事會職權限定主義的傳說，此外，董事會的法定職權不容僭越的原則將構成對股東會中心主義的修正，也可以看作是股東會中心主義意圖躍遷入董事會中心主義的一個契機。不管怎樣，這個理由本身距離作為中心議題的轉投資決議機制來說，已經是鞭長莫及了。
綜上，筆者認為，當公司章程中對轉投資的決議主體沒有規定，或規定不明時，由董事會作出決議較之股東會更為合理。
（三）經理能否被授權對公司轉投資作出決議
由前面的分析可以得知，董事會行使公司轉投資的決議權有兩種途徑：一是公司章程中明確規定了董事會的決議主體資格；二是在公司章程沒有規定、規定不明時董事會得以獲得決議的主體資格。那么在這兩種情形下，董事會是否可以授權公司經理來行使轉投資決議權呢？筆者對此持肯定看法。
其一，新《公司法》提供了法律依據。《公司法》在第50條和第114條分別規定了兩類公司中經理職位的設置，并列舉了可行使的職權范圍。其中，與有限責任公司中經理職位設置的任意性規定相比，股份有限公司關于經理的設置具有法定性，但這并不妨礙兩類公司均設經理情況下，法律規定其可行使的職權范圍相同。新《公司法》細致地列舉了7項具體的職權，并附加了一項“董事會授予的其他職權。”這樣看來，董事會自然可以另外授予法律所列舉的職權外的內容，而這當然包括我們上面提到的董事會關于公司轉投資作出決議的職權。然而引人關注的是，新《公司法》第50條的第2款卻另有深意地規定：“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定?！边@就意味著，前述列舉的職權將受制于公司章程的相反規定，所列出的職權只是法律提供的補充性規范，具備“選出（OptOut）”的特點，即除非有了不同規定取而代之，否則按照其制度配置行事。從這里多少也可以反映出，公司經理并未取得完全獨立的法律地位，股東通過公司章程實現自治的空間很大——法律給出指導意見作為參考標準，降低了當事人合意決策成本的同時，仍然授權公司按照實際情況劃定經理的職權界限。至此，我們在《公司法》上的總結就是，除了公司章程另有規定，經理能夠被董事會授權作出轉投資決議。
其二，公司運營實務透露出了現實可行性。伴隨著公司經濟的不斷發展，特別是公眾性質的股份有限公司的規模不斷膨脹，股權分散化加劇，公司經理人在公司中的地位漸趨突出，知識經濟時代的來臨更加推動了這一階層的形成，進而成長為公司運行機制的核心，甚至還把作為公司常設機構的董事會擠到了“二線”?！暗搅朔ㄈ速Y本主義時期，資本的所有權和經營權分離，提供資本的人以股息形式取得報酬，同時雇用專門的人員來經營資本，這些人可以不是資本的所有者，但必須是精通經營管理的專家，這就形成了以經營企業為專門職業的現代企業家階層?！盵34]
換言之，在現代公司實務中，公司的經理層實際擁有的地位和權限似乎遠遠超出了法律的完美預設，與法律限定的所謂董事會的附屬機構、執行機構絕非相稱?！稗D投資的實質，是公司對自己財產的支配和自主經營行為，是形式投資決策權的表現，屬于企業自身的經營活動范疇，服務于公司經營戰略和追求盈利的需要。”[35]而前述現象的形成又委實與經理的實務技能、經驗、知識分不開，作為商事行為的轉投資活動同樣歸屬于公司的經營領域，不宜脫離經理的職權范圍。林其屏教授最近撰文指出，隨著中國企業中的兩權分離的逐步到位和經理更換機制的生成，我國也正在發生“經理革命?！?[36]因而，在企業權力結構與發達國家趨同的大背景下，前述解釋于我國的公司環境中同樣有其適用余地。
為了避免因這種授權不夠謹慎而引發公司經理的決議不當，以致給公司、債權人、股東等帶來災難性后果，新《公司法》在第6章規定了經理任職資格的同時，又專門對經理的信義義務作出了規定，在注意義務、忠實義務兩個方面加重經理的責任，盡管在細節上尚不盡善盡美，[37]卻可抵消人們的諸多顧慮。另外該法第152條的股東派生訴訟制度[38]、第153條的股東直接訴訟制度等都能夠強化經理的責任意識，落實相應的責任承擔機制。
三、公司違法轉投資的法律后果
我國法律對于公司轉投資雖然設定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企業法》等卻沒有規定違反這些禁止性條款的責任，這樣一來，公司違法轉投資實難得到有效監管與司法判決，無疑也使相關規定成為具文。
在現行法秩序下，著力去討論違法轉投資的法律后果便是我們面臨的一項刻不容緩的工作。
根據施天濤教授的概括，在這個問題上，學界目前表露出無效說與有效說兩種截然相對的意見。[39]無效說的理由在于：第一，法律對轉投資的限制也就是對公司法人的權利能力的限制，公司一旦超越其權利能力行事也就相應地被認定無效；第二，公司轉投資行為受限制的目的是維護一定公共政策，如有違反，應屬無效；有效說的立論根據與無效說適成對照，首先是針對法律限制轉投資的規定能否構成對公司法人權利能力限制表示懷疑，并且認為會導致妨害交易安全；其次，轉投資的限制規定屬于與“效力規定”有別的所謂“訓示規定”，違反的后果并不導致行為無效，但應該處罰公司負責人。歸納起來，上述爭點有三：其一，法律對轉投資的限制規定與公司法人權利能力的關系；其二，限制轉投資所表現的公共政策與“訓示規定”的關系；其三，公司違法轉投資與交易安全的關系。
就爭點一而言，無效說其實是在為限制公司轉投資的實定法的法律效力尋找法理根源。也就是說，從理論傳統出發，法律限制是法人的權利能力受到限制的三個內容之一，違反該等法律限制即逾越了法人得以享有權利和承擔義務資格的界限，將因之而不對法人發生法律效力，而公司轉投資的限制性規定恰恰構成法律對公司法人權利能力的限制。從上面的原理推論，任何違反該法律規定進行非法轉投資的行為必然歸于無效。有效說事實上是對于法律限制能否作為法人權利能力受限制的一個方面提出了質疑，以達到使上述原理因失去前提條件而無法運轉的目的。但可惜的是，有效說的持有者沒有進一步申明反對傳統學說的理由，于是其反駁的力量也就削弱很多。學術研究中，確實有學者為了廓清多少令人迷茫的法人權利能力理論而不息勞作，焦點之一就是把法律限制排除在法人權利能力范圍受限制因素之外，比如認為法律限制是對法人的具體權利的限制，而不涉及法人權利能力的高度。[40]但筆者認為，這些學者往往只顧法人權利能力理論之一端，而沒有試圖去分析這樣一個話題：法律限制脫離了法人權利能力理論之后，其自身的法律效力從何發端？總不能說出法律規定本身就該有效的話吧？自我解釋等于不能解釋?！鞍l現個別規范、規整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并以得以概觀的方式，質言之，以體系的形式將之表現出來，乃是法學最重要的任務之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律規定之外，任何法律規范都應該有其自身的意義脈絡，環環相扣，方成規矩。
故此，筆者認為，有效說意圖借助否定法律規定為法人權利能力所受限制的內容之辦法不能奏效，而無效說的第一個理由是成立的。
爭點二不是一個容易破解的題目。賴英照教授指出：“強制禁止之規定，依其性質有效力規定與訓示規定（或稱命令規定）之分，違反效力規定者，其行為無效，違反訓示規定者，其行為并不因此而無效?！盵42]在假定賴英照教授這個分類有意義的基礎上，我們可以認為“訓示規定”的宗旨即在于用強行禁止的方式發揮警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行為，即使是刻意為之，皆不使該等行為本身因此而無效。概括來說，立法者對于公司轉投資的強行禁止之規定是出于特殊公共政策的考量，那么，這一強行禁止之規定如果如賴英照教授所言在性質上是訓示規定的話，那么國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體等依法被禁止成為普通合伙人的民商事主體的違法轉投資行為將不能得到無效判定，法律背后的公共政策必將流于破產，一發而不可收拾，法律的權威亦會隨之坍塌。所以，至少應就轉投資的禁止規范而定，不能輕易地認定為訓示規定。如果是因為法律沒有對違法轉投資作出無效規定的后果而有如上判斷的話，則有循環解釋的嫌疑。但除此之外，從施天濤教授的轉述中，還確實很難看清到底賴英照教授為何給予轉投資的禁止規范以訓示規定之定性。
爭點三的涵蓋面較大。保障交易安全是商事法律的一個永恒追求，然而卻不應該是沒有原則的盲目苛求。在法律應經確定無疑地禁止公司轉投資的情形，一切違反者都無權拿“交易安全”作為擋箭牌、殺手锏。道理很簡單，任何人不能借口不知法律而去違法。
此外值得一提的是，新《公司法》第16條第1款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”假如出現了公司代表人違反章程規定的程序要求或者限額進行轉投資的行為，該如何處理？筆者認為，這種場合的交易安全應該得到切實、有效地維護。公司的行為能力通過法定代表人付諸實施，公司法定代表人的行為就是公司的行為。而公司的股東會、董事會的決議須得依靠法定代表人的行為方能夠對外發生效力，[43]當法定代表人的對外行為缺乏公司章程規定的股東會、董事會之決議基礎時，保護公司利益與保障交易安全之間的沖突勢將不可避免。有學者認為，法律既然要求公司章程作出相關規定，那么就意味著“這種決策程序由公司內部要求上升為公司法上的要求，其效力范圍就發生了改變，法律具有普遍適用的效力?！蓖瑫r，相對人負有審查董事會或股東（大）會決議的義務，違反該審查義務者，導致的違法轉投資行為應歸于無效。[44]筆者對此不敢茍同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16條第1款絕非章程的絕對必要記載事項，從而不屬于強行法性質，相反，《公司法》授權公司通過章程自行安排決議程序及限額，是一種附帶指導意見的補充性規范。新《公司法》第12條后段規定：“公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力?！闭沾丝磥?，公司章程中以《公司法》第16條第1款為指導的相關設計無論如何是不能約束到第三人的，轉投資的相對人無義務審查對方公司股東（大）會、董事會的決議。這樣，依照外觀主義原則，交易安全應該受到維護，有效說于此勝出。
綜上可知，公司違法轉投資的法律效果不能一概判定為有效與否：公司違反新《公司法》第15條與新《合伙企業法》第3條的規定進行的轉投資行為無效；公司違反其依照新《公司法》第16條第1款在公司章程中設置的規定時，該行為有效。
四、公司轉投資與關聯企業
新《公司法》盡管出現了“關聯交易”的禁止性規定，[45]以及“關聯關系”、“實際控制人”、“控股股東”等法律用語和相關規則，但總體觀之，該法仍舊維持了以單一公司為調整目標的傳統規范模式，既缺少對于公司經濟走向規?；?、集團化的前瞻性體察，又沒有足夠的膽識去充分借鑒發達國家或地區的先進立法例，致使新《公司法》無法具備足夠的新世紀所要求的精神氣質。
伴隨著國家對公司轉投資的管控放松，公司客觀上提高了自由利用資本的程度，增強了公司生存和發展的能力。但是，公司轉投資的重要后果就是能夠促進關聯企業的形成，換句話說，轉投資是關聯企業形成的一種常規方式。但緊要的是，關聯企業所帶來的經濟、社會效果不可小覷，給傳統的公司法理念與制度造成的沖擊和挑戰推動了法秩序的巨大變遷。令人倍感尷尬的是，我國目前還沒有系統的關聯企業法律制度存在。[46]各國商法、公司法調整關聯企業的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”兩種，[47]到底我國該如何選取，怎樣設計具體內容，仍是不得不繼續深化研習的作業。[48]當然，即便是局限在公司法領域，這仍是一項宏大、復雜的課題，尤其考慮到這是一個公司合法轉投資后的法律調整問題，已經溢出了“公司轉投資”的包容范圍，筆者不再涉及進一步的論說。
【注釋】
[1]這方面的例子較多，比如楊世峰：《轉投資法律問題研究》，山東大學2005年法律碩士學位論文，第3頁；歐陽明誠、王鑫：《公司轉投資的法律問題》，《山東法學》1995年第2期。
[2]參與上述討論的文章很多，這里僅列舉部分以為佐證。參見花金昌：《公司轉投資法律制度研究》，鄭州大學2003年法學碩士學位論文，第4頁；廖軍、謝春：《關于公司轉投資限制的法律思考》，《河北法學》1998年第4期；戴德生：《公司轉投資的法律問題》，《上海市政法管理干部學院學報》1999年第4期；劉紅、孫淼：《淺析公司超額轉投資的效力問題》，《理論界》2005年第3期。
[3]施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第131頁。
[4]這種看法很普遍，現只列出代表性的著述。江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第64頁；王彥明、傅穹：《論公司轉投資及其立法完善》，《吉林大學學報》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，滄海書局1998年版，第209頁。
[5]劉俊海教授對這個主流意見表示了懷疑。參見劉俊海：《新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第40頁。
[6]同前注5。
[7]“對外投資”僅出現在第27條、第28條中，但這兩個條文只是要求企業對外投資應當遵法守紀的規定。
[8]同前注5，劉俊海書，第37～38頁。
[9]參見趙旭東主編：《公司法學》第2版，高等教育出版社2006年版，第193頁；耿法、劉金華：《<中華人民共和國公司法>解讀》，中國海關出版社2006年版，第74頁。
[10]可以說，這場變革自始就貫穿著學者們的熱情參與和不懈研討。最新的成果可參見王妍：《中國企業法律制度評判與探析》，法律出版社2006年版。
[11]參見朱弈錕：《商法學》第2版，北京大學出版社2007年版，第50頁。
[12]趙旭東：《新<公司法>的突破與創新》，《國家檢察官學院學報》2007年第1期。
[13]同前注3，施天濤書，第132頁。筆者在本文中采用與趙教授、施教授同樣的解釋方法，沒有將上述“社會主義特色的企業法律形態”納入研究視野，后文中也不再涉及這方面的敘述，特此說明。
[14]參見何自力：《法人資本所有制與公司治理》，南開大學出版社1997年版，第16頁。
[15]武憶舟：《公司法論》，三民書局有限公司1995年版，第46頁。
[16]這方面的文章較多，茲舉兩例為證：同前注4，王彥明、傅穹文；鄧振剛：《論公司轉投資法律制度的修改》，對外經貿大學2005年碩士學位論文。
[17]這看上去似乎與梁慧星教授批評的《物權法草案》（第6次審議稿）第126條的情形相類似。梁教授認為該條所規定的承包經營權的期限不統一會導致缺乏操作性，并出現非?；奶频暮蠊?。參見梁慧星：《物權法草案第6次審議稿的若干問題》，
《比較法研究》2007年第1期。
[18]魏振興、魯雪：《公司轉投資的法律問題》，《律師世界》2003年第10期。
[19]參見葉鋒、余功超：《債權轉投資和解獲雙贏》，2007年2月23日訪問。
[20]尹田教授近期提出反對合伙具備第三民事主體資格的鮮明觀點。參見尹田：《物權主體論綱》，《現代法學》2006年第2期。
[21]施天濤教授從理論與實踐兩個方面也肯定了公司可以轉投資于合伙的觀點。參見施天濤：《新公司法是非評說：八二功過》，載王文杰主編：《最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學出版社2006年版，第47頁。
[22]施天濤：《關聯企業法律問題研究》，法律出版社1998年版，第105～106頁。
[23]關于這一點，王涌教授發表了自己的意見：“可以認為我國公司法所列舉的公司章程內容包括絕對必要記載事項和任意記載事項，但缺少相對必要記載事項的規定。對于我國目前普遍存在的公司章程意識淡薄，公司章程運用能力低下的情形，這樣的立法模式有制度供給不足之嫌?！蓖白?5，趙旭東主編書，第180頁。
[24]“絕對必要記載事項一般都是與公司設立或組織活動有重大關系的基礎性的事項，例如公司的名稱和住所、公司的經
營范圍、公司的資本數額、公司機構、公司的法定代表人等。”同上注，第179頁。
[25]同前注5，劉俊海書，第367頁。
[26]陳小洪：《公司法的經濟學分析：理論和若干討論》，《經濟社會體制比較》2005年第3期。
[27]同前注5，劉俊海書，第105～106頁。
[28]在該條的第2款、第3款規定的是公司為股東或者實際控制人提供擔保的特殊決議機制。
[29]股東主義認為，公司作為私有財產為出資者股東所擁有，公司為股東而存在，其利益歸股東所有，即使在公司經營權與所有權分離之今天，公司經營者僅不過為股東之“人”，其行為是以股東利益最大化為基礎并受其制約。所以經營者在理性上與股東統一，其利益與股東一致。此種股東主義的觀念賦予股東在公司法中的主流地位。龐德良：《論日本法人相互持股制度與公司治理結構》，《世界經濟》1998年第12期；轉引自楊偉文等：《金融控股公司法》，華泰文化事業公司2003年版，第308頁。
[30]在這里有必要提到的是，耶魯大學法學院的亨利·漢斯曼教授和哈佛大學法學院的內捏爾·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本結構已轉入股東中心（或者“標準”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），傳統的三個模式，即經理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇員中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最終喪失了吸引力。”而利益相關者模式（StakeholderModel）“本質上只是過去的經理中心模式和雇員中心模式一些構成要件的糅合。因此，那些使得經理中心模式和雇員中心模式失去吸引力的因素同樣會影響利益相關人模式，而使其不具備與股東中心主義模式相抗衡的實力。”[美‘]亨利·漢斯曼、內捏爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社2006年版，第334～340頁。
[31]該理論認為，公司的產品是由不同的群體一起協作又無異向的策略行為（StrategicBehavior）的結果，而且不能輕松地識別各個群體的貢獻程度，如此，則股東的所有者地位得以模糊化，堪為公司社會責任理論在證成方面的一大進步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.
[32][德’]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第553～555頁。
[33]林國全：《章定股東會決議事項》，《月旦法學教室》2007年6月第56期。
[34]這就是經濟學家訥克斯·羅斯托和加爾布雷斯等人所稱的企業家歷史上的第三代企業家。參見思樂其培訓學校：《淺談現代企業制度與現代企業家階層》，2007年2月22日訪問。
[35]孫平：《對公司轉投資額度限制的思考》，《四川經濟管理學院學報》2005年第3期。
[36]參見林其屏：《中國正面臨“經理革命”》，2007年2月26日訪問。
[37]施天濤教授認為我國公司法對受信義務規定的不完善之處有二：“一是對受信義務內容的規定主要側重于忠實義務（即便是對忠實義務的規定也是不完善的），而對注意義務，除了原則表述外，幾乎沒有涉及任何具體內容。二是對受信義務的規定缺乏在司法上可執行的監測標準，這將在司法實踐中帶來執行上的困難?！蓖白?2，施天濤書，第379～380頁。
[38]蔡立東教授認為新《公司法》第152條第3款中的“他人”一詞指代不明，是為股東派生訴訟制度的一個立法缺陷，并建議參考《日本商法典》上的“準用”模式加以改進。參見蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，《當代法學》2007年第1期。當然，蔡教授行文意在擴大股東派生訴訟的被告范圍，具體到本文，無論是從目的解釋，還是體系解釋來看，該制度對于公司的經理等高級管理人員都有直接適用性。
[39]施教授持有效說。同前注3，施天濤書，第135～136頁。
[40]參見嚴雪峰：《論法人的權利能力及其限制》，《河北法學》2004年第4期。
[41]同前注32，卡爾·拉倫茨書，第316頁。
[42]同前注22，施天濤書，第118頁。
[43]方流芳教授正是因此而對公司股東（大）會是否為“公司的權力機構”表示質疑。參見方流芳：《關于公司行為能力的幾個問題》，《比較法研究》1994年第3、4期。
[44]同前注19，趙旭東主編書，第201頁。
[45]施天濤教授評論說，新《公司法》中關聯交易的規定存在兩個瑕疵：其一為“定義不明確”；其二為“缺乏司法審查標準”。同前注27，施天濤文，第55～56頁。
