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篇1

(一)根據成本———收益法律經濟分析理論，醫療責任保險制度不適合采取自愿保險的模式

正如德國法學家耶林所言，權利的本質在于實現，法律制度的設計必須考慮實效。以多數人的行為作為其規范立足點的法律，往往從宏觀角度出發，在其制度運行設計中更強調人的道德屬性而非經濟屬性。經濟學作為一門科學，不僅是一種理論，更是一種思維方式，是研究人類理性選擇的思維方法。［2］法律經濟學作為一種方法論上的突破，為法律制度的構建、法律規則的解釋提供了全新的視角，充分體現了法律的平衡性。法律經濟學認為，成本———收益分析是人的基本思維方式。人們行為的積極性很大程度上來源于對于利益的權衡。就醫療責任保險制度來講，醫療機構作為市場經濟中的理性人，其投保的目的在于通過交納較少的保費而轉嫁一部分醫療損害賠償責任。根據納什均衡理論，如果要避免法律關系的當事人因違反或者規避法律規定能使自己境況變得更好而不去遵循法律的狀況，則法律制度的設計必須實現納什均衡。具體到醫患關系問題，雖然醫師擁有相關的專業知識及經驗，相較患者而言，在醫療差錯、醫療事故的預防上，成本更小、成功率更大，但問題是相互的。如果在醫療侵權糾紛中對醫師苛以過重的責任，醫師必然趨向于增加防衛性醫療行為，給病人做本無必要的化驗、檢查，為了自保而因此增加患者的醫治成本;采取過度的預防保護措施，更多的采取保守治療而不愿作風險大的手術、施行新的手術或突破性的醫療用藥方案;因恪守告知義務的履行，貽誤重大急難病癥的搶救時機等等，長此以往，不僅會損害患者的利益，更會阻礙新技術、新療法的開展，醫學科學的進步也必將因此緩滯。根據選擇的條件約束理論，任何選擇都面臨著制約條件，這種制約可能是多方面的，一個人的選擇需要考慮別人的選擇。同時，一個人的選擇會隨著約束條件的變化而變化。在醫療責任保險中，醫療事故發生率是保險人此后保費設計的一個重要參考標準，而保費的高低在很大程度上又決定了醫療機構是否投保。病患也會根據醫療機構是否投保，投保的多少，來決定是否以及確定的賠償金額，這是其作為市場經濟中的理性人應有之義。簡言之，醫療機構、保險人和病患均會在衡量相關當事方的選擇的基礎上決定自己的行為，此即法律經濟學之博弈本質。［3］保險因應付風險的需要而產生。根據風險管理理論，若要實現風險招致的損失最小化，唯有將個人風險在整個社會層面加以分散。就醫療責任保險而言，各類醫療機構的危險發生概率往往與該醫療機構醫師的醫療水平、醫療儀器的精密度、風險管理制度的完善程度成反比。即便在同一醫療機構內部，不同科室的危險發生概率也存在差異。如果醫療責任保險制度設計采取自愿投保的模式，那么醫療機構、科室的投保熱情將會與危險的發生概率成正比，也即學者通稱的“逆向選擇”。這將導致投保人的風險一般較大，賠付率較高，保險人為了自己的利益只能提高保險費率，而當保險費率高到一定程度的時候，該種保險也就失去了存在的必要。［4］因此，醫療責任保險不適合采取自愿保險的模式。

(二)根據保險學理論，醫療責任保險制度采取強制模式方符合大數法則原理

大數法則也稱大數率，是保險學中重要的數學法則，能夠解釋幾率出現的相對次數。保險轉移的危險是純粹危險，雖然每一次危險發生的時間、地點、程度無法預知，但只要有足夠多的同質事例可供觀察統計，即便這種危險發生的損失仍然存在，但不確定性將可能在大數法則中幾近消失。保險就是將單個個體的危險移轉到專業的保險組織中，由于保險組織集合了多數個體的危險，因此，可以利用損失發生的相對穩定性，實現消滅危險發生不確定的功效。［5］眾所周知，醫療危險具有較強的專業性，如果保險人對投保人的危險狀況沒有切實掌握，則無法提供準確反映危險發生概率的保險費率。因此，根據大數法則的要求，醫療責任保險只有采取強制保險模式，增加投保主體的范圍，才能夠為保險人準確厘定費率提供充分詳實的數據支持，進而設計出切實可行的保單。即便責任保險市場存在的信息不對稱可能會導致市場失靈，逆選擇和敗德行為可能會影響保險人根據大數法則厘定的保險費率，進而保險公司陷入應付事故損失賠償力有不逮、產品和市場開發舉步維艱、保險產品有效供給不足的局面，但保證大數法則的適用是首要前提。

篇2

一、《侵權責任法》調整的可行性

《侵權責任法》一頒布，便引起衛生法學界的廣泛討論。有的學者提出，醫療行為本身屬于對人體的干預行為，其產生的損害和傳統的侵權損害是不同的，主要的表現是：第一，醫療干預行為是為保障公共的福利和患者的健康而進行的，具有合理性與合法性；而傳統的侵權行為一般是以非法的方式侵犯法律所保護的私法權益， 大多不具有合法性。第二，醫療行為本身是一種對人體有傷害或者副作用風險的干預方式，[1]其目的是保護、改善人體健康；傳統的侵權行為，除了不當的緊急 避險和不當防衛等少數情況之外，目的就是損害。第三，醫療行為大多是因患方的請求而啟示，即患方的請求導致醫療傷害風險的發生，這與傳統侵權損害的“不請 自來”的特點不符合。[2]本文認為，用《侵權責任法》解決醫療傷害糾紛既可以滿足現實的需要，也可以從法理上找到一些根據或者啟示。

從現實需要看，全國醫療糾紛目前繼續呈上升態勢，平均每家醫療機構每年發生的醫療糾紛的數量在40起左右。僅2008年一年，全國的醫療糾紛數量達到 100萬起以上。[3]以上海為例，每年發生的醫療糾紛多達6000-7000起，86.5％的醫院經常發生各類醫療糾紛，70％以上的醫院遭到過聚眾圍 攻，醫務人員中有62％被罵過、17％被打過。2007年以前，上海每年發生的沖擊衛生行政機關、滯留過夜、群訪群鬧的事件多達100余次。之所以發生上 述現象，主要的原因在于救濟的渠道、法律條款的適用、舉證責任的分配和救濟資金的來源等方面出現了一些問題，使處理過程和處理結果都無法令雙方當事人滿意。醫療糾紛作為已演變為影響社會穩定的一個重要問題，需要新的法律規則予以協調解決。而《侵權責任法》專設第七章“醫療損害責任”，正好為這一立法需求 提供了契機。

從發展的角度看，需要制定專門的法律解決醫療傷害糾紛。還必須等到衛生法學發達到一定階段，特殊的醫療糾紛處理法律機制得到傳統法學界的普遍認可時才可實現。就醫療傷害糾紛處理法律規則發展的階段性看，目前，需要《侵權責任法》設立基本的私法規則，對醫療傷害糾紛的解決予以規范和闡釋。

從立法借鑒的角度看，中國環境侵權責任法律規則經過30年的發展，可以為醫療傷害糾紛處理法律規則的發展提供一些啟示：第一，污染排放和生態開發行為一般是為了滿足國家和社會的需要而進行的，具有社會正當性的特點，這與醫療行為開展的目的正當性類似。第二，在現代科技條件下，環境污染和生態破壞具有發生的 高風險性，與現代醫療傷害的高風險性具有一定的類似性。第三，環境侵權糾紛處理所依據的法律規則，如無過錯責任原則、因果關系間接反證原則、舉證責任倒置原則等，都是在傳統部門法律的框架內創新民事法律規范實現的。為了體現這些創新性，各國現代民法都把環境侵權規則體系納入特殊侵權法予以對待。基于此，醫 療傷害糾紛處理法律規則的發展也可以采取這種模式，把醫療傷害作為《侵權責任法》所認可的一種特殊損害對待，把醫療損害責任作為《侵權責任法》所認可的一種特殊侵權責任予以調整。這種模式，是有利于醫療傷害糾紛處理法律理論和法律體系的發展的。

實際上，《侵權責任法》已經考慮了上述要求或者期望。例如，在過錯方面，《侵權責任法》盡管沿襲了傳統侵權法的過錯原則，卻為醫務人員設立了系列注意義務，采取了客觀過錯的歸責方法。例如，《侵權責任法》第58條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯……”在推定過錯的立法確認方 面，《侵權責任法》第6條規定：“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”把推定過錯和過錯損害的間接反證原則結合起來了。這些創新，和環境污染侵權責任的規則創新一樣，都是在現代民法框架內進行的。基于此，可以認為，《侵權責任法》把醫療傷害糾紛納入調整范 圍，是符合現代法治科學性、發展性和階段性要求的。《侵權責任法》在有機會修訂時，如果把第一章至第四章納入第一編“總則”中，把“產品責任”、“機動車 交通事故責任”、“醫療損害責任”、“環境污染責任”、“高度危險責任”、“飼養動物損害責任”、“物件損害責任”七章納入第二編“特殊侵權責任”中，則有利于對醫療損害侵權責任特殊性的理解，消除部分分歧。

二、救濟渠道的拓展問題

目前，我國解決醫療糾紛主要有當事人直接和解、行政調解和司法訴訟三種方式。[4]其中，以當事人之間直接自行和解糾紛的案件數量最大。好處是當事人能夠 直接地表達觀點和意見，局限在于：第一，和解的雙方在協商過程中直接接觸，醫患之間缺乏隔離帶，患方在談判中容易出現情緒不穩的現象，容易引發沖突，或者使沖突升級。第二，和解的目的是平息紛爭，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事實不清、責任不明的情況下達成，無須也無法堅持法律規則。第三，部分和解是在患方面對巨大的經濟壓力及醫院面對巨大的社會壓力下進行的，存在很多當事方被迫接受和解協議的情況，容易為其他醫療糾紛的和解所仿效。

行政調解屬于形式上的公力救濟，醫療衛生行政主管部門在調解中擔任主持人。但成功率一般比較低，主要的原因在于患方容易產生醫療衛生行政管理機構偏袒其管轄的醫療機構的印象，容易懷疑醫療衛生行政管理機構的中立性。相對而言，患方如果選擇公力救濟，他們傾向于到法院起訴。但是要提起司法訴訟，患方要支付相 應的案件受理費，需要聘請律師，另外，面對通曉法律知識的法官，談判要價的回旋余地較小。因此，一部分患方雖然傾向于信任司法救濟，但出于利益博弈的考量，一般也不輕易地提起民事訴訟。醫療糾紛的司法訴訟目前存在兩個方面的不足：一是法官一般不具備醫療方面的專業知識，缺乏審判公正性的專業基礎；二是醫 療糾紛的司法鑒定和醫學會的醫療鑒定關系目前還沒有理順，兩者存在法律依據上的矛盾和鑒定結果的可能不一致性，使得重新鑒定經常進行，既浪費司法資源，又增加訴訟當事人的訴訟成本，延長訴訟時間。另外，對一審判決不服的上訴率也較高。基于這兩項不足，一些學者建議，一是中級以上人民法院可以設立專門審理醫 療損害案件的醫療糾紛處理法庭，該法庭的法官或者人民陪審員應熟悉醫學知識。[5]如果存在法官編制、案源不足等條件的限制，中級以上人民法院也可以成立 專門的合議庭。二是把醫學會的鑒定納入司法鑒定的序列之中，并排除衛生行政部門對醫學會鑒定的干預，維護醫療事故鑒定的獨立性。在雙方協商一致的前提下，也可以選擇異地鑒定。

相對司法訴訟而言，醫療糾紛仲裁不必委托另外的機構做醫療事故鑒定，即可迅速作出裁決，節約了醫患雙方的時間成本和經濟成本。加上醫患雙方可以挑選自己信得過的仲裁員，一些擔任仲裁員的醫學專家比較重視自己的名聲，社會信用比較高，因此仲裁結果比較容易為醫患雙方所接受。例如，按照1975年加利福尼亞州《醫療損害賠償改革法》(MICRA）的規定，醫療損害糾紛仲裁委員會由有處理醫療過失損害賠償案件的豐富經驗的律師和退休法官組成。[6]但是，我國目 前的法律、法規對這一方式卻缺乏規定。目前，許多國家把仲裁作為與訴訟制度并行不悖、相互補充的重要糾紛解決渠道，例如，1960年日本東京醫師會設立的 醫療糾紛處理委員會就是專門處理醫療事故的醫事仲裁組織，1975年加利福尼亞州《醫療損害賠償改革法》(MICRA）特別強調仲裁在醫療糾紛處理機制中 的重要性。[7]

我國的《侵權責任法》屬于實體法，不可能對程序性的責任追究渠道作出專門規定。但從性質上看，既然《侵權責任法》把醫療糾紛作為民事性質的侵權責任來規定，說明該類案件是可以通過仲裁解決的。因此，建議修改《仲裁法》或者制定專門的《醫療糾紛仲裁條例》，明確醫事仲裁的法律地位，在衛生行政部門內或者專 門的仲裁機構內設立醫事仲裁庭。仲裁員可以由知名醫學專家、法學專家等公信度高的專業人士組成。[8]

三、法律條款的適用問題

目前，通過行政調解的途徑處理醫療糾紛的常用法律依據，主要有《醫療事故處理條例》、《醫療事故技術鑒定暫行辦法》及《醫療事故分級標準》、《病歷書寫基本規范》、《醫療機構病歷管理規定》、《醫療事故技術鑒定專家庫學科專業組名錄》等配套的文件。通過司法訴訟的途徑處理醫療糾紛的常用法律依據，主要有 《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》、《最高人民法院關于參照（醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通 知》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。由于《醫療事故處理條例》和《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于參照＜醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》沒有協調好，現實中出現了賠償依據二元化的局面。按照《醫療事故處理條例》第2條的規定： “本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”也就是說，過失是構成醫療事故的前提條件，無過失則不構成醫療事故。構成醫療事故的，患方按照該條例第49條的規定向醫療機構索賠。但是，《最高 人民法院關于參照審理醫療糾紛民事案件的通知》第1條規定：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院 的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。”也就是說，醫療機構非過失造成醫療損害事故，損害患者 的人身的，如果患方提出訴訟，法院不應當按照《醫療事故處理條例》來處理，而應按照《中華人民共和國民法通則》來處理。由于《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的制定以《中華人民共和國民法通則》為依據，且其第1條規定的“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人起訴請求賠償 義務人賠償財產損失和精神損害的，人民法院應予受理”并沒有把有無過錯作為人民法院是否受理的前提條件，加上《中華人民共和國民法通則》的法律效力高于 《醫療事故處理條例》，因此，在審理醫療糾紛案件時，只要當事人以“人身損害”為由提起訴訟，不管醫療機構有無過錯，損害是否構成醫療事故，人民法院便可以按照《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定審理案件。由于《中華人民共和國民法通則》和 《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的賠償標準遠高于《醫療事故處理條例》第49條規定的賠償標準，因此，在醫療糾紛審 判活動中，一些法院在社會壓力之下，往往傾向于適用《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，給經濟上處于弱勢的患方在法律適用上的傾斜。這就導致二元化賠償的局面出現。[9]另外，“二元化”賠償機制還存在一個問題，即按照《最高人民法院關 于參照＜醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知》的規定，人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定；而因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。也就 是說，同一起醫療糾紛案件，以醫療事故為由提起訴訟的，醫療事故司法鑒定交由條例所規定的醫學會組織進行；以侵犯人身權為由提起訴訟的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。該規定既導致了究竟是適用醫學會鑒定還是適用司法鑒定的混亂，也導致了對鑒定報告采信的混亂。[10]現行兩套鑒定體制和賠償標準，是導致目前醫療賠償案件難以處理的核心問題。

雖然《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”但是該法對于醫療損害的處理，卻明確設置了醫務人員或者醫療機構有過錯的前提條件。也就是說，醫務人員或者醫療機構因過錯造成患者損害的，醫務人員或者其所屬的醫療機構須承擔賠償 責任。耐人尋味的是，醫務人員或者醫療機構無過錯卻造成患者損害的，《侵權責任法》既沒有規定損害賠償責任，也沒有否定其他責任的發生。也就是說，如果《中華人民共和國民法通則》在《侵權責任法》生效時失效，那么，醫務人員或者醫療機構無過錯造成患者損害的，患方將難以獲得損害賠償。[11]

如果《侵權責任法》在有機會修訂時，能夠針對無過錯醫療損害設立相應的法律后果，則可彌補現有的立法不足。當然，《侵權責任法》由于太原則，還需要發揮條例的實施協助作用。《侵權責任法》生效后，建議進一步修改和完善《醫療事故處理條例》，使《醫療事故處理條例》與《侵權責任法》中的鑒定、賠償標準等規定 相協調。如果可能，可將《醫療事故處理條例》修改為《醫療損害處理條例》。

四、舉證責任的分配問題

舉證責任的科學分配與否，直接影響醫療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”一些學者稱之為“舉證責任倒置”。由于媒體對“舉證責任倒置”采 取了片面宣傳的方式，醫療機構不能正確理解醫療侵權的舉證責任分配，給廣大醫務人員造成了極大的心理壓力。90％的醫療機構和醫務人員認為，在“舉證責任 倒置”的壓力下，為了免責，有必要加強醫生的自我保護，把本來無須做的檢查全部做完，把沒有必要做的手術做了。[12]這種“辯護性醫療手段”會增加患者的負擔。[13]前幾年一些醫院發生的天價醫療事件，有的甚至達到550萬元，就是典型的例子。[14]

對于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》有關醫療侵權案件的舉證責任分配規定，一般的理解是：患方在向人民法院提起訴訟時，應當承擔表面舉證責任，即應當對其與醫療機構或者行醫人員之間存在事實上的醫療服務關系、其受到人身損害、損害的金額等承擔舉證責任。如果患方不能提出這些證明，其請求權是 不能得到人民法院支持的。如果患方對損害救濟請求權達到了表見真實的程度，得到法院的初步認可，醫療機構或者行醫人員就負有下一步的舉證責任。也就是說，舉證責任發生轉移了。按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，醫療機構或者行醫人員應當提供證據，證明其醫療行為與患者所受損害之間不存 在因果關系，且其醫療行為沒有過錯。如果醫療機構拿不出具有合理說服力的證據，醫療機構就要承擔敗訴的結果。這一組規則具有合理性，因為舉證責任應當由距離證據最近或者控制證據源的一方當事人負擔。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫療機構方面實施或掌握，醫療機構是控制證據源、距離證據最近的一方， 由其承擔舉證責任，符合舉證責任分配的實質標準。[15]對于這一套邏輯規則，《侵權責任法》正式公布時，只繼承了草案設立的主觀過錯、過錯推定和過錯損 害舉證責任倒置相結合的過錯認定模式，卻擯棄草案設立的過錯責任因果關系推定制度，即“患者的損害可能是由醫務人員的診療行為造成的，除醫務人員提供相反 證據外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關系”，顯然是一種立法倒退。為了防止醫療機構和醫療人員過分害怕承擔責任，采取過分檢查和醫療的行為， 《侵權責任法》第63條規定：“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范，實施不必要的檢查。”什么是“不必要的檢查”、什么是合理的檢查，還需要衛生部頒布有關規范予以細化。

五、賠償資金的來源問題

醫療損害區別于其他侵權行為主要在于以下三個方面：一是醫療人人都需要，是公益性的事業，具有活動的社會正當性特點。二是醫療具有高風險，這種風險既來自病人的特殊體質，也來源于自然環境條件和醫療方式的固有風險。而且這種風險演變為現實，一般不需要有大的過錯。三是醫療服務不同于其他民事服務，它一般不 是等價服務，往往建立在政府的補貼之上。基于此，一些學者目前反對將醫療損害納入《侵權責任法》之中。本文認為，《侵權責任法》關于醫療侵權的規定是以過失的存在為前提條件的，而過失的行為肯定是侵權行為。盡管這種侵權行為屬于特殊的侵權行為，但它畢竟屬于侵權行為，仍然可以作為侵權行為的一個特殊現象予 以規范。

無論古今中外，醫療機構和醫務人員從事的都是一項高風險的工作。一方面，社會要求每位醫務人員在業務上精益求精、優質高效。另一方面，也要關心和愛護這支隊伍，減輕他們的心理壓力和后顧之憂，鼓勵他們進行醫學創新，減輕國家和社會的醫療負擔。但是，現在的立法，包括《侵權責任法》的制定，都給醫療機構施加 嚴格的注意義務，施加很大的舉證負擔和經濟上的賠償責任。而醫療機構的經營具有社會正當性的特點，我們不能因為醫療機構具有一兩次重大過失而使其陷入運轉困難的境地。醫療機構一旦陷入困境，最后受損的還是廣大的就醫人員。最好的分散賠償責任風險的辦法是實現責任的社會化，集萬家之財，保一家之難，提高單個 醫療機構和單個醫務人員的抗風險能力。社會化的手段包括建立賠償基金和醫療事故責任險兩種方式。如果建立賠償基金，醫療機構必然根據一定的標準向基金管理機構繳納費用。這需要額外成立一個管理機構，在市場經濟社會里，難以得到國家、社會和市場的有效響應。另外，賠償基金的保障力度和范圍都太小，在針對重大 醫療事故賠付上相對捉襟見肘。[16]基于此，全面推廣醫療事故責任險成為社會的必然要求。一旦建立醫療事故責任險，保險公司作為責任承擔方，不僅參與醫 療機構平時的運轉監管，也參與醫療糾紛的處理，這會有利于醫療機構運轉的規范化。另外，由于有賠償實力雄厚的保險公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規范地解決了問題，患方也不會到醫院鬧事，也保證了醫院的正常工作。

但是，一些條件好的大醫院和醫患關系較好的基層衛生院，因為很少發生醫療糾紛，普遍抱有“賠付成本有可能低于保險成本”的僥幸心理，不愿意參加醫療事故責 任保險。而這類醫療機構又是保險機構竭力爭取的對象。另外，一些條件差的小醫院和醫患關系較差的基層衛生院，因為經常發生醫療糾紛，有的已經難以繼續有效運轉，普遍希望加入醫療事故責任保險來分擔自己的醫療損害賠償負擔。可是，這類醫療機構又是保險機構竭力遠離的對象。面對大醫院和好醫院對醫療責任險的冷 淡，因這項保險業務沒有保險規模效應的保障，保險公司也就漸漸失去了興趣。[17]但在政府的協調下，一些地方已經制定了相關的措施，例如，2004年 11月4日，北京市衛生局了《關于北京市實施醫療責任保險的意見》，規定從2005年1月1日起北京市所有國有非營利性醫療機構必須參加醫療責任險。[18]

只有科學地設計理賠制度，才能有效地克服上述矛盾。由于醫療事故責任保險涉及保險公司、醫療機構、醫務人員和患方等各方利益，必須對保險方案的可操作性和各方的接受度進行充分的調研和評估。科學預測保險限額和費率，制定一項穩妥的、社會各方均能接受的方案。[19]在保險政策的基本框架初步確定后，選擇一個或者幾個管理規范的保險公司[20]制定初步的實施方案。方案運作之前，衛生行政管理部門和保險監督管理部門聯合組織力量，對初選方案進行綜合評估，從保費計算合理、保障程度高、具有前期運作經驗等方面綜合評估。例如，《關于北京市實施醫療責任保險的意見》要求醫療責任保險費率要按照醫療風險的大小、保 險經營的大數法則和微利原則進行設計和調整。

醫療事故處理是一項專業技術性很強的工作，為提高處理的效率、水平和公正性，承擔醫療損害責任保險業務的保險公司應成立一個專門的醫療責任保險處理部門，聘請一些相關的專業人員，承擔定損、定責等處理和索賠工作。此外，醫療事故責任險是一個特殊的險種，外國的長期實踐表明，其運轉需要政府的協調、監管、適 當干預和補貼，因此，為了確保我國醫療機構的參保率和保險的良性運行，有必要建立政府推動、政府補貼和市場運作的良性機制。這些措施需要《侵權責任法》在有機會修訂時予以采納。

注釋:

[1]如為病人開刀、為病人開含重金屬的中藥、藥對人體的副作用等。

[2]少數情況是依醫生的職責而啟始。

[3]《全國醫療糾紛年逾百萬衛生部擬重點推行調解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。

[4]一些人也指出，醫療糾紛的人民調解制度也具有可供推廣的價值。參見《全國醫療糾紛年逾百萬衛生部擬重點推行調解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。

[5]《建立我國醫事仲裁機制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后訪問時間：2009年10月21日。

[6]楊立新、袁雪石：《美國醫療損害賠償制度改革及其借鑒意義—以1975年加利福尼亞州醫療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。

[7]楊立新、袁雪石：《美國醫療損害賠償制度改革及其借鑒意義——以1975年加利福尼亞州醫療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。

[8]《醫療糾紛仲裁制度的建立與仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后訪問時間：2009年10月25日。

[9]如梁慧星教授在《中國大陸侵權責任立法》一文中指出，二元化賠償機制的出現和人民法院的內部認識不統一有關。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。

[10]《論處理醫療糾紛適用法律“二元化”體制的弊端及解決途徑》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后訪問時間：2009年11月2日。

[11]如梁慧星教授在《中國大陸侵權責任立法》一文中指出，《侵權責任法》生效后，《醫療事故處理條例》第五章“醫療事故賠償”將同時廢止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。

[12]《“過度手術”當止》，載《醫師報》2009年10月29日。

[13]劉以賓：《分析：醫生過度治療已成全社會風氣》，載《中國青年報》2005年12月9日。

[14] 《550萬天價醫藥費》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后訪問時間：2009年11月2日。

[15]《最高人民法院民一庭負責人就審理醫療糾紛案件的法律適用問題答記者問》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后訪問時間：2009年11月4日。

[16]黃蕾：《強制醫責險對決“醫院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

[17]黃蕾：《強制醫責險對決“醫院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

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科技的發展，對于醫學這門探索性學科，帶來了很大的推進與改變，越來越多的醫療技術的出現，給許多患者帶來了福音，但由于其技術本身的缺陷性，使得這些先進醫療技術在治病救人的同時，也在提供著一種“缺陷”服務，成為了一把雙刃劍。然而醫患關系作為一種特殊的社會關系，醫生與病人之間一旦產生基于醫療糾紛，解決起來異常棘手。因此，對于醫療技術損害，亟需一個公平合理又有效的損害賠償及舉證責任制度，在此，作者著重通過對《侵權責任法》的理解，對我國醫療技術損害舉證責任制度進行解讀。

二、醫療技術損害責任概念

醫療損害糾紛相關立法在我國有近三十的歷史，涉及到的法律法規包括《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）、《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）以及最新出臺的《侵權責任法》。

醫療技術損害責任，是指醫療機構及醫務人員在醫療活動中，違反醫療技術上的高度注意義務，具有違背當時的醫療水平的技術過時，造成患者人身損害的醫療損害責任 。這種醫療損害責任的構成，必須具備醫療技術過失的要件，例如：診斷過失損害責任、護理過失損害責任。醫療技術損害必須以醫療過失為前提，表現在未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務。因此如何認定診療行為沒有達到當時的醫療水平就極為重要，成為認定醫療技術過失的關鍵。《侵權責任法》第54條是醫療損害責任的一般條款：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”這表明，《侵權責任法》中明確規定了醫療損害責任的歸責原則實行過錯責任原則。同時，《侵權責任法》第57條和第58條也對醫療技術損害責任作了具體的規定。

三、各時期的醫療技術損害責任分配制度

在我國醫療損害糾紛立法的近三十年當中，關于醫療糾紛舉證責任分配問題的規定不盡相同。其中，因為醫療侵權行為概念的表述以及相關概念的內涵和外延都不統一，使得對現在所謂醫療技術損害舉證責任的研究變得異常困難。但是不可否認的是，無論采用何種概念，由醫療技術事故所引發的侵權行為至始至終都是存在的，相應舉證責任分配制度也可體現在不同時期的不同法律規范之中。

早在1987年1月1日生效的《醫療事故處理辦法》中，對醫療事故責任范圍（包括醫療技術事故）進行嚴格限定并采取絕對的過錯原則，使得在舉證責任的分配上實行“誰主張，誰舉證”的分配制度 。基于絕對的過錯歸責原則，醫方沒有提供病例的義務，因此患方完全承擔訴訟中所主張請求的全部舉證責任。這樣一來，本來患方所掌握的證據就極其有限，可期待的唯一重要證據——病例又被利益相關者依法合法掌握，連本應最容易被證明的醫方損害行為本身都不能予以確定，想通過患者自身努力獲得賠償，幾乎不可能實現。在這一歷史階段，患者一方明顯承擔了過重的舉證義務，使得患者在認定醫療事故就已非常困難的情況下即使獲得認定，也很難獲得理想的損害賠償。

隨著醫患矛盾的逐步突出，各地因醫療糾紛所產生的暴力爭斗時有發生，因此使得立法者開始醞釀新法律法規，用來規范醫患糾紛中的舉證責任分配。2002年4月1日起正式事實的《證據》第4條第（八）項明文規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。從此，我國醫療技術損害責任進入了“舉證責任倒置”時期。

舉證責任倒置規定有效地緩解患者在醫療損害糾紛中的舉證難問題。但在設計醫療損害責任制度的時候，還存在著更重要的第三方利益——全體潛在患者，即全體人民的利益 。因為每一個人都必定會成為下一個潛在患者，會造成一定后果，一方面是在醫院承擔過重的賠償責任后，采取消極的醫療行為，如采用過渡檢查，消極治療的辦法；另一方面在一定程度下，長時期的消極醫療行為必定影響醫學的進一步研究，也阻礙了醫學技術的發展。

因此，尋求一個能夠醫患糾紛的舉證責任分配的合理規定，變得尤為重要。新出臺的《侵權責任法》第54條、第57條和第58條的規定中可以看出，醫療技術損害的歸責原則是一般過錯原則，實行“誰主張，誰舉證”的分配規則，但同時存在過失推定的三種情形，即（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

四、《侵權責任法》的進步意義

《侵權責任法》中對醫療技術損害責任的舉證責任分配修改是有進步意義的，主要原因有：

1.對于適用一般過錯原則的醫療損害責任，本應由受害人一方負舉證責任，在不違反一般過錯原則的舉證責任分配制度的同時，規定了特殊情形下適用舉證責任倒置，更為合理。2.第三方利益。從醫療機構角度考慮，如果要對每一位患者存在的潛在危險都負有證明自己本身不存在過錯的義務，未免過于苛刻。針對病情如果同時存在兩種治療方法，一種高治愈率高風險，另一種效果低下風險較低，醫療機構會產生可能承擔醫療損害責任的負擔，從而致使醫療機構在接待患者時首先考慮的不是如何治愈病人，而是如何在可能存在的責任分擔上減少或者避免自己的責任。更重要的是，患者也不能夠在第一時間獲得救助，長此以往，最終需要買單的還是廣大人民群眾。

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婦產科是特殊的科室，也是涉及女私較為集中的科室，所有婦產科醫護人員更應熟知侵權法內容，樹立謹慎的工作態度，充分保護患者的隱私，尤其避免無意識中出現的侵權行為，最大減少患者出現不滿情緒及投訴，甚至發展為醫療糾紛。

1隱私的定義

早在1980年由美國法學界沃倫（SEMUELD.WARREN）和布蘭德斯（LOUIS D.BRANDEIS）提出(1)：隱私是患者不愿告訴他人的秘密，包括個人身體秘密、身世及歷史秘密，有關家庭生活秘密、財產方面的秘密等(2)。并逐漸得到了全世界的認可。

2婦產科容易發生隱私泄露的環節

1）問診宣教中泄漏患者的隱私：在婦產科門診，排隊就診者眾多，也不乏陪伴者，因此詢問病史時，往往不能很好地回避其他人。在病房中有同一病史的病友及探視者在場，醫護人員在訊問婚育史、既往史時不經意中泄漏了患者的病史。也可在進行健康宣教時，或是在介紹某些經陰道給藥的藥物用法時，泄露了患者婚前性生活史、患有陰道炎、性病等隱私。

2） 診療操作時暴露患者的隱私部位：在臨床操作中，醫護人員存在隨意掀開患者的衣褲、被子等，不經遮擋將患者的隱私部位暴露無余。或是在檢查室做婦產科檢查時，不避諱其他病員在場，都是侵犯隱私權的行為。再者在臨床帶教過程中，未經同意，用患者充當活教具，讓眾多實習生觀看甚至操作等行為都嚴格侵犯了患者的人格、自尊。

3） 病歷管理不妥導致隱私泄露：眾多醫院對病歷的管理較為缺陷，病歷隨處亂扔，易使無關人員翻看。而病歷詳細地記錄著患者的一般信息及病情，如婚姻史、孕產史、性生活史等，從而使患者隱私流傳到外面。另外，一些母嬰用品等不法商家也會通過各種途徑獲取孕產婦的基本信息，包括電話號碼等，然后不斷來電來信以推銷自己的產品，嚴重騷擾了患者的生活，而這也是我們給不法分子提供了侵權機會。

4） 其他：醫護人員在公共產所大聲討論患者的病情，這種信息被過往人群獲得，同樣造成隱私泄露。或者在進行科研論文時，未經患者同意自行拍照并將之公布于眾，這些都構成了侵權行為。

3如何更好地保護患者的隱私

1） 首先要加強法制法規的學習：組織醫護人員共同探討刑法、侵權責任法等涉及醫學界的法制法規，將之讀懂讀透，并進一步展開，運用于臨床醫護工作中。強化醫護人員的法律意識，嚴格遵守操作規程，提高工作責任心。

2） 宣教、詢問病史時應謹慎：門診可以設立導醫臺做好分診工作，同時嚴格限制男性及其他無關人員進入。實行一對一式醫患交流。在病房進行健康宣教或詢問病史時應避開家屬及其他患者、探視者等，選擇合適的場合進行。

3） 實施操作時不暴露患者的隱私部位：對患者進行診療操作時，應選擇合適的時機、場合。在病房中可用床簾或屏風遮掩。在檢查室內作檢查時養成隨手關門的習慣，并嚴格杜絕閑雜人員入內。

4） 做好病歷保管：可推廣使用電子病歷書寫，并設置權限加密處理。禁止非工作人員隨意進出醫護辦公室，禁止無關人員翻閱。保管好病歷是保護患者隱私的重要環節(3)。

5）其他措施：醫護人員應充分尊重患者，加強醫患溝通，做好心理護理。不在不適宜場所討論患者的隱私，在實施臨床帶教、采集科研論文資料時，都應尊重患者意愿，征得同意后方可進行。

4小結

隨著社會的進步，人們越來越注重保護自己的合法權益，稍有不慎即有可能卷入醫療糾紛中。尊重和保護患者隱私權不僅是一些職業道德的要求，也是法律和公民基本權利的要求，是保證“以人為本”服務質量的基礎條件（4）。醫護人員在工作中，應時刻給自己敲警鐘，強化法律意識，尊重患者，以人為本，嚴格做到不泄露患者的一切隱私，從而促進醫患和諧，提高患者的滿意度。

參考文獻

［1］王湘，鄧瑞嬌，保護病人隱私權在護理實施中的問題與對策［J］.中國醫學倫理學，2005，18（6）：88―89

篇5

隨著人們生育觀念的改變和法律意識的提高，因缺陷兒的出生而將醫療機構推向被告席的案例屢見不鮮。“不當出生”，這個首先在美國司法判例中出現的概念也日益引起我國民法學界的關注。所謂不當出生，顧名思義，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于醫院的過錯，包括未盡到符合當時醫療水平的檢查義務與合理的告知義務等，造成非期待缺陷兒的出生。缺陷兒父母基于這個原因向醫院請求損害賠償的訴訟稱為不當出生之訴。不當出生責任不同于普通的醫療事故責任，其具有如下特征：一是胎兒的缺陷不是醫院造成的，而是先天存在的，即使醫院盡到了合理的檢查與告知義務也無法改變胎兒先天缺陷這一事實；二是缺陷胎兒的出生不是其父母的主觀意愿，而是基于對醫院的信任而產生的本應可以避免的后果；三是不當出生之訴的起訴人只能是缺陷兒的父母而非缺陷兒自身。美國有個相關概念叫“不當生命之訴”，該訴訟是由缺陷兒自身提起的對于醫院過失造成本不應該出生的自己出生了這一結果的訴訟。但這類訴訟在美國是不被承認的，因為這一做法不僅有悖倫理，而且這樣一來也意味著每個人都有權利將自己的不幸訴諸于法律。

由于我國現行法律目前尚未承認“不當出生”這個概念，學界關于“不當出生”之訴存在諸多爭議。爭議焦點在于醫院的過失行為是否構成侵權。如果構成侵權，侵害的又是何種權利，誰的權利？該權利又該如何得以實現？筆者就以上幾點疑問，結合現有法律規定以及中外學者的相關理論，對其進行簡要的分析。

二、“不當出生”請求權基礎分析

在司法實踐中，英美法系主要采用侵權之訴，認為其屬于侵權責任。大陸法系主要采用違約之訴，認為其屬于違約責任。我國臺灣地區法院則傾向于大陸法系中將其認定為違約之訴的做法。而在我國大陸地區，對該訴訟的性質沒有明確的定論，多數學者認為其構成違約責任與侵權責任的競合，可以由當事人選擇任一請求權進行起訴。

（一）違約損害賠償請求權

我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”從該條規定來看，我國合同法采用了嚴格責任說，違約責任的構成要件只包括違約行為和不存在法定和約定的免責事由，而無需考慮違約方主觀是否存在故意或者過失。不當出生案件中，可以明確醫療機構與懷孕婦女之間存在合同關系。在我國大多數的省市的醫療機構都按照衛生部的相關條例與懷孕的婦女之間簽訂“母嬰保健保償合同”，根據該醫療合同，醫生負有按照合同約定對懷孕婦女進行產前診斷并及時告知該孕婦檢查結果的義務，并且在實施醫療行為之前要履行說明義務，嚴格遵守醫療程序，保障醫療后果。沒有履行上述義務，則構成債務的不履行，且不存在法定和約定的免責事由。符合了違約責任的兩個構成要件應當承擔違約責任。但如果僅通過合同法這種救濟方式，將不當出生定性為違約之訴，存在著諸多局限：首先，若將其作為違約之訴，起訴人就只限于合同相對人即缺陷兒的母親，其父親無權提起訴訟；其次，違約之訴無法使受害方的精神損失得到應有的補償。

（二）侵權損害賠償請求權

要將“不當出生”定性為侵權案件，其前提就是被侵犯的客體必須屬于侵權法所保護的客體。從我國目前司法實踐情況來看，“不當出生”之訴中多數受害者主張的是其知情選擇權受到損害。

我國《產前診斷技術管理辦法》第24條規定：“在發現胎兒異常情況下，經治醫師必須將繼續妊娠和終止妊娠可能出現的結果以及進一步處理意見，以書面形式明確告知孕婦，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案，并簽署知情同意書。”《中華人民共和國母嬰保健法》第18條規定：“經產前診斷，有下列情形之一的，醫師應當向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫學意見：（一）胎兒患嚴重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴重缺陷的；（三）因患嚴重疾病繼續妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康的。”根據上述規定，接受診斷的一方有被告知胎兒真實健康情況的權利，醫院的錯誤告知或者不告知行為，都是對缺陷兒父母知情選擇權的侵犯。

筆者認為，不當出生案件適用侵權責任能更好的保護不當出生案件中父母及殘障兒的權益，維護法律的公平公正。它既能夠保證不當出生兒兒父母的實際損失得到賠償，也可以使他們的精神損害賠償主張得到支持。同時使醫院方為自己的主觀過失與不作為承擔比較高的賠償責任將有利于醫療機構提高自身的工作質量。

三、“不當出生”之訴損害賠償問題分析

（一）不當出生侵權責任的構成要件

從我國現有的侵權行為學說來看，構成侵權責任必須同時符合四個要件。第一，行為具有違法性。依據《產前診斷技術管理辦法》和《中華人民共和國母嬰保健法》，醫生進行產前診斷和將診斷結果及進一步處理意見告知孕婦是其法定義務，無論診斷結果本身是否受“合理的醫療風險”因素影響，醫院都有將診斷結果告知產婦并由產婦自己決定是否終止妊娠的義務。醫生違反該義務的行為當然具有違法性。第二，存在損害的事實。要注意的是，這里所說的“損害事實”并不是指缺陷兒“缺陷”這一事實，而是指因醫院過失照成其非期待出生，該“出生”給缺陷兒父母帶來的一系列財產和精神上的損失。撫養有缺陷的孩子，需要付出比撫養正常孩子更多的醫療費、照顧費和教育費。缺陷兒的成長過程及其艱辛，而且缺陷嚴重的隨時可能有死亡的危險，這都給其父母造成了巨大的精神痛苦。此外，計劃生育和優生優育是我國的基本政策，產前檢查也是基于此政策而進行的，如果缺陷兒出生不算是損害的話，那么為了優生優育而做的種種措施都變成沒有必要的了。第三，損害事實與侵權行為人過錯直接存在因果關系。醫院在產前診斷時的過失，使缺陷兒父母錯誤地認為胎兒是健康的，從而產下有缺陷的孩子。醫院雖然沒有決定孩子的生理缺陷，但其過失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于對醫院診斷結果的信任，缺陷兒父母才放棄了終止妊娠的權利，因此缺陷兒父母只要能證明醫院的診斷過失導致了缺陷兒的出生，就能說明醫院的過失與缺陷兒的出生之間存在因果關系。第四，行為人存在過失。《侵權責任法》第57條規定，醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。診療義務的內容在《產前診斷技術管理辦法》和《母嬰保健法》已明確說明，任何有違診療義務的行為都應認定為行為人存在過失。

（二）“不當出生”侵權責任的歸責原則

我國的《侵權責任法》明確了對醫療侵權責任采取在一般情況下的過錯責任和特殊情況下的過錯推定責任。筆者認為，“不當出生”作為醫療侵權的一種，也應適用這種歸責方式，而且過錯推定原則在醫療侵權領域的適用比普通過錯原則更為普遍，也更容易達到公平公正的效果。原因是醫療領域是個專業性非常強的領域，普通人在就診過程中很難注意具體細節，并作為證明醫院存在過失的證據予以保留，如果適用嚴格的過錯責任就不利于患者權益的保護。而過錯推定責任不僅能減輕患者的舉證負擔，又不至于像嚴格責任那樣給醫院以過重的責任。然而，目前國內一些學者鑒于醫療活動的專業性和高度危險性，并常常直接關系患者的生命健康安全，積極主張醫療侵權責任應適用嚴責責任制度，不僅可以保證患者的權益得到實現，而且對醫院也有威懾作用，可以提高其服務質量。并且將醫療侵權適用于嚴格責任的做法在美國的一些地區已有成功的實踐，社會反響頗佳。如美國的維吉尼亞州和佛羅里達州，對于新生兒的腦傷害采取了無過錯賠償制度。醫生參加相關的保險，損害發生時，不論醫師有無過錯，由保險公司負責支付賠償金。不可否認，醫療責任保險制度的完善有利于分散醫療機構的執業風險，同時也能確保受害者的損害得到賠償，但就我國目前的保險制度和社會保障制度發展水平來看，適用這樣的嚴格責任制度不僅不能取得良好的效果，還很有可能適得其反，使醫院采取過度治療或防御性治療等手段，嚴重擾亂醫療活動秩序。

（三）“不當出生”侵權損害的賠償范圍

既然將“不當出生”定性為侵權損害，那么“不當出生”之訴中原告的損失就應包括財產損害和精神損害兩個部分。其中財產損害包括因生育支出的醫療費，包括安胎、產檢、生產的費用；特殊撫養費用包括治療缺陷兒殘疾的醫療費用、護理或者照顧費用、特殊的教育費用以及殘疾輔助器具費等；日常的一般撫養費用。國外的判決大部分支持賠償缺陷兒的特殊撫養費，包括治療殘疾醫療費、特殊護理費、特殊教育費等與缺陷相關的費用，而對一般撫養費和精神損害賠償金一般不予支持。在國內判決中，大多數都支持精神損害賠償。筆者認為，由醫院賠償因生育支出的醫療費、特殊撫養費和精神損害賠償金的要求應該得到支持，而一般撫養費應由缺陷兒父母自己承擔。

首先，醫療費用支出的對價是醫生進行了合理的產前診斷和事后的告知義務。醫生沒有履行或沒有正確地履行該義務，父母完全有理由要求其賠償生育醫療費用。

其次，缺陷兒的一般撫養費之所以不應得到支持，是因為撫養未成年子女本是其父母應履行的法定義務。即使產下的是健康的嬰兒，撫養其長大也必須負擔這一費用。如果在這里對缺陷兒區別對待，不僅是對缺陷兒人格價值和生命價值的貶低，同時也無理加重了醫院的負擔，對兩者都是不公平的。

篇6

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[2]易會中國醫師現狀調研報告2004年10月29日

[3]王婭妮.調查：醫療事故鑒定新華社2011年3月28日

[4]醫療糾紛處理的現狀與存在的問題北京律師協會2002年10月

[5]倪利莉郝杰趙莉祝海元，崇尚人文精神優化醫患關系中華中西醫雜志2003年七月第4卷第14期

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篇7

根據《保險法》的規定，責任保險的保險標的顯然屬于民事責任，后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責任保險的保險標的即是侵權責任。

一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險，是歷史上首次出現責任保險。1875年，英國又出現了馬車第三者責任保險，可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業生產的不斷進步，責任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的，這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現在以下兩個方面：

1、責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔，但責任保險使得侵權行為人（即投保人）的侵權責任轉嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。

2、責任保險使侵權法的損害賠償功能發生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。

從上述兩個方面出發，很容易產生這樣的疑問：責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態度？其最終結果是否有益于社會？本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。

二、法經濟學



法經濟學是用經濟學的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。簡單的來說，法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。

1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。

2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。

科斯在1960年所發表了論文《論社會成本》，被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統的（分析）方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應當如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應當做出的判斷應該是：是否應允許A損害B，或者說是否應允許B損害A？問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經濟學的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產權是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產權的初始狀態為何，市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結論：最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態就是使交易成本最小的配置狀態。科斯認為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言，物權法中的善意取得制度規定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權，而之所以如此規定，就是因為這比相反的規定更加符合市場經濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應當了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統法學的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。

三、對責任保險制度的經濟分析



假設A是侵權行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下，根據侵權法，A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現以下三種可能的情況：

1、A有能力承擔1000元的賠償數額。

2、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。

3、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。

在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的，所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A和B之間的私人成本，即只有1000元。

而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償的那部分損失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償的途徑的不同就意味著所產生的外部成本的不同，并最終導致社會成本的不同。可以從以下兩個方面來考察這個問題：(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經濟較為發達的社會之中，并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發生，其所產生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。

(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動，當然，這項經濟活動同樣要產生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。

當然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生：在沒有責任保險之前，人們為了避免自己承擔責任，會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險，由于可以讓保險公司承擔責任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發生更為頻繁，導致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫生為例，假設醫生A在其執業過程中的醫療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業責任險。根據上述結論，由于A因為投了保險，那么便會在執業過程中降低自己的注意程度，必然的結果就是醫療事故率增大。這樣一來，至少會出現以下幾種結果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫療事故率的增大，如果甲繼續根據5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫師執照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫療事故率的增大而選擇其他的醫生就醫。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。論文關鍵詞：保險；責任保險；法經濟學

論文摘要：責任保險是指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險。法經濟學是用經濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學科。從法經濟學的角度對責任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產生和發展的合理基礎，從而更加深刻地理解此項制度。

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篇8

一、過度醫療行為的定義和分類

過度醫療是指醫療機構或醫務人員違背臨床醫學規范和倫理準則，不能為患者真正提高診療價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。也可以表述為，在治療過程中，不恰當、不規范甚至違反倫理道德，脫離病人病情實際而進行的檢查或者治療。?主要具有兩個特點，一個是與道德相違背；一個是具有不必要性。

《侵權責任法》第六十三條規定，醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查?。但過度檢查僅僅是過度醫療行為的一個方面，過度醫療行為不僅包括過度檢查還包括過度治療，過度治療從專業上也可以細化分類為藥物治療、手術治療、介入治療。從《侵權責任法》上所規定的構成侵權責任的過度醫療行為來看，其認定標準應包括：醫療機構及其醫務人員違反診療規范檢查和治療以及進行不必要的檢查和治療兩種情況?。

（一）違反診療規范檢查和治療

違反診療規范包括違反醫療衛生管理法律、行政法規、衛生部規章、診療規則、操作規程和技術指南等規范文件。違反診療規范的醫療機構及其醫務人員對于所實施的不必要的檢查和治療所持的主觀態度是故意的。醫務人員在醫療活動中，出于自身的利益考慮，為了多得獎金、多拿回扣，刻意違反診療規范給患者實施了不必要的檢查和治療，便可構成過度醫療行為。但患者強烈要求做某項檢查和治療，例如因恐癌而要求做CT檢查或病毒性感冒要求開抗生素等，醫務人員勸阻無效或默許，雖然是一種過度診療，因醫療人員并不存在非法獲利的主觀意圖，并未對患者進行錯誤引導，故該行為難以認定為過度醫療行為。

在醫療活動中還有大量的醫療行為沒有成文的診療規范規定，即在專業范疇沒有具體規定該醫療行為的操作模式。但事實上，在診療活動過程中有大量的醫療活動雖然沒有成文的技術規范，但在該學科專業內卻已形成了大家公認的技術操作規范。這些行業內形成的技術操作規范也屬于診療規范。如果醫療人員在治療時，背離了該些公認的技術操作規范，其行為當然應認定為違反診療規范，繼而認定過度醫療。

（二）不必要的檢查和治療

必要的檢查和治療是指醫療機構和醫務人員按照診療規范和臨床路徑實施的檢查和治療，換言之，這些檢查和治療是診斷和治療疾病所必須的。但在診斷方面，如果患者的病情復雜，診斷上存在困難，為了鑒別診斷，有可能實施了一些與最終確診的疾病不相干的檢查，而該些檢查項目仍然應當被認為是必須的。相反，如果某一項具體的檢查和治療不是出于最終確診的目的，而是出于醫療機構或醫務人員主觀上非法獲利的故意，就是屬于不必要的檢查和治療。因此，判斷是否屬于必要檢查和治療，應當是從檢查和治療實施的目的來判斷。但有時因患方受醫療廣告、科普宣傳或其他原因，自認為某些檢查對自己的疾病非常合適而要求醫務人員實施超出其診療范圍的項目，在此情況下，也不存在醫療機構人員非法獲利的故意，無法確定為過度。因此，不能簡單地以在患者身上實施了不必要的檢查或治療，就認定是醫療機構及其醫務人員的過錯，還要分析該檢查或治療是否出于患者及其家屬的強烈要求，據此綜合認定不必要的檢查和治療是否應認定為過度醫療行為。

鑒于目前我國診療技術規范尚不完善、造成過度醫療的原因復雜，醫療行為是否“違反診療規范”或屬“不必要的檢查和治療”的認定，應當交由地市級及以上醫學會設立的醫療技術鑒定機構予以評價。在涉及專業領域的問題時，可以要求專家組出具相應的司法意見，人民法院則可以根據專家的意見，認定是否存在過度醫療行為。但是對過度醫療行為的判斷有一基本的準則，即該行為對病人的治療總體上是有利還是傷害。考慮治療過程中醫療人員的采取措施的目的何在，治療是否產生積極的預防作用，是否減輕病人的痛苦或者直接延長病人的壽命。當然在考慮醫療人員目的的同時應考慮病人的經濟能力是否能承受，心理是否能承受，治療是否充分考慮到病人的權益。

二、過度醫療行為之法律認定

（一）過度醫療收費不宜認定為不當得利

醫療活動的開展是醫生在患者的委托之下，對患者的病癥進行診斷和治療。但由于疾病的情況比較復雜，患者的身體狀況又各不相同、千變萬化，因此醫生對患者疾病的診治往往沒有固定的套路和模式可以遵循，醫生在診治過程中會有很大的自，該做什么檢查和如何治療，都由醫生根據患者的病情和醫學理論、診療經驗自主決定，在這種診療委托關系中，患方一般不會具體約定醫生得以實施的具體醫療行為的范圍，而是籠統地認為委托醫生診治疾病，以治愈患者疾病為最終的最理想的目的，為達此目的，醫生可以進行一切可能的醫療行為。

不當得利是指無法律上的原因而受利益，致他人受損害的事實。醫方實施過度醫療是雙方約定為前提的，是屬于醫方濫用了患方的授權。另一方面，醫療機構及其醫務人員在實施過度醫療的過程中，有設備、原料和人力成本的投入，其獲利與患方的財產損失并不對等，醫方的獲利一般情況下要小于患方的損失。因此，我們認為，醫療機構及其醫務人員在實施過度醫療中的收費，不宜認定為不當得利，患方不能以不當得利糾紛主張權利。

（二）過度醫療行為屬于醫方侵犯患方財產權的行為

《中國人民共和國民法通則》第一百零六條第二、三款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任?。該法第一百一十七條規定：侵占國家、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失?。《侵權責任法》規定的侵權責任的構成要素中，損害結果就包括財產損失。《侵權責任法》第二條規定，侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任，第六條規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?。這里的民事權益，就包括財產權益。

醫療機構及其醫務人員實施過度診療，由于這是沒有必要的檢查，患方沒有必要支付該費用，如果患方已經支付了該費用，就直接造成了患方的財產損失。從侵權責任構成的四個要件來看，完全符合該四個要件的要求：一是醫方存在違反法律規定的行為；二是患方出現了財產方面的損失；三是患方的財產損失與醫方的過度醫療行為之間存在因果關系；四是醫方對患方財產損失上存在主觀上的過錯。

（三）過度醫療行為屬于醫方對患方的違約行為

從民法理論上，醫療行為被視為醫療服務合同行為。所謂醫療服務合同，指醫療服務的提供方以醫學理論知識和技術、經驗及其他可調動的醫療資源，依據國家有關法律、法規、規章及診療技術和操作規程，為解決患者特定的健康問題而與患者訂立的協議?。違反診療規范的過度醫療是醫師超越了患方委托目的而實施的醫療行為，屬于醫師超越職權的行為，應當視為違約行為。

由于醫療保健范圍的廣泛性，民眾健康需求的多樣化，使得醫療服務合同的類型也呈現出多樣化和不確定性等特點。因為在合同關系中強調醫患雙方的約定，故對于患方主動要求的過度醫療、應行政指令關系鑄成的過度醫療或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的過度醫療，醫方可以免除相應的法律責任。

三、過度醫療行為認定之后，醫療機構及其醫療人員對患者的賠償范圍及醫療機構人員應負擔之法律責任的思考

（一）醫療機構對患者的經濟賠償

由于過度醫療行為可以認定為侵犯財產權的行為，那么患者因該行為進行的不必要的支出，醫療機構當然應承擔賠償責任。因此，筆者認為，在過度醫療行為發生之后，患方及其家屬可以向人民法院提起民事訴訟，要求醫療機構賠償相應的醫療費。在認定某行為系過度醫療行為之后，患者的訴請將得到支持。另外，因過度醫療行為可能對患者及其家屬造成一定的精神損害，因此對于患者因醫療機構的過度醫療行為提訟要求對方支付精神損失費或者要求醫療機構及其醫療人員進行賠禮道歉也是符合一般侵權行為的責任承擔方式的，但是建議相應機構對過度醫療行為的法律責任進一步細化，對經濟賠償、精神損害賠償進行明確的規定。

篇9

一、我國現行醫療損害賠償制度的缺陷

現代侵權法的思考方式已經從追求損害填補的中心轉為損害賠償的分散。而我國現行醫療損害賠償制度及風險分擔救濟途徑不足，體系尚未建立。主要表現為：

第一，單一的侵權責任法填補損害功能很難保障受害者獲得實際賠償。填補損害基于公平正義，在于使受害人獲得實質、完整的填補。目前我國醫療損害賠償也主要通過侵權法救濟方式來實現，故醫療損害賠償責任承擔者(醫療機構)的賠償能力會直接影響到受害人的受償結果。其原因在于我國目前侵權責任制度設計上的局限性，即對損害填補制度單一，既不能完全保障受害者獲得賠償，也無法分散醫療機構所應承擔的醫療損害賠償責任以及受害者的醫療風險損害。

第二，醫療機構性質及法律地位不同，患者受到損害后索賠的難易程度不同。我國現存的多種醫療機構因其設置主體以及是否營利的性質不同，給付能力也大相徑庭。雖大多數醫院對醫療損害都以其自有資金給予賠償，而大部分醫療機構屬于公立、公益性非營利組織（2009年3月17日國務院的《關于深化醫藥衛生體制改革的意見》明確指出公立醫院要遵循公益性質和社會效益原則。），其承擔醫療損害賠償責任的能力受到限制，其他醫療機構規模及經濟實力差別較大，很難實現對受害人的公平救濟。

第三，侵權法預防功能的有限性，使對醫療損害事件發生的預防作用明顯不足。傳統侵權法中預防功能僅是損害賠償功能的“反射功能”，具有間接性，盡管損害預防勝于損害補償，但因受多種因素影響，預防功能均受有限制[1]。醫療行為固有的侵襲性和高風險性、對人和疾病認識的有限性及患者的個體差異性，使醫療損害的發生難以避免。若科以醫療機構的責任過大，會抑制醫師探索新醫療技術，轉而采取防御性醫療措施或干脆放棄對損害的預防，其結果不堪想象。

第四，醫療機構難以承擔因風險及不確定性因素所致損害而產生的損失，又缺乏合適的分擔途徑。依侵權法的責任自負原則，醫方對其醫療侵權行為應依法承擔相應的賠償責任，以填補受害人所受損害。但現階段醫療體制下，完全由侵權人(醫療機構)承擔全部損害賠償責任確實不公。實踐中，一些醫療損害賠償案件的高額判賠脫離了不同性質的醫療機構及其收費特點。這種給付方式造成醫方利益的損害，又欠缺分擔途徑，明顯降低了醫療機構創新的內在驅動力，不利于醫學技術發展。

第五，醫療保障制度存在諸多缺陷，患者面對醫療風險無任何承受能力和保障。現階段醫療保障存在諸多缺陷，如城鎮職工和居民基本醫療保險與醫療需求之間差距較大，商業醫療保險發展很慢；農村基本合作醫療保險基金的“人頭”繳費方式有失公平；獲得貧困人口醫療救助困難；醫療保障制度缺乏規范化和法制化等等[2]。這些缺陷直接影響到患者面對醫療風險的承受能力。

綜上，醫療傷害和風險的損害賠償及補償問題，不僅事關醫患雙方之切身利益，且直接影響醫患關系的和諧及社會秩序的穩定。故通過社會化風險分化制度達到填補損害和轉移風險的雙重目的，具有重要現實意義。

二、醫療損害賠償社會化分擔的法理分析

(一)社會化分擔的理論基礎

傳統侵權法是由個人承擔風險，損害賠償最初只在當事人之間分配，采取的是損失移轉方式。進入現代高風險社會個人承擔風險的能力非常有限，如何應對風險已成為現代社會需要解決的重大問題。現代侵權法已由損害分散的思想逐漸成為侵權行為法的思考方式，認為損害可先加以內部化，由創造危險活動的企業負擔，再經由商品或服務的價格功能，或保險(尤其是責任保險)加以分散，由多數人承擔。其優點：一為使受害人的救濟獲得較佳的保障，二為加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產。此所涉及的，除加害人和受害人之外，尚有社會大眾，尋找有能力分散損害之人[1]。換言之，是將集中在加害人身上的損害賠償通過一定的途徑向多個人乃至整個社會分散，是集體化、社會化的損失分擔方式。可見，現代侵權法其所關心的基本問題并非是加害人行為在道德上應否非難，而是加害人是否具有較佳之能力分散風險[3]。故現代侵權法在追求損害填補的同時，更加關注損害賠償風險的分散，思考尋找那個在經濟上最有能力將損害的費用加以分散的人。對于高風險的行業和職業而言，具備一定的風險分散機制是至關重要的。

依侵權法損失填補機制，醫療機構應承擔因醫療過失所致的損害，因醫療意外以及并發癥等無過失醫療行為所致的損害則由患者自己承擔。但醫療行業仍有許多不可預防甚至無法預見的風險，醫方即使盡到注意義務也無法防止和避免其損害的發生，若由患者獨自承受必使患者身心俱損。故依侵權法損害分散的思考方式，尋求醫療損害風險分散機制不僅必要而且可行。

損害的分散需要一定的連接點，處于連接點上的當事人就會成為法律上損害的承擔者，而該承擔者可繼而實現其分散損害的可能性，通過一定途徑將損害進一步分散出去[4]。與傳統侵權法不同，現代侵權法所承擔的損害賠償功能不再是侵權法的專利，相反，保險法等在很大程度上侵蝕或增加了侵權法的功能[5]。事實上侵權行為法本身卻無法直接實現損害的分散，真正能夠將損失分散的制度是市場經濟本身以及其他法律制度如責任保險制度等。因此，構建醫療損害賠償分散救濟體系，必須厘清侵權法與其他關聯部門如社會保障法、保險法等的交叉、補充抑或并行關系，發揮各自的不同功能，并能在分散救濟途徑方面相互接軌。

(二)分擔模式間的相互關系

1。醫療侵權責任與保險

現代風險社會給侵權法帶來的沖擊突出表現為傳統侵權責任的自然人、過錯和不法三個基本要素，過渡為現代侵權責任中的企業、合法的危險活動和可保險性三個基本要素[5]。雖然保險法與侵權法各自獨立，法官在認定加害人侵權責任時并不考慮保險因素，是否具有保險并不能成為免除侵權責任的事由，即所謂侵權責任與保險區分原則。但保險從產生之初就與侵權責任有著密切聯系，特別是責任保險的興起，對侵權法產生了深遠的影響，保險與侵權法的發展具有相互推動、促進的作用。侵權責任的擴張和加重，催生和促進了保險特別是責任保險的發展；而保險的發展和運用，使被保險人因風險損失得以通過成本外化的方式轉移給保險人承擔，敢于面對更多的危險活動，促使侵權責任采用較嚴格的歸責原則。正如Fleming教授所言，“責任保險對侵權行為法的發展關系屬一個隱藏的說服者。”[6]另一方面，保險也對侵權法的預防功能產生影響。被保險人損害風險讓渡給保險人承擔，使被保險人對損害后果不再有“后顧之憂”，但也導致其缺乏積極防范損害后果發生的激勵，減弱了侵權法的預防功能。當然，作為專業的風險控制與防范機構，保險公司會通過風險區分，重新形成激勵機制并促使被保險人提高注意程度，轉而又提高了侵權法的預防功能[7]。

醫療侵權責任的認定自然也不以是否保險為要素。醫療損害的高額賠償使醫療侵權人負擔加重，通過保險特別是醫療責任保險將損害分化給保險人，保險人再通過其他被保險人繳納保費將損害分散給社會大眾，充分發揮了保險于侵權責任法填補功能之外的損害分散功能。作為受害人的患者通過自身具有的社會醫療保險和商業醫療保險，同樣可以將醫療損害分化甚至消弭于保險的損害分散功能中，而且相較侵權責任的認定而言較為簡便，因而保險使患者更容易獲得損害救濟，侵權責任的救濟途徑自然減少。

2。醫療侵權責任與社會保障

社會保障來源于社會福利國家思想，以社會連帶主義法哲學為基礎，采取集體風險分擔和無過錯的法定損害賠償的方式，從法律經濟分析來看，其事故管理成本遠遠低于當事人之間損害求償所發生的成本，而賠償能力卻遠遠大于侵權法所提供的救濟范圍[7]。當今社會保障法的突出特點是以國家福利為主，國家、企業、個人共建的多支柱社會保障體制，其貫徹公民權利保障、國家責任、社會伙伴參與責任以及公平與效率相結合的基本原則[8]。原則上，當人們遭受人身損害時應優先適用社會保障救濟途徑，只有在法定的社會保障救濟不能填補受害人損失時，特別是精神損害賠償時，受害人才能通過侵權法損害賠償功能進行救濟。可見，社會保障為人們的社會生活風險提供了強有力的國家保障。在醫療服務領域，患者遭受醫療損害時，應優先運用法定社會醫療保險如公費醫療報銷、職工或居民醫療保險等救濟方式填補，不足部分才能依據侵權法有關規定，通過主張醫療侵權人的損害賠償責任實現損失彌補。因此，社會醫療保障制度越完善越發達，侵權責任救濟功能就越減弱。

3。醫療侵權責任在醫療損害賠償或補償體系中的作用

目前各國醫療損害賠償救濟大體分為公法救濟和私法救濟兩類，社會醫療保障如社會醫療保險、醫療救助以及醫療福利屬于公法上的救濟，而侵權損害賠償以及商業醫療保險則屬于私法上的救濟。對醫療責任保險多數人認為屬于商業醫療保險的范疇，筆者對此持有異議，理由是當醫療責任保險采用自愿投保時，可以作為商業保險來看待，但倘若國家將其納入社會保障法范疇采取強制保險時，就不再是單純的商業保險了，增加了公法干預的色彩。此時醫療責任保險制度兼具公法救濟和私法救濟功能。總之，醫療損害賠償的有效分化需要公法和私法救濟“雙管齊下”，相互協力，單靠侵權法無法解決醫療損害與風險的損害問題。

需要強調的是，不論是保險還是社會保障，即使其救濟功能再強大，終究不能替代侵權責任法的本質功能。其一，侵權法的認定責任功能于保險法和社會保障法所不能為。醫療保險及社會保障制度雖增強了損害賠償能力，但當需要實施代位求償制度時，卻無法自己實現責任認定，還需依靠侵權法以最終實現責任的認定。醫療責任保險的救濟方式中更以認定是否屬于醫院及醫師責任為保險人承擔損害賠償分散責任之條件。其二，侵權責任對于精神損害的賠償功能于保險法及社會保障法所不能為。醫療保險及社會醫療保障制度還無法填補受害人所受的精神損害，最終還需受害人依侵權責任法從受害人處獲得救濟，侵權責任的承擔依然擔任著損害填補與矯正正義的重要角色。因此，醫療侵權責任的承擔不應是填補醫療損害的唯一制度或主要制度，而應與其他損害賠償救濟制度共存，發揮各自不同的損害賠償補償功能。

三、醫療損害賠償或補償社會化分擔的比較法考察

目前，許多國家或地區建立了較為完善的醫療損害分擔救濟體系，對醫療損害賠償責任，普遍采用醫療責任保險方式進行分散；對于國民(患者)醫療費用及醫療風險損害，則通過社會醫療保障和商業醫療保險來解決；少數國家同時建立了利用政府力量的無過失補償制度。

(一)醫療責任保險

醫療責任保險屬于職業責任保險的范疇，是醫療損害賠償社會化分散的典型方式，許多國家已將醫療責任保險列入其法定的責任保險范圍。

美國采用自保型醫療責任保險模式，對醫療機構和醫務人員實行強制醫療責任保險。由醫療機構或醫師協會向保險公司購買醫療風險保險，由保險公司承擔處理和賠償的責任[9]。原因在于美國醫師為自由職業者，具有獨立負擔保險費用并承擔賠償的能力。英國醫師責任保險分兩種：一是政府投保型的商業保險。英國醫療服務屬于福利性質，醫院和醫師的醫療責任保險費用由政府支付，醫療損害賠償費用由保險公司支付，實際上屬于一種社會保障制度。二是醫師互責任保險，主要由醫師維權聯合會，醫師保護協會和國民醫療服務訴訟委員會三個機構提供，提供包括責任保險、咨詢、辯護及承擔辯護費用和責任賠償在內的全方醫療服務[10]。日本是行業組織投保型醫師執業保險的典型代表。法律并不強制醫師參加職業責任保險，主要由日本醫師會為其會員醫師提供職業責任保險，另外還有些商業機構銷售職業責任保險給個體醫師[11]。

我國臺灣地區則采用“醫院綜合責任保險”，其承保范圍既包括醫方因醫療過失導致的賠償責任，且擴及到醫療機構的公共意外責任，如建筑物、電梯、儀器或其他設施，因設置、保管、管理有缺陷或使用不當而發生之意外事故以及供應之食物飲料缺陷，而發生之意外事故[12]。這種保險適合于我國大陸就職于各類醫療機構的醫師。

(二)社會醫療保障和商業醫療保險

社會醫療保障和商業醫療保險制度主要用來分散患者所受醫療損害的風險。德國一直推行強制性社會醫療保險制度，法定醫療保險是其主體部分，其醫療保險基金主要由雇主和雇員繳納，政府酌情補貼。私人醫療保險作為補充，保障公職人員、私營業主和高收入人群的醫療需求[13]。瑞典醫療保險亦稱健康保險，患者均有資格領取由地區社會保險局支付的“醫療費用補助”。其醫療保險基金來源于雇主、雇員和政府三方分擔的費用[14]。英國實行全民醫療保險，醫療費用由國家稅收的醫療基金和強制性社會保險費和個人掛號費及少量處方費、醫療費等構成，全體公民免費接受醫療服務[15]。美國實行醫療市場化，其醫療保險主要通過大部分私立醫保險和小部分政府醫療計劃來實現的，政府提供的公立醫療保險范圍很小[16]。但今年3月通過的醫療改革法案，將95%的美國人納入醫保覆蓋范圍，這是美國歷史上第一次將醫保覆蓋幾乎所有公民[17]。

綜上，幾乎所有的發達國家都擁有全民醫療保險模式，政府將醫療服務作為確保的消費項目提供給全體公民，醫療服務設施部分隸屬于政府，部分隸屬于私立機構或個人，醫療費用的支付大多數由第三者(政府)負擔，政府通過稅收或企業雇主和雇員出資的渠道解決經費問題。這種全民醫療保險制度目前得到了肯定和推廣，也是分散和減輕人們醫療損害風險的有效手段。此外，各國都針對貧困人群以醫療救助制度或其他保障形式來保障其健康權以及醫療風險的分散，其資金大部分來源于政府，社會捐助和慈善機構也提供一些醫療援助。

(三)無過失補償制度

目前世界上比較成熟的無過失補償制度有瑞典的病人賠償保險制度、新西蘭的全民意外傷害補償制度以及美國的Vir-ginia州因生產所致新生兒腦神經傷害補償制度。

瑞典于1975年開始實施的病人賠償保險制度，與傳統侵權責任并存，構成對醫療傷害賠償與補償的雙軌制。該保險是對重大醫療傷害給予賠償的意外險，當屬無過失保險[14]。

新西蘭是目前世界上唯一對人身傷害意外事件采取全面無過失補償制度的國家，但與瑞典不同，該意外傷害補償制度涵蓋范圍廣泛并非只適用于醫療意外事故賠償，且與侵權責任制度是相斥的，采取補償單軌制，即受害人盡可能由補償制度獲得賠償，而無法依照傳統侵權損害賠償責任向法院主張[18]。

美國1987年Virginia州“因生產所致新生兒腦部傷害無過失補償法”確立了適用范圍更為狹窄的醫療無過失補償制度，其限于產科醫院及醫務人員因生產所致新生兒腦神經之傷害。補償范圍上還要求補償的是實際醫療上必要且合理之醫藥費及康復保健費，但應扣除任何受害人得以自其他之醫療保險或救助系統得到之醫療及康復保健補助費[19]。

我國臺灣地區“衛生署”于1988年6月30日制定“預防接種受害救濟要點”，也屬于一種無過失補償制度，其目的在使因預防接種而導致嚴重疾病、殘障、死亡者能夠迅速獲得救濟[1]。

綜上，醫療損害賠償的分擔問題已在世界范圍內引起關注并通過采取多種途徑的混合填補和分散制度，其中也不乏體現出一些共性因素，如醫療責任保險制度以及社會醫療保障制度等，其根源在于各國大都要面對日益增多的醫療傷害和醫療糾紛案件。因此，比較借鑒外國成熟的立法和實踐經驗，對構建我國醫療損害賠償的社會化分擔體系起著重要的參照作用。

四、我國醫療損害賠償社會化分擔體系構建

筆者認為，應在發揮侵權法損害填補功能的同時，設計其他損害分散制度與之協力配合，構建我國醫療損害賠償社會化風險分散體系。

(一)建立強制醫療賠償保險制度

實踐證明，保險是最有效的風險轉移制度。強制醫療損害保險制度理論上通過找到保險和侵權責任的契合點，發展和完善了侵權行為法理論。要使醫療賠償保險發揮其應有的損害分散功能，必須完善現行的醫療責任保險制度，建立醫療責任保險和醫療意外保險制度，并實行強制保險。

1。強制醫療責任保險。即將現行的醫療責任險完善后，要求醫療機構及其醫務人員強制購買。對因醫方侵權行為造成受害人基本醫療服務項目內的損害，適用全面、限額賠償原則，屬非商業性保險；基本醫療服務項目以外及醫患雙方有特殊約定的基本醫療服務項目的損害，適用全面、全額賠償原則，由商業性保險公司運作，屬于商業性保險[9]。

對其保險資金來源，筆者認為應區分營利性和非營利性醫療機構而采取政府投保和自保相結合的方式，非營利性醫療機構的保險費，由政府作為主要承擔者，醫療機構及其醫務人員負擔較小比例，既利于醫療損害賠償的有效分散，也不會加重其經濟負擔。營利性醫療機構則采取醫院和醫務人員共同繳納保費的方式，醫院可以通過醫療服務產品將保險費分化給其他社會個人。強制責任保險作為公益性保險，國家有必要對其運行進行適當干預，如確定責任限額、保險范圍、費率等，以真正發揮其彌補損害、化解風險的功能。還可借鑒英國醫師互責任保險模式，由醫療行業協會等非營利性組織負責，其成員繳納會員費或接受社會捐助，作為醫療責任賠償基金，會員因醫療過失產生損害賠償時，由該組織給予賠償。這種模式可促使醫院和醫生加強自律，發揮行業監管的積極作用。

2。醫療意外保險。實踐中法院常適用公平責任原則判決醫方向患者補償一部分因醫療意外造成的人身損害，將醫療意外的風險分配由醫患雙方共同承擔。雖有法律依據但效果卻不盡理想。故筆者認為，可以通過強制醫療服務提供者和接受者購買醫療意外保險，有效分散醫療意外所致的損害風險。保險資金來源可采取政府、醫療機構及其醫務人員、病人、社會團體多渠道籌集，對醫療意外損害的賠償應適用限額原則，不應適用于精神損害賠償。

(二)建立無過失補償制度

反對無過失補償制度者認為，“即使于無過失補償制度下毋需顧慮醫療供給者有無過失，仍須判斷醫療行為與病患所受損害間有無因果關系，而此一因果關系的判斷與過失責任下過失的判斷相同困難，因此，實行無過失補償制度亦不見得能真正減少訴訟或行政上花費。然若放寬無過失補償制度之因果關系的認定，則無過失補償制度可能淪為一般社會保險，致無過失補償制度將為所有醫療所無法防止或治愈的傷害、死亡負賠償責任，愈益加重社會大眾的負擔。”[20]筆者認為，這一觀點過于悲觀。無過失補償制度旨在解決患者因醫療行為遭受損害迫切需要得到賠償，但無法通過侵權救濟、醫療保險等獲得的情況下，國家通過補償基金等模式予以及時補償。因為在現代風險社會，醫療損害已不再是醫患雙方當事人之間單純的風險分配問題，而是整個社會所面臨的共同風險，倘若由個體成員單獨面對無疑有失公平，而國家作為保障個人生活安全義務的承擔者，有義務在國民遭遇醫療風險時“挺身而出”。該補償雖無需考慮醫療服務者的過失，但補償范圍應是醫療行為所致的、可避免的損害，而非醫療風險所致。故無過失補償制度本質上應屬于國家承擔的一種社會責任。

(三)完善醫療保障制度

我國現有的醫療保障體系具有一定的局限性，患者面對疾病所生之損害及費用的承受能力明顯不足。筆者認為應建立和完善多層次醫療保障體系，針對不同人群、不同地區，采取不同的醫療保障形式，構建以全民醫療保障為基礎、基本醫療保險制度為主體、補充醫療保險制度(公務員醫療補助、大病補充醫療保險、互助醫療基金、商業醫療保險、老年醫療保障)為延伸、醫療救助制度為托底的“四位一體”醫療保障體系。多層次醫療保障體系中的每個層次都應有特定的覆蓋對象、籌集資金標準以及該層次醫療保障制度建立的目標和職能。

總之，醫療損害賠償補償的分擔應是多階層賠償和補償體系相互協力，共同作用的有機體系。在該體系建立初期，以侵權法填補損害功能為主要分擔途徑，隨著社會經濟的發展，這一分擔體系也將隨之改進，侵權法損害填補功能會逐漸減弱，醫療保障制度的損害分散功能將日益增強，但始終是各種制度相互配合，公平有效配置社會資源，使受害人獲得更加公平、合理、有效的補償。

注釋:

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[2]荏苒，黃志強。中國醫療保障制度發展框架與策略[M]。經濟科學出版社， 2009。 12-20。

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[5] [德]布呂格邁耶爾。中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由[M]。北京：北京大學出版社， 2009。 32， 30。

[6]轉引自王澤鑒。侵權行為法第一冊[M]。北京：中國政法大學出版社， 2001。 9。

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[8]趙立新。德國日本社會保障法研究[M]。北京：知識產權出版社， 2008。 5。

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[11]楊帆，劉茜，等。日本的醫療責任保險制度及對我國的啟示[J]。醫學與社會， 2008， (10)： 53。

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[17]楊曉。美國醫改方案險過關創45年來最大變革[N]。北京青年報， 2010-03-23(A15)

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1注意義務的定義

侵權法上的注意義務又稱勤勉義務，屬于侵權行為的范疇，是確定過失責任的基石，在過失侵權行為法中居于核心的地位。在世界各國的立法中都采納了注意義務的思考模式，主要有兩種模式：一是以德國和日本法為代表的相對主義行為模式；二是以法國為代表的嚴格注意義務確立模式。前者認為，注意義務有兩個不同的視角，即“法律要素”和“事實要素”。

“法律要素”是指，法官必須在特定的情形下進行裁判，該被告是否對特定的原告以及其侵權行為所產生的特定的損害結果承擔法定義務。而注意義務的“事實要素”是指，事實上個案中的特定環境和具體的案情中被告是否違反了該注意義務。在德國和日本一般注意義務是由具體的判例中產生出來的，任何人都有采取一切必要和適當的保護措施的義務。而另外一種是以法國為代表的高度嚴格注意義務的確立模式，我們會看到注意義務的承擔前提是高度嚴格的制定法。“注意義務”（Duty of Care）是英美侵權法中的一個核心概念，是構成過失侵權的靈魂。現代過失侵權行為法發端于19世紀早期，然而，在英國，直到1932年單格納訴史蒂文孫（Donghue vStevenson）案之后，普通法才正式形成了一般、抽象的注意義務的概念，同時也提出了“注意義務”的原則，該案法官Atkin在案件的判決中說：“過失是一種被告違反其對原告所應給予的注意義務。”對于注意義務，大法官阿特肯（Atkin）認為，“你必須采取合理的注意來避免你所能合理預見到的可能會給你的鄰居造成傷害的行為或者疏忽。” 因此，“注意義務”原則也被稱為“鄰人原則”。但是，部分學者對此持有否定的態度，認為注意義務是普通法系過失侵權中的特有定義，在我國的法律中引用“注意義務”的概念是不必要的，“注意義務”在我國實無用武之地。

2專家的注意義務定義

現代侵權法上中專家的注意義務占有很重要的位置，是認定行為人的行為是否應當承擔侵權責任的標準。這種特殊的注意義務，由于行為人處于某種特定的環境、身份、職業而產生了特定的義務；它與一般注意義務有相似之處，又具備很多獨有的特征[2]。

現代科技的發展為人類生活帶來極大的便利的同時，也隨之帶來了一些新社會現象和社會問題。比如：高速公路，高速鐵路網的建成使得交通極大便利的同時也使交通事故變成了天天都在發生著的現象；現代醫療進步的同時使得人們放棄了舊有的醫療習慣，雖然很多疾病得到了救治，但是，也產生了大量的醫療糾紛；當核電站的建立為人們提供了高效，清潔的能源基地時，核污染、核泄漏事故的發生對人類生活帶來的負面影響遠遠超出了它所帶來的好處。

在我國，執業醫師涉訴案件呈逐年上升的趨勢，其次為注冊會計師、律師。他們與建筑師、資產評估師、鑒定人等職業一樣，都是其所在職業領域里的專家。我們知道，隨著社會分工日益精細，人們在處理特定的事務中，基于專業知識、能力、經驗和資格等原因，需要經常求助于有特定專業知識和技能的專家，由于這些人受過專業訓練并經過嚴格的選拔程序獲得國家頒發認可的執業資格，從而獲得社會廣泛的信賴。

然而，近年來發生一系列的專家侵權訴訟案件告訴我們，專家執業過程中可能導致他人受到損害，作為致害人的專家可能承擔的法律責任有刑事責任、民事責任和行政責任；在民事責任構成要件中，除了故意侵權之外，還存在著過失侵權。在過失侵權責任的構成上，英美法普遍使用專家是否盡到“注意義務”為過失的標準。而注意義務在理論上存在主觀標準和客觀標準之分，在實務中存在法律標準和行業標準之別。由于我國《民法通則》對注意義務的認定標準沒有作出明文的規定。因此，本文從醫生過失侵權的視角，對專家注意義務作出初步的梳理和闡釋，借以管中窺豹。

侵權法對行為人違反合理注意義務而給他人帶來的損害給予補償。同時，也希望通過此類立法的完善為行為人，及其各類專家們提出最低限度的行為要求。以此保證社會經濟的健康發展，保證人類社會道德文明程度的提高。

3我國侵權法上專家的注意義務中醫生的注意義務

31醫生的注意義務概念

最早期對醫生的注意義務的概念做歸納的國家是日本。日本法院在昭和三十六年（1961年）對一起因輸血而感染梅毒的案例判決中這樣寫道：醫生的職業特性是對人的生命健康進行管理的工作，在工作的過程中，必須對他人的生命健康安全負“最善”注意義務。隨后對何為“最善”做了進一步的解釋說明：醫方對于患者的疾病有盡到“萬全”注意的義務[3]。該“萬全”的注意義務必須要結合各方面的考量，包括：醫學知識，診療常規，診療經驗，診療技術等。多方考量后制定出對于患者而言危險性最小，醫療效果最大化的方案進行治療。這應當被作為最早的，有關于什么是醫生的注意義務的法律表述。

在我國目前的法律規定中沒有對什么是醫生的注意義務給出明確的規定。學者們對于什么是醫生的注意義務主要有兩種觀點：第一種認為，醫生的注意義務是指醫方在整個治療過程中必須具有謹慎、關心、責任心，避免患者的危險和損害。第二種認為，醫患雙方實際上是一種醫療委托合同關系，醫生的注意義務是在接受了這種醫療委托行為時具有的，預見醫療行為后果和避免醫療損害事實發生的義務。不管是哪一種觀點，其最終的目的都是在于避免患者的生命健康權，由于醫方的疏漏而造成損害。

32侵權法上醫生的注意義務的特征

醫生的注意義務和一般注意義務相比較，主要具有如下的特征：

第一，如果行為人違反一般注意義務，通常情況下，可以通過賠償來彌補行為人所受到的損失，而醫生的診療行為，由于直接作用于患者的身體，所以，通常情況下，診療行為具有不可逆轉性。無法通過賠償來彌補患者心身所受到的傷害。

第二，醫生的注意義務具有動態性。由于醫療技術水平的提高和科技的高速發展，各種醫療器械、藥物制劑、治療手段都在發生著日新月異的變化。一成不變的法律法規的規定遠遠不能滿足需要，所以，需要醫生的注意義務的規定具有動態性，只有這樣才能為法官公平的審判提供合理的事實和法律依據。

第三，醫生的注意義務具有技術性和論理性。醫生的醫療行為具有技術性，這種診療技術是指，按照醫療操作規范和醫學知識反復實踐，檢驗后得出的，可以用于患者的一套正規的醫療操作流程。比如：輸液，抽血等醫學技術。論理性是指醫生的行為必須符合法律規定的醫療道德。比如：我國《母嬰保健法》中規定，醫療人員必須對患者的信息進行保密[4]。

第四，醫生的注意義務具有概括性。在我國古代就有“藥醫有緣人”的說法。這也說明了診療行為的特點具有多樣性。個人體質的差異加上診療手段的多樣性，決定了不能制定細化的醫生注意義務的標準，只能根據國情，根據現有的醫療技術水平制定出概括性的、抽象性的原則。這也使得理論界對醫生注意義務的概念的界定非常的困難。

33侵權法上醫生的注意義務的作用

醫生的注意義務的設定在我國“醫鬧”頻發的今天頗具現實意義。醫療糾紛的發生很大程度上是因為醫生的責任不明晰，而造成了醫方和患方的矛盾。如果該問題一直得不到解決，勢必會限制我國醫療事業的發展。最終的受害者，無疑還是患者。所以，醫生的注意義務的作用非常的明確。

第一，有助于規范醫生的診療行為。法律規范是規范人們行為的一種最有效的形式，由于法律規范具有強制、預測、指引等作用，所以，通過設定法律規范規范醫學領域中醫生的行為可以使醫生的診療行為的規范化得到最大限度的保障。其次，法律規范的公示作用有利于公眾查閱、更好地理解醫生的診療行為是否符合規范性的標準。除此之外，還能夠提醒醫生本人，如果不按照診療規范對患者進行診療活動，將要承擔怎樣的法律后果[5]。

第二，有助于調整醫方和患者之間的利益平衡，調整我國各地區之間的醫療差距。從侵權行為法的立法本意出發我們可以看到，侵權行為法旨在平衡被害人和侵權行為人兩方的利益。醫生的注意義務的設定也不例外，為什么我們國家目前還沒有對醫生的注意義務做出細化的規定，其中一個最主要的原因，就是因為不知道怎樣平衡醫生的診療行為的行為自由與更好的保護患者之間的利益平衡。但是，像現在這種“睜一只眼，閉一只眼”的立法狀態，無疑是激化了醫患雙方的矛盾。很多利益真正受到侵害的患者的利益沒有得到應有的保護，而一些按照診療規范醫治患者的醫生，卻有可能因為患者家屬的無理取鬧受到傷害。

醫方的診療行為由于直接面對的客體是人的身體、精神，所以，具有其特殊性。客觀化的醫生的注意義務的出臺對于保護醫方正常的診療行為，提高醫生的診療積極性具有非常重要的作用[6]。診療行為本身的客觀化程度是遠遠大于主觀化程度的，同時醫生的注意義務客觀化標準的建立，對于建立健全我國的醫療體系、醫療制度以及縮小我國各地區之間的醫療差異也具有非常重要的作用。

第三，為醫療過失行為的認定提供客觀化的標準。根據我國《侵權責任法》的規定，目前我國醫療侵權責任的認定通常采用的是“四要件說”，也就是說，當醫生的診療行為主觀上有過錯，行為上違反了醫生的注意義務，造成了患者的損害事實的發生，且患者的損害事實的發生與醫生的診療行為之間具有因果關系時，醫方需要向患者承擔相應的賠償責任[7]。

由此可知，我國對于醫療過錯責任的規范原則取用的是過錯責任原則。而醫生在進行診療行為時主觀上是否有過錯，只能從其行為來做出判斷。所以，醫生的注意義務制度客觀化標準的建立是必不可少的。認定醫生是否在進行診療，患者在事實上是否有損害后果的發生都是很好判斷的，在醫療糾紛中最難判斷的一點就是，醫生的診療行為在主觀上是否有過錯。而主觀上是否有過錯是我們一般人無法判斷出來的，所以，只能借助客觀化的行為標準對外化的行為做出判斷，從而推斷出行為人的主觀心理狀態，即主觀上是否有過錯。

參考文獻：

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[2]張民安過錯侵權責任制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002：299

[3]曾世雄民事損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2003：123

[4]王岳對臨床護理中醫療侵權行為的法律思考[J].中國護理管理，2004（1）

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雖然違約責任和侵權責任具有同一性,但這種同一性具有很大的相對性,這也正是兩種責任相互對立的基礎。如果說違約責任和侵權責任的同一性導致了一種違法行為并存兩種責任的可能性,那么違約行為和侵權行為的對立和差異則進一步造成兩種責任的沖突。

二、產生違約責任與侵權責任競合的情形

只要存在合同關系,就有可能產生違約責任與侵權責任競合的現象,具體情形如下:

第一,合同當事人的違約同時侵犯法律規定的強行性義務。如保護、照顧、通知、忠誠等附隨義務或其他不作為義務。而在某些情況下,一方當事人違反法定義務的同時又違反了合同擔保義務,如在買賣合同中,出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標的物于買受人并致其受到損害的,出賣人依合同法規定應負違約責任,依侵權法應負致買受人的人身、其他財產損害的侵權賠償責任,從而發生責任競合現象。又如,在租賃合同中,因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財產損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時,均可產生違約責任與侵權責任的競合。

第二,在某些情況下,侵權行為直接構成違約的原因,即所謂侵權性違約行為。如保管人以保管合同占有對方財產并非法使用,造成財產毀滅損失,這是一個方面;另一方面違約行為也可能造成侵權后果,即所謂的違約權行為。如客運合同或貨運合同中,經常出現違約責任與侵權責任競合問題。我國《合同法》第302條規定:“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成或者承運人證明傷亡是旅客故意,重大過失造成的除外。”第311條規定:“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任,但承運人證明貨物的毀損,滅失是因不可抗力,貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人,收貨人的過錯造成的,不承擔損害賠償責任”。對于上述承運人違反運輸合同義務的行為,如因其過失而發生,也同時構成侵權行為。

第三,不法行為人實施故意或重大過失侵犯他人權利并造成他人損害的侵權行為時,如果加害人和受害人之間事先存在合同關系的,那么加害人對受害人的損害行為,不僅可以作為侵權行為,還可以作為違反了事先約定的合同義務的違約行為對待。如對醫療事故,依醫療合同規定,醫院或醫務人員應負違約責任,因提供醫療服務的一方有義務注意不因其過錯發生醫療事故,否則即違反合同義務;而依侵權法規定,應負醫療事故的侵權責任,因過錯發生的醫療事故侵犯了他人的人身權。

第四,一種違法行為雖然只符合一種責任要件,但是法律從保護受害人的利益出發要求合同當事人根據侵權行為制度提出請求和提訟,或將侵權行為責任納入合同責任的適用范圍。如保管合同中,保管人因過錯行為致保管物損害,依保管合同應負違約責任,因為保管人違反了妥善保管的義務;依侵權法規定,保管人因過錯毀損他人財產,應負侵權損害賠償責任。

三、違約責任與侵權責任競合的處理方式

目前,從世界各國的立法和判例來看,在處理違約責任和侵權責任的競合方面,主要有三種處理方式:一是以法國為代表的禁止競合制度。在這種制度下,合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為,只有在沒有合同關系存在時才產生侵權責任,因此不存在競合問題;二是以德國為代表的允許競合和選擇請求權制度。在這種制度下,合同法與侵權法不僅適用于典型的違約行為與侵權行為,而且共同適用于雙重違法行為。受害人基于雙重違法行為而產生兩個請求權,受害人可以提起合同之訴,也可以提起侵權之訴。如果一項請求權因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權。但是,受害人的雙重請求權因其中一項請求權的實現而消滅,無論如何不能使兩項請求權均實現;三是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。在這種制度下,受害人可以選擇提出一個請求,如果敗訴后不得以另一個請求再訴。

(一)當事人可以隨意選擇一般處理方式。我國《合同法》第122條確認了責任競合制度,充分尊重了當事人的處分權,并在絕大多數情況下,因受害人會選擇對其最為有利的方式提訟,從而能夠使損失得到充分的補救。根據我國《合同法》第122條的規定,在違約責任與侵權責任競合時,若受損害方選擇了違約責任,就必須放棄侵權責任,反之亦然。那么,這就有可能導致當受損害方選擇違約責任后,人身損害得不到充分的賠償,比如被撫養人生活費、殘疾賠償金、死亡補償金、精神損害賠償等,在違約訴訟中無法得到支持,因為違約只賠償經濟損失;相反,若受害方選擇了侵權責任后,違約責任可能得不到充分的支持,比如違約金、繼續履行等請求在侵權之訴中無法得到支持。這就說明,合同法雖賦予當事人以選擇權,但有時無論如何選擇,當事人的合法權益都不能得到充分的保護。

(二)當事人不能隨意選擇特殊處理方式

1、因不法行為造成他人人身傷亡和精神損害的,當事人之間即使存在著合同關系,也應按侵權責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救。

2、如果雙方當事人事先存在著合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,侵害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人間又無合同關系存在,應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。

3、在責任競合的情況下,如果當事人事先通過合同特別約定,雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任,則原則上應依照當事人的約定處理,一方不得行使侵權之訴的請求權。但若合同關系成立后,一方基于故意和重大過失,使另一方遭受人身傷害或死亡,則仍應承擔侵權責任。

4、如果法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時,則應依法律規定合理地確定責任。如在無償保管合同中,如因保管物丟失的,則不宜讓保管人承擔侵權責任。

5、如果合同中存在免責條款且這些免責條款依法有效,則不能因當事人免除了違約責任而要求其承擔侵權責任。

四、違約責任與侵權責任競合的法律完善

我國合同法規定的責任競合制度只允許受害人就違約責任和侵權責任擇一提出請求,而不能就兩種責任同時提出請求,一旦發生了并用的情況,就否定了競合的存在。為彌補責任競合制度的缺陷,應將產生違約責任和侵權責任的情形進行具體化,并針對不同情況采取不同的處理措施:

一是應當嚴格依據責任的性質而決定處理方式。如因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,盡管當事人之間存著合同關系,也應按侵權責任而不能按合同責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救,而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。

二是依據有無合同關系而決定處理方式。如果當事人之間事先并不存在合同關系,雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害,也不能按違約責任而只能按侵權責任處理。如果雙方當事人事先存在合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,損害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人之間又無合同關系存在,因此應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。

三是要本著充分保護受害人的合法權益而定處理方式。如原告提起侵權之訴,就不能提出違約之訴,為補救受害人的損失,人民法院可以在受害人提起的基于某種責任(違約責任或侵權責任)作出賠償時,行使自由裁量權予以適當增加賠償的數額,使受害人的損失得到最大限度的補償。

主要參考文獻:

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[4]嵇景巖.論違約責任與侵權責任的競合處理.東北農業大學學報,2004.1.

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    被保險人有兩個基本特征:首先,必須是受有損失的人;其次,必須是享有損害請求權的人。責任保險的被保險人對保險人享有給付保險金請求權,因其對第三人依法應當承擔的損害賠償責任而受保險保障。被保險人有權請求保險人承擔此項賠償責任,基于保險責任范圍內的意外事故而應承擔賠償責任時。

    對于醫療責任保險中被保險人的范圍,醫療機構作為被保險人是沒有疑問的,但是醫務人員能否作為被保險人呢?認為不應包含醫務人員的理由主要是:替代責任是醫療侵權承擔責任的主要理論基礎,其特點“是在替代責任人(醫院)與致害人(醫務人員)之間存在特定的法律關系,表現為雇傭、、隸屬等職務關系。替代責任的賠償關系表現為致害人(醫務人員)與責任人(醫院)想脫離,賠償的義務主體是責任人,而不是致害人。”

    《中華人民共和國執業醫師法》第19條也規定:“申請個體行醫的執業醫師,必須經注冊后執業滿五年,并按照國家有關規定辦理審批手續。”這是從立法的層面確立了個人行醫行為。實踐中醫院間的交流、醫生間的交換是很頻繁的,臨時診療、會診、多點行醫,個人行醫是大量存在的,如果不把他們納入醫療責任保險被保險人的范疇,對這部分造成的事故不予理賠,對醫療機構以及醫務人員是很不公平的。

    本文認為,醫療責任保險領域的被保險人應該作廣義的理解,應該把一直承擔保費的醫務人員包含在內。我國各保險公司的現行保險條款也已經意識到了這一點。例如,中國人壽保險公司于2009年初的《醫療責任保險條款》中規定:“凡依法設立、有固定場所的醫療機構及經國家有關部門認定合格的義務人員,均可作為本保險的被保險人。”太平洋保險公司于2010年9月新推出的《醫療職業責任綜合保險條款》規定:“凡屬國家批準的核發執業的醫療機構及其在職(或在崗)的醫務人員均可投保此險種。”

    二、保護醫療責任保險被保險人利益的現實基礎

    (一)醫療責任范圍的擴大

    《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)中規定:“因醫療行為引起的侵權訴松,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。醫療機構的舉證責任因《若干規定》的施行而被無限增大。2002年9月1日國務院的《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)與1988年的《醫療事故處理辦法》相比關于醫療事故賠償金額的規定有大幅度提高,并重新界定了醫療事故等級,將“醫療差錯”納入第四級的醫療事故。我國各保險公司目前的醫療責任保險條款,基本都要求對醫療事故或醫療差錯承擔賠償責任,增加了醫療機構的賠償范圍。2010年7月施行的《侵權責任法》第七章,醫療損害責任的立法結果是不同利益博弈的體現,立法特點是:盡量增加醫方責任。例如:第58條第2款規定:“拒絕提供或者隱匿與糾紛有關的病歷資料,患者如有損害,就推定醫療機構有過錯。”第59條規定:“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷,或者輸入不合格血液造成患者損害的,患者可以向生產者或者血液提供機構請求損害賠償,也可以向醫療機構請求損害賠償。”第63條規定:“醫務人員、醫療機構均不得實施不必要的違反診療規范的檢查。”

    (二)醫療賠償幅度的提高

    《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人損》)與《條例》相比,其賠償項目較多、賠償標準高,《條例》的賠償項目包括11項,而《人損》包括12項,后者較前者增加了“死亡賠償金”一項。《人損》第29條以及第17條第3款規定的“死亡賠償金”被解釋為對未來收入損失的賠償。表明死者逸失利益的法學理論依據由“扶養喪失”說漸漸演變為“繼承喪失說”,即指因受害人死亡,死者近親屬喪失了可能繼承死者收入的可能性而導致的財產預期損失,因此應予賠償的損失。在審判實踐中,由于受害人的住所地不同而依據不同的標準作為死亡賠償金的計算標準,死亡賠償金會出現較大的城鄉和地域差異。

    在醫療損害賠償中,以“精神損害撫慰金”作為精神性損害賠償形式,《條例》第50條第11項規定:“精神損害撫慰金按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。”《人損》第18條規定:“受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精損》)予以確定。”而在《精損》第10條中規定:“精神損害的賠償數額根據侵權人的過錯程度、侵害的手段、場合、行為方式等具體情節、侵權行為所造成的后果、侵權人的獲利情況、侵權人承擔責任的經濟能力、受訴法院所在地平均生活水平等因素確定。”《侵權責任法》第22條規定:“若人身權益遭受損害,進而導致嚴重精神損害的,被害人可提出精神損害賠償。”這個規定,一是限定了精神損害賠償的范圍。界定在侵害人身權益上,僅包括侵害健康權、生命權、隱私權、名譽權等,除去財產權。二是什么情況下構成精神損害。侵權責任法把程度限定在“嚴重精神損害”。但是問題也隨之而來,什么是“嚴重精神損害”,怎么界定“嚴重精神損害”。這都對司法實踐造成了很大的障礙。

    三、強制醫療責任保險體制的構建

    (一)明確強制醫療責任保險之價值取向

    “人們基于社會連帶之自覺、相互救濟之需要、共同利害之基點,而使保險制度得以建立、濫觴與發展。”于強制醫療責任保險,不論被保險人有無投保責任保險之意思,均依法律之規定使其負有投保之義務,并強制保險人負有承保義務。

    首先,因強制醫療責任保險之基礎仍為責任保險,責任保險有所謂“無責任即無責任保險賠償;有責任,其責任保險賠償額亦以被保險人損害賠償范圍為依歸之基本原理”。保險人之給付系由保費所生,性質上屬于被保險人賠償責任之承擔或轉嫁,以減輕被保險人之負擔。

    其次,擴大危險共同體的承保人數可降低保費。透過強制投保,則不論危險高低,醫院皆須投保,便能大幅降低目前國內任意保險市場始終無法解決的逆選擇問題。又由于其具有強制性,得因全體具同構型危險之專業者加入,在保險實務操作上較能準確預測損失頻率與損失幅度,更能進一步有效降低保費。

    最后,建構強制醫療責任保險可提高醫療質量與導正醫療糾紛處理模式。醫師于所承保之醫療事故發生時,保險人基于其自身之參與權而介入被保險人與受損害病患或其家屬間,由于此一中間人居中處理,將使醫病雙方對抗的情況獲得舒緩。

    (二)制定與醫療過失責任法相匹配的醫療體制改革的政策和措施

    根據2000年國務院《關于城鎮醫藥衛生體制改革的指導意見》的相關規定:“我國將將醫療機構分為贏利性和非贏利性兩類,非贏利性醫療機構在醫療服務體系中占主導地位;政府舉辦的非贏利性醫療機構由同級財政給予適當補助,并按扣除財政補助和藥品差價收入后的成本制定醫療服務價格,對于非贏利性醫療機構收入實行總量控制,結構調整,在總量控制幅度內,綜合考慮醫療成本、藥品收入和財政補助等因素,調整不合理的醫療服務價格;實行藥品集中招標采購和收支兩條線。”因此,醫院在醫療收入改革分配調整過程中從藥品中獲得高收益已經不太可能,而醫療服務價格只能小幅度上調并且最終又不得高于成本。面對不斷增加的醫患糾紛,司法實踐中對醫療過失責任賠償機制已經走在醫療改革之前。醫院作為非贏利性醫療機構不按照市場原則經營,但要承擔按照市場原則所推出的醫療責任保險費,承擔法院依據民法調整平等主體間的民事行為所裁決的民事賠償責任,長久如此,醫療機構享有的權利與承擔的義務是不對的。筆者認為:“應將基本醫療責任保險和特殊附加責任保險納入到醫療體制改革中,從醫院的成本投入、風險、收入與分配機制、保費構成及分擔等多角度綜合實施配套政策。”

    (三)引入醫療責任強制保險的保險費的國家分擔機制

    損害公平分化之概念乃是,由社會大眾共同分擔由經濟損失造成之不利益,造成容易達成損害填補的目的,不至于使醫療方獨立負擔損害,而導致經營上有重大影響。如果醫療事故所生之損害,放任其存在而不予以解決,只會增加社會問題的嚴重性,因此必須由其它方式加以補救,對不幸遭受損害者,國家提供補償或援助的機會。

    構建醫療責任強制保險制度系基于社會政策上之理由,系基于社會連帶思想,旨在藉強扶弱實現社會扶助精神,其保險人不以營利為目的,不足之處則由政府編制預算補助。由于公益性和福利性色彩是我國醫療機構對顯著特征,醫療收費也受國家宏觀調控的影響,以政府投入為主,沒有完全進入市場運作、按企業經營模式運營。所以,類似社會保險的醫療責任保險基金應當建立以保證醫患雙方的權益,一并減輕醫療機構的保費負擔,增加醫療責任保險的賠償金額,轉嫁醫療機構、醫生的賠償負擔,保障病患的合法權益,有利于促進醫療衛生事業健康、平穩發展。

篇13

“Wrongful birth（不當出生）”是美國侵權法上的最新發展，是一種過失侵權概念下產前診斷過失侵權的具體類型。不當出生之訴是指醫療機構或者提供醫療服務的醫務人員在對胎兒進行檢查過程中，由于過失未診斷出胎兒的潛在出生缺陷或者未對其父母盡合理告知義務致使缺陷孩子的出生，其父母作為原告提起的訴訟。我們需要注意的是，“不當出生”的“不當（wrongful）”，非指子女的出生，而是指醫生的過失。醫生的過失只是在于沒有診斷出孩子的先天缺陷或者疏于告知其父母，從而使孩子的母親喪失了本來就有的生育自由。

二、對各國（地區）不當出生請求權基礎的考察

因不當出生而提起的損害賠償訴訟是基于合同上債務不履行的請求權，還是侵權法上的請求權，世界各國基于自身的法律傳統和司法理念采取了不同的態度。筆者經過對世界主要國家立法及司法實踐的考察，將各國“不當出生”訴訟的請求權基礎大致分為以下三種模式。

（一）契約模式

契約模式的主要觀點是原告向被告提出損害賠償的前提是原被告之間存在著一份醫療服務合同，要以契約上被告的債務不完全履行為基礎處理“不當出生”案件。

德國是一個發達的契約社會，其往往是以合同上的債務不履行請求權處理這類案件。根據《德國民法典》第832條規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對被害人負有損害賠償的義務。”，德國的侵權法保護的權利范圍并不包括所謂的生育自由權。因此德國法院往往會承認雙方之間存著一個醫療服務合同。根據德國最高法院的判決，因為醫生的過失而出生的缺陷兒童的父母可以依據債務不履行的規定請求醫生賠償父母的損失，包括財務與勞力之付出。

（二）侵權模式

侵權模式認為“不當出生”之訴的請求權基礎是侵權法上的損害賠償，醫生因為其過失致使先天缺陷兒的出生，侵犯了作為原告的母親之知情權和生育自等人格利益。

采用此種模式的典型國家是美國，“不當出生”案件最早也出現在美國。經典案例是Becker v. Schw artz一案。此案中父母提出了“不當出生”之訴。經過審理法院最終判決，醫生應當承擔侵權損害賠償責任，孩子的父母得到了包括對孩子的照顧治療費用等特別損害的賠償救濟。

美國法院往往依據侵權法審理此類訴訟，承認父母享有侵權損害賠償請求權，但美國法院并不否認父母有因醫生的債務不履行的損害賠償請求權。經過美國對此類案件的判決的研究，我們不難發現美國法院偏向于選擇用侵權法來處理“不當出生”案件。如最近的Vicario v. Milunsky案、Phillips v. United States案。

（三）混合模式

法國是采用混合模式的典型國家。在法國，“不當出生”之訴被認可，原告既可以根據《法國民法典》第1382條關于過失侵權責任的概括條款來索賠，也可以以被告違反醫療合同為由請求債務不履行損害賠償，法國的最高法院在著名的Perruche case中肯定了生而患有疾病者的損害賠償請求權。如判決所言：本案中的婦科專家和實驗室毫無疑問是有過錯的。該過錯既構成民法典第1382條意義上的過錯，也構成照料合同意義上的過錯。

可見英美法系國家多采用侵權模式進行救濟，大陸法系國家一般以債務不完全履行解決爭議，給予損害賠償。值得注意的是，大陸法系和英美法系對“不當出生”案件的請求權基礎的處理已經有了相互融合的趨勢，混合模式處理案件的優勢正在顯現。

我國現行法對“不當出生”之訴沒有特別的規定，由于立法的缺失，法院對此類案件的處理方法各有不同。有的法院認為原被告之間存在著合同關系，醫生未診斷出胎兒的先天缺陷或者未盡合理告知義務，實際上是違反了合同約定，應承擔違約責任。有的法院認為醫生因其過失承擔侵權責任，原告的請求權是基于侵權行為法。

筆者認為，在“不當出生”案件中宜采用混合模式處理糾紛，既可以適用合同關系來進行救濟，也可以適用侵權行為法救濟。此時請求權基礎存在競合，原告享有選擇何種法律規范作為請求權基礎的權利。就我國法律傳統框架而言，此類案件構成違約責任應無異議。最近有學者從侵權責任的構成要件入手，認為不當出生滿足侵權責任的構成要件，能夠得到侵權法上的救濟。筆者對此很是贊同將英美法系對“不當出生”案件的處理引入中國。違約損害賠償請求權和侵權損害賠償請求權有著各自的獨特優勢。違約之訴在訴訟時效、舉證責任等方面優于侵權之訴。但是侵權之訴較之違約之訴就損害賠償的范圍而言有著天然的優勢，侵權損害賠償的救濟模式使得當事人可以請求精神損害賠償，以撫慰自己的精神創傷和心靈痛苦，從而實現違約損害賠償救濟無法實現的效果。將以何種為請求權基礎提訟的權利賦予原告，那么在司法實踐中更有利于父母們的利益，符合公平正義的要求。

參考文獻

[1] Thomas A. Burns. When Life Is An Injury： An Economic Approach To Wrongful Life Lawsuits[J].Duke Law Journal，2003（4）：807-839.

[2] 劉永弘.醫療關系與損害填補制度之研究[D].東吳大學碩士論文，1996.