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篇1

公司對外投資的情況

根據目前公司法的規定，公司可以向其他企業投資，而且并未規定公司對外比例的上限。這樣規定，使一般的公司在很大程度上也獲得了類似投資公司的待遇，有利于企業的擴張，方便企業主體的變化組合，增強企業活力。但同時，這也為貸款企業轉移有效資產、逃避銀行債務提供了便利條件，有些不良企業可能通過將資產移至新成立的公司，然后再以低價轉讓股權等形式，掏空貸款企業，將銀行債權陷于危險境地。因此，銀行除了關注貸款企業日常的經營活動以后，還應關注企業財務報表中的對外投資科目，有無對外投資情況。如有，此還應進一步了解其子公司的主營業務與經營情況等。

公司為股東提供擔保的情況

篇2

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論與商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了研究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術智慧。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由研究領域的新課題作一系統介紹并對相關問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅允許“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證明它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制與促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這與言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由研究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種：追求真理說（著名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較容易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參與自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發展。其中很難說哪一種在言論自由研究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院關于第一條修正案的判決發揮著指導性的作用，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發揮著比較重要的作用。值得注意的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有與公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，特別是與實現民主相關的價值有促進作用的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據此，最高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護與公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業言論、公共言論）與商業言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業言論則采取與政治言論完全不同的保護原則。

至于對商業言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來認識商業言論的保護原則。1976年以前，商業言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確宣布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業廣告，從而以判例的形式將商業言論從第一條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業言論納入了第一條修正案的保護范圍之內。而最高法院作出這一判斷的根據在于：就具體消費者而言，他從商業信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業言論與對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業言論案件：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業言論

要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；如果以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業言論被證明是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注意的是，在這一明確了商業言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業言論的模糊的認識，那就是所謂商業言論是“純粹意在商業事務”的言論。正是由于缺乏對商業言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。

二、一種新的言論類型：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產品上發表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發表自己的看法，因此在實踐中出現了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現主要與三個案例有關：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的作用并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的與選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該與公民一樣擁有“說與不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人與競選有關的政治言論的態度上日趨嚴厲，這與Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點就集中在了耐克有關言論的性質判斷上。如果法院判斷其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，如果法院判斷其為商業言論，那么根據虛假的商業言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發了公司法人言論自由問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業言論時的依據有三：出于經濟動機；以廣告的形式；針對某一產品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是與公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業言論與非商業言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的：它不僅回避了公司法人言論自由的問題，而且回避了對商業言論進行定義的問題。最高法院以本案所涉及的新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質作出判斷，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注意的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新問題尚未成熟而拒絕對其作出判斷的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業言論、非商業言論和與公共問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上與傳統商業言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業言論定義不明確以及混合言論的出現。正如上文中所論及到的，隨著市場經濟的發展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現形態就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經出現了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經成為了一種比較普遍的現象，如何對其進行調整已經成為了法院和學者無可回避的問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種：商業言論、與競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業言論實際上是一種與言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常與公司法人這一主體相聯系。最高法院對商業言論已經形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現出了提高對商業言論保護的趨勢。公司法人與競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則與言論主體的性質具有直接聯系，其中法院對與競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業言論之間界限不明而產生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了特殊性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統理論中只存在根據言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現與傳統理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現之日起就對言論自由研究提出了許多問題。

三、公司法人言論自由研究領域的主要問題

總結美國學者研究公司法人言論的主要成果，我們可以發現公司法人言論自由研究領域主要涉及以下幾個問題：將言論劃分為商業言論和政治言論是否具有合理性？公司法人與競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上與個人的言論相比是否存在特殊之處？

如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁最高法院應以耐克案為契機明確商業言論的含義。然而，更多的學者則對最高法院對言論進行分層、對商業言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發現，最高法院對于商業言論的態度越來越趨向于緩和，商業言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業言論案件在最高法院保持著令人驚奇的勝訴率：在24件商業言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了允許政府對商業言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經出現了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業言論所作的“家長式”的監控，肯定了商業言論對于聽者的價值，并且特別強調真實的和非誤導的商業言論應受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。

商業言論之所以受到法院越來越高的保護與學理上對言論自由和商業言論認識的變化有關。首先，法院改變了商業廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數個人的經濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據與公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在允許政府限制商業言論上采取比較寬松的態度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心如果給予商業言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業廣告，而政府也將無法懲治這些商業欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該允許政府對商業言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業言論保護也與由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經濟上又具有優勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注意力放在了商業言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業言論的保護力度。

在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業言論對促進言論自由的價值同樣發揮著作用，商業言論同樣事關公共利益，那么最高法院就應該對商業言論給予同政治言論相同的保護。

而與最高法院提高對商業言論的保護相對應的，是最高法院對公司法人與競選有關的政治言論日趨嚴厲的態度。根據1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人與競選有關的政治言論的態度是：不得因其言論主體性質的特殊性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向允許政府對公司法人與競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產對競選發表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令與傳統限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人與競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以允許政府對公司法人與競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在競選中運用巨額的公司財產的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院允許政府對這一言論進行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除與競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人與競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業言論和公司法人與競選有關的政治言論的態度截然相反，學者們對這兩個問題的思考卻可以說是指向了同一個問題：是否應該賦予公司法人以與個人同樣的言論自由。然而，針對這一問題又有學者提出了新的質疑：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，最后都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護與實現了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少

數地位的觀點不受多數觀點的壓制。由于公司法人，特別是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還常常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由與個人聲譽的保護和侮辱、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統立場出發提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發表與公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是與產品的推銷具有隱蔽的聯系的，但是從言論的內容來看卻與個人所發表的言論并沒有實質性的區別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的特殊性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，如果耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證明言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證明其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發表看法，這已經超出了傳統言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是與這一事實相違背的。公司法人成為了言論自由的一個特殊主體已是無法回避的事實。因此，與其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一特殊主體的言論自由。這就又回到了前面的問題：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予特殊的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個問題，那就是究竟應該把研究的注意力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注意的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體特殊性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發展歷史已經證明了利益并不構成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業言論保護的發展歷史與律師廣告的密切聯系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的特殊性而進行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學思考

以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要問題，也介紹了美國學者對于這些問題的一些思考。需要提請注意的是，由于公司法人言論自由的問題產生不久，相關的研究也只是處于起步階段，因此其中有些問題的探討尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思考，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體問題來看，公司法人言論自由問題的產生從表面上看起來主要是在于商業言論問題，一是商業言論如何定義的問題，二是提高商業言論保護的問題。因此，對商業言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由問題的前提。此外，雖然現在最高法院表現出了加強對商業言論保護的趨勢，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內不會對商業言論給予同非商業言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的問題就在于公司法人言論是否應成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，如果能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上與個人是否存在區別。正如上文中所指出的，傳統的對言論進行分類的方法所依據的標準都是言論的內容而不是言論的主體性質，如果允許政府僅僅以言論主體性質為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質上是否與其他言論存在區別。

而當我們站在憲法學的高度來審視公司法人的言論自由問題時，我們會發現，公司法人言論這一新型言論的出現及至對公司法人言論自由的探討以及最高法院日益提高對公司法人言論自由保護的傾向（通過商業言論案件），實際上都反映了公司法人對社會事務參與程度的加深和對于共同體事務影響的擴大。回到言論自由的哲學基礎上，我們可以發現無論對于言論自由的性質如何認識，它對于共同體成員表達自己對于共同體治理的意見的價值，也就是言論自由所蘊涵的“自治”和促進民主的價值，始終構成了言論自由諸多價值中重要的，甚至可以說是核心的內容。這也是最高法院在關乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對公共事務的討論、是否關涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個邏輯前設：言論自由的主體構成了共同體的組成分子，或者說是者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由問題，公司法人由最初的商業廣告、推銷產品這樣一種“表達”性質較低的商業行為發展至通過商業廣告表達自己對經濟方面問題的意見，再到就勞工政策等公共事務以及競選等政治事務發表觀點，這一過程正反映了公司法人意圖作為一個獨立的主體參與到共同體治理中的傾向。這就帶來了一個問題：公司法人是否能構成治理共同體的獨立主體？縱觀公司法人言論自由在美國的發展歷程，我們可以發現其與市場經濟的縱深發展和資本對公共生活領域的不斷滲透存在著較大的相關性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒有達成一致的意見，最高法院對公司法人言論案件也并沒有形成成熟的檢驗原則，但是市場經濟的發展和資本加強對社會公共領域滲透的趨勢卻是確定的。因此，可以預見，公司法人的言論受到保護的程度在長期內應該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會被賦予同個人相同的第一條修正案的保護呢？如果是，那是否最后將會造成資本，特別是大資本控制公共事務決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個人的意見必將在很大程度上受到忽視，屆時的基礎是否依然存在呢？這些都是我們在研究公司法人的言論自由問題時所不得不面對的問題。

雖然公司法人的言論自由問題目前在我國尚沒有萌發的跡象，但是基于這一問題與市場經濟縱深發展的正相關性，我們可以預見，在不遠的將來這一問題也很可能在我國出現。因此關注美國言論自由研究中的這一新的課題對于將來公司法人言論自由問題在我國的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。

注釋：

1[美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯著：《美國憲法概論》，中國社會科學出版社1995年版，第188－190頁。

2GeoffreyR.Stone，LouisM.Seidman，CassR.Sunst

ein，MarkV.Tushnet，TheFirstAmendment，AspenLawBusiness，ADivisionofAspenPublishers，Inc.，1999，pp.8-15.

3Abramsv.UnitedStates，250U.S.616（1919）。

4Meiklejohn，TheFirstAmendmentIsanAbsolute，1961Sup.Ct.Rev.245，255-257.

5BrianC.Murchison，SpeechandtheSelf-RealizationValue，33Harv.C.R.-C.L.L.Rev.443（1998），from.

6RodneyA.Smolla，Nikev.KaskyandtheModernCommercialSpeechDoctrine，54CaseW.Res.1277（2004），from.

7425U.S.748（1976）。

8447U.S.（1980）。

9VictoriaDizikTeremenko，CorporateSpeechUnderFire：HasNikeFinallyDoneIt？m.L.J.207（2003），from.

10DevelopmentsintheLaw—CorporationsandSociety，117Harv.L.Rev.2272（2004），from.

11435U.S.777（1978）。

12475U.S.1（1986）。

1379Cal.App.4th165，93Cal.Rptr.2d854（Cal.App.2000）。

14邱小平著：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學出版社2005年版，第310頁。

15同注釋9.

16同注釋10.

17同注釋6.

18507U.S.410（1993）。

19517U.S.484，510（1996）。

20KathleenM.Sullivan，CheapSpirits，CigarettesandFreeSpeech：TheImplicationsof44Liquormart，1996Sup.Ct.Rev.123，126.

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二、我國公司法人格否認對一人公司的適用情況

一人公司中股東通常承擔著董事、經理、監事等多種身份，由于其獨自掌權的特殊性導致股東濫用公司法人格的現象復雜多樣，其行為表現也是多種多樣，主要表現為以下幾種情形:

(一)一人公司人格混同所謂一人公司人格混同，又被稱為人格形骸化，是指公司與股東完全混同的情況，形成了公司代表股東、股東代表公司的混同情況。其實也就是打著公司的旗幟實為個人經營的形式，這種形式的公司其財務、經營、機構設置上都會和股東混同，這種情形在一人公司法人格否認制度上最為普遍常見。

(二)一人公司虛假出資公司資本作為股東承擔有限責任的基石，是其對外獨立承擔責任的最低保證，是取得債權人信任的重要基礎，是公司成立的必備條件，也是其經營運作的物質擔保。我國公司法規定成立一人公司的最低注冊資本為十萬元，并且需要一次性繳清。一個資本不足的公司其風險相當于轉移給了債權人，由債權人承擔，而股東可以利用這一缺陷成功逃避債務，在一人公司中若股東的資本還沒有到位就進行業務經營，這樣大大加大了經營過程中的風險和債務的承擔。由此造成的股東逃避債務、債權人承擔損失顯然是不公平的，違背了公平信用的原則。

(三)一人公司股東欺詐行為一人公司股東的欺詐行為主要表現為“虛假陳述”，這種虛假陳述可能誤導債權人與公司發生交易或者業務往來。通常表現為兩種情形:一是股東對公司財務狀況的虛假陳述;二是有第三方當事人與公司進行業務合作時很有可能受到某種程度的欺瞞。如果公司股東單獨對第三方進行引誘欺騙，使其誤認為是在與一人公司的股東進行合作，但在實際的合同履行中才發現原來合同的對方當事人竟是股東的一人公司，但該公司卻由于注冊資金不到位，不能使債權人的利益得到實現，造成債權人利益受損，在此情況下，應當適用公司法人格否認制度使其直接對債權人承擔責任。

(四)一人公司股東濫用公司人格規避義務一人公司人格的濫用是指主觀上故意利用公司法人人格來規避自己應當承擔的義務，也就是說公司法人人格否認是一種故意犯，過失并不構成此罪。如果事實上只有股東一人控制公司，但并未濫用法人人格，也沒有逃避債務給債權人造成損失，則不能否認一人公司的法人人格。如果公司股東為了經營業務成立公司則當然具有承擔法人人格的有限責任;反之，若是為了規避義務、欺騙債權人則當然否認其法人人格，對債權人造成損害的要進行連帶損害賠償。

三、一人公司適用公司法人格否認的法律效力

(一)一人公司人格被否認后民事責任的承擔公司法人格否認，通常是指當股東濫用公司法人格時，法律會就特定案件中的法律關系而否認該公司擁有獨立人格的事實，公司和股東承擔共同的連帶責任。［6］目前的主流觀點:一種學說認為可以對濫用公司權利的股東追究無限責任，另一種學說認為應當追究公司和股東的共同責任。無論是追究股東一人的責任還是追究股東和公司的連帶責任，其出發點都是為了更好保護債權人的合法利益，有力打擊濫用公司法人格權利造成損失的股東。

(二)一人公司人格否認訴訟主體的確定公司法人格否認的訴訟當事人，是指以自己的名義參加公司法人格否認訴訟案件，享有權利和承擔義務的利害關系人。這里的當事人，除了自然人之外，還應當包括法人以及不具有法人資格的其他組織。通常公司的利害關系人是訴訟的原告，被告則是濫用公司人格的股東和公司共同承擔。在適用一人公司的案件時應具體問題具體分析:一人公司設立時的瑕疵行為。如果一人公司的設立并沒有符合法律規定的出資條件則該公司并不具有法人人格，應當由其股東作為訴訟的主體，由此造成的損失股東應對公司債務承擔無限連帶責任。如果在一人公司設立以后，注冊資金到位的可以視為具有公司法人人格，公司也就可以成為訴訟主體，反之不然。

(三)一人公司人格否認的舉證責任新《公司法》采取的是舉證責任倒置的規定，即由股東來證明其所設立的一人公司財產是獨立于其個人財產的。利益受到損害的債權人可以就股東財產與公司財產混同的情況提出主張，那么股東要想適用公司法人格制度就要提供證據來證明股東財產與公司財產是相互獨立的。以債權人的角度來講，股東對于公司信息的掌握是處于絕對優勢地位的，債權人相對來說只能了解到片面的信息，對于股東與公司的財產是獨立的還是混同的并不能得到肯定的信息確認，因此，由股東來承擔舉證責任是合情合理的。同時，處于公平原則考慮，給予股東一個證明自己財產與公司財產相互獨立的機會，避免直接給予承擔連帶責任的處罰，而是以其出資額為限對債權人承擔有限責任，這樣更有利于維護市場的良性競爭。［7］

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眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由新問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由探究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發展。其中很難說哪一種在言論自由探究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院有關第一條修正案的判決發揮著指導性的功能，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有和公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，非凡是和實現民主相關的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據此，最高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即摘要：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業言論、公共言論）和商業言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。

至于對商業言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業言論的保護原則。1976年以前，商業言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業廣告，從而以判例的形式將商業言論從第一條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業言論納入了第一條修正案的保護范圍之內。而最高法院作出這一判定的根據在于摘要：就具體消費者而言，他從商業信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業言論和對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業言論被證實是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業言論是“純粹意在商業事務”的言論。正是由于缺乏對商業言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產品上發表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發表自己的看法，因此在實踐中出現了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現主要和三個案例有關摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關的政治言論的態度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點就集中在了耐克有關言論的性質判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業言論，那么根據虛假的商業言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業言論時的依據有三摘要：出于經濟動機；以廣告的形式；針對某一產品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是和公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業言論和非商業言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業言論、非商業言論和和公共新問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上和傳統商業言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業言論定義不明確以及混合言論的出現。正如上文中所論及到的，隨著市場經濟的發展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現形態就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經出現了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經成為了一種比較普遍的現象，如何對其進行調整已經成為了法院和學者無可回避的新問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業言論、和競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業言論實際上是一種和言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯系。最高法院對商業言論已經形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現出了提高對商業言論保護的趨向。公司法人和競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質具有直接聯系，其中法院對和競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業言論之間界限不明而產生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統理論中只存在根據言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現和傳統理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。

三、公司法人言論自由探究領域的主要新問題

總結美國學者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發現公司法人言論自由探究領域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上和個人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁最高法院應以耐克案為契機明確商業言論的含義。然而，更多的學者則對最高法院對言論進行分層、對商業言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發現，最高法院對于商業言論的態度越來越趨向于緩和，商業言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應政府對商業言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經出現了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業言論所作的“家長式”的監控，肯定了商業言論對于聽者的價值，并且非凡強調真實的和非誤導的商業言論應受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。

商業言論之所以受到法院越來越高的保護和學理上對言論自由和商業言論熟悉的變化有關。首先，法院改變了商業廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數個人的經濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據和公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應政府限制商業言論上采取比較寬松的態度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心假如給予商業言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業廣告，而政府也將無法懲治這些商業欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該答應政府對商業言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業言論保護也和由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經濟上又具有優勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業言論的保護力度。在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業言論對促進言論自由的價值同樣發揮著功能，商業言論同樣事關公共利益，那么最高法院就應該對商業言論給予同政治言論相同的保護。

而和最高法院提高對商業言論的保護相對應的，是最高法院對公司法人和競選有關的政治言論日趨嚴厲的態度。根據1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關的政治言論的態度是摘要：不得因其言論主體性質的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產對競選發表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院答應政府對這一言論進行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業言論和公司法人和競選有關的政治言論的態度截然相反，學者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學者提出了新的質疑摘要：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，最后都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數地位的觀點不受多數觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統立場出發提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發表和公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是和產品的推銷具有隱蔽的聯系的，但是從言論的內容來看卻和個人所發表的言論并沒有實質性的區別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發表看法，這已經超出了傳統言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個新問題，那就是究竟應該把探究的注重力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發展歷史已經證實了利益并不構成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業言論保護的發展歷史和律師廣告的密切聯系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學思索

以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產生不久，相關的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思索，在此提出以就教于方家。

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股東的唯一性。不論是一人發起設立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質上，公司的真實股東僅為一人。

股東責任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務承擔有限責任，公司以其全部資產為限對公司債務獨立承擔責任。

治理結構的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統公司股東大會、董事會、監事會的法人治理結構不能機械地加以運用，需要在機構設置、運作程序等方面重新設計，以使其在內部治理上能如同傳統公司一樣顯現出公正性、科學性、合理性，并體現出一人公司的簡單性、靈活性。

二、新《公司法》關于一人公司法律制度規定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責任公司，設了規制交易風險的制度，引入了公司法人格否認制度，規定了一人公司的內部治理結構，規定了一人公司的財務監督制度，禁止設立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進步。但是，與世界先進立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規定及其立法技術方面尚有諸多不足，不利于切實保護債權人利益，保障公司的健康發展。具體而言，新《公司法》關于一人公司的不足主要表現在四個方面：其一，規定一人有限責任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責任公司最低資本金為3萬的規定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規定特殊的內部治理結構；其三，在對一人公司運營的規制方面，規定的過于原則；其四，在對一人公司責任的規制方面，規定一人股東在不能證明其個人財產獨立于公司財產時要對公司債務承擔連帶責任，但這一規定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。

三、完善我國一人公司法律制度的措施

(一)切實完善資本制度

強化資本充實義務。我國新《公司法》已規定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務，要求股東完全或適當履行出資義務，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設立和存續之后，為了有效地保護公司債權人的利益，在其修改后的商法、有限責任公司法中，特別加強了發起人、原始股東、董事等對出資承擔擔保責任和價格填補、責任的規定等。再如，根據德國《公司法》的有關規定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當該公司為一人公司時，則單一股東應擔保其余出資。若單一股東不能提供擔保，則商事登記機關可以拒絕該公司登記。對此，我國也應適當借鑒，嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發揮作用。

嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經營活動和獲取信用的基礎，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應力求保有相當公司資本的現實資產。公司對外責任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權人的利益是至關重要的。因此，應當要求保證公司資本金與其經營規模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規則主要有：公司的股票不得低于其面值發行；單一股東在一人公司存續期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或對外無償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務提供擔保。

適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現資不抵債而破產，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產，只要有資產存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設立時嚴把驗資關外，還可以規定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權銀行對該款項予以凍結，當公司出現了非支付不可的債務，等到審計部門對公司財務進行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產，在以后的業務進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產，加上嚴格的財務檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴格的財務監管制度

加強獨立會計制度。我們不能在債權人利益受到損害時就一味地否認公司人格，而應該在事前就盡量明確責任。加強財務會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務所選任，會計的報酬按統一標準由一人公司支付，無正當理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權利參與公司的絳營，一人公司的業務執行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當的行為，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務所拒絕更換的，一人股東可訴請有關部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發生的每一筆業務登記在冊。

加強獨立審計制度。審計機構即注冊會計事務所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產、歇業、停業程序中，也要有審計機構的參與，未經審計不得破產、歇業、停業。審計機構在執行職務時，有權對公司重要財務狀況進行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務狀況有關的資料，當公司財務出現疑點時，審計人有權要求公司上層對此做出解釋。一人公司應與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設置種種障礙，否則應負一定的法律責任。一經發現一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產等行為，審計機構應當立即向有關部門報告，有關部門可根據情況勒令受益者退回不正當所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構建一人公司的內部治理結構

在一人公司中，單一股東享受著傳統公司中股東會的全部權力，甚至還控制著董事會與監事會，出現嚴重的權力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規則做出調整與修正，建立起一套對單一股東的監督制約機制，這對于維護有限責任制度，并借此加強對一人公司的風險防范，具有至關重要的作用。我國可考慮借鑒國外立法，規定一人公司不設股東會，而由單一股東行使股東會的權限，但單一股東不得將該權限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設董事會，而由單一股東或外部人員擔任執行董事，董事會或執行董事可以聘任單一股東或職業經理人擔任公司經理。由于外聘經理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業務執行，我國法律可確立外聘經理與單一股東對公司債權人的連帶賠償責任制度，讓經理承擔一定的監督義務與賠償責任，從而更有利于保障債權人的利益。充分發揮銀行的監督與指導作用。作為金融機構的銀行，可以充分運用其本身具有的專業知識，來確定一人公司的合理負債指標。銀行可以運用公司資產負債率、流動比率、速動比率等財務指標來評價公司負債情況，揭示公司負債中存在的問題，如果負債過高，說明公司的利息支付高，財務風險加大。反之，負債過低，表明公司沒有發揮適度負債對公司經營的調節作用。在大量調查和科學論證的基礎上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務結構，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經過論證和科學分析，認為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應及早向法院申請公司破產還債，防止債權人的損失繼續擴大。

(四)完善法人人格否認制度的適用

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美國的授權資本制之所以運行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補充作用。美國關于信用方面的法律法規數量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產品的各個環節。美國在信用管理層面分工明確，分為聯邦、州政府兩級管理體系，下設若干管理機構，并與行業協會自律一起構成了“雙級多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經濟領域的失信行為擴展到全社會方位。美國信用行業發展成熟，信用產品具有非常廣泛的市場主體，包括信用服務機構及信用消費者。加之將社會信用信息進行公開，法律對信用服務機構合理取得企業信用信息亦未做過多限制。

(二)成熟的信息披露制度

美國擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實、詳盡的對公司財務信息進行披露。1933年美國《證券法》中確立了財務信息披露制度，規定上市和發行證券前在交易所進行登記，這主要針對證券的初次發行。1934年《證券交易法》規定了持續性財務信息披露。后來《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統一并簡化信息披露制度，給投資者提供不重復且有意義的財務信息，節約上市公司成本。美國之所以擁有發達的資本市場，其原因就在于，對公司的財務信息進行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開公司面紗”制度

美國的“揭開公司面紗”制度是由相關判例發展起來的。在特定個案中，債權人為保護其利益可以向法官請求“揭開公司面紗”，直接追究公司股東責任。在美國，法院“揭開公司面紗”的主要原因是債務人公司處于股東的實際控制之下，或者尚未獲得還款的債權人受到股東那邊某些形式的不正當行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構成揭開面紗的行為之一。美國在寬松的授權資本制度下，通過信用制度、信息披露制度及“揭開公司面紗”制度的配套補充，在股東、公司、債權人之間構建起一個相互制約與平衡的保護體系，在公司資本制度之外，建立維護債權人利益的良好機制。

二、我國授權資本制下債權人利益保護機制的完善

我國是成文法國家，不可一味的照搬美國的授權資本制，而要在綜合分析我國基本制度的前提下，借鑒可行經驗，建立符合我國國情的配套制度，進而不斷完善債權人利益保護機制。

(一)構建社會信用體系針對我國的發展現狀

對債權人利益的保護，從根本上講，需要在全社會構建信用體系。對于構建社會信用體系，筆者有如下建議:第一，加快信用立法。以法律指導社會信用體系的建立。第二，建立公司信用評估制度。指定相關機構匯集各方信息，借助專業的評估方法與標準，對公司的信用狀況給予客觀的評價。第三，建立失信懲戒機制。追究失信者的責任，并使其在經濟上的失信擴展到其他領域，形成社會性懲戒機制。

(二)完善信息披露制度

信息披露是債權人保護的前提，如果公司沒有披露相關財務信息，債權人不可能知道公司的經營狀況。即使成立債權債務關系時公司有數額巨大的資本，債權人也可能失去及時要求公司還款的機會，因為他們不了解資本運行的狀況。因此，應當完善我國公司財務信息披露制度，使債權人及時了解公司財務的變化狀況。我國在這一問題上可借鑒美國的經驗，向綜合性財務信息披露制度發展，在立法上確認其原則、主體、責任等一系列問題。

(三)完善法人人格否認制度

授權資本制有給公司較大自治空間，但也易于被股東、公司用來濫用權利借以逃避債務等。因此，有必要完善法人人格否認制度。我國《公司法》規定的法人人格否認制度的局限性包括:首先，只適用于公司股東，未將實際控制人納入其中;其次，沒有規定具體適用的條件及程序。在我國的公司法實踐中，實際控制人問題十分嚴重。當董事、經理并非公司的股東但又是公司實際控制人時，傳統公司法理論中關于其違反受托義務，侵害公司利益的規制將難以奏效。在此種場合下，如能在濫用控制權的董事、經理和債權人之間構建一個“實際控制人”的橋梁，以公司人格否認對其行為進行規制，將大大推動債權人利益的保護。而對于法人人格否認制度的具體適用情形，筆者認為，應采取一般列舉與兜底條款相結合的方式進行規定。在原有規定的基礎上對諸如股東與公司財產混同、業務混同、人格混同等情形進行一般性列舉，最后規定“其他情形”作為兜底性條款。在此基礎上也應當重視最高人民法院的司法判例對司法實踐的指導性作用。

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第二，公司締約各方內部協調失衡的缺陷也需要強制性規范來裁決調節。現實中公司締約各方不均等的實力、地位，導致了協調機制的內部缺陷。掌握經營權的內部人員、控股者等與其一般的合作者和小股東相比，擁有更詳實的公司信息，作出決策時，前者天然擁有更大優勢，這是有悖公正平衡的。由于信息不對稱，很多業績差的公司借助投資者的投機熱情，其股價反倒高于經營得力內部和諧的公司，公司法中關于上市公司信息公布的強制性規范，就可以有效減少公司決策者及投資者信息不充分的問題，為他們的知情決策提供信息上的制度保障。強制性規范可以有效彌補公司合同內部協商機制的缺陷。對公司合同理論帶來的難以自發克服的理論缺陷，也存在一些救濟機制，包括內部救濟與外部救濟。

內部而言，公司合同的實際參與者在交易過程中會被一定的道德倫理和商業道德所約束，比如市場主體要守信用、守承諾、公平競爭等。但現實中復雜的商業環境使得參與者們追逐自我利益，道德約束機制難以奏效。在強大的經濟利益誘惑下，如果沒有強制外部責任、制裁機制的存在，道德上的自我約束必然時常失靈。

外部的救濟機制主要包括間接作用的市場機制以及直接作用的國家強制機制。本質上屬于“私”主體的公司，本身就具有強烈的“適應性”，體現商業經濟規律的“無形之手”——市場機制在理論上成為了最好的救濟機制。但現實中市場機制并非完美無暇：比如控股股東過度侵害中小股東的利益的公司，其業績不一定會在股價中反映出來，為了克服這個痼疾，公司法設置了股東派生訴訟機制，賦予中小股東代表公司公司高管的權力，依憑此類強制性規范，有效地保護了合同中處于弱勢的中小股東的自身利益，減少了合同中對管理層監督的交易成本，有效地扼制他們的“自我圖利”。市場機制在很多情況下無法改善公司的內部治理，此時設立強制性規范便當仁不讓地成為必需的救濟手段。

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(二)成熟的信息披露制度美國擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實、詳盡的對公司財務信息進行披露。1933年美國《證券法》中確立了財務信息披露制度，規定上市和發行證券前在交易所進行登記，這主要針對證券的初次發行。1934年《證券交易法》規定了持續性財務信息披露。后來《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統一并簡化信息披露制度，給投資者提供不重復且有意義的財務信息，節約上市公司成本。美國之所以擁有發達的資本市場，其原因就在于，對公司的財務信息進行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開公司面紗”制度美國的“揭開公司面紗”制度是由相關判例發展起來的。在特定個案中，債權人為保護其利益可以向法官請求“揭開公司面紗”，直接追究公司股東責任。在美國，法院“揭開公司面紗”的主要原因是債務人公司處于股東的實際控制之下，或者尚未獲得還款的債權人受到股東那邊某些形式的不正當行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構成揭開面紗的行為之一。美國在寬松的授權資本制度下，通過信用制度、信息披露制度及“揭開公司面紗”制度的配套補充，在股東、公司、債權人之間構建起一個相互制約與平衡的保護體系，在公司資本制度之外，建立維護債權人利益的良好機制。

二、我國授權資本制下債權人利益保護機制的完善

我國是成文法國家，不可一味的照搬美國的授權資本制，而要在綜合分析我國基本制度的前提下，借鑒可行經驗，建立符合我國國情的配套制度，進而不斷完善債權人利益保護機制。

(一)構建社會信用體系針對我國的發展現狀，對債權人利益的保護，從根本上講，需要在全社會構建信用體系。對于構建社會信用體系，筆者有如下建議:第一，加快信用立法。以法律指導社會信用體系的建立。第二，建立公司信用評估制度。指定相關機構匯集各方信息，借助專業的評估方法與標準，對公司的信用狀況給予客觀的評價。第三，建立失信懲戒機制。追究失信者的責任，并使其在經濟上的失信擴展到其他領域，形成社會性懲戒機制。

(二)完善信息披露制度信息披露是債權人保護的前提，如果公司沒有披露相關財務信息，債權人不可能知道公司的經營狀況。即使成立債權債務關系時公司有數額巨大的資本，債權人也可能失去及時要求公司還款的機會，因為他們不了解資本運行的狀況。因此，應當完善我國公司財務信息披露制度，使債權人及時了解公司財務的變化狀況。我國在這一問題上可借鑒美國的經驗，向綜合性財務信息披露制度發展，在立法上確認其原則、主體、責任等一系列問題。

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公司法中對于維護中小股東利益的股東訴訟，最為具有積極意義的規定莫過于151條規定的股東派生訴訟。股東派生訴訟也稱股東代表訴訟，是指當公司的合法權益遭受侵害，而公司怠于訴訟時，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對侵害人提訟，追究其法律責任的訴訟制度，是一種獨特的事后救濟責任機制。

(一)股東派生訴訟制度解析

股東派生訴訟制度在2005年被正式寫入新《公司法》中，其作為維護中小股東利益的重要手段，公司法對其做出了相應的規定:1．提訟的主體根據《公司法》第一百五十一條的規定:我國公司法將提起派生訴訟的原告限定為有限責任公司的股東及連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股東。由此可見，對于派生訴訟提起的主體我國公司法主要著墨點在于該公司具有較為穩定股份的公司股東。而將訴訟被告設定在“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的”“監事有本法第一百五十條規定的情形的”“他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提訟?！庇纱丝梢姡蓶|派生訴訟的被告不僅包括公司內部人員，更包含對公司造成利益損失的其他人。2．提訟的條件(1)公司利益受損。公司利益受到實質性的損失是股東派生訴訟提起的前提。而這里的損失更強調的是實質性的損失而不是預見性的未知情況，這也有利于保證股東派生訴訟更加有效的運行。(2)公司利益受到的損失是由于不當行為。在公司運行中，只有當導致公司利益受損的行為是不正當行為時才能提訟，如大股東利用關聯交易、限制股利分配、虛假出資等措施損害公司利益等。(3)公司必須是拒絕、怠于行使對責任人或債務人的債權。這一條件只需具有該客觀行為即可，主觀狀態在所不問。這一規定限定了中小股東提出訴訟的條件，是對行使公司訴權的尊重，在一定程度上，也減輕了中小股東的訴訟負擔。

(二)股東派生訴訟制度建立的積極作用

實踐中，當公司做出不正當行為，最為突出的是公司遭受實質性損失進而牽連中小股東利益時，公司有時會在大股東的控制下而采取不作為的方式，這種情況下，中小股東如何保護自身權益，維護公司利益成為公司法中股東派生訴訟訂立的目的。首先，在我國現行的公司法中，對于董事、監事的相關義務權力均進行了相關的規定，如董事的勤勉義務、忠實義務等，當公司利益受損是由于上述人員沒有履行相應的義務而引起的，并且在經過前置程序后公司仍舊不行使訴權，這就會造成中小股東由于在公司中沒有支配性地位而使自身利益受損，這時，一個有效的維權手段就顯得尤為重要。因此，股東派生訴訟對于監督公司的經營管理、督促相關人員積極履行自己的義方面務有積極作用。其次，股東派生訴訟制度在公司內部救濟方法之外為中小股東提供了一條借助司法力量對控股股東濫用自身權利追究責任的有效途徑。實踐中，控股股東往往濫用自身的股東權利掌控整個公司事務，使公司資產減值，公司利益受損，同時又利用自己對公司股利分配的絕對控制權，將這一不利后果轉嫁給中小股東。因此，股東派生訴訟制度通過中小股東的聯合以訴訟的形式要求侵害公司利益的控股股東對公司承擔賠償責任，不僅遏制了控股股東侵害中小股東現象的發生，也在一定程度上間接保護了國家或者第三人的利益。最后，股東代表訴訟產生以來在各國的實踐證明，該制度使得廣大股東尤其是小股東樂于為了公司及股東整體利益而采取一定的救濟措施，中小股東自覺性的崛起，維權意識的提高，對于保證公司的健康運作、推進公司法人治理結構的完善、甚至是改變整個不良的公司經營模式都有著積極的意義。

(三)股東派生訴訟仍存在的問題

股東派生訴訟制度在某些方面依然具有缺陷，等待改進。如中小股東知情權難以得到保護，其難以得知公司具體運作情況，便不利于確保派生訴訟制度的實行。如在訴訟中若未達到訴訟原告資格條件，主體資格是否會發生變化等法律規定不夠明晰以及在案件管轄方面沒有明確說明，這對于在實務中派生訴訟的進行將會產生一些消極影響。

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2.1“公司法”企業社會責任制度的缺陷在立法方面整體協調性還有待進一步的完善，對于債權人在利益方面的保護還存在著不足之處。在企業社會責任實踐當中也存在著一些問題，首先就是企業社會責任意識還不是很強，對廣大的消費者不負責任。企業社會責任間存在著一定的沖突，企業的社會責任間沖突的表現主要就是對于環境保護的責任以及員工的責任和企業經濟責任間的矛盾，例如一家企業對于當地的經濟發展有著重要的作用，但是由于對環境有著嚴重的破壞，這就和社會責任之間產生了矛盾沖突，這就會使得企業陷入一個比較為難的地步。究其原因主要就是我國的企業社會制度起步較晚，在經驗上不是很充足，在社會責任監督機制方面還不是很完善。

2.2“公司法”企業社會責任制度完善建議對于我國的企業社會責任法律制度還需要進一步的得到完善，首先要強化企業社會責任法律主體地位，我國雖然有關于企業社會責任的法律法規，但是還沒有專項的法律對企業的社會責任進行規范，故要能夠對企業社會責任法律主體地位進行強化，并要能夠在不違背主體法律的基礎上把具體的制度得到有效的落實，要在完善的具體化以及可操作性和規范化方面得到重視。另外要健全與企業社會責任相配套的法律法規，這是推動企業社會責任執行的重要手段；建立企業社會責任激勵機制，把相應的激勵措施落實到位，企業的社會責任激勵機制的實現離不開政府的引導以及企業自身的不斷奮進，政府要能夠加大監督的力度，通過相關的活動傳播社會責任理念，鼓勵企業積極的去履行社會責任；完善企業的社會責任懲罰以及約束機制，我國的《公司法》對于企業的社會責任條款當中沒有懲罰性的機制作為約束手段，這對社會責任的實施在一定的程度上存在著很大的難度。故此建立相應的懲罰以及約束機制能夠起到一定的管控作用，對其制定約束機制要能夠在法律的層面以及道德層面都有著體現，還要建立相應的企業文化構建CSR價值體系。

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《指導意見》中對小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權，以全部財產對其債務承擔民事責任。小額貸款公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利，以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任?！?作為商事主體，小額貸款公司應當符合有關《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發放業務的商事主體，小額貸款公司又要符合對從事金融服務企業的法律要求。

（一）小額貸款公司的企業類型

?wS4??>?=2Y?k:@?就目前關于小額貸款公司的規范性文件中的規定來看，都明確要求小額貸款公司的企業類型應為有限責任公司和股份有限公司，這主要是便于對小額貸款公司的出資及公司治理角度進行更為透明的管理，以防控風險。在公司的設立過程中，發起人及其出資能受到政府的監管；同時，公司法人以其獨立的財產權可以在法律法規允許的范圍內更為有效地合法經營，達到其財產保值增值的目的。再有，以公司作為企業組織形式，也為小額貸款公司在退出市場機制中嚴格按照有關規定進行清算，保障其退出機制的順利運行。

（二）小額貸款公司的資本制度

《指導意見》中指出，小額貸款公司的注冊資本來源應真實合法，全部為實收貨幣資本，由出資人或發起人一次足額繳納。有限責任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業法人、其他社會組織及其關聯方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%。

就資金的來源，《指導意見》規定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈資金，其三為來自不超過兩個銀行業金融機構的融入資金。同時要求，小額貸款公司從銀行業金融機構獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%。

（三）小額貸款公司的業務特征

小額貸款公司的主營業務為向其客戶發放貸款，但在經營過程中卻是“只貸不存”，即只能發放貸款，而不能象其他銀行業金融機構一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關于企業發展、管理、財務等咨詢業務及其他經批準的業務。為防止貸款風險，《指導意見》中要求，發放貸款應堅持“小額、分散”的原則，擴大客戶數量和服務覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標準內，可以參考小額貸款公司所在地經濟狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。

（四）小額貸款公司的監管體制

從外部監管角度而言，政府或其他行業主管部門如何在小額貸款公司的日常經營中切實擔負起監管的職責，對公司經營中的風險進行有效的防控，《指導意見》中明確要求，凡開展組建小額貸款公司試點的省級政府，必須要在能明確一個主管部門擔負起對小額貸款公司的監管職責的前提下才可進行。

《小額貸款公司試點管理暫行辦法》就小額貸款公司內部的風險控制監管體系如何設立及如何運作現有的法律文件中也就原則性問題作出了規范。

二、小額貸款公司的法律困境

從《指導意見》對小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質，但是基于從事金融業務的特點，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務三農，為農戶和中小企業提供小額貸款，以抵押擔保為主，資金的基本用途是發展農村經 濟。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農戶和中小企業的融資渠道，彌補了金融業務的不足，符合金融多元化發展的要求，從而扶助三農，更好的發展農村經濟，還發揮了草根金融的優勢，吸取民間限制資金，彌補金融體系的灰色地帶，同時限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發展，更好的規范農村資金。然而受法律、政策及金融環境等諸多因素的制約，小額貸款公司發展中也面臨了一些亟待解決的法律問題。 就小額貸款公司所面臨的法律困境來說，主要存在以下幾個方面。

（一）小額貸款公司從事金融服務缺乏高階位法律制度依據

目前對小額貸款公司的定位是非金融機構，不屬于《商業銀行法》的調整對象，但由于從事的是金融業務，《公司法》也不能完全監管，這就導致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規制度。雖然中國銀監會和中國人民銀行制定了《指導意見》，各省政府隨之也制定了具體的實施意見、暫行規定，但由于《指導意見》屬于部門規章，各省政府制定的實施意見、暫行規定屬于地方規章，法律位階過低，且相關規定的缺乏對小額貸款公司的進一步發展形成制約。另外，《指導意見》規定的內容過于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數省份也根據自己的實際情況制定了暫行規定等，但全國沒有統一可行的法律來制約，容易造成制度規定混亂的局面。

（二）小額貸款公司的法律定位不明確

小額貸款公司既有銀行的特點，又有公司的特點，同時還有民間金融的特點，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確?！渡虡I銀行法》第2 條規定：“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人?！倍吨笇б庖姟芬幎ǎ骸靶☆~貸款公司是指由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司?！边@就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機構。它不能像農村信用社和新型農村金融機構一樣享受中央財政的定向費用補貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。

但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業務，并且在注冊資本的數額要求上又遠遠高于一般公司的注冊資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業與金融機構的尷尬境地，也阻礙了自身的發展。與民間金融相比，民間金融都是以個人信用作為基礎是沒有納入政府監管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過國家基準利率的4 倍即可，但對于小額貸款公司的規定卻比民間金融的規定要嚴格的多。如《指導意見》規定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0．9 倍。

（三）小額貸款公司發展后續資金短缺

《指導意見》規定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規定資金來源，包括：資本金、捐贈資金和不超過凈資產50%范圍內的不超過兩個銀行業金融機構的批發資金這三個方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規定，可以防范金融風險，避免非法集資等造成的金融動蕩，但這種“只貸不存”的經營模式給小額貸款公司的再融資帶來阻礙，同時也限制了小額貸款公司的發展。

（四）小額貸款業務風險很難控制

這是我區小額貸款公司所面臨的最主要的法律問題所在。從我區小額貸款公司在業務實踐中所發生的法律問題來看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發放貸款的義務后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導致小貸公司面臨很大的商業風險。

1．目前，小額貸款公司沒有進入金融業系統查詢客戶資信度的權限，不能有效識別客戶的多頭申貸等不良現象，這就大大增加了小額貸款公司的業務風險。

2．小額貸款公司的貸款對象主要是農戶等弱勢群體，他們大都以種植業、養殖業為主，但是這種種養業對自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災害很容易形成自然風險。

3．因為對農產品需求和農戶生產之間存在著嚴重的信息不對稱，容易導致嚴重的市場風險。

4．部分農戶對小額貸款公司的認識上存在誤區，認為小額貸款公司是國家對農民的扶助，在這樣的公司借錢，按時還錢的責任相對減弱，很容易引發道德風險。

（五）小額貸款公司缺乏明確的監管主體

隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業發展和解決就業等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監管問題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監管主體?！吨笇б庖姟分忻鞔_要求，凡是開展組建小額貸款公司試點的省級政府，應明確一個主管部門擔負對小額貸款公司的監管職責，但沒有具體明確哪一個監管主體。目前，各地的監管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機構、銀監部門以及各區市和縣的小額貸款公司試點工作領導小組辦公室對小額貸款公司進行共同監管。但是這種監管體制不健全的多頭監管帶來責任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協調，就會出現多部門互相爭權造成監管的無序，或者是多部門互相推卸責任造成監管的盲區，從而導致監管的虛擬化。

三、完善小額貸款公司的法律建議

（一）制定高位階的法律法規

小額貸款公司在我國還處于初級階段，缺乏與之相配套的完善的法律法規。雖然相關部門對小額貸款了《指導意見》、《中國人民銀行、中國行業監督管理委員會關于村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社、小額貸款公司有關政策的通知》、《財政部關于小額貸款公司執行的通知》、《財政部關于開展縣域金融機構涉農貸款增量獎勵試點工 作的通知》等相關規定，但這些政策規定的法律地位低于部門規章，法律位階過低，再加上各省的落實情況也存在差異，對地方政府和政府部門沒有什么約束力，容易造成制度上的混亂，而且都是以粗線條、原則性的規定為主，這些都限制了小額貸款公司的發展，所以需要制定更高位階的《小額貸款法》來規定小額貸款公司的發展，有效解決小額貸款公司的法律性質、市場準入、融資渠道、監管等一系列的問題，維護小額貸款公司的合法權益，確保小額貸款公司的可持續發展。

（二）完善法律法規以明確小額貸款公司的法律性質和地位

由于對小額貸款公司的性質不明確，導致公司發展的小規模性和監管的缺位或重疊，所以應盡快完善相關法律法規，明確小額貸款公司的身份。筆者認為應將小額貸款公司定位于非金融機構，原因有二：一是小額貸款公司“只貸不存”，這個特點有利于防范系統性的金融風險，其監管程度也可以低于金融機構，這樣不僅有利于融資，而且可以緩解金融監管的壓力；二是小額貸款公司主要是服務三農，目前農村已經有了農業發展銀行、農村合作社等商業性質的銀行，如果再讓小額貸款公司成為這種商業銀行，必定使貼近農村、運營成本低等優勢消失，造成偏離服務三農的初衷，所以應將小額貸款公司定位于非金融機構。

（三）多方拓寬融資渠道

“只貸不存”是小額貸款公司區別于其他金融機構的主要特點之一，而就是這種依靠一條腿走路的方式導致小額貸款公司面臨資金不足的問題，這也是當前在小額貸款公司發展中面臨的普遍難題。目前，小額貸款公司主要是靠資本金運營的，從商業角度分析它實際上是一個投資公司，投資人要承擔巨大的風險，資本金成本太高，回報則僅是利息，導致不可能成為真正盈利的商業模式，從而影響小額貸款公司的發展壯大，所以應拓寬融資渠道，支持其可持續發展：一是可以適當增加公司的注冊資本金，按照股東的出資比例增加出資額度，或者增加股東的人數等吸引新的資本參與進來；二是可以放寬公司從銀行融資的限制，提高向銀行金融機構的融資比例；三是地方政府可以為小額貸款公司加大資金、稅收等扶持力度，加強小額貸款公司的發展后勁。

（四）多措并舉加強風險管理

要實現小額貸款公司的壯大可持續發展，必須先解決貸款風險的問題，降低呆賬壞賬的比例。首先，要有規范嚴格的業務流程，崗位之間要嚴格控制、互相制約，制定統一的農戶資信度標準，加強與銀行業的業務合作，減少操作風險。其次，在貸款前必須重點審查借款人的信用狀況和經營業務的合法合規性，同時結合貸款人的經濟經營狀況決定貸款的數額，在貸款后還要隨時觀注借款人的經營狀況，保證所借款項的安全運作。

篇12

1.企業經營者。無論從“勞動者”的通說上來思考，還是從“控制說”和“從屬說”的學說上來判斷，企業經營者都不能成為勞動法意義上的“勞動者”。企業經營者既不與企業簽訂勞動合同，也不依據勞動領取報酬，其經營企業的時間、以何種方式經營和經營的內容不受任何主體的控制，經濟和人格上都不從屬于企業（具體體現于企業經營者并未被納入企業管理體系，不需考勤與業績評定等）。因而，企業經營者不是勞動者，是典型的雇主或雇主代表。

2.企業高管人員。企業高管人員在實務中的認定并沒有多少異議，幾乎都將其確認為“勞動者”，尤其是勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第11條更是明確彰顯了我國對于企業高管人員的態度——“經理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經理和有關經營管理人員，應依據《中華人民共和國公司法》的規定與董事會簽訂勞動合同”。但是這樣的規定卻與公司法上的規定存在沖突。

（1）高管人員與用人單位關系的產生?！豆痉ā返?7、69、114、115條規定，有限責任公司、國有獨資公司、股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或解聘；公司董事會可以決定由董事會成員兼任經理?！豆痉ā返?14條規定的情形為“經營者”被委任作為“高管人員”，經營者無疑已確定為雇主或雇主之一，倘若高管人員為“勞動者”，這不是出現了雇主與勞動者為同一人的情形嗎？邏輯上存在矛盾。

（2）高管人員職權的行使。根據《公司法》第50條所規定的經理的職權，可以看出其職權可以分為管理權、決策執行權和人事權，都是概括性、指導性的規定，董事會也不能夠對其工作的每項內容進行細致的規定，其工作方式也十分靈活，彈性較大。從“控制說”的角度來看，不完全滿足其兩個要件。

（3）高管人員與用人單位關系的解除。在《公司法》的規定之中，董事會單方即可單方解聘經理的決議，只要程序合法即有效，無需理由或特定情形；監事也可以提出罷免高管人員的建議。而勞動法第25、26、29條將用人單位解除勞動合同的情形進行了限定，四種“可以解除”的情形，三種“應當提前30日以書面形式通知”的情形，甚至還限定了四種“不得解除勞動合同”的情形。若將高管人員認定為“勞動者”，這會使《公司法》無法徹底實施，使公司的運營與管理陷入僵局，最終受到損失的還是為公司提供勞動的職工和公司本身，影響整個經濟社會的秩序與穩定。據此，筆者認為將企業高管人員與企業的關系認定為“委托合同關系”更為合理。委托是指人依據被人的委托，以被人的名義實施的民事法律行為，行為的后果依然由被人承擔。在高管人員與企業的關系中，企業為被人，高管人員為人，高管人員的行為的后果由企業承擔。一旦將這種關系認定為“有償的委托合同關系”，上述三類《勞動法》與《公司法》的沖突將不再存在。在此種認定的基礎上，有兩點值得說明之處：首先，企業的高管人員對內對外都可代表企業經營者或企業整體的意志，若高管行為存在不當之處（例如越權、等),給企業經營造成損失的，企業可以按照無權等基礎理論向需擔責的高管人員追償；其次，《公司法》中關于董事會解任高管人員的規定則可視為屬于法律賦予企業作為被人以維護企業利益、應對突發事件的合同單方解除權，并無不妥。此外，將此種關系定性為“委托關系”還存在其他的優勢之處。第一，因委托關系不需約定人的具體行為方式，而是基于相互的信任要求其依照委托人的要求處理委托事務，給予了企業高管人員更大的發揮空間，不將其約束在既定的工作模式內，間接激勵其以更具創新性和效益性方式運營企業。第二，由于高管人員能夠輕易地對整個企業產生較大的影響，企業可以因其潛在風險或與企業自身體制、文化、氛圍等不相適應的考慮行使其單方的合同解除權，在此種有償委托合同關系下，高管人員與企業之間的權利義務更加平衡合理（若高管人員籠統地適用《勞動法》之規定，則會導致高管人員的權利超出了企業所能控制的范圍之外，易對企業產生消極影響），更可以促進企業的穩定與發展。

三、企業經營者、高管人員在勞動過程中的權利

義務討論勞動法作為傾斜保護弱者的社會法，對在勞動關系中處于弱勢地位的勞動者提供了特殊的保護，加重了用人單位的義務與責任，使得弱勢勞動者的生活不致于因暫時失業、工傷、因年滿法定年齡退休等不得己的情形而陷入困境。同時，正是因為這些相對較重的責任規定，使得用人單位對其即將作出的各類與普通勞動者密切相關的決定更加慎重，這也間接地維護了勞動者工作條件、工作狀態、工作環境等的標準性與穩定性。但是筆者認為，對于身處決策層和領導層的經營者和高管人員來說，這種傾斜保護喪失了其原有之意。近年來，兼備法律知識、企業運營策略和管理經驗的高管人員屢屢利用《勞動法》的傾斜性保護在離職時向企業索要高額經濟補償金，而離職之后的高管人員另謀高位相對容易，生活受此變動的影響并不大；而真正處于弱勢地位的普通勞動者卻基于維權的法律專業難度、弱勢的社會地位和對自身權利的漠視等多種原因難以爭取到應得之益。這些差距使得社會的資源分配更加不均，造成“強者愈強，弱者愈弱”的失衡局面，違背立法本意。若將企業與高管人員的關系定性為“委托合同關系”，則除了《公司法》的“董事會單方解聘”的規定和民法基本原則的約束外，都可由雙方自由商定，二者地位平等，企業不需承擔不必要的義務與責任，高管人員也可以有較大的發揮空間，而委托的相關事項也可以參照《勞動法》中的相關事項加以約定，只要不違反法律和行政法規的強制性規定，都是合法有效的。

篇13

2.代表權限制說

代表權是指企業法人的代表人以法人名義、執行法人的對外業務的職權。法人代表人行使代表權所為的法律行為是法人自身的行為，由法人承擔其法律效果。[33]法人代表人的并不享有完全的、不受限制的代表權，而是受到一定的限制。法律、行政法規規定的一些特殊意義的行業，諸如銀行、保險、證券、煙草、醫藥等，需要國家的行政許可才能經營，以維護社會經濟秩序。在這些行業，非經許可的企業法人并不享有生產、經營、銷售的權利，從而其法人代表人也不享有對這些行業的代表權：企業法人的股東會、董事會通過決議或制定內部規章，也可對法人代表人的代表權予于具體的限制。另外，企業法人章程中也可規定法人代表人的具體代表權的限制。[34]

那么，企業法人的章程中的目的范圍是否構成對法人代表人代表權的限制？代表權限制說持肯定的態度。代表權限制說認為目的范圍是劃分法人代表人的代表行為是有權代表或無權代表的依據之一：在目的范圍內，法人代表人的代表行為為有權代表行為；在目的范圍外，法人代表人的代表行為無權代表行為。同時，企業法人代表人的代表權又受法律限制和法人內部決議和規章的限制。法人代表人超越法律限制的代表行為無效，因為此種法律對代表權的限制是從外部進行的強行性限制。在目的范圍內，若法人內部決議和規章對法人代表人的代表權進行限制，而代表人超越代表權的限制為法律行為，則因目的范圍具有公示效力而不能以此限制對抗善意第三人，代表行為仍然有效。[35]這表明代表權限制說認為章程中的目的范圍對代表權的限制具有公示效力。但該說又認為，若企業法人必要機關在目的范圍外特別授權法人代表人，則法人代表人超越目的范圍的行為由無權代表行為變為有權代表行為，對企業法人是有效行為。[36]即企業法人的內部決議可以解除目的范圍對法人代表人代表權的限制，若是這樣，則目的范圍就沒有任何公示效力可言，使目的范圍形同虛設，而且該說自身也陷入自相矛盾之中。

代表權限制說認為，在法人代表人以法人名義實施的目的范圍外行為在欠缺必要授權

時構成無代表權行為，類推適用表見的規定：在第三人為善意時，構成表見代表；若第三人為惡意，則行為無效。[37]而根據表見的理論，在發生表見時，善意第三人有選擇權，既可以向被人主張表見，亦可以向被入主張狹義無權。我國合同法也有明文規定，這是為了更好的維護善意第三人的利益。[38]那么，是否意味著在法定代表人超越目的范圍的情形下，善意第三人既可主張表見代表要求企業法人履行約定義務，也可主張狹義無權代表，在法人機關追認的意思表示以前行使撤銷權撤回自己的意思表示，要求法定代表人承擔相應的責任呢？若是這樣，那么善意第三人就會比較法人和法定代表人的財產狀況來決定其主張。這樣將對法定代表人極為不利，從而影響法定代表人工作的開展和職責的履行，使法人的利益受到損害。

從各國立法來看，也不能得出目的范圍是限制企業法人代表權的結論。1989年英國公司法規定，公司所實施的行為的有效性不因據其章程缺乏此項權力而被懷疑董事會仍有義務遵守公司章程中規定的對其權力的限制。[39]根據1991年修訂的《美國模范公司法》，除非公司章程作出限制，否則，根據該法組成的公司，其業務范圍是從事任何一項合法的業務。在一般情況下，公司活動的合法性不能以公司缺乏能力而提出抗辯。[40]德國有限公司法和股份有限公司法規定，有限公司及股份有限公司對董事代表權所加限制不得對抗第三人。[41]1966年法國的關于商事公司的法律規定，合股公司章程可以對公司經理的權利進行限制，但若無限制時，此項限制亦不得對抗第三人。[42]上述規定僅僅是指公司章程記載事項對法人代表人的具體代表權的限制，并不能得出目的范圍也是對代表人的代表權的限制。[43]

綜上所述，代表權限制說在理論上無法自圓其說，與目的范圍設立宗旨相背，在實踐中亦會帶來相當危害。因此，目的范圍并非限制企業法人代表人的代表權。

3.行為能力限制說如前所述，行為能力限制說認為目的事業范圍限制的是法人的行為能力，法人的目的事業范圍與法人的行為能力是一致的。但行為能力概念本身，在學者之間有不同的認識，有廣義行為能力說，和法律行為能力說兩種。我們認為法律行為能力說更合于大陸法理論體系的傳統框架，而且也更合理。以下首先對此兩種觀點加以評析。

廣義行為能力說曾是我國多數學者的看法，即認為“法人的行為能力，是指法人以自己的意思獨立進行民事活動，取得權利并承擔義務和責任的資格”，或稱“法人的民事行為能力是指法人通過自己的行為，為自己取得民事權利，設定民事義務和承擔民事責任的能力?！盵44]；法律行為說認為法人以自己的意志獨立進行民事活動，實施民事法律行為，取得民事權利和承擔民事義務的資格，即法人獨立為有效法律行為的能力。[45]

廣義行為能力說認為法人的行為能力不僅包括法人以自己的行為取得權利和承擔義務的能力，而且涵蓋法人承擔責任的能力，即責任能力，這一認識顯然值得研究。從法律史上可知，權利能力，行為能力，責任能力這三種民事能力的區分史德國法學家不斷深入的理論研究的成果。權利能力與行為能力之區分，在薩維尼時始得明確，前者是指主體資格，即人格，后者與民事主體的行為相聯，是決定行為的法律效果的因素之一。隨著對法律行為的研討的細致，法學家認識到法律效果有基于法律行為，也有基于非法律行為，如侵權行為的，于是又相應的將行為能力演化為行為能力和責任能力兩個概念。[46]現今通行的行為能力概念，即演化后的行為能力是指法人基于自己的行為獨立為有效法律行為的資格，而責任能力是指法人對于自己所為的違法行為應當承擔民事責任的能力。廣義行為能力說將責任能力包含于其內，實際上就是忽視了，或者說大大減損了德國法學家所作的抽象化、體系化努力中所蘊涵的理論價值。法人的行為能力和責任能力雖然都基于其權利能力，但法人行為能力的功能在于使法人能夠依自己的行為取得權利和承擔義務，是判斷法人的法律行為效力的依據之一，而且，只有法人具有獨立為有效法律行為的資格時，法人才可能取得預期的權利和義務，而責任能力的功能在于使法人對自己的侵權行為承擔民事責任，是判斷法人的侵權行為是否成立的依據之一，正如學者所言：“行為能力，指法律行為能力而言，法律行為能力者，依自己之行為，得使其發生其預期之法律上資格也，責任能力，指我國臺灣地區民法分別就法人行為能力（民法第12條至15條，第75條）和責任能力（民法第184條，第187條）分

別規定，[47]德國，瑞士，日本亦是如此。[48]可見，兩者是不同的法律制度，應將其予以分開。因此，企業法人的行為能力應采法律行為能力說。明確法人的行為能力系指法人以自己的意志獨立進行民事活動，實施民事法律行為，取得民事權利和承擔民事義務的資格。簡言之，就是法人獨立為有效民事法律行為的能力之后，我們認為企業法人的目的范圍的受其行為能力的限制。理由如下：

首先，民法的基本理念是私法自治，所謂“私法自治”，指“各個主體根據其意思自主形成法律關系的原則”，具體的說，是指在私法范圍內，法律給予個體極為廣泛的機會，以法律劃定一個寬闊的任意范圍，允許其依自己的自由意愿，區塑造與他人之間的相互法律關系。[49]私法自治的精神在于“個人自主”，個人理應自主決定，就其行為應“自我負責”，相對人的信賴及交易安全亦須兼籌并顧。法律行為作為私法自治的主要手段，旨在實現私法自治，依當事人的意思表示而由法律賦予一定私法上效果，發生私法上權利的變動，如因買賣契約而取得債權，因動產的交付而取得動產所有權。[50]法律行為的本質在于引起法律效果的意思的實現，法律制度以承認該意思在法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。[51]然而，欲使法律行為發生完全的效力，法律行為必須具備一定的有效要件，即法律行為能夠產生法律約束力并為法律所保護的先決條件，是已經成立的法律行為能夠按照行為人意思表示的內容而發生法律效果應當具備的要件。因為任何法律制度都只能在其政治制度的框架內提供通過法律行為實施的自治，因此，違反法律禁-I上性規定和規避法律的行為，行為無效，不發生行為人預期的法律效果，而且行為人還需承擔相應的責任。這表明法律對這一行為的否定評價，體現了國家對行為人的意思的強行干預，亦是私法自治的前提；[52]其次，民事主體必須具有相應的行為能力，這是法律對行為人主體資格的要求；最后，法律行為以意思表示為核心，法律從保護行為人利益考慮，要求行為人的意思表示必須是在自覺自愿的基礎上進行，以反映其真實的意愿。我國《民法通則》第55條規定：民事法律行為的有效要件為：（一）行為人具有相應的民事行為能力：（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。在行為人實施的法律行為符合這三個要件時，則該法律行為為有效的法律行為，法律對其作出肯定的評價，賦予其完全的效力，在一般情形，該法律行為按照行為人的意思表示的內容引起民事法律關系設立、變更和終止，而在某些特殊情形，法律行為雖然具備有效要件，但其效力仍不發生，必須具備法律，行政法規規定的或者行為人約定的特定條件具備時才能發生法律拘束力。如附延緩條件的法律行為，只有在條件成就時才能生效。這樣，法律通過規定法律行為的有效要件，讓有效的法律行為發生行為人預期的法律效果，對于違反法律禁止性規定和社會公共利益的行為，認為其無效：對于意思表示有瑕疵的法律行為，如欺詐，脅迫，乘人之危的行為，并不認定其為無效行為。若是這樣，實際上就過分強調國家的意志而忽視行為人的意志，不僅與法律行為作為私法自治的工具相矛盾，而且有時更不利于保護無過錯或者受害人的合法權益，因此，各國民法一般規定意思表示有瑕疵的法律行為為可撤銷的行為，通過賦予一方當事人予撤銷權，若行為人行使撤銷權，則該行為自使無效；若行為人不行使，則該行為有效。即由行為人自己決定該法律行為的效力，[53]從而實現私法自治的理念。

其次，法律行為有效要件中，行為能力的作用如何？即民事主體行為能力的欠缺，該法律行為的效力如何？這涉及行為能力設立的宗旨以及如何兼顧行為能力欠缺者和第三人的利益的問題，因此，對這一問題，我們有必要加以探討。

就自然人而言，自然人的行為能力取決于意思能力，而意思能力又決定于自然人的年齡和精神狀況。因此，各國一般根據自然人的年齡和精神狀況，對自然人的民事行為能力予于劃分。自然人行為能力的劃分主要有兩種立法體例：一是采兩分法，規定自然人有行為能力和無行為能力，法國，日本，英國等采用該體例；二是采三分法，規定自然人有完全行為能力，限制行為無行為能力和無行為能力。德國，瑞士，我國等采用該體例。[54]自然人行為能力的設立宗旨一是為保障意思能力欠缺者的合法權益，使自然人不因年齡，精神狀態等客觀因素而影響其合法權益的享有；二是為維護交易秩序，以免意思能力欠缺者誤入民事法律關系而又不承擔責任狀況的發生。其中保護意思能力欠缺者居于首位，優先于保護交易安全。[55]正因為如此，與意思能力欠缺者（使用詐術者除外）進行交易的第三人，即使為善意，交易行為仍屬效力未定，而非有效的行為。

而企業法人的行為能力取決于法人的團體意思，團體意思由法人的股東會、董事會按照一定的程序形成。然后法人代表人以自己的意思形式，代表法人的團體意思進行法律行為，就是法人的法律行為，由法人承擔法律效果。企業法人的法律行為的有效要件首先是不得違背法律規定和社會公益，否則無效。而對于這以外的領域：在企業法人的行為能力范圍內，則行為當然有效：在行為能力范圍外，盡管企業法人欠缺行為能力，但其所為的法律行為本質上并非構成違法，若行為內容本身合法，其行為能力欠缺并不會給社會造成什么危害后果。[56]因此，法律不需要強制干預而使其無效，若令其無效可能對法人和相對人更為不利。而是將其作為私法自治的領域，主要考慮企業法人和第三人利益的平衡，對其行為的效力作出評價。從民商法的發展歷程來看，自20世紀以來，民商法愈來愈注重對第三人即交易安全的維護，善意取得、表見、物權行為的無因性等制度即是這一價值取向的具體表現。另外，就物權法和債權法而言，物權法雖仍有其重要地位，但債權法的重要性已超過物權法。物權法的旨在維護財產靜的安全，而債權法旨在促進財產流轉，以維護財產動的安全即交易安全。[57]正因為如此，英美法系和大陸法系各國幾乎都廢棄越圍行為無效規則，轉而采越圍行為相對有效規則，以保護第三人、維護交易安全。因此，企業法人行為能力設立的宗旨可概括為：（1）維護正常的社會經濟政治、經濟秩序，法人的行為不得與法律強制性規定相抵觸；（2）體現發起人和全體股東的意志，法人在目的事業范圍內的活動，有利于保護發起人和全體股東的利益（3）確保交易的安全，對交易安全的維護被置于更高的地位。法人的獨立財產制是實行責任制的前提，而法人獨立財產的數額是與法人進行法律行為的范圍相適應的。[58]

由此可見，企業法人的目的事業范圍與行為能力的設立宗旨一致，兩者的范圍亦相同。各個法人的目的事業范圍不同，其行為能力亦不相同。因此，法人的行為能力是一種特殊的行為能力，受到目的事業范圍的限制。對于行為能力的解釋，應包括為遂行目的范圍的必要行為。在企業法人的代表人超越法人的行為能力的情形下，法人在這種情形下就沒有行為能力，那么是否像未成年人作出超越其行為能力的行為一樣，是效力未定的法律行為，需要監護人的追認，而法人沒有監護人，因此無法追認，這樣行為能力限制說就陷入尷尬的境地呢？[59]這一結論顯然是將法人的行為能力與自然人行為能力同等看待而得出的。如上所述，法人的行為能力設立的宗旨與自然人大相徑庭，因此在法定代表人越圍行為發生時，就不能用對待未成年人的規則來看待法人。如上所述，若企業法人超越法人的行為能力為法律行為，在不違反法律和社會公共利益的前提下，需要考慮第三人的利益即交易安全的維護，兼顧企業法人的利益。對第三人而言，若第三人為善意，即第三人不知道且不應當知道企業法人超越行為能力，即企業法人的目的范圍時，則行為有效。這無疑最大限度的保護了善意第三人的利益，也符合企業法人適應現代市場經濟、經常超越其行為能力的需要：若第三人為惡意，即在交易時明知企業法人超越其行為能力即企業法人的目的范圍時而仍與之交往的，表明其對自己利益及其保護的放縱和漠不關心，法律也就沒有再對之加以保護的必要。若法律對企業法人超越行為能力與惡意第三人的行為也予于有效保護，未免有矯枉過正之嫌。因此，法律對企業法人超越其行為能力與惡意第三人進行交易行為，認定其無效。對第三人為惡意的情形，由企業法人負舉證責任，目的范圍的公開本身不足以認定第三人為惡意。

六、我國現行立法之解釋和檢討

我國《公司法》第11條規定：公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動。對于公司超越其組織章程，從事其經營范圍以外的交易行為，公司法未規定其性質，效力。《民法通則》第42條規定：企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。企業法人超出登記機關核準登記的經營范圍從事經營的行為，根據司法解釋的規定，是無效的行為。[60]

從以上立法可以看出，我國對經營范圍的性質采取的是行為能力限制說，但認為企業法人超越行為能力的行為無效。企業法人越圍行為無效的立法，在實踐中產生了極大的危害，其弊端是顯而易見的。這不利于法人適應千變萬化的市場的需要，束縛了法人的手腳。實際上，法人越圍行為經常的、大量的發生，而越圍行為無效規則導致大量無效合同的出現，極大的浪費社會資源，亦使第三人的預期的合理的利益受損，危及交易安全。尤其是近年來，各國為適應國際經濟發展的需要，紛紛廢除了越圍行為無效的規則，我國仍持該規則，對于加強國際經濟合作，增強我國法人在國際上的競爭力大為不利，使我國在國際經濟舞臺中劊于被動地位，失去大好的發展機會。

正是由于上述原因，我國現行立法改變了原來的作法。我國《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人，負責人超越權限訂立的合同，該代表行為有效?！边@里對“超越權限”的認定有以下幾種理解：一是僅指超越法人經營范圍：二是指雖沒有超越法人經營范圍，但超越了法人章程，機關對法定代表人代表權的限制：三是指既超越了法人的經營范圍，又超越法人章程，機關對其代表權的限制。對此，法律沒有作出明文規定。但從《建議草案》至《統一合同法第三稿》都規定“權限”是指“超越法律，章程規定的權限”。[61]因此應該認為“權限”系指第三種含義，既包括法定代表人越圍行為，又包括越權行為。具體而言，越圍行為是指企業法人超越法人目的范圍即行為能力的行為，越權行為是指企業法人的法定代表人超越法人章程、股東會或董事會的內部決議和規章對其具體的代表權的限制的行為。這樣才符合我國市場經濟發展的需要。

《合同法》規定法定代表人越圍行為對善意第三人有效，意在保護第三人的利益。因為法人超越行為能力，可能缺乏履行能力，在這種情形，則善意第三人可以根據合同法關于不安抗辯權和預期違約的規定，可以解除合同或要求法人承擔違約責任。這樣，可以最大限度的保護善意第三人的利益，從而維護交易安全。在第三人為惡意，即行為之時應當知道或不可能不知道法定代表人超越目的范圍，法人可以以此為抗辯主張行為無效，但應對第三人行為之時為惡意負舉證責任。僅憑公告法人章程這一事實和法律要求披露本身不足以證明第三人知情。