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篇1
從國際經濟法的角度研究國際投資的法律保護問題，可區分為國內法的保護和國際法的保護；前者包括資本輸入國對外國資本的保護和資本輸出國對本國海外投資的保護，后者包括資本輸人國與資本輸出國對國際投資的雙邊保護和國際社會對國際投資的多邊保護。
一、 國際投資保護的國內法分析
（一）資本輸入國對外國資本的保護。
同為資本輸入國，發展中國家和發達國家的外資立法存有相當大的差異。發展中國家往往針對外國投資制定專門的法律，借以對外資實行特別的保護，給予特殊的優惠。其中，有的發展中國家頒布外國投資法典，匯集商法、稅法、外匯管理法和勞動法等方面的內容，并輔之以其他適用于外國投資的法律；有的發展中國家則是制定幾個關于外國投資的專門法律，構成外國投資的基本法律，并輔之以其他適用于外國投資的立法。如我國的中外合資經營企業法》及其實施條例、《中外合作經營企業法》及其實施細則、《外資企業法》及其實施細則等專項立法，包括調整外商投資企業稅收 、工商、外匯、勞動、進出口、海關等外資配套立法及出現在《合同法》、《民事訴訟法》中的外資專門法律規范。
發達國家多是對外資實行國民待遇，凡調整本國國民（自然人和法人）投資活動的法律（如公司法），一般也適用于境內的外國投資。首先，在市場經濟及外國投資自由化政策的主導下，發達國家較少有專門保護外國投資的法律制度；其次，由于發達國家的政治風險較低，無需制定特別保護外國投資的法律制度。總之，發達國家很少有關于外國投資保護的專門法律，即使有，數量也不多，牽涉面也不廣。
（二）資本輸出國對本國海外投資的保護。
目前世界上的主要資本輸出國是發達國家，發達國家投資者前往發展中國家投資，既有厚利可圖，也可能遭遇各種風險，尤其是政治風險。為此，各資本輸出國通常都制定有保護本國海外投資的法律，其中最為重要的是海外投資保險制度。
1948年美國設立了世界上第一個官方的海外投資保險機構，承保美國投資者在戰后西歐投資的政治風險。進入20世紀50年代，隨著發展中國家國有化運動的廣泛展開，其他發達國家紛紛仿效美制，開辦了各自的海外投資保險機構，為本國在發展中國家的投資提供政治風險保險。
各資本輸出國海外投資保險機構具有官辦或半官辦的特點。例如，目前承辦美國海外投資保險業務的“美國海外私人投資公司”，名義上為“公司”，但從高級經營管理人員的任命到重大的經營決策，均受美國政府的控制；又如，日本原由其通商產業省的出口保險部這一政府機構直接經營海外投資保險業務，2001年起，由獨立行政法人“日本貿易保險”機構承接該業務，并由政府提供再保險；再如，德國的海外投資保險業務指定由“PWC德國復審股份有限公司”和“黑姆斯優良信貸保險股份公司”經辦，但它們作為政府的人，只能從事保險合同業務的實際操作，承保的決策權仍掌控在德國聯邦政府的“部際委員會”手中。各國海外投資保險制度為何要采用官辦或半官辦的形式呢？其原因有二：一是投資保險是各發達國家推行本國對外經濟，乃至政治、外交政策的工具，必須由政府操持或介入；二是投資保險的經營風險較大，需要政府的內政作為后盾。
二、雙邊以及多國間投資保護的法律問題
（一）國際投資的雙邊保護。
資本輸出國同資本輸入國政府間締結相互保護與鼓勵雙方私人直接投資的雙邊投資協定，是把投資保護上升到政府間共同保證，即國際法上的保護制度。是目前多數國家通行的保護制度。主要有；
1、雙邊投資保證協議。1951年美國首創雙邊投資保證協議。1969年，加拿大也開始仿效美制。此類協議主要規定資本輸出國海外投資保險機構對東道國政府的代位求償權，以及由此產生的國際投資爭端的解決程序。中國分別于1980年和1984年與美國、加拿大簽訂了雙邊投資保證協議。
2、雙邊投資保護協定。從20世紀50年代開始，新興的發展中國家對外資實行國有化的浪潮席卷亞、非、拉，發達國家投資者在海外投資的政治風險驟然增加，這迫切需要在雙邊投資條約中就跨國投資的法律保護作出更為詳盡和有效的安排。由此，當時的聯邦德國率先從友好通商航海條約中抽出有關保護跨國投資的實體性規定，加以強化和擴充，并融合美式雙邊投資保證協議中的程序性條款，制定出了雙邊投資保護協定這一專門性雙邊投資條約，以進一步加大對本國海外投資的法律保護力度。由于雙邊投資保護協定具有較強的技術性和非政治性，因而較易為發展中國家所接受。
最初的雙邊投資保護協定一般只涵蓋跨國投資的保護問題，諸如受保護的外國投資、外國投資者以及外國投資的地域、外資準入、外資待遇標準、外資本金和收益的匯兌、征收和國有化及類似措施的保證、特許協議的效力、戰亂的損害賠償、代位求償以及投資爭端的解決等規定。現在雙邊投資保護協定涉及的領域有進一步擴大的趨勢，主要是增添了放松外資準入、消除限制性投資措施等有關投資自由化的內容。
20世紀80年代以來，許多發展中國家為了發展民族經濟，利用外資的政策發生了轉變，由原來的限制外資進入轉向鼓勵吸引外資，這就要求加強對外資的法律保護，從而導致雙邊投資保護協定數量猛增。截至2004年底，此類協定已達2392個。迄今為止，中國已對外簽訂了100多個雙邊投資保護協定。
（二）多國間投資保護的法律。
這種保護是多數國家，包括資本輸出國與資本輸入國間，在協調各國利益基礎上，達到共同諒解，簽訂公約，在國際范圍內確立保護國際投資的統一法制。現已見諸實現的，有兩個公約：
1、《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（簡稱《華盛頓公約》）
《華盛頓公約》是在世界銀行主持下簽訂的，于1966年10月生效。根據該公約成立了“解決投資爭端國際中心”（ICSID），截至2005年5月底，ICSID共有142個成員國。ICSID的宗旨和職能是，通過為東道國與外國投資者之間的投資爭端提供專門的仲裁和調解便利，促進私人投資的跨國流動。ICSID仲裁機制的特點主要有：第一，審慎地在東道國與外國投資者之間求得利益平衡。這實際上反映了南北國家在制定《華盛頓公約》與創建ICSID過程中的妥協。第二，與商業仲裁機構不同，ICSID是根據國際公約創立的專門投資爭端仲裁機構，即業有所專；第三，ICSID是世界銀行集團的一員，秉承了世界銀行的發展性宗旨。
從ICSID的實際運作來看，晚近，ICSID受理的案件數量呈明顯的上升趨勢，在投資爭端的解決中發揮著越來越重要的作用。從1966年成立至1979年，ICSID只受理了9起案件；20世紀80年代受案17起；90年代受理的案件數量增至43起；2000——2005年，ICSID受案數猛增到134起。
2、《多邊投資擔保機構公約》（《漢城公約》）。
經過各國尤其是發展中國家與發達國家的長期談判，1985年簽訂了《多邊擔保機構公約》，并依約成立了“多邊投資擔保機構”（MIGA）。旨在為外國投資者在發展中國家的投資提供政治風險擔保（保險），促進投資的跨國流動。MIGA的適格投資者為：A、作為東道國以外的成員國國民的自然人；B、在東道國以外的成員國注冊并設有主要營業場所的法人；C、其多數資本為東道國以外的成員國或其國民所有的法人。對于適格投資的性質，MIGA則只要求它們具有經濟上的合理性，并對東道國的經濟社會發展有所貢獻就予以承保。MIGA的適格東道國必須是外資能得到“公正平等待遇和法律保護”的發展中國家。
MIGA的保險范圍包括：A、匯兌險；B、征收及類似措施險；C、戰亂險。MIGA的代位求償權的實現也更有保障：首先，MIGA是一個“非政治化”的國際經濟組織，其行使代位權比較容易為東道國政府所接受；其次，MIGA對東道國政府的代位求償權由《漢城公約》確立，具有多邊條約的效力；再次，MIGA由各國共同出資設立，假如MIGA無法從東道國政府那里實現代位求償，就等于給其他所有成員國造成了損失，那么該東道國就有可能受到這些成員國的集體壓力；最后，如果東道國無理拒絕MIGA的代位求償，就有可能被MIGA認定為投資環境欠佳或政治風險過大。作為一個具有權威性的國際投資組織，MIGA所作的此等認定將極大地影響該東道國的聲譽；同時，MIGA作為世界銀行集團的一員，該集團所具有的“合力”，也使得東道國在采取不利于MIGA的舉措之前，得三思而后行。
（作者單位：蘇州大學本部王建法學院10國際法班）
參考文獻：
[1]關明凱.論國際投資環境與法律保護.世紀橋.2006（5）
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一、國際投資與環境保護
(一)國際投資與環境保護的關系
1、環境是國際投資中的重要因素。投資國的環境和自然資源是投資者必須考慮的重要因素之一。對于有些投資項目來說,當地的自然資源是決定投資的首要考慮。一方面自然資源本身是國際投資活動的重要客體和對象,由于各國自然資源的分配不同,就使得一些國家或一些跨國公司為此而進行跨國投資開發活動;另一方面環境也是決定一國是否對他國進行投資的重要外部條件,因此有些投資項目要把當地的自然資源作為可否投資的重要因素。
2、投資活動對環境的影響。投資活動對環境的影響,猶如一把“雙韌劍”,既有有利的一面,也有不利的一面。
其一,投資活動對環境積極有利的影響。(1)國際間的投資活動解決了東道國資金不足、人口就業壓力等問題,促進了東道國經濟的發展,提高了人民的生活水平;(2)促使各國采取嚴格的環境標準,從而推動全球的環境保護;(3)國際投資活動過程中的技術轉讓、資金投入促進了東道國環保工業和技術的發展,推動了國家之間深層次的、廣泛的環保合作。
其二,投資活動對環境不利的影響。(1)國際間的投資活動擴大了國家經濟活動的規模和范圍,增加了資源的使用量,同時,也增加了廢物排放量和污染強度,加劇了東道國的環境壓力;(2)東道國低而寬松的環境標準促使投資者在東道國投資有污染的產業或項目,導致污染的跨國轉移;(3)增加了土地、礦產、森林、水等資源以及能源的消耗,形成新的環境壓力。
(二)國際投資中環境問題的表現形式及成因
1、國際投資中環境問題的具體表現形式。(1)利用不同的環境標準和資本的自由流動,轉移污染企業。一般地,發展中國家由于其經濟,社會發展水平相對落后,環境標準往往低于發達國家,發達國家因此將大量資本投入到對發展中國家環境有嚴重影響的產業。據有關資料統計,美國以“國家安全”為由,禁止在阿肯色州和亞拉巴馬州開采鐵礬土,引起美國商人爭相在牙買加和奎亞那開采礦石;(2)以自由投資形式掠奪東道國的自然資源。在國際投資過程中,發展中國家的優勢突出地表現在其資源方面。但由于受到對環境問題認識水平的限制,生態資源的價值在發展中國家未得到正確的認識。發達國家為了保護本土的生態資源,往往將損及本國生態資源的企業放在發展中國家投資生產。而發展中國家為了吸收更多的外商在本國投資,往往忽視了對本土生態資源的保護,使投資與環境之間嚴重失衡,加劇了環境的惡化,引發了新一輪的環境破壞。
2、國際投資中產生環境問題的原因。首先,從利益目標看,投資者和東道國在國際投資和自然資源開發中的利益沖突是根本原因。就投資者而言,投資是為了獲取高額利潤,對他國的自然資源不承擔保護的義務;東道國吸引投資的目的是為了開發利用資源,希望吸引更多的外資發展經濟,解決人民生活困難、經濟發展水平低的問題,因此面對外資帶來的污染問題常常忽略。投資者和東道國不同的利益需求都會使雙方不注意對環境的保護;其次,從法律層面看,發達國家和發展中國家環境法規對環保標準和要求規定的差異是造成污染轉移的法律原因。發達國家和發展中國家之間存在著明顯的環境標準的差異,這種差異使得發達國家為逃避本國高標準環保要求所帶來的高成本,把某些污染型企業轉嫁到環保標準相對較低的發展中國家。
二、我國有關國際投資中環境法律問題的缺陷
(一)立法指導思想上存在缺陷。我國的環境基本法的立法思想相對落后。1989年制定《環境保護法》時,我國社會正處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉變的社會轉型期,其基本特征仍然是以片面追求經濟發展為最高目標。1992年7月,由國家計劃委員會和國家科學技術委員會牽頭組織各有關部門制定和實施中國的可持續發展戰略,先后制定了《中國21世紀議程》和《中國21世紀議程綱要》,提出了“可持續發展”目標。然而,我國的憲法和1989年修訂的環境保護基本法都是在1992年世界環境與發展大會前制定的,在立法的目的上都沒有體現可持續發展的思想,在一定程度上阻礙了我國環境法的發展。因此,現行《環境保護法》的指導思想應作出相應的調整,將實現經濟社會的可持續發展、實現人與自然的和諧發展、建設生態文明作為《環境保護法》的基本指導思想。
(二)環境標準存在缺陷。其一,防治環境污染的環境標準比較多,而防治環境破壞的環境標準卻很少。至今,我國有關防治污染的環境標準已初具規模,各種污染物的環境質量標準、排放標準在控制環境污染方面已發揮重要作用。但是,有關防治環境破壞、保護自然資源的環境標準則相當缺乏;其二,末端性環境標準比較多,源頭性、全過程環境標準比較少。我國雖然在污染的全過程控制方面進行了許多的探索,但利用環境標準進行全過程控制卻顯得不夠,大量的環境標準停留在末端治理階段,源頭性、全過程性環境標準很少;其三,排放標準未能有效執行,污染物排放總量居高不下。由于國內長期實施“超標排污收費”的經濟手段,沒有及時建立“超標違法”的強制措施,同時超標排污費遠低于污染治理的成本,排污者寧愿繳納超標排污費而不想去真正治理達標。這在客觀上造成超標排污難以受到法律的追究,因此主觀故意超標排污比較普遍。排放標準的嚴肅性乃至環境法規體系受到了嚴峻的挑戰。
(三)環境執法存在缺陷。首先表現為環境立法的滯后與缺失。立法上許多條款明顯滯后,甚至與現實脫節,并且立法體系上還有相當數量的空白。不僅如此,我國環境立法的指導思想仍停留在污染-治理的模式上,環境法律法規之間缺乏協調性,環境經濟法律制度立法薄弱,制約了環境法律整體功能的發揮;其次表現為環境執法主體不明確。在我國環境保護領域實行的統管與分類相結合的多部門、分層次的執法體制下,執法主體林立、執法權力分散,造成執法混亂。法律法規對環保部門如何監督其他部門及擁有哪些監督權均未作出明確規定。致使環保行政主管部門既無法監督這些部門的環境執法情況,又不能行使這些部門的行政權力。
三、我國國際投資中環境保護法律問題對策建議
(一)完善我國相關立法指導思想――科學發展觀。首先,在實現經濟發展的同時,充分考慮環境、資源和生態的承受能力,保持人與自然的和諧發展,實現自然資源的可持續發展,實現社會的可持續發展。通過法律調整人的利益關系,正確處理人與自然的關系,保持人與自然的和諧發展,建立經濟社會可持續發展機制。要特別強調對環境有利的經濟活動,在發展指標上,不單純用生產總值作為衡量經濟發展的唯一指標,而是采用社會、經濟、文化、環境、生活等多項指標;其次,統籌國內發展和對外開放的要求,一方面要適應經濟全球化的新形勢,積極參與經濟全球化;另一方面又要從我國現階段國內發展的實際水平和特點出發,使我國的法律真正成為促進國內發展的制度保障,成為協調國內發展和對外開放的平衡器;最后,在制定的法規形式上,既要抓緊國家法律的制定和修改,也要重視行政法規、部門規章和地方法規的“立、改、廢”,做到“大處著眼,小處著手”。不同層次的法規都各有其特定的作用。投資與環境問題的解決方法還在發展之中。要重視研究部門、地方所主管的或跨部門、跨地區問題中迫切需要通過法制手段加以調整的社會關系,抓緊制定必要的法規或規章。
(二)完善我國環境標準體系。首先,應根據目前環境標準的實際情況,進行環境標準的清理,明確哪些標準已過時,哪些領域存在標準的缺失,哪些標準之間還存在相互矛盾的情況。并加緊制定和修改一些重要的、急需的環境標準,以滿足人們生活水平提高后對生活環境的要求。同時,注意協調各環境標準之間的關系,使環境標準體系全面而且合理。一方面要重視地方環境標準的制定,以滿足各地的不同需要;另一方面要理順國家環境標準與地方環境標準的關系,確立以地方環境標準為主,國家環境標準為輔的格局。在數量上,地方環境標準多于國家環境標準;執行上,地方環境標準優先于國家環境標準。其次,應制定與清潔生產、循環經濟配套的環境標準。清潔生產是指為不斷采取改進設計、使用清潔的能源和原料,采用先進的工藝技術與設備、改善管理、綜合利用等措施,從源頭削減污染,提高資源利用效率,減少或者避免生產、服務和產品使用過程中污染物的產生和排放,以減輕或者消除對人類健康和環境的危害。循環經濟是以物質循環流動為核心,運用生態學規律把經濟活動重新構架組織成一個“資源――產品――再生資源”的反饋式流程和低開采、高利用、低排放的循環利用模式,最大限度地提高資源與能源利用率,從而實現經濟活動的生態化,達到消除環境污染,提高經濟發展質量的目的。清潔生產和循環經濟相輔相成,在資源的循環利用中貫徹清潔生產,在清潔生產過程中實現循環經濟。在我國環境法制建設中,要使環境標準制度真正成為防治環境污染,保護環境的重要工具,需把清潔生產、循環經濟的思想切實融入到環境標準的創制中去。通過清潔生產、循環經濟型環境標準的制定,可把抽象概念轉變成了一個可操作的具體工作。
(三)完善我國環境執法。首先,應根除環境執法在立法上的障礙。要大力加強有關環境立法理論的研究,提高立法的質量,增強其預見性和生命力,保障其應有的地位和權威。要修改和出臺部分環保單行法的實施細則,理順相關立法之間的關系。要及早認識現行環境立法中的缺陷與不足,并審慎地加以修改,特別是要在今后的立法中進一步增加可操作性條款,使環境執法有法可依;其次,應改革現行環境執法體制,合理配置各職能部門之間的權力。改革我國現行的環境執法體制,就是要最大限度地統一環境執法主體,把分散于各職能部門的執法權盡量集中到環境保護行政主管部門,賦予環境保護行政主管部門必要的監督權;再次,應采取各種措施,逐步提高群眾的環境法律意識,加強其參與環境執法的程度。為此,要深入開展環境保護的宣傳和教育工作,激發廣大群眾的環境危機感和時代責任感,為環境執法的順利進行打下良好的群眾基礎。各級環境保護行政主管部門應定期向社會環境狀況的公報,保證執法決策的公開化和執法過程的民主化,為群眾參與環境執法提供良好的條件。
(作者單位:河北經貿大學法學院)
主要參考文獻:
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進入21世紀之后，特別是金融危機發生以來，各國尤其是發展中國家在發達國家的促使下，逐漸減少了對外國投資的限制，加強了對外資的保護，從而進一步加速了國際投資自由化的發展。然而，自由化也并非絕對的自由，由發達國家倡導的投資自由化本身就存在著許多矛盾與利益沖突，其與當今社會所倡導的可持續發展原則在價值取向上有著諸多相悖之處。通過法律手段對其進行規制，使其適應可持續發展原則的要求，是當今全球化背景下需要認真思考與解決的問題。
國際投資自由化概述
（一）國際投資自由化概念及現狀
國際投資自由化，是國際資本自由流動的一種形式，它是指減少或取消那些專門適用于外國投資者的限制性規定，減少或消除有差別的鼓勵和補貼從而形成有利于或不利于跨國公司的歧視性市場扭曲。投資自由化是20世紀90年代中后期繼貿易自由化運動之后掀起的又一次全球性的經濟浪潮。它促使國際直接投資額迅速增長，但其流量分布卻極不平衡，國際直接投資大部分集中在發達國家之間。發達國家間產業內的雙向投資發展迅速，重點集中在資本、技術密集型產業。而隨著發展中國家逐步順應全球化及投資自由化的發展趨勢，在立法上開始放寬對外資進入的限制，強化對外資的保護，使得近年來發展中國家也大大提高了吸引國際直接投資流入的數額，但流向發展中國家的國外投資仍偏向勞動密集型產業。
（二）國際投資自由化的實質特征
1.國際投資自由化是發達國家實現利益最大化的手段。大多數發達國家既是對外投資的母國，也是接受投資的東道國，同時兼有雙重身份。作為對外投資的母國，發達國家鼓勵海外投資，因其資本的流動可以實現利益的最大化，這是由資本追逐利潤的本質決定的。同時，發達國家對外投資的產業，尤其是針對發展中國家的投資是以勞動密集型產業居多，發達國家充分利用了東道國廉價的勞動力及自然資源，在實現企業生產利潤的同時，也間接對本國國內的自然資源進行了保護。而作為東道國的發達國家，對外國跨國公司在本國的投資一般也都采取自由開放的政策，因其投資多為資本、技術密集型產業，強強聯合能促使雙方科技水平的提高，同時為東道國提供更多的就業機會。國際投資自由化對于發達國家來說不論是作為投資母國還是東道國都是一舉多得、受益頗多的一項政策。
2.國際投資自由化對于發展中國家是一把雙刃劍。發展中國家相較于發達國家經濟基礎普遍薄弱，工業生產水平低，科技發展落后，客觀上存在著借助國際資本流入獲得促進經濟增長的資本與技術的內在需求，因此一般情況下均為接受投資的東道國。首先國際投資自由化的浪潮使得東道國國際資本流入增加，促使了東道國經濟的發展。而且，各種形式的外國直接投資幾乎無不包含對東道國的技術轉移，這樣可以節省東道國自行研制所需成本，加快縮小與發達國家的技術差距。然而發達國家對外投資的目的上已分析，為實現本國利益最大化，其并不是從東道國利益作為根本出發點。發達國家考慮到發展中國家投資，是因其有利可圖，如豐富的自然資源，廉價的勞動力資源。而東道國為加快當前本國經濟的發展，通常會忽視諸如本國勞動者權利、生態、資源、環境等社會因素，從而有悖于可持續發展的原則。對于發展中國家來說，國際投資自由化可謂一把雙刃劍，而可持續發展原則，就是這把劍所指向的一個對象。
國際投資自由化與可持續發展原則的價值沖突
（一）可持續發展原則的內涵
可持續發展原則被人們普遍關注與經濟全球化的發展不無關系。經濟全球化在重視經濟增長的同時，卻忽視了社會進步，各國強調追求經濟利益，導致市場、資本、技術和公司主宰一切，而世界整體的社會進步、人類大多數的基本權利以及國家受到忽視，經濟增長與社會進步日益脫節。人們對于發展的認識僅限于發展等于增長的經濟發展觀的基礎上。隨著人們為此付出的環境、資源方面沉重代價的增多，20世紀80年代逐漸提出了一種新的發展觀即“人―自然―社會”協調發展。1980年，聯大首次使用了“可持續發展”概念。1987年，世界環境與發展委員會（WCED）了《我們共同的未來》，將“可持續發展”定義為：“既滿足當代人的需求又不對后代人滿足其需求的能力構成危害的發展。”可持續發展原則把發展理解為人的生存質量及自然和人的環境的全面優化，體現了在發展問題上的現在與未來、整體與局部、理性與價值的多重統一。
（二）國際投資自由化與可持續發展原則的價值沖突
可持續發展原則重視整體、持續、和諧，強調在人類自身發展的同時重視自然、社會及未來的發展，不能禁錮于個人的小我之中，一部分人的發展不應削弱另一部分人的發展能力，可持續發展原則體現在法理上是一種對實質正義的追求。而國際投資自由化在價值取向上則更注重一國國內經濟利益的追求，更強調局部、眼前的效率，兩者有著明顯相左的價值目標。
1.全球共同發展與國內利益的沖突。國際投資自由化帶來的全球資本運動，將世界分為明顯的兩極，發展中國家變成了發達國家剩余資本與產品的消納場，廉價勞動力、資源與商品的供應地和儲藏有毒有害的工業、生活廢品的垃圾站。母國的經濟發展是以犧牲東道國社會利益為代價的，這顯然是對可持續發展原則的違反，是對人類基本人權的踐踏。作為基本人權核心的發展權強調“發展是總體的，世界的各個部分之間存在著緊密聯系，而條件不利的地區的進步是與最繁榮地區的發展相連的。所以發展應該具有全球性的特點。一項能夠持久的發展，只能是所有人的共同發展”。可見，發達國家對發展中國家人權尤其是發展權的忽視，對發展中國家環境的破壞與自然資源的過度開采，造成了國際投資自由化與可持續發展原則理念的嚴重價值沖突，是局部利益與整體利益協調不利的反應。
2.代內與代際利益的沖突。國際投資自由化的擴張使得世界勞動分工和布局越發的不平衡，發達國家已專注于高附加值的非污染的知識產業而作為東道國的發展中國家則成了工業制成品和資源密集實物產品的主要產地，同時也成了全球環境代價的主要承受者。在當今的全球化時代，“家園問題”變得越來越嚴重。不注重環境發展的國際投資可能在短期內會帶來巨大的經濟效益，使母國與東道國雙方受益，但這種建立在侵犯后代利益基礎上的經濟增長因其違反了可持續發展原則最終會導致全球環境惡化而使子孫后代為此付出沉重代價。
3.效率與公平基本價值的沖突。國際投資自由化強調資本在全球范圍內的充分、有效利用，體現了對經濟效率的追求。然而透過現象探尋本質即可發現，“資本流遍世界，利潤流向西方”。國際投資自由化并非一個效率與公平的平衡體，在投資自由化的進程中，效率的追求要大于公平，發展中國家顯然是發達國家追逐利益、效率下的犧牲者。可持續發展原則更注重效率與公平這對基本價值取向中的公平價值，更強調效率應建立在公平的基礎之上，忽視了公平的效率等于沒有效率。可持續發展原則是對實質公平與正義的體現，而從目前國際投資自由化的發展現狀來看，其顯然是偏重效率而忽視對公平與正義這些基本價值的考慮。
國際投資自由化與可持續發展原則的法律協調
國際投資自由化與可持續發展原則的沖突與矛盾并非不可調和，只要在規范國際投資自由化時引入可持續發展原則的理念，相信貫穿了可持續發展原則的國際投資自由化浪潮會進一步促進人類經濟與社會的和諧發展。目前協調國際投資主要有兩種手段，即各國國內立法與國際立法，通過在國內及國際立法中引入可持續發展原則的理念，加強對投資“自由”的規范，是實現全球社會和諧發展的一種有效手段。
（一）各國國內立法
1.憲法及普通法律中引入可持續發展原則。憲法是各國國內的根本大法，以其一國國民的利益作為根本出發點，在憲法中引入可持續發展原則，從一定程度上來說是對一國國內法律的挑戰，因其強調的是全球人類利益的發展。然而隨著各國理論的發展，尤其是對人權問題的關注，各國對人權的認識已經從傳統的以個人為本位的人權觀念轉為對集體人權及人的發展權的認識。而發展權、集體人權正是可持續發展原則的體現，各國正在逐漸認識到整個人類社會協調發展的必要性，開始利用憲法的根本法地位推行可持續發展的理念。
在憲法引入可持續發展原則的同時，各普通法律如勞動法、環境法、自然資源法等也應吸納這一原則理念，從國內法對本國勞動者權益、環境及自然資源保護的角度出發，對在本國境內侵犯勞動者合法權益，為追求經濟效益破壞生態環境以及過度開發自然資源的行為加以禁止，不僅針對外國投資，從而在一國國內形成普遍、良好的以可持續發展原則為指導的具有強制力和可執行力的法律。
2.專門的投資立法中引入可持續發展原則。各國尤其是發展中國家應注重在投資立法中強化對國際投資過度“自由”的限制，以維護本國經濟與社會和諧發展的需要。在外資準入方面，對國際投資的不合理限制應減少，但對有損東道國經濟與社會可持續發展的國際投資應加以限制，而對有利于東道國及全球持續健康發展的國際投資應加以鼓勵。在對外資進入后的管制方面，推行國民待遇，使外資企業與國內企業一道共同遵循國內法律規定，既不偏袒，也不壓制，對有違可持續發展原則的行為加以制裁，對維護可持續發展原則的行為加以鼓勵。
（二）國際立法
在國際投資自由化的進程中，各發達國家一直試圖在國際直接投資領域制定一項有約束力的全球性法律規范，以構筑符合其自身利益的國際經濟法律框架，《外國直接投資指南》、經合組織成員間的《多邊投資協議》（MAI）即是發達國家努力的結果，但均以發展中國家的反對而告終。目前采取最多的還是各國間的雙邊投資條約。而被視為當今世界最有影響的國際投資法典是WTO框架下的《與貿易有關的投資措施協議》（Agreement On Trade Related Investment Measures，簡稱TRIMs協議）。該協議將投資問題納入世界多邊的法律體制當中，擴大了多邊貿易體制規范國際投資的范圍和能力。多哈回合對社會立法議題的引入，從一方面來說正是對可持續發展原則的貫徹，它使得勞工問題、環境問題與投資問題在客觀上有了聯結點。盡管多哈回合談判進展緩慢，但貿易與投資自由化與社會的可持續發展相結合的這一趨勢勢不可擋。各發展中國家應積極參與在國際層面上建立或制定投資協議，注意可持續發展方面的利益協調，加強外資政策的統一立場，力爭建立一個能被廣大多數發展中國家所認同的、統一的、透明的投資自由化標準，形成國際社會的穩定與和諧發展。
總之，以追逐國內利益為出發點的國際投資自由化運動與強調全球長期和諧的可持續發展原則在價值取向上是存在矛盾與沖突的。各國通過國內立法與國際合作的方式，依照可持續發展原則建立一個和諧、穩定的國際投資法律秩序是未來國際投資自由化的發展方向，也只有兼顧了全球與未來的發展模式才能真正促進經濟全球化下經濟、社會的和諧與進步。
參考文獻：
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篇4
一、海外投資的法律風險種類
（一）企業形態選擇風險
1.在海外設立獨資企業的風險
個人獨資企業，是指由一個法人出資興辦的，歸該法人所有和控制的企業。是由個人獨立出資、由個人單獨經營且企業承擔無限責任的企業。我國企業在海外設立獨資企業主要是以子公司或者分支機構的形式存在。
由于獨資子公司是單獨經營的一人公司，以其所有財產對公司承擔無限連帶責任，一旦遭遇經濟糾紛必然會對自身利益造成巨大影響。雖然獨資子公司擁有東道國的合法法人權利，但是由于其投資者是外國人，很可能會被歧視。同時獨資子公司在經營方面，相對于合資企業來說，很難適應東道國的法律文化，也有可能因此而遭遇法律風險。另外作為分支機構，并無獨立承擔法律責任的能力，一旦發生經濟糾紛，遠在投資國的總公司便要對此承擔全部責任。
2.在海外設立合資經營企業和合作經營企業的風險
合資經營企業是指兩個或兩個以上的當事人，為實現特定的商業目的，共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧的一種企業形態。合作經營企業，通常是指兩個或兩個以上國家的當事人為實現特定的商業目的，根據合同的約定投資和經營，并依照合同的約定分享權益和分擔風險及虧損的一種企業形式。以上兩種形態的企業雖然可以避免獨資企業所遇到的諸如法律環境不適應的風險，卻對企業重大問題決定權等造成了威脅，甚至可能危害到自身的商業秘密，因為在合營企業中公司重大事項決策權等重要權利與各方出資比例相掛鉤。一旦出現所持比例相對較少的局面，即許多國家為保護本國企業，會利用立法來規定外國投資者不得持有多數股份，就使得本國企業能夠控制合營公司。
（二）合同風險
合同是指當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議，而合同行為是指當事人設立、變更、終止明示法律關系的協議的行為。在合同訂立、生效、履行、變更轉讓、終止以及確定違約責任中，所有的細節和程序都將通過合同行為來確認和生效。
1.合同簽訂風險
合同的效力發生是以合同的簽訂為依據的——簽訂了合同就要按照合同規定來履行義務和享有權利。正因為如此，東道國在簽訂合同時，會抓住我國企業對其法律環境不熟悉，利用本國法律庇護制定對其有利的合同條款，使得中方企業在合同簽訂時就處于不利地位。
2.合同履行風險
合同發生效力后，雙方就要根據合同規定履行義務。目前國內市場經濟處于初級階段，存在著非常多的不規范，許多企業并沒有認真履行合同，而是以情勢變更為由隨意解釋合同來維護自己的權益。但在國外，尤其是在發達國家，嚴格遵守合同規定，尊重合同效力是不變的原則——對于像情勢變更這樣的情況更是嗤之以鼻。
（三）其他主要法律風險
1.反壟斷法風險
由于國內外市場經濟發展處于不同階段，導致我國和歐美發達國家在反壟斷法上有著顯著差距。東道國面對國外資本的進入，會采取更嚴格的審查措施。尤其是針對中方經營理念中非常普遍的“薄利多銷”，極有可能被定義為低價傾銷。同時，為了防止外資控制東道國市場，反壟斷法會對外資企業征收非常高的企業所得稅。
2.勞工法風險
需要指出的是，我國很多企業甚至相當一部分經濟學人士錯誤地認為廉價勞動力是我國對外投資的一大成本優勢。而許多國家的勞工法明確規定外資企業必須雇傭本國勞工或者本國勞工在企業所占比例，這就會對中方企業在勞工成本上的預算產生非常大的影響，我國所謂的“廉價勞動力優勢”也就蕩然無存。許多數據都表明近年來中方在國外的勞動糾紛與勞工成本上的預算不夠息息相關。
3.環境法風險
聯合國國際法院對環境的權威解釋為：“環境并不是一個抽象的概念，而是代表了包括未出生的人在內的、人類的生活空間、生活質量健康。國家總體上負有保證在其管轄和控制的范圍之內尊重他國環境或超出本國控制以外的環境的義務，這一點已經成為了與環境相關的國際法規范的一部分。”但在國際投資中，資本輸出難免會帶來污染的移植。在我國企業步入國際市場時，切忌為了追求利潤而無視國外的環境法規定。當年雪孚龍被指證在厄瓜多爾傾倒污水，賠償十億美元。而發生在墨西哥灣的英國石油公司鉆井平臺漏油事件把國際社會對跨國環境保護的關注推向了。 這些都是海外投資史上由于忽略環境法風險所導致的慘痛失敗的經典案例。
（四）法律變化風險
在企業經營過程中，即便處處小心、面面俱到，也無法預測法律的變化。以中國外匯規制法律為例，從1989年到2009年，前前后后就更替了八次，其中2005年和2009年兩年均兩次更替。雖然法律體系自身總在不斷完善，這對法律進步起到積極作用，卻無法給企業提供法律確定性保障。再加上法本身的滯后性，又使得法律無法絕對穩定的保留。法律變化風險最直接的影響就是使得企業在參考法律時會出現非常多的不確定性。
二、產生海外投資風險的主要原因
（一）國際投資者的經營管理能力與其目標的選擇
國際投資者在東道國投資的最終目的，是要實現利潤最大化。在既定的投資環境下，其投資目標能否實現，很大程度上取決于其自身的經營管理水平的高低。而一個將要實行國際貿易投資的公司，其經營管理水平，筆者認為，生產資源占有量、生產能力以及核心技術掌握能力這“投資性三駕馬車”將是決定性的因素。但是，綜合三個硬實力來說，做好充分準備并不是一朝一夕就可以完成的。
同時，盲目的唯盈利論讓很多企業的海外投資心態浮躁且自負。往往非常片面地看待國際投資市場，制定出非常不切實際的投資目標。這樣就使得投資運行的結果和預定的相差甚遠。所謂“知己知彼，百戰百勝”，有關企業必須提高“投資性三駕馬車”的硬實力，同時通過縝密的研究和分析做出正確的判斷，并且運用科學的管理使投資活動獲得最大的收益。
（二）東道國投資環境的影響
我國的社會主義市場經濟體制中，國家調節和政府干預是維持企業發展的重要因素。而在資本主義市場經濟尤其是在國際經濟領域中貿易保護盛行。而且，“走出去”戰略是企業將投資活動開展在東道國的界域之內，東道國的自然環境、政治環境、經濟環境以及社會文化等都會對投資造成影響。這樣對于我國企業來說，現階段國際政治經濟格局以及大多數東道國的投資環境具有很高的不可控性。
（三）我國相關法律存在局限性
由于海外投資是一種涉及因素多、管理跨度大、宏觀調控性強的復雜的高層次投資與經營活動，法制化是對外投資自身跨國性、控制性、實體性和高風險性等特點的基本要求。我國在對外投資立法上，一直都是落后于實踐的，這和吸引外資立法先于實踐形成了鮮明的對比。在國內層面，我國目前也并沒有關于對外投資的基本法，綜合法律文件或者單行法，調整當前對外投資合作活動的規范性文件主要出自于國務院有關部門及地方政府，立法層級低而且分散，不利于合力發揮政策導向性作用。同時，我國對外投資戰略長期以來更多的是傾向于國有企業，卻沒有給予民營企業足夠的鼓勵和引導。
綜上所述，在國際經濟一體化的大環境下，我們所需要注意的，不僅僅是提高“投資型三駕馬車”的經濟推動力，更重要的是應該樹立嚴謹的風險意識。近些年，我國各類企業出征海外市場大都鎩羽而歸，再次證明了我國海外投資項目極高的風險性。
三、案例分析：中鐵局在波蘭的基礎設施投資的法律風險
由于波蘭和烏克蘭將于2012年聯合舉辦歐洲杯，波蘭方面推出了A2高速公路項目的競標，一共分為五段，其中中鐵局（中海外聯合體）僅以13億?羅提的價格（約3億歐元）的低價優勢取得了A段和C段、總和49公里的項目競標。但在2011年，由于波蘭的各類建筑成本較2009年大幅增長，使得中海外聯合體不得不要求波蘭政府額外支付約2.5億歐元的價款，而波蘭政府則按合同拒絕支付，并于當年6月13日終止了與中海外聯合體的合作合同。
正所謂欲速則不達，一開始，中鐵局就已經輸在了操之過急的心態上。波蘭政府原定標的為28億?羅提（約9.33億美元），中方的報價卻只有13億?羅提（約4.33億美元）。 但之后所發生的一切都證明當時簽訂的合同對投資商極其不利。比如原本認定的8000米的橋梁打入樁，實際操作卻達到了六萬米（合同簽訂風險）。尤其是波蘭法律中明文規定外商在本國進行投資時必須雇傭本國勞動者，這項條款一下就擊潰了中方價格牌的基礎——廉價勞動力。這就使得中方由于忽視了東道國的法律對引進項目的勞動法要求，在一開始便輸得干干凈凈（勞工法風險）。
其次，由于鐵路建設是一項耗時很長的工程，會有季節環境上的變化。結果在建設過程中，出現大量特種生物雨蛙遷徙的情況，而波蘭法律又規定雨蛙為保護動物，這就導致建設工人必須騰出兩周的時間來幫助雨蛙遷徙從而加快進度，讓中鐵局一下虧損了近億（環境法風險）。諾大的一個企業聯合體，居然敗給了小小的青蛙，這看似不可思議的同時也正是忽視前期準備的復雜性且操之過急而導致的必然。由此，公司的資金開始周轉不暢，中方企業開始拖欠波蘭工人的工資，導致大量的波蘭工人后來參與到了集體罷工的示威之中，給該企業帶來了巨大損失。
在此期間，我國又爆出了鐵道部部長的腐敗案，這更增加了波蘭政府對中鐵局的不信任。而中方幻想用兩國政治關系來要求波蘭政府出面支持聯合體也成了紙上談兵。由于波蘭經濟復蘇以及2012年歐洲杯所帶來的建筑業熱潮，波蘭國內一些原材料價格和大型機械租賃費上漲超過5倍 ，而中鐵方面又無法申請更多的資金支持（合同履行風險）。至此，該項目的投資以失敗告終，并使得廣州柳工收購波蘭建筑商HSW的項目也因此擱淺，甚至連波蘭總理圖斯克在秋季大選中也因此項目遭到了反對黨的攻擊。
事后，對于中鐵局的慘敗而歸，很多人覺得不可思議。畢竟，作為一個在國內具有足夠實力的大型企業，一敗涂地的結局的確是與其強大的國內地位形成了鮮明的對比。這也就說明相對于國內市場競爭機制，國際市場競爭體制存在著更大的風險。中鐵局以“中式打法”企圖拿下項目，就必然會忽略了大量的風險分析防范工作。不合理的合同簽訂預示著違約責任存在的必然性，勞工雇用問題也違反了東道國有關的勞工機制，沒有實地勘察則是為觸犯環境法規埋下了隱患，而層出不窮的政治問題也帶來了諸多不可預測的風險。
四、海外投資法律風險的防范措施
海外投資項目所形成的風險意識，已經逐漸成為我國經濟和法律人才需要關注的重點。筆者認為，形成嚴謹的對外可持續投資性發展觀，才是最大化規避投資風險的重中之重。所謂的對外可持續投資性發展觀，是指：兼顧經濟效益和法律成本，有保障地發展海外經濟投資；兼顧自身發展和國際市場，建立經濟集約型和尊重國際型市場；兼顧自身生產方式和當地環境，建立資源節約型和環境友好型生產方式；在人文方面和環境方面做到統籌兼顧，在自身需求和國際市場上做到利益平衡。
（一）企業形態選擇
一般而言，我國企業應該用一個境內或者境外的子公司或者新設立的一個特殊目的公司（SPV）作為簽約主體以防止母公司承擔過多的法律風險和法律責任。 特殊目的公司本身是一個有限責任公司，擁有獨立的法人地位。以這樣一個公司的名義所參與的投資活動，可以有效地避免母公司承擔過多的法律責任。不過在建立SPV時，母公司為了保險起見應當咨詢有關的國際會計事務所了解有關稅法的規定。同時，若SPV最終退出東道國市場，也可以通過股權轉讓的方式最大化地減少損失。
（二）勞工聘用選擇
海外投資企業應充分了解東道國的勞動法規，避免可能發生的勞動法風險。在計算勞動力成本時也應謹慎，要留出足夠的資金來彌補可能出現的勞動爭議。作為海外投資的主體，對東道國勞工聘用要求必須認真地研究，計算勞動成本，尤其是對規定只能使用本國勞動力的國家更應該仔細研究，以免發生不必要的勞動爭議從而影響投資。
（三）法律環境變化風險及其他法律風險的規避
對于投資項目而言，投資者應當了解當地法律對外國投資者的市場準入機制、對資源類投資的限制性規定、對投資所得征稅的法律規定。 但現實情況可能更加復雜，很多國家的法律體系我們并不了解，尤其像秘魯這類的國家，法律體系不是很透明，會對我國投資者在海外投資過程中增加不小的難度。另外，諸如像掌握波蘭語等小語種的人才，在我國非常的稀缺，這就需要我國投資者在投資之前對當地的法律環境做出足夠了解，甚至應當選擇規避這樣的高法律環境風險的國家。
相對來說，法律變化風險是比較具有可控性和可操作性的。畢竟法律本身具有相對的穩定性。只要在簽訂合同的時候，雙方就出現爭議后的法律適用作出約定加入“穩定條款”或者類似的條款，約定使用現行法律以對抗可能存在的不穩定性。
（四）合同風險的防范
在合同簽訂完畢、履行的期間，出現最多的便是違約責任。我國企業在對外投資過程中，不僅要注意自身違約的風險，更應當注意對方違約責任出現的可能。最常見的就是明明一方利益遭到了損失，在實際判例中卻無法計算的，此時相關企業必須要承擔有關的舉證責任，否則就要承擔相應的后果。
（五）加強我國海外投資法律制度的建設
完善的海外投資政策支持體系應當包括完善的國內立法、全面的政策體系以及多層次的對外投資服務促進體系。考慮到我國現在的具體國情和海外投資發展狀況，筆者認為我國應當借鑒大多數國家使用的分散型立法方式。以美國為例，通過對外投資基本法《經濟合作法》、《對外援助法》、《共同安全法》確立了融資、擔保與保險制度，同時也間接規定其他投資問題。
我國現階段應當在國內法如《對外勞務合作管理條例》和《對外承包工程管理條例》等基礎上，建立《對外投資管理條例》等單行法規，同時頒布和實行有關的法規政策，引導和完善對外投資的法律制度支持體系。國際層面上，我國除了積極參與區域投資協定的談判，更要努力地去和有被投資潛力的東道國簽訂雙邊投資保護協議，從立法的角度幫助“走出去”的企業規避可能存在的商業風險。
（六）建立海外投資法律風險評估機構
篇5
一、創業投資基金及其監管需求
（一）“創業投資基金”考辨
在我國當前，由于缺乏有關創業投資基金的基本立法，“創業投資基金”一詞的使用較為混亂，其往往同“風險投資基金”、“股權投資基金”“、創業投資企業”“、產業投資基金”等概念互換使用，這主要表現在以下幾個方面。其一，將創業投資等同于風險投資或創業風險投資。例如，1999年科技部、國家計委、國家經委、財政部、人民銀行、國家稅務總局和證監會聯合的《關于建立風險投資機制的若干意見》第3條[2]將創業投資等同于“風險投資”，2008年國家發改委、科技部、財政部、教育部、人民銀行、國家稅務總局、知識產權局、中科院和工程院聯合的《關于促進自主創新成果產業化的若干政策》第8條[3]將創業投資等同于“創業風險投資”。其二，將創業投資等同于股權投資。例如，2003年對外貿易經濟合作部、科技部、國家工商總局、稅務總局和外匯管理局聯合頒布的《外商投資創業投資企業管理規定》第3條[4]和2005年由國家發改委、科技部、財政部等十部委（局）聯合頒布的《創業投資企業管理暫行辦法》第2條第2款[5]便采取了這樣的表達方式。其三，將創業投資基金等同于創業投資企業。例如，2009年國家發改委和財政部聯合的《關于參股設立創業投資基金試點工作的通知》采用“創業投資基金（即創業投資企業）”[6]的表述。此外，創業投資基金同產業投資基金這兩個概念在實踐中更是經常被互換使用。
其實，上述幾個概念既有聯系又有區別。其一，在“創業投資”與“產業投資”的關系中，創業投資是產業投資的一種形式，各國創業投資一般僅指對處于發展初期或困境階段的企業的投資，我國《創業投資企業管理暫行辦法》也將其限定為“向創建或重建過程中的成長性企業進行股權投資”。而產業投資的范圍大于此“，其投資的范圍除了傳統的創業投資外，還應包括發展投資、企業的并購重組、基礎設施投資以及其他國家引導投資的領域”。[7]其二，“創業”一詞譯自英文的“venture”，根據《布萊克法律詞典》的解釋，“venture”的動詞含義是“to take（the）chances”，即“冒險”，名詞含義是“an under-taking attended with risk，especislly one aiming at making monye”，即“所從事的風險事業，特別是以營利為目的的事業”。[8]由此看來，創業投資本身寓有風險性，因而也可以稱其為“風險投資”或“創業風險投資”。但是，由于所有的投資（如證券投資）都有風險，因而“風險投資”的外延顯然要大于“創業投資”。其三，創業投資是一種股權投資，我國《外商投資創業投資企業管理規定》和《創業投資企業管理暫行辦法》也采取“股權投資”這樣的定義方式。同時，由于創業投資基金一般采用私募方式籌集，[9]創業投資基金也可以稱為“私募股權投資基金”或者“私人股權投資基金”（Private Equity Fund）。但是，創業投資并不等于股權投資。一方面，股權投資既是創業投資的方式，也是其他投資（如產業投資中的基礎設施投資）的方式；另一方面，創業投資必須考慮投資對象的政策性，符合產業政策，而股權投資則不以此為限，可以投資于任何領域（如企業并購）。其四“，創業投資基金”與“創業投資企業”并非同一關系，創業投資基金可以采取不同的組織形式，如公司制、有限合伙制，此時，基金采取企業的形式，企業就是基金，如美國投資公司就是美國投資基金的基本組織形式，我國的創業投資企業和外商投資創業投資企業也屬于此類。但是，創業投資基金也可以采取非企業形式，如契約式、信托制等。
通過將創業投資基金同相關概念進行比較可以看出，創業投資基金本質上是一種為向符合國家產業政策的、處于發展初期或困境階段企業進行風險投資而設立的基金，其具有風險性，更具有產業政策性。創業投資基金的風險性和產業政策性對創業投資基金監管提出了特殊的要求。
（二）創業投資基金的監管需求
1.防范可能存在的投資風險
如前所述，“風險性”是創業投資基金的基本屬性。同其他所有投資基金一樣，創業投資基金的風險可以分為以下幾類：系統性風險（對所有投資都可能帶來損失的普遍性風險，如金融危機帶來的風險）；非系統性風險（對市場中某些個別投資基金可能造成損失的非普遍性風險，如政策對特定投資的限制）；管理風險（即基金管理人對信息的占有、對經濟形勢的分析等判斷做出錯誤決策的風險）；機制風險（如基金當事人之間的內部分權制衡機制不健全帶來的風險）。[10]由于創業投資基金的投資對象一般被限定于“處于發展初期或困境階段的企業”，同其他類型的投資基金比較起來，創業投資基金的風險性一般更大。例如，上個世紀“80年代最熱門的風險投資基金——S·羅森管理公司到1998年初，共投資了36個公司，有8個經過了成功的首次公開發行，有8個已經破產，另外20個仍在生命線上掙扎”。[11]就我國的情況來看，創業投資基金運行中存在的一些特殊問題也易誘致風險的發生。例如，我國創業投資基金對創業企業進行投資過程中的信息不對稱問題就非常突出。有調查表明，我國“有42.9%的被調查機構認為創業企業所提供的信息大約一半是準確的；只有兩家被調查企業認為創業企業提供的信息大部分不準確。……創業企業向創投機構提供的企業有關信息有包裝的成分，信息的真實性值得懷疑”。[12]顯然，信息不對稱必定會增加投資的風險性。又如，我國現行立法的有些規定也可能給創業投資基金埋下風險隱患。《創業投資企業管理暫行辦法》第15條規定創業投資企業可以進行股權投資，這意味著創投企業除了能用自有資本進行投資外，在投資完資本之后還可以拿股權作價投資。[13]此規定的初衷是增加可投資種類，實現創投企業投資收益的最大化，但如果允許這種“股權”投資鏈條無限延伸下去，最初的投資失敗——就如美國次貸的斷供導致后續投資的危機一樣——將導致整個投資鏈條的崩潰。
誠然，并非所有的風險都需要通過監管來解決和防范，但投資風險的存在客觀上對國家監管提出了要求，因為投資者的利益必須得到保護，而國家則負有保護投資者利益的義務——正如美國《證券法》所宣稱的，保護投資者和維護證券市場的公正是聯邦《證券法》和美國證券和交易委員會第一位的義務。[14]
2.防止創業投資基金偏離其設立目的
創業投資基金設立初衷是扶持特定企業創業（一般為尚處于發展初期和困境階段的企業），但在基金的實際運行中經常會發生偏離該初衷的現象。例如，調查發現，我國創業投資企業的行為偏重短期化，創業企業一般可分為種子期、起步期、擴張期、成熟期等幾個發展階段，但我國的創業投資企業大多不愿意投入處于種子期的企業，而最愿意投入擴張期、成熟期的企業，特別是可能在近期內到創業板上市的企業，因為投入種子期不僅風險大，而且資金被鎖住的時間也長；投入擴張期、成熟期則風險小，資金被占用的時問也短；如果投入即將上市的企業，則投資很快可以變現，可能獲得巨大的贏利。[15]又如，我國當前有的創業投資企業的投資行為發生了變異，甚至從創業扶持淪為高利貸公司或變相的典當行。通過對相關行業的調查發現，有的“創業投資企業開辦了和銀行相同的業務，暗中以高息吸收存款、發放貸款，存款月利率2％，貸款月利率3％，如此發展下去，有可能淪為高利貸公司或變相的典當行，與國家鼓勵創業投資資金投資中小企業特別是中小高新技術企業的初衷背道而馳”。[16]因此，為保障創業投資基金的健康運行和發展，真正實現其設立的目的，國家監管不可或缺。
二、我國創業投資基金監管的現狀與存在的問題
（一）我國創業投資基金監管的現狀
從二十世紀八十年代中期到1998年以前，我國的創投企業非常少。由于當時創投企業被認為屬于非銀行金融機構，便由中國人民銀行進行嚴格審批和監管。從1998年到2004年，管制得以放松，創業投資公司大量出現，但管制的放松也導致市場的混亂無序，受法律和機構投資者缺位等因素的限制，該時期本土設立的創投企業絕大多數是自我管理的公司型。[17 ]2005年以后，隨著一系列立法的頒布和修訂，我國對創業投資的監管逐漸形成了一定的基礎。
從監管原則來看，我國當前的金融監管采取的仍然是“分業經營”原則，嚴格限制機構投資者投資私人股權投資基金。[18]從監管框架來看，對創業投資基金的監管可以適用現行一些基本立法的規定。例如，我國目前創業投資基金主要采取公司和有限合伙形式成立，也有部分采取契約或信托方式成立，因而有關這類基金的監管同時就適用我國《公司法》、《合伙企業法》、《信托法》、《民法通則》、《合同法》等相關法律的規定。但除此之外，對創業投資基金的監管也有一些特殊的立法，其可以分為兩類。一是對“企業型”基金的監管。根據《外商投資創業投資企業管理規定》，對外商投資創投企業的設立，由商務部經商科學技術部同意后，做出批準或不批準的書面決定；對外商投資創投企業的投資行為、增加或轉讓其在所投資企業投資等行為則實行備案制與審批制。根據《創業投資企業管理暫行辦法》，對內資創業投資企業的設立實行登記制與備案制，未完成備案程序的創業投資企業，不受創業投資企業管理部門的監管，也不享受政策扶持，完成備案程序的創業投資企業，應當接受創業投資企業管理部門的監管。二是對“信托型”基金的監管。我國目前對信托業監管主要針對狹義的信托公司及其業務范圍，[19]所以我國對以信托形式設立私人股權投資基金實行核準制，私人股權投資基金若以集合資金信托形式設立，必須經中國銀監會審批，并符合中國銀監會頒布的《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托管理辦法》等規定。同時，信托投資公司從事私人股權投資信托的發起、管理及投資等業務，需符合《信托公司私人股權投資信托業務操作指引》（銀監發[2008]45號）的相關規定。[20]
（二）我國創業投資基金監管存在的主要問題
1.監管部門不明確
我國早期對產業（包括創業）投資基金的監管主體為中國人民銀行，證監會成立后，其并未成為創業投資基金的監管主體。根據（1998）131號《中國證券監督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規定》（俗稱《中國證監會三定方案》），產業投資基金審批管理等權限并未授予證監會。當前，負責組織產業（含創業）投資基金試點工作的部門是國家發改委，但其“負責”僅限于“組織”，其他部門也參與其中，如工商、稅務、商務等部門都有監管的權力。由于缺乏系統的立法，監管部門、監管責任不明確便帶來了問題。例如，按照《創業投資企業管理暫行辦法》要求，國家對創業投資企業實行備案管理，備案管理部門分國務院管理部門和省級管理部門兩級，但是，“地市一級如何監管、由哪個部門監管、具體監管內容有哪些、使用何種監管手段和方式等則根本沒有涉及，給企業的經營運作帶來了困惑，也不利于規范創業投資企業的發展”。[21]
2.監管對象主要限于基金投資人
從法律關系分析，創業投資基金的監管對象至少應包括基金管理人、基金投資人、基金托管人和基金運行過程等，但我國目前監管的重點對象僅限于投資人。例如，現行法律和政策限制大規模機構投資者進入創業投資基金，對商業銀行、保險公司、社保基金、企業年金等機構投資者投資于私人股權投資基金的行為予以限制。從國外來看，養老金、社保、保險、銀行等機構投資者是創業投資基金的重要資金提供者，但在國內，對這些機構還不能完全自主地投資創業投資基金，制約了本土創業投資基金的發展規模。[22]又如，《外商投資創業投資企業管理規定》和《創業投資企業管理暫行辦法》也主要以規范創業投資企業為導向。由此產生的問題便是，對于因基金管理、基金托管和基金運行過程中發生的風險和問題則難以起到有效的監管和防范。
轉貼于
3.監管標準不一
由于缺乏統一的基本立法，我國對創業投資基金的監管便出現標準不一、政出多門的現象。首先，根據《外商投資創業投資企業管理規定》和《創業投資企業管理暫行辦法》的規定，內資創業投資基金和外資創業投資基金的監管實行不同的標準，但是，作為WTO的成員國，無歧視待遇原則是必須要貫徹的，將來我國必定面臨統一監管標準的問題。其次，同為內資的創業投資企業的監管標準也不一致。例如，根據《創業投資企業管理暫行辦法》，未遵照該辦法規定完成備案程序的創業投資企業，不享受該辦法的特別法律保護和政策扶持，但也不受創業投資企業管理部門的監管。這使得這類基金游離于監管之外。再次，為促進創業投資基金業的發展，不少地方政府出臺了專門規定，但各地的監管標準不一，例如，天津市要求私募股權基金注冊成立后，必須向天津市發改委、金融服務辦、國稅與地稅等相關部門進行備案；重慶市要求股權投資類企業在工商行政管理部門辦理設立、變更等注冊登記事項后，應到市政府金融辦備案后方可開展經營活動及享受市政府出臺的有關優惠政策，并且重慶市銀監局也應加強對股權投資企業日常資金運用的監督管理；[23]而北京市《海淀區促進創業投資企業發展暫行辦法》則根本就沒有涉及監管的內容。
三、我國創業投資基金監管的完善
（一）監管模式的選擇
根據不同的標準，監管模式可以作不同的分類。一是根據監管的來源分為自律監管和外部監管模式。外部監管主要指政府的監管；自律監管是指市場主體通過自身內部治理形成的監管，以及市場主體相互之間的監管。此外，行業協會的監管一般也被看做內部監管。二是在前面自律監管和外部監管分類的基礎上，可以進一步將目前國際投資基金市場監管模式概括為以英國為代表的“基金行業自律”監管模式、以美國為代表的“法律約束下的企業自律管理”模式和以日本為代表的“政府嚴格管制”模式。[24]三是根據監管主體和監管對象（業務環節）的不同，分為機構監管模式和功能監管模式。機構監管就是不同的金融業務由不同的機構進行監管，功能監管則以業務的環節為監管對象。
關于自律監管和外部監管模式，兩者各有利弊。自律監管有助于提高內部效率但難以有效克服市場失靈，而外部監管有助于防范風險但會影響效率。筆者認為，我國創業投資基金宜采取內部監管為主、外部監管為輔的模式。這是因為，創業投資基金一般采取私募的方式，而私募比公募更具有人合性，因而具有自律監管的基礎，且可以提高市場的效率。但與此同時，由于基金市場不可避免的缺陷，必要的外部監管仍然不可缺少。
關于機構監管和功能監管，筆者認為采取功能監管是一種現實的選擇。首先，我國目前的金融監管體系基本上屬于機構監管的模式，如銀行業、證券業和保險業分別由銀監會、證監會和保監會監管，但對產業（含創業）投資基金則沒有規定明確且獨立的監管機構，也就是說尚缺乏機構監管的基礎。其次，混業經營雖然在我國當前還基本上屬于禁區，但從發展趨勢來看，混業經營，至少部分混業經營將來是一種趨勢；從當前來看，這種趨勢也已經開始體現。顯然，在混業經營的情況下，純粹的機構監管不能適應混業經營監管的要求。最后，采用功能監管可以實現監管的目標，如發改委負責登記、備案環節的監管，工商部門監管注冊，商務部門監管外資，等等。[25]明確了監管模式也就明確了監管主體。
（二）監管對象的擴大
前文已述，我國當前將監管對象主要指向基金投資人是不夠的，有必要將監管對象擴大到基金管理人、基金托管人和基金運行過程。因此，我國創業投資基金監管的完善，一方面需要繼續加強對投資人的管理，使其成為“合格投資人”和“謹慎人”；另一方面更重要的是將監管對象擴大到基金管理人、托管人和基金的運行過程。首先，對于基金管理人的監管，主要依靠的是市場力量，也就是說主要依靠投資人通過市場的優勝劣汰規則選擇合適的管理人，但是，政府和行業協議也可以為此制定相關的選擇規則，淘汰不合格的管理人。其次，對于基金托管人的監管，可以借鑒現行《證券投資基金法》關于“基金托管人”的規定，要求托管人具有諸如凈資產和資本充足率、專門的基金托管部門、取得基金從業資格的專職人員人數、安全保管基金財產的條件等方面的要求。此外，由于基金托管人一般為商業銀行，其設立必須經過銀監會的批準并接受其監管。最后，對于基金運行的監管，主要包括對基金的發起和募集、基金的投資、基金的增資、基金的信息披露、基金份額的轉讓和交易、基金的變更和終止等行為的監管。
（三）行業協會自律監管功能和作用的發揮
由于筆者認為創業投資基金監管宜采取內部監管為主、外部監管為輔的模式，自律監管（對內部監管而言）便非常重要。英國屬于行業自律的典型，英國主要通過投資顧問和基金經理人協會、單位信托協會、投資信托協會的自我管理、自我約束來實現投資基金市場的管理。除三個自律性機構外，英國投資基金市場的自律規則也比較完善，這些規則由各協會根據本行業的特點制定。各協會均實行會員制，并規定只有取得會員資格的機構和個人才能開展相應的業務。各會員開展業務時，必須遵循協會的章程和有關規定，若有違反，將被取消會員資格并不能從事相應的投資基金業務。[26]隨著我國當前已備案創業投資企業數量的增多，已有不少人呼吁盡快成立統一的“股權投資基金協會”，由其組織股權投資（包括創業投資）基金的自律監管。當然，行業自律并非超脫法律的自律，同時，行業協會有時也負有接受政府部門委托實施有關政策的職責，這些都離不開相關法律的規范。
（四）統一監管立法
監管標準不一是我國創業投資基金監管的一個明顯弊端，克服此弊端的途徑就是統一監管立法。在美國，創業投資基金（私募股權基金）統一受美國《證券法》的調整，因為其私人股權基金份額是證券的一種從而受到證券法的調整。[27]在我國，金融分業經營的格局使得采取這種由《證券法》統一規定創業投資基金監管的模式并不適合，但是，我國對創業投資基金的立法已有一定的基礎，《產業投資基金管理辦法》也在起草之中，因而可以考慮實行產業投資基金和創業投資基金統一的立法，即制定統一的《股權投資基金法》，在其中規定基金監管的內容，包括監管模式、監管對象、自律監管等等，這不僅可以解決我國當前創業投資基金監管標準不一的問題，彌補我國產業投資基金基本法的缺失，還可以解決將來產業投資基金監管同創業投資基金監管相互間可能存在的沖突問題。
注釋:
[1]參見郭向軍：《我國創業投資發展的有關問題的幾點看法》，搜狐財經，http：//business.sohu.com/20070912/n252101660.shtml，2010年9月12日訪問。
[2]該意見第3條規定：風險投資（又稱創業投資）是指向主要屬于科技型的高成長性創業企業提供股權資本，并為其提供經營管理和咨詢服務，以期在被投資企業發展成熟后，通過股權轉讓獲取中長期資本增值收益的投資行為。
[3]該政策第8條規定：加快發展創業風險投資。鼓勵按照市場機制設立創業風險投資基金，引導社會資金流向創業風險投資領域，扶持承擔自主創新成果產業化任務企業的設立與發展。發展改革和財政等部門要積極培育、發展創業風險投資，對高技術產業領域處于種子期、起步期的重點自主創新成果產業化項目予以支持。
[4]該規定第3條規定：本規定所稱創業投資是指主要向未上市高新技術企業（以下簡稱所投資企業）進行股權投資，并為之提供創業管理服務，以期獲取資本增值收益的投資方式。
[5]該暫行辦法第2條第2款規定：創業投資“系指向創業企業進行股權投資，以期所投資創業企業發育成熟或相對成熟后主要通過股權轉讓獲得資本增值收益的投資方式”。
[6]該通知前言部分指出“：國家發展改革委、財政部決定實施新興產業創投計劃，擴大產業技術研發資金創業投資試點，推動利用國家產業技術研發資金，聯合地方政府資金，參股設立創業投資基金（即創業投資企業）試點工作。”
[7]楊席：《產業投資基金概念之匡正》，《金融發展研究》2009年第2期。
[8]Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，6th ed.West Publish Co.1990.p.1556.
[9]英美等國的股權投資基金一般要求私募方式募集，我國《關于建立風險投資機制的若干意見》也要求“風險投資基金應采取私募方式”。
[10]朱姝：《我國投資基金監管研究》，《決策與信息》2008年第4期。
[11]劉曼紅主編：《風險投資：創新與金融》，中國人民大學出版社1998年版，第270-271頁。
[12]張立艷：《我國創業投資機構發展現狀及其存在的問題》，《天津工業大學學報》2002年第6期。
[13]該暫行辦法第15條規定：經與被投資企業簽訂投資協議，創業投資企業可以以股權和優先股、可轉換優先股等準股權方式對未上市企業進行投資。
[14]Robert Connolly.Comment：Legitimizing Private Placement Broker-dealers Who Deal With PrivateInvestment Funds：A Proposal For A New Regulatory Regime And A Limited Exception To Registra-tion，，40 J.Marshall L.Rev（The John Marshall Law Review）.703，Winter，2007.
[15]林潔：《常州市創業投資企業發展現狀、問題及對策研究》，《現代商業》2008年第36期。
[16]、[21]楊振林、吳俊蓮：《對烏海市創業投資企業的調查》，《內蒙古金融研究》2008年第1期。
[17]曹文煉：《迎接我國創業投資發展的新階段與新挑戰——在“長三角”六省一市創業投資論壇上的講話》，http：//hbvc.net/1515/html/?23.html，2007年10月17日訪問。
[18]目前我國不允許商業銀行、保險公司、地方社保基金、企業年金等機構投資者投資于私人股權及私人股權投資基金，但允許全國社保基金、信托投資公司在總資產的一定比例內投資于私人股權及私人股權投資基金，證券公司等機構投資私人股權仍處于試點階段。
[19]席月民：《我國信托業監管改革的重要問題》，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》2011年第1期。
[20]楊明奇：《西方國家私人股權投資基金的監管及其對我國的啟示》，《南方金融》2009年第4期。
[22]黃亞玲、賴建平、趙忠義：《我國私募股權基金監管芻議》，國務院發展研究中心信息網，http：//drcnet.com.cn/DRCnet.common.web/DocViewSummary.aspx?version=finance&docid=2228383&leafid=25&Chnid=14&gourl=/DRCnet.common.web/docview.aspx，2010年5月19日訪問。
[23]楊明奇：《西方國家私人股權投資基金的監管及其對我國的啟示》，《南方金融》2009年第4期。
[24]陶耿、陳安寶：《投資基金外部監管的國際比較及啟示》，《經濟師》2009年第7期。
篇6
利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負的信賴義務相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負有相互沖突的信賴義務的情形。
根據我國《證券投資基金法》的規定，證券投資基金內部有三個關系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關系是建立在信托制度基礎上的，但是又具有不同于傳統信托關系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關系中的受托人在基金運作中出現了分離，管理信托財產與受讓、保管信托財產的職能分開，產生了與此對應的專門管理基金財產的管理人和負責受讓并保管基金財產的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負責對基金財產的投資管理，而托管人負責保管基金財產并依照管理人的指示運用基金財產進行投資活動。另外，托管人還負有監督基金管理人的投資活動的職責。
從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產，而委托人完全依賴于受托人的技術以及忠誠來實現其信托目的。受托人對信托財產進行管理中，可能利用其名義所有人的優勢地位而與信托財產進行交易或是與委托人、受益人進行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產的職責相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。
而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業務的多元化，基金管理人和基金托管人業務范圍的不斷擴大，利益沖突產生的可能性也增多。其次，在分業經營體制下，會產生利益沖突的多為基金管理人與基金財產或受益人。而在混業經營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業務，所以其也有可能和基金財產或是受益人進行交易，從而產生利益沖突。最后，在金融集團盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機構身份出現，而會以大型金融機構的附屬成員或是多家金融機構的集合體身份出現。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復雜。
利益沖突法律防范的信托理論基礎
證券投資基金的利益沖突主要體現在基金受托人和基金財產或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護受益人的利益：
一、在法律上課以受托人“信賴義務”（fiduciaryduty）
在英美法上，信賴義務是受托人行為規范的原則，更是達成信托目的的關鍵。從內涵上來看，信賴義務是指受托人作為信托財產的實質管理人或作為被信任考，其行為應當從受益人的利益出發，負有受益人信賴其行為時所應履行的義務，包括“注意義務”和“忠實義務”。
1.注意義務（dutyofcare），是指信托關系的受托人應以通常的技術與謹慎的注意運用該基金財產的義務。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應當符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹慎的需要、技能的需要。
2.忠實義務（dutyofloyalty），是指受托人應以受益人的利益為處理信托事務的唯一目的，而不能在處理事務時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產生利益沖突。就此原則，衡平法發展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則。“沖突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權主張歸入權。
對于信賴義務的規定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規定了受托人的信賴義務，如日本的《信托法》規定，受托人對受益人負有善良管理人的義務。而有的國家則是在證券投資基金相關法規中明確了基金受托人的信賴義務，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯邦信賴義務標準”‘。
我國的《信托法》第二十五條規定，受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。而在《證券投資基金法》第九條規定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務，為保護受益人的利益提供了第一層法律保護。
二、對利益沖突的限制
受托人在信托法下對受益人負有絕對忠實的義務，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經濟人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務的規定是無法有效防范利益沖突發生的，所以大多數國家的立法者通過對相關利益沖突的禁止或是限制來保護受益人利益。從各國立法內容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進行：
1.受托人禁止與信托財產交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產，也不能以信托資金買人自己的自有財產。同樣，受托人也不得向信托財產借貸或是貸款于信托財產。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規定了一些例外原則，如規定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權，讓其可以承認或撤銷此交易。
2.與受益人交易（交易標的物非信托財產），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。
利益沖突的具體類型及其法律防范
從信托法理分析出發，證券投資基金中的利益沖突主要包括：
一、基金受托人或其關聯人士與基金財產之間的交易
基金受托人或其關聯人士與基金財產之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產的實際控制者又作為交易的另一方，這實質上就為“一人交易”，極易導致利益沖突從而損害到受益人的利益。
一般來說，基金受托人或其關聯人士與基金的交易主要有三種形式：
1.基金管理人或其關聯人士與基金財產之間的交易。
對此，大多數國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規定了例外原則，即在符合特定條件下，授權證券監管機關或基金受益人對該種交易進行豁免或批準。大多數國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進行交易。
以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規定，禁止基金管理人或其關聯人士以委托人身份故意利用基金財產購買基金管理人或關聯人士的證券，也不得向基金財產借款或是向基金管理人或其關聯人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現金；（2）交易價格必須是獨立現行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數，必須采取合理設計的程序以保證對本規則其他條件的遵守；（6）董事會應每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區則采取了較為寬松的態度，如《單位信托及互惠基金守則》規定，基金管理人及其關聯人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。
而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規中，對此我們進行具體的分析。
（1）基金受托人或其關聯人士與基金財產之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關系的公司發行的證券或者承銷期內承銷的證券。可以說，對于利用基金財產向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構成自我交易，造成基金財產和受托人的固有財產混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產購買基金受托人承銷或發行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。
對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認為，在我國證券投資基金市場發展初期對基金管理公司監管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護中小投資者的合法權益，但是從長遠發展來看，此種規定不利于證券投資基金發展，且在一個監管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認為，可以借鑒國外的立法例規定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進行交易，最后可以賦予證券監管機構對于此類交易的核準權。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認此種交易，那么應要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產。
（2）基金受托人或其關聯人士向基金財產借款，或是基金財產從基金受托人或其關聯人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現的是將基金財產借貸給關聯人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業銀行，所以最經常可能出現的就是貸款予基金財產。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規定，基金財產不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔保，對此則限制了基金管理人將基金財產借貸于其關聯人士。而《證券投資基金法》第二十條規定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產借款，還是基金受托人貸款子基金財產，都會將其固有財產或第三人的財產混同于基金財產。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態度的。
2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。
一般而言，基金管理人的主要業務是設立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結構會導致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。
在同向交易中，主要產生的矛盾是基金管理人或其關聯人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產生利益沖突。
對于這兩種交易情況，各國（地區）所持的態度不同。臺灣地區的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態度，其規定，證券投資信托事業應該依本辦法及證券投資信托契約之規定，運用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業經理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協會《業務規則》中又對該類交易規定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進行基金之間的股票交易。可以說，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規定了一些豁免條件，包括實質條件和程序上的條件。實質條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規定必須得到證券監管委員會的批準。
從我國現行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規定，基金財產不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務院另有規定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規定，基金之間不得相互投資。此條規定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規定。相反，在《信托法》第二十八條則規定，受托人不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，但信托文件另有規定或者經委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外。對此，筆者認為，由于證券投資基金實質上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規定的可以適用《信托法》的規定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產。因此，如果這類交易會導致基金受托人不公平地對待不同的基金財產，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。
可以說，這種立法態度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進某種股票時，允許基金間相互交易則能保護受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規定以及《信托法》中的一般性規定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認為，相關監管機關應借鑒國外的立法例，盡快出臺相關的監管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導規范基金管理人的基金管理運作。
二、基金管理人或其關聯人士和基金與第三人的利益沖突
此類交易較常見的表現形式有：
1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。
譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標準均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進行分配，這就不可避免地會導致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。
對于此類交易，大多數國家基金法規中沒有涉及，目前有規定的主要是美國法。美國法認為，在此種情況下基金管理人應基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進行分配。根據證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產，則其行為可能構成違反《1940年投資顧問法》Section206規定的忠實義務。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎上，并在實踐中貫徹始終。
我國《證券投資基金法》雖沒有相關條文對此類交易有所規范，但是我們可以從《證券投資基金法》規定的基金受托人的忠實義務以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產”的規定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進行處理，要求基金管理人在進行投資策略安排時，應當本著從每個受益人的最大利益出發，公平對待每一個基金財產。
2.基金托管人與基金財產和第三人的利益沖突。
這主要是指基金托管人與基金財產同時購進或賣出相同證券所產生的利益沖突……這種情況主要是在混業經營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統的銀行業務，也可以從事證券和保險業務，在此時其有可能同時和基金財產購進或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關的投資策略，當基金正買人、準備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產的損失，威脅受益人的利益。
對此，美國法認為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認定是只要存在“某種聯合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務的利益沖突。
我們國家由于目前還實行分業經營、分業監管，作為基金托管人的商業銀行目前尚無開展投資買賣證券的業務，所以目前此類交易出現的可能性為零。但是，從長遠來看，混業經營是中國金融業發展的必然趨勢，所以此種交易的出現只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規定的基金受托人的忠實義務可以推導出，如果此類交易直接或間接地使基金財產受損，則應視為被禁止。但是僅此概括性的規定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監管機關的相關監管規則的出臺。筆者認為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規定，同時判定此類交易還應掌握另一原則，即托管人進行相同的證券買賣是在明知基金財產正要或將要進行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應采取舉證責任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監管機關可以要求基金托管銀行在開展相關證券投資業務前建立完備的“內部防火墻”制度，將自營業務和經紀業務分離。
篇7
一般人望文生義，容易將“投資銀行”做字面理解，既有“投資”性的“銀行”。其實，這四個字大有學問。
1.“投資”
學理上，根據對“投資”的不同解釋，把世界上所有投資銀行界定為四種：（a）任何經營華爾街金融業務的金融機構都可以稱為投資銀行；（b）只有經營一部分或全部資本市場業務的金融機構才是投資銀行；（c）把從事證券承銷、交易、企業并購的金融機構稱為投資銀行；（d）僅把在一級市場上承銷證券和二級市場交易證券的金融機構稱為投資銀行。
可以看出，在從（a）到（d）這四種形式中，投資銀行的業務范圍從寬到窄，與證券市場的聯系從松散到緊密。
2.“銀行”
從名字、組成和功能上看，世界上活躍的所有投資銀行不過四種類型。
（a） 獨立的專業性投資銀行。這種形式的投資銀行在全世界范圍內廣為存在，名稱上一般不出現“投資銀行”字樣。美國的高盛公司、美林公司、所羅門兄弟公司、摩根？斯坦利公司、第一波士頓公司、日本的野村證券、大和證券、日興證券、山一證券、英國的華寶公司、寶源公司等均屬于此種類型。他們通常都有各自擅長的專業方向，比如收購兼并，比如證券承銷。
（b）商業銀行（Commercial Bank）擁有的投資銀行（Investment Bank）。這種形式的投資銀行主要是商業銀行對現存的投資銀行通過兼并、收購、參股或建立自己的附屬公司形式從事商業銀行及投資銀行業務。這種形式的投資銀行名字里一般帶有“投資銀行”字樣。
（c）全能性銀行（Universal Bank）直接經營投資銀行業務。這種類型的投資銀行主要在歐洲大陸，他們在從事投資銀行業務的同時也從事一般的商業銀行業務。 這種形式的銀行名字里一般有“銀行”字樣，但不一定有“投資”。
（d）一些大型跨國公司興辦的財務公司。這些“投資銀行”的名字里通常沒有“銀行”字樣，但通常從事投資銀行業務。
3.可見，“投資”已經不僅僅是“直接投資”；而“銀行”也不僅僅指傳統意義上的銀行“Bank”，更多強調的是中介性、證券投資性。
“投資銀行”區別于其他相關行業的顯著特點是，（a）它屬于金融服務業，這是區別一般性咨詢、中介服務業的標志；（b）它主要服務于資本市場，這是區別于傳統商業銀行的標志；（c）它是智力密集型行業，這是區別其他專業性金融服務機構的標志。
在實務操作上，金融證券專業人士通常認為，“廣義的投資銀行”是指所有從事直接與“證券”、“證券市場”相關聯的業務活動的“金融機構”。資金需求方出售證券，資金最終提供者即資金盈余方購買的是資金需求方所售證券，投資銀行代表資金需求方出售證券及辦理相關事宜。這是投資銀行的最主要業務，但并不是唯一業務。
專業人士談到“投資銀行”，通常指的含義是“券商”、“證券公司”。
（二）投資銀行業務
經過最近一百年的發展，現資銀行業務逐步朝著多元化、專業化方向發展，出現了所謂的“金融百貨公司”，使得投資者幾乎任何金融需求都可以得到滿足。投資銀行的業務與證券市場的聯系越來越松散。其核心業務大致分為三類：傳統型、創新型和引申型。
傳統型業務主要包括證券承銷、經紀和自營，這是投資銀行最本源、最基礎的業務，也是投資銀行業興起至今給該行業帶來最豐厚利潤的業務。
創新型業務是20世紀60—70年展起來的諸如企業并購、重組等收費性咨詢業務以及證券化業務。
引申型業務則指近 2 0年以來興起的資產管理和新的衍生品交易，包括互換、契約廢止等產品。
在投資銀行這些業務中，不可不提的是投資銀行在企業并購中發揮的作用。
應該指出，在美國，企業間相互吞并的案件極多，幾乎每年工礦企業資產在1000萬美元以上的吞并案件多達數千起，中小企業吞并案例多達數萬起。各大公司間，尤其是跨國公司的吞并是一項龐大而復雜的社會經濟工程，涉及法律、產權、技術、市場、勞工關系等一系列問題，它們都需要尋找靠山式人。投資銀行自然成為安排公司兼并收購的重要媒介和顧問。
一般來說，美國的投資銀行在一項單獨的購并交易中扮演著“人”和“主人”的雙重角色。一方面，作為“人”，投資銀行向收購方提供有關收購企業方面的咨詢；同時也為企業出售方提供有關產權轉讓方面的咨詢服務。另一方面，作為“主人”，主要指投資銀行向收購主承諾提供貸款，這種貸款可以是投資銀行自有資金，也可以是作為受托人所管理的基金。
二、 美國“投資銀行”定義、銀行法、投資公司法的相關法律規定
在美國，“投資銀行”的英文對應“Investment bank”和“Investment banker”，兩個詞經常通用，后者既可以指“投資銀行家”個體，也可以指“投資銀行”這種金融機構。
1940年《投資公司法》（1940 Investment Company Act）Section 2（a）（21）對“投資銀行”做了界定。
“投資銀行”即，“投資銀行”是指從事他人發行證券的承銷業務的任何人，但不包括投資公司、非日常業務而在單獨的交易中擔任承銷商的任何人或者從事實推斷某些只為一家或多家投資公司承銷證券的任何人。（“Investment banker” means any person engaged in the business of underwriting securities issued by other persons， but does not include an investment company， any person who acts as an underwriter in isolated transactions but not as a part of a regular business， or any person solely by reason of the fact that such person is an underwriter for one or more investment companies.）而“人”（person）是可以指自然人或者公司（“Person” means a natural person or a company.）可見，這個定義是“狹義”的，僅僅涉及到“投資銀行”在一級市場的“承銷”業務；從主體資格上看，又是廣義的，不僅僅指自然人，也可以是公司，不僅僅指銀行，可以是任何公司或自然人。
相比之下，美國學理上對“投資銀行”的定義要廣泛得多。通常指“為公司或市政機構發行證券作承銷商或人的個人或機構” （An individual or institution which acts as an underwriter or agent for corporations and municipalities issuing securities），“但通常會從事經紀人或交易商的運作，為先前發行的證券創造一個流動性較強的二級市場，并維持市場價格的穩定，同時為投資者提供投資意見”，（Most also maintain broker/dealer operations， maintain markets for previously issued securities， and offer advisory services to investors）“投資銀行在收購兼并、私募發行、公司重組中起到很大作用”，（ investment banks also have a large role in facilitating mergers and acquisitions， private equity placements and corporate restructuring），“投資銀行不象傳統銀行那樣面向個人接受存款發放貸款”（Unlike traditional banks， investment banks do not accept deposits from and provide loans to individuals. also called investment banker.）。
有趣的是，“投資銀行”雖字涉“投資”和“銀行”，但是美國有關銀行和、投資公司的法律對“投資銀行”業務的有關規定卻相對間接、簡單。
（一） 銀行法的有關規定
1.1933年格拉斯－斯蒂格爾法案
1933年美國頒布的《格拉斯－斯蒂格爾法案》（Glass Steagall Act of 1933）三個主要部分之一便是規定商業銀行（從事吸取和貸款業務）和投資銀行（承銷和發行證券）實行嚴格的分業經營，使真正意義上的投資銀行出現了。該法第20條、第32條等條款規定如下。
（1）禁止商業銀行從事投資業務
任何以吸收存款為主要資金來源的商業銀行，一般不能同時經營證券投資等長期性業務；禁止商業銀行從事包銷股票和債券業務；不準商業銀行持有公司股票；商業銀行的人員不得在投資銀行兼職；商業銀行不得設立從事證券業務的分支機構或附屬機構。
（2）禁止投資銀行染指商業銀行業務
投資銀行的主要業務包括承銷企業、公司和政府所發行的證券以及有關這一業務的顧問、咨詢等工作；投資銀行在經營證券業務的同時不準經營支票存款、存單存款、貸款等商業銀行業務，只能用自己的資本而不是客戶的錢去認購證券。
雖然該《法案》將商業銀行與投資銀行分開了，但它們彼此間的業務仍有著密切聯系，分離在實務中并不徹底。（a）有些投資銀行就是從原來的商業銀行中分離出來的，比如摩根？斯坦利公司就是由原來的大商業銀行J.P.摩根公司的一部分內部高級管理人員離開后成立的從事投資銀行業務的機構。投資銀行在包銷股票、債券時，如果金融額度很大，往往由多家銀行組成辛迪加，共同購銷證券，在這種情況下，商業銀行也積極參與。（b）由于1933年銀行法的規定并不適用于國外機構，因此，許多大商業銀行也積極為海外的美國公司、外國大公司和政府包銷債券。 （3）與此同時，商業銀行還可以包銷聯邦政府、州政府以及地方政府的債券。投資銀行與商業銀行的界限向日益縮小的趨勢發展。
為了規避分業經營的限制，美國商業銀行創造了在商業銀行之上設立控股公司，由控股公司來從事其他業務包括證券業務的經營模式。如果僅從法律上來看，這種模式并不違反《格拉斯—斯蒂格爾法》的限制性規定。但1956年，美國國會頒布了《銀行控股公司法》，將此種模式也納入分業經營的監管范圍。
2. 金融服務現代化法
1999年11月4日美國參眾兩院通過了《1999年金融服務現代化法》（Financial Services Act of 1999，又稱Gramm－Leach－Bliley法），廢除了1933年制定的《格拉斯？斯蒂格爾法》，徹底結束了銀行、證券、保險的分業經營與分業監管的局面，揭開了金融業走向混業經營的新紀元。
《1999年金融服務現代化法》允許銀行控股公司選擇注冊成為金融控股公司。通過金融控股公司的形式，商業銀行可以從事各種金融業務，但是，仍然不能從事金融之外的實業。至此，美國首創的金融分業監管模式在其出生地被拋棄，美國的商業銀行可以名正言順地通過金融控股公司的模式從事證券投資經營，行使投資銀行的功能。
（二） 投資公司法的有關規定
《1940 年投資公司法》第3條規定了“投資公司”的定義，其中豁免了“投資銀行”。
“投資公司”的定義采用了主觀和客觀兩種檢驗標準。（1）按照主觀的檢驗標準，任何宣稱自己是專門從事證券投資或再投資業務的機構即被認為是投資公司（Section 3（a）（1）（A）any issuer which is or holds itself out as being engaged primarily， or proposes to engage primarily， in the business of investing， reinvesting， or trading in securities）。在對此進行確認時，美國證券交易委員會和美國法院將會著眼于公司的陳述、公司經營報告和財務報告以及股東的預期愿望。（2）按照客觀的檢驗標準，任何事實上從事證券投資、再投資或證券交易的公司都被視為是投資公司，即使其不自稱為投資公司。同樣，美國證券交易委員會和美國法院會考慮公司的實際經營情況、財務報告結果以及公司和股東的關系。此外，如果公司 40% 以上的資產投資于證券（不包括美國政府證券和現金），則該公司將自動被視為投資公司（Section 3（a）（1）（C）any issuer which is engaged or proposes to engage in the business of investing， reinvesting， owning， holding， or trading in securities， and owns or proposes to acquire investment securities having a value exceeding 40 percentum of the value of such issuer‘s total assets ，exclusive of Government securities and cash items， on an unconsolidated basis）。
該法特別豁免某些機構不作為“投資公司”對待，第3（c）（2）（A）豁免了任何主要從事承銷和分銷他人發行的證券、向客戶出售證券、從事經紀人業務、市場中介業務，或進行一項或數項此類活動，并且把其作為正常總收入的主要來源的人。（ Any person primarily engaged in the business of underwriting and distributing securities issued by other persons， selling securities to customers， acting as broker， and acting as market intermediary， or any one or more of such activities， whose gross income normally is derived principally from such business and related activities.）第3（c）（2）（B） （i）中規定，在本項中，“市場中介”指在金融市場上，固定或相對固定地從事一種或多種金融合同交易業務、充當市場買方和賣方的人（For purposes of this paragraph，the term “market intermediary” means any person that regularly holds itself out as being willing contemporaneously to engage in， and that is regularly engaged in， the business of entering into transactions on both sides of the market for a financial contract or one or more such financial contracts）。按照該條款，具有“投資”性質的“投資銀行”被《投資公司法》豁免，不屬于“投資公司”。
三、 適用證券法中有關“經紀人”、“交易商”的法律規定
（一）投資銀行何時適用經紀人、交易商的法令
在一級市場，（1）公募發行中，投資銀行最本源、最基礎的業務活動是證券承銷。通常的承銷方式有四種：包銷；投標承購；代銷；贊助推銷。（2）投資銀行還可從事私募發行。私募發行又稱私下發行，就是發行者不把證券售給社會公眾，而是僅售給數量有限的機構投資者，如保險公司、共同基金等。
在二級市場，投資銀行在二級市場中身兼經紀商和交易商二職。作為經紀商，投資銀行代表買方或賣方，按照客戶提出的價格進行交易。作為交易商，投資銀行有自營買賣證券的需要，這是因為投資銀行接受客戶的委托，管理著大量的資產，必須要保證這些資產的保值與增值。
因此，在二級市場上起作用的投資銀行可以適用證券法有關經紀人交易商的規定，但此種情形下適用法律有所區別。
1.投資銀行為投資性的“銀行”時
當投資銀行是“商業銀行擁有的投資銀行”或者“全能性銀行直接經營投資銀行業務”，投資銀行首先是“銀行”，然后才是具備“投資性”的金融機構。
所以，除了應該適用經紀人、交易商的一般規定，律師還可以想盡辦法使這一類投資銀行享受美國法律關于“銀行”的一些豁免。如，1999年《金融服務現代化法》202條規定，“銀行不因從事下列業務被視為交易商（i）許可的證券交易……。”
2.投資銀行為非“銀行”的“投資銀行”時
當投資銀行是“獨立的專業性投資銀行”和“一些大型跨國公司興辦的財務公司”時，不但名字中沒有銀行字樣，而且完全不能享受美國法律關于銀行的任何豁免規定。此時，投資銀行與其他的經紀人、交易商并無區別。
因此，應該適用關于經紀人、交易商的一般規定。
（二）證券法、證券交易法對經紀人、交易商的定義
1.經紀人（broker）
篇8
上述政府投資模式，其投資主體決定了運作模式的非市場化，各級政府負責官員往往把重大基礎設施的投資建設作為自己任職期間的政績體現，因此，此類建設項目的運作，較多地反映長官意志和行政政績而不反映市場機制和市場規律。
但是，近年來由于基礎設施的公益性和相對穩定的回報，以及政府對企業投資和外資投資的鼓勵，在國內的內資企業中，出現了以基礎設施投資為主的公司。這些公司一般有銀行或金融機構作后盾，有相對充足的資金，往往能夠籌集幾億、幾十億人民幣的投資量，這是以市場主體而非政府作為主體參與基礎設施的投資，該市場主體作為各級政府投資的補充，參與基礎設施建設。很顯然，以公司方式的市場主體以市場方式參與基礎設施投資建設，一般不反映長官意志和行政政績，而以市場規律為行為準則。
作為一種投資模式，內資投資的市場方式一般可分為三種情況：
一種是內資本地投資。通常是當地政府許可的具有相應開發資質的公司募集資金，用適合當地具體情況和特點的方式開展基礎設施建設，例如，海南省三亞市在90年代初實施的“十路四橋”計劃，其基本投資模式是內資本地投資。海南省人大為此專門通過地方法規《海南省基礎設施投資綜合補償條例》，賦予這種投資方式以法律依據。
另一種是內資異地投資。這有兩種情況，一種是異地的國內企業被本地投資者作為募集資金的對象吸收投資；還有一種則是異地國內企業獲得當地政府的特許，作為獨立投資主體的國內企業在異地實施基礎設施的投資、建設。
此外，最近還出現了跨地區的重大基礎設施內資異地合作共同籌集資金的模式，例如，浙江省和上海市合作對深水港以及跨海大橋的投資建設。
上述非政府的企業或私人的投資模式在市場中的運作實踐，事實上已經和國際投資基礎設施的BOT模式結合，并且在市場規律的作用下，結合中國的具體實踐采取了一系列變異模式，這是法學理論界不得不給予高度關注的新的市場運作方式。所謂BOT，一般指在涉及公眾利益的大型基礎設施的建設、經營、移交過程中，由當地政府特許的、由私營的或非政府的財團投資的、以一定期限的經營盈利作為回報的投資模式。這種模式并非是唯一的，即便在國外，這種模式本身也在不斷變化，并出現了BOT前提下的新模式。
利用各種外資籌措基礎設施建設資金，這也是我國城市發展的基本方針之一，各地地方政府對此具有更大的積極性。外資參與基礎設施建設已經有較大的規模。以公路建設為例，我國利用世界銀行、亞洲開發銀行和日本道路公路協會資金貸款至1997年底已達100億美元，近幾年又從商業資本財團引進70億美元。外資投資更多、更普遍的方式是私營企業的投資，即BOT方式的投資。結合我國的運作實踐，BOT投資方式在我國國內的實際運作方式已經發生了很大的變化，一個突出的表現是外資方更熱衷于采取購買已營建完畢的基礎設施，經營一定年限后再轉讓給當地政府的新方式，即POT（購買－運作－轉讓）方式來運作。顯然，以BOT模式或者BOT變異模式投資國內基礎設施建設，其基本特點是以市場方式運作的，只是這種市場化運作更多地涉及外資的投入以及更多地帶有國際資本運作的市場特點。
因此，基礎設施市場化運作的基本特點可歸納為：
1、項目的投資主體系非政府的市場主體；
2、項目的建設和經營及期限須獲得政府的特許權；
3、投資成本收回及贏利依賴當地政府特許的經營權；
4、投資的風險由投資主體自行承擔。
基礎設施的市場化運作必然帶來投資模式的探索和創新，而隨著外資的大規模涉足中國的基礎設施的投資、建設，采用BOT投融資模式進行基礎設施建設的國際慣例，也必然會在中國的土地上以適合中國國情的方式在市場運作中得到創新和發展，因此，研究基礎設施的市場化運作以及BOT模式在中國基礎設施建設市場化運作中的變異適用，就成為法學理論界不得不關注的重大課題。
二、國內基礎設施建設借鑒BOT模式及其變異適用
BOT是一種國際通用的主要適用于公共基礎設施建設的項目投融資模式，其操作的典型形式是：項目所在地政府授予一家或幾家公司或私人企業所組成的項目公司以特許權利──就某項特定基礎設施項目進行籌資建設（少量投資，大量融資），在約定的期限內經營管理，并通過項目本身的經營收入償還債務和獲取投資回報，在特許期屆滿后將項目設施無償轉讓給所在地政府。
企業資本或私人資本在介入基礎設施項目的運作過程中，由于基礎設施種類、投融資回報方式、項目財產權利形態的不同，BOT方式出現了不同的變異模式，如BOOT（建設－擁有－經營－轉讓）形式、BTO（建設－轉讓－經營）形式，BOO（建設－擁有－經營）形式、ROT（整頓－經營－轉讓）形式、POT（購買－經營－轉讓）形式等等。
國內較早正式采用BOT模式進行基礎設施建設，以1996年的廣西來賓電廠建設作為代表。在此前后，各地根據本地的具體情況采用類似BOT方式的基礎設施的建設模式不斷發展，為規范其投資行為，各地制訂了一系列地方法規或規章。例如，為適應本地投資資金匱乏而基礎設施建設迫切需要的具體情況，海南省于1994年5月，由地方人大出臺《海南經濟特區基礎設施投資綜合補償條例》，該條例針對海南省實際情況，對基礎設施的規劃、建設用地方式以及投資補償作了明確規定。這是地方立法對各種大型基礎設施市場化投資模式以及政府補償方式的具有探索性的突破。
無獨有偶，為吸引外資加大地方基礎設施的投資，1994年2月，上海市人民政府頒布了第一個BOT投資模式的操作性地方規章《上海市延安東路隧道專營管理辦法》，明確由上海市人民政府授權上海中信隧道發展有限公司（投資外方為香港中信泰富有限公司）經營、管理延安東路原隧道，投資興建并經營、管理新隧道（即延安東路隧道復線）的專營權，特許期限30年。此為上海市第一個有關專營基礎設施的特許性文件。此后頒布了諸如兩橋一隧、奉浦大橋、大場自來水處理廠、滬嘉高速公路、徐浦大橋、延安高架路、內環高架路和南北高架路、逸仙路高架和蘊川路大橋、滬寧高速公路（上海段）等多個專營管理辦法。海南和上海等地的不同立法，為借鑒BOT模式的變異適用創造了條件。
以上海市為例，基礎設施市場化運作借鑒BOT模式的變異適用，建造和經營的投融資階段以及特許權授予方面，先后出現不同的情況。
1、關于投融資項目的施工營建及風險控制。
上海市在基礎設施市場化運作過程中，經歷了參照和變異適用BOT模式的發展階段；而投融資方式是否包括項目的施工營建成為變異適用的兩種主要方式：
第一種是包括施工營建的投資模式：這是一般意義上的BOT模式，也即投融資階段包括建造、經營和轉讓三個階段，其典型案例為前述上海市延安東路復線隧道建設項目。在上海市政府制訂延安東路隧道專營管理辦法的同時，我所在的上海市建緯律師事務所從1993年底接受上海中信隧道發展有限公司（即項目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程總承包合同。政府投資的基礎設施在未進入市場之前，是一套計劃體制下的傳統運作模式，上海早在六十年代建設打浦路隧道和延安東路原隧道時，都是用計劃任務書的方式組織施工的。所以，當我們在起草、制作延安東路隧道復線總承包合同時，所面對的既是BOT條件下運作的項目投資，又是一個全新的沒有現成資料可參考的復雜的非訴訟法律事務。我們在建設部有關部門的幫助下，找到了香港西線隧道總承包合同英文版文本。由于西線隧道也是BOT條件下運作的，又由于外資投資者也是香港的客商，我們參考了香港的隧道總承包合同文本、國際承包工程通用的FIDIC合同文本以及國內由建設部和國家工商局推薦使用的文本，并根據延安東路隧道BOT運作模式和專營管理辦法等有關文件的商業條款，在1994年初，完成了總承包合同文本的制作和修改工作，并順利通過了雙方當事人的審核，為整個工程于1994年1月正式開工創造了條件。該文本比起當時建設部的標準示范文本，在強化施工造價、質量和進度控制三大方面設置了許多新的結合上海地方特點的條款，明確了分階段結算和節點工期具有合同約束力的原則，并特別設定了工程保險、履約保證、索賠程序、質量監理等條款，而這些條款所載明的內容正是項目發起人和融資者在工程建設期間對巨大風險的責任和防范所最為關心的問題。
在外資投資模式需要經歷施工營造階段的BOT運作前提下，工程能否順利按預定的期限竣工交付使用，是整個BOT投資模式能否成功的關鍵。而工程營建又面臨著一系列的風險。隧道工程除了施工本身的艱難危險以外，工程周期、質量、成本的控制等構成了BOT項目能否順利完工乃至整個BOT項目能否順利運作的風險體系，因此，總承包合同就成為分解、分擔風險，強化和落實風險管理責任最重要的法律文件。由于延安東路隧道復線總承包合同較好地解決了上述問題，合同條款完整、嚴密、具有操作性，為整個復線隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基礎。上海延安東路復線隧道的順利建設，表明上海市完全有能力實施包括施工營建在內的完整意義上的BOT模式的三階段的典型模式運作。
第二種是不包括基本建設的投資模式：比如上海兩橋一隧（打浦路隧道、南浦大橋和楊浦大橋）、內環線高架路和南北高架路等項目的投資模式，是BOT（建設、經營和轉讓）模式變異為POT（購買、經營和轉讓）模式。即由政府出售已建成的、能夠正常運轉的完好的基礎設施并授予特許專營權，由投資者購買基礎設施項目的股權和特許專營權。
之所以會形成這樣一種在項目基本建設完成之后的特許經營的安排，除了每個項目本身的特殊情況外，不可否認的一點是，有些境外銀企等投資者對在我國境內進行工程項目的施工建設的法律環境和經濟環境缺乏估計，認為存在相當的不可預見的潛在風險，于是索性就避免了對此高風險階段的介入。但是，作為一種外資投資模式，也有其存在的現實性和合理性。
就外資投資基礎設施不經歷施工營造階段的兩橋一隧特許經營項目而言，其涉及的法律問題的一個重心在于橋梁、道路交通的政府管制和企業運營之間的統一協調問題，具體涉及諸如確定特許經營期間的收費、與周邊同類設施收費的同步調整、交通安全事故處理、交通管制等問題。另一個重點是有關政府在特許經營期滿無償收回設施的問題，具體涉及經營期內設施折舊費和維修基金的提取和使用、維修和檢修的要求，資料和管理方式的移交，收回后一定期限內最低運營資金的保證等等。
不包括項目建設的BOT投融資模式的變異適用，表明在市場條件下，BOT投融資的雙方在涉及到項目營建本身這樣重大的問題上，也有可以探討的余地，這本應由市場需求決定。這種適用BOT模式的變異，擴大了基礎設施投融資的適用范圍，或者說，是市場的需求決定了BOT模式變異適用的新模式。
2、關于經營特許權授予方式。
BOT投融資模式的核心內容在于項目公司對特定基礎設施建成后的特許專營權的獲取，以及特許專營權具體內容的確定。因此，不論以何種BOT方式或類似于BOT方式運作的基礎設施，其特許文件的授予或獲取，都是投資主體決定投資基礎設施項目建設的關鍵和前提。
在上海市，基礎設施經營特許權的授予，先后出現行政方式和市場方式兩種不同形式，這也是基礎設施市場化運作前提下BOT投融資模式變異適用的又一個重要表現。
第一種是以行政方式授予。上海市對基礎設施投資的經營權的特許方式，原先主要由政府或政府部門以行政方式授予。1994年以來，上海授予基礎設施項目特許文件有以下幾種表現形式：
（1）政府通過立法性文件確立授權關系，例如前述由上海市人民政府通過《上海市延安東路隧道專營辦法》的頒布授予專營特許權；
（2）以合同或協議的形式確定特許關系，即由政府或政府授權部門與項目主辦人簽訂項目的特許合同或協議；
（3）同時使用上述兩種方式來確定授權關系，即先由政府單方面公布項目立法性文件，然后再由政府或授權部門與項目主辦人簽訂特許權授予的合同或協議。
通過政府就某特定項目公布立法性文件來特許授權，或者通過具有政府背景的、某一領域主管部門的國有公司出面與項目主辦人簽訂專營合同，政府實行直接監控，該專營合同實質仍是基于行政行為而由政府認可的公司以行政方式授予特許專營權。
第二種是以市場方式授予。這主要是指前不久在上海出現的以招標方式授予基礎設施經營特許權。去年下半年以來，上海在浦東計劃建設一座日處理20萬噸污水、需投資10億元人民幣的大型基礎設施，政府主管部門上海市水務局采用招標設立項目公司并對該項目公司授予特許權的市場運作方式。政府主管部門采用公開、公平、公正和市場競爭方法擇優決定特許權的授予者，這是對傳統的行政授予方式的重大變化。本項目招標方的招標文件允許有資格、有能力的企業單獨或聯合投標，聯合投標須由聯合各方提供投標前合作協議書。依招標文件約定的招、投標程序，凡中標者經考核后方授予建設、經營污水處理廠以及20年的特許經營權和相應土地的無償使用權。這種特許權授予方式改變了以往由政府直接授予或通過政府下屬公司與投資者合作經營方式授予的行政授予方式，給基礎設施市場化運作以更大的變異空間。重要的是，被授予特許權的項目法人，在中標之后還必須進行一次確定項目承包人的建設工程的招投標，于是，本項目的建設過程會涉及到二次招投標，這是市場化運作的最新操作模式，這同時對基礎設施市場化運作提出了一系列需要解決的新的法律問題。例如：聯合投標體中標后至特許權正式授予的運作期間，包括對承包人的招標，均非以公司形式運作。聯合各方應承擔連帶責任，而一旦獲得特許權以及項目公司正式成立后，則可以公司方式承擔以注冊資本為限的有限責任，這種先連帶責任后有限責任的過渡階段的法律責任方式，對合同關系的設定以及采取不同應對措施，提出了不同于以往的新的運作要求。
建造、經營大型基礎設施，以BOT模式在國內的變異方式反映了在市場條件下，投資者把BOT投融資模式的國際慣例與中國的現階段市場運作實際相結合的發展趨勢。在投資主體、建設階段以及特許權授予方式等BOT模式的最關鍵的操作層面出現的變異和新情況、新特點，給我們法學研究和實務研究相應提出了一系列必須解決的新課題、新要求。市場化運作的基礎設施建設的蓬勃發展，客觀上要求法學研究應結合市場運作的實際情況盡快提出規范其行為的研究成果，這是當前研究BOT投融資模式的突出重點。
三、基礎設施市場化運作應引起重視的法律問題
由于我國目前并沒有基礎設施投資法，也沒有有關BOT方式進行投融資的法律規定，而現有的行政部門規章和地方立法又沒有普遍適用和確認行為效力的約束力，因此，我們進行討論的市場化運作的基礎設施建設，一旦引起爭議形成訴訟，則會陷入無法可依的判斷誤區和法律尷尬，這是一個嚴重的法律問題。
本人和浙江李旺榮律師共同承辦過一個標的1.7億元人民幣、因市場化運作一條干線公路而引起的訴訟案件，這是國內首例此類案件。
1997年3月，我們接受海南三亞市亞龍工貿（集團）公司（下稱亞龍公司）的委托，因建設三亞市濱海大道引起的訴訟案件。案件的起因是：亞龍公司接受三亞市政府的指令承建三亞市濱海大道，根據《海南經濟特區基礎設施投資綜合補償條例》，亞龍公司獲得占地48.82畝的舊城5號小區的開發權作為補償。經政府有關部門批準，亞龍公司以此與海南遼經實業公司（下稱遼經公司）簽訂《聯合開發協議書》，以5號小區開發權為合作對象，遼經公司同意投資8787.5萬元。簽約后，遼經公司先后投入4650萬元。1996年11月，遼經公司向海南省高級人民法院，要求確認合同無效，返還已投錢款。亞龍公司則以合作開發協議書涉及的對象濱海大道是政府直接特許的基礎設施項目，遼經公司獲得5號小區開發權，實質是政府對投資基礎設施的補償，這是BOT投資模式的變異適用，符合海南地方人大的法規規定，因而主張合同是合法有效的，亞龍公司并據此提出反訴，要求確認合作開發有效。本案本訴、反訴合計標的1.7億元人民幣，是國內首例因BOT投融資模式變異適用引起的訴訟案件。
本文前述基礎設施市場化運作中BOT投融資模式的變異適用，以及在海南省因此引起的訴訟案件，都充分說明在基礎設施建設領域中，我國境內在缺乏法律依據的情況下，到處發生著投資巨大的，極易引起爭議和訴訟的法律行為。這是一個嚴重的現實的法律問題，值得引起立法部門和司法部門的共同關注，更應引起操作層面的當事人和律師的高度重視。為規范在市場條件下基礎設施投資行為，建議：
1、加強國家對基礎設施建設以及特許權的立法，使各級政府處于基礎設施批準者和未來所有者的主導地位。在市場化運作的前提下，投資主體的市場化，客觀要求明確和強化各級政府在項目建設中的法定地位和作用。針對基礎設施施工土地使用的特殊情況，政府有著國家土地所有者和國家事務管理者的雙重身份，理應在項目建設中發揮重要的作用。對此，國家立法應明確政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要體現于對項目建設、經營以及允許投資者獲得回報的特許，同時國家立法應明確基礎設施的市場運作的原則和規范要求，以滿足市場立法的客觀要求。
2、具體投資項目尤其是市場化運作項目要有法律文件固定。各地立法部門和政府主管部門，應當根據BOT方式在國際上操作的情況以及各地投資成功的經驗，針對不同的基礎設施項目制定相應的諸如《專營辦法》等有關法律法規，將具體的政府特許項目用特定的法律形式固定下來，這種由地方政府制定的具體項目的《專營辦法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投資者投資基礎設施的信心，有利于具體的BOT項目在市場條件下的實施和操作。
篇9
我國資本市場與境外成熟資本市場體系相比，仍缺少了“境外企業境內上市”的制度。2010年4月國務院的《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》被廣泛解讀為國家政策推動“國際板”推出的基礎政策行文件。人大代表在2011年兩會期間提交的關于開設國際板的提案，對國際板的討論再度升溫。
一、國際板的推出對投資者權益的影響
（一）我國保護投資者權益的基本現狀。
在我國開設國際板的討論中，投資者權益保護是一個重中之重的問題。投資者是資本市場的基礎，投資者權益的保護是資本市場的基本原則，也是資本市場監管的主要目的。
值得肯定的是，我國于2012年1月10日，證監會投資者保護局正式成立，已投入運作并開展工作。2012年10月19日，中國證監會《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》及配套實施細則，此辦法和細則主要從以下兩個方面進行完善：一是放松管制，放寬限制。二是強化監管，防控風險。從而一定程度上加強對證券公司資產管理業務的監管，督促證券公司落實各項監管要求，保護投資者合法權益。
但我國仍是一個以個人投資者為主題的市場，中小投資者專業知識欠缺、風險意識淡薄、風險承受能力不強、自我保護能力不足，信息獲取和專業能力上存在劣勢，權益易受侵害，在市場中處于弱勢地位。
（二）國際板的推出對投資者的風險。
1、投資者獲取信息不對稱的風險。我國投資者自身的信息獲取力和判斷力很薄弱，同時，我國信息披露制度遠落后于我國資本市場的發展。信息披露制度的不完善使幕后交易、證券欺詐行為等侵害投資者利益的行為屢禁不止。在國際板中需要跨境披露的機制使得投資者獲取信息的缺陷也越來越明顯。
2、股東行使權利限制的風險。股東權利可分為自益權和共益權，金融制度、成熟的資本市場體系的條件下，股息或剩余財產分配權等這些自益權由于只涉及財務、外匯計算等，國內投資者進行投資成為境外公司的股東時依然可以有效的行使。但針對共益權，地域性因素限制使得股東的股東大會參加權、決議表決權以及高管選舉權等在跨境后不能得到及時有效的行使，且加大了行使權利的成本，從而限制了股東權的行使。
3、可能存在的監管漏洞對投資者造成的風險。國際板的上市主體的管理機構等均位于境外，甚至許多優質藍籌企業在多個國家和地區的資本市場上市融資，這給我國證券監管機關帶來很大監管壓力，監管機關如果在監管過程中出現監管漏洞，很有可能給投資者帶來巨大投資風險。
4、投資者利益保護救濟困難的風險。我國的證券市場還不成熟，關聯交易、信息披露不實、內部人控制、惡意融資、虛假陳述等損害投資者利益的行為屢見不鮮。投資者的利益受到損害時，有時侵權行為發生地也在境外，此時的國內投資者權益保護面臨法律適用的選擇難題。
二、我國開設國際板市場加強投資者保護的完善建議
（一）建立完善的法律法規體系。
我國國際板的推出仍面臨著在發行主體、發行方式及投資者權益保護等方面的諸多法律障礙，所以，從國內法完善國際板的法律規制。可以《證券法》為基礎，制訂一系列行政法規、規章制度，構建起國際板法律框架。不斷完善我國《證券法》等規范境外公司在我國上市的基本法律；健全《信托法》、《合同法》、《商業銀行法》等相關的法律法規；制定發行上市管理辦法和信息披露管理辦法等規章制度。
（二）完善國際板上市公司信息披露監管。
完善的信息披露制度是基礎，同時也應強化投資者教育。監管機關應在堅持準確、及時、充分完整原則的同時對國際板上市公司做出區別于境內上市公司的信息披露要求進行監管。在投資者獲取信息的保護方面，充分借助境外上市地區的證券監管當局實現協同監管，建立國際板市場信息披露的監管體系，對我國投資者的知情權進行進一步保護，使投資者在公平、公正和公開的基礎上開展交易，從而做出恰當的投資決策。
（三）推動跨境監管合作和司法合作。
面對上市公司或公司高管的違法行為，由于缺乏事后對違規公司進行追索的渠道，投資者一般只能采取“用腳投票”的方式來懲罰上市公司，跨境的司法合作迫在眉睫。適時調整法律法規、加強監管和司法合作來應對國際板投資者利益保護的新情況。
（四）完善投資者侵權救濟制度。
根據《涉外民事關系法律適用法》可知我國對侵權行為的法律適用采“侵權行為地法為主，共同居所地法為輔，尊重當事人意愿的原則”。我國投資者利益在因侵權行為遭受損害時，由于侵害結果發生在我國境內，我國法院對爭議有管轄權，并目可以適用我國法律處理爭議的實體問題，有利于保護我國投資者利益。
其次，我國可借鑒美國集體訴訟的經驗，建立可行的集體訴訟程序，從而實現對投資者利益更有效的保護。
參考文獻：
[1]趙旭東著.公司法學.高等教育出版社，2008年版.
[2]賀顯南.從利益均衡的角度看股市國際板的推進.金融與投資，2010（6）.
篇10
當前，我國房地產融資渠道過窄，融資結構中中小投資者的閑散資金比重較低。如何加強金融創新，引導社會閑散資金合理流向房地產業，調整房地產行業的融資結構的同時，滿足中小投資者的投資理財需求，成為當前房地產融資創新研究的熱點。
從目前房地產業的融資渠道探索實踐來看，除了銀行貸款，大型開發商青睞于海外債權融資，并參與到發行保障房專項企業債，而中小房企主要資金仍來源于信托資金，并開始尋求在資本市場統一捆綁增信發行集合票據。
作為中國首支商業地產基金的高和投資調研顯示，我國民間資本總量超萬億。然而，通過研究發現，無論大型開發商的融資創新還是中小房企的抱團發債，對民間萬億資本的撬動還是力不從心，融資更多的是私募方式，即使是公募也僅限于機構投資者的銀行間市場或者限于特定用途（保障房）。換言之，當前我國的房地產融資方式，包括商業銀行貸款，更多的是私募的方式，從而限制了二級投資市場權益的轉讓并最終影響了行業投資市場的繁榮。
基于此，本文借鑒國外比較成熟的不動產證券化金融融資工具——REITs的成功經驗，結合我國目前的法律制度環境，對推行REITs撬動民間資本提供可行的對策和建議。
一、REITs法律界定
（一） REITs法律定義
房地產投資信托基金，Real Estate Investment Trusts，簡稱REITs，20世紀60年代首創于美國，其基本思想是不動產的證券化。REITs的設立一般以公司、信托或合伙制的組織結構形式，通過向投資者發行受益憑證，在公開市場交易籌集資金并投向房地產市場，投資所獲收益的大部分返給投資者，在設立運行過程中享受稅收優惠。
為清楚地理解到底什么是REITs，筆者特地將其與結構功能相似的房地產信托進行比較。雖然REITs本質上也存在著一種信托關系，而且可以以信托的組織形式存在，但與房地產集合信托計劃相比，仍然存在很大的不同，具體表現在籌資方式、投資者數量、投資標的、組織結構、收益分配以及稅收優惠等方面。
（二）REITs法律范式
無論從歐美成熟國家經驗看，還是從新加坡、日本十余年來的實踐經驗，REITs與開發貸款、信托融資等房地產企業常用的融資方式相比，具有產業投資基金的資金來源廣泛、投資標的定向、投資專家管理的共同特征，同時在具體細節設計上具有自身的法律特征[3，4] 。
1.REITs的設立。
REITs的設立條件，取決于不同國家國情。但總體來看，REITs的設立條件的設計出發點是所有權或受益權能被廣泛持有。
如，美國的“5/50原則”和“百人原則”。百人原則，即美國相關法律規定REITs的股東要多于100人；5/50原則，即不允許少于5名股東持有REITs一半以上的股份。
類似的，日本規定至少50個個人或合格機構投資者持有REITs信托單位；對于上市的JREITs條件更為苛刻，要求不少于1000人持有大于4000份信托單位，且最大10個投資者持有股份比例不多于75%。
2.REITs的投向。
對于REITs的投向，發展成熟的國家都會從法律層面給予限定，從而保證REITs募集資金主要投向房地產業。從各國立法來看，REITs投向的法律設計主要有三個原則，也即75%收入原則、90%收入原則與30%收入原則。
75%收入原則，要求REITs至少75%的總收入來源于房地產租金、房地產銷售及處置收益等房地產行業所得。30%收入原則，則限定了出售持有期不到4年房產以及出售持有期不到1年證券所得的比例。
3.REITs的分配。
為確保投資者的最終利益實現，REITs設計中有一條“90%分配原則”，即REITs必須將應稅收入的不少于90%份額作為股利分配給股東。
4.REITs的稅收。
稅收優惠是REITs最具特色的特點之一。境外很多國家不對REITs征稅，僅對投資者征稅，從而大大推動了REITs的發展。
當然，需要指出的是，很多國家法律明確規定，稅收優惠的前提是REITs要符合收益分配相關規定，如90%原則要求每會計年度90%以上所得要分配給股東。
財經理論與實踐（雙月刊）2013年第2期2013年第2期（總第182期）王浩：我國房地產投資信托基金（REITs）法律制度困境及對策研究
（三）REITs操作模式
從REITs的歷史發展歷程來看，REITs運行模式主要分兩種，即美國REITs模式——AREITS，與日本REITs模式——JREITS。
篇11
在香港注冊登記的500多種基金中，大多采用單位信托的方式。 根據香港的《證券條例》第二條，所謂“單位信托（unit trust）指任何安排，而其目的或效果是指提供設施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、處置證券或任何其它財產而產生的利潤或收入”。在香港《單位信托及互惠基金守則》（以下簡稱“《守則》”中），單位信托及互惠基金一起被統稱為“集合投資計劃”。雖然在香港法律規范中，單位信托被規定為“安排”、“計劃”，但從有關定義關鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來看，實質上，它是根據信托契約集合他人資金而進行投資的組織。它通過向投資者出售基金單位（unit）而集合資金，待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監督下進行投資。投資者因認購基金單位而持有基金單位的證明書，并憑借基金單位證明書取得相應的權力。
單位信托的信托契約是單位信托的基石，其地位相當于公司的組織章程。《守則》對信托契約沒有硬性規定，它一般是由單位信托發起人（通常情況下為管理公司）在籌組基金過程中草擬的，由受托人、管理公司簽署，聲明基金單位持有人受信托契約規定的約束，并且由基金單位持有人授權及要求受托人和管理公司履行信托契約規定職責的協議。信托契約的內容十分廣泛，主要有：（1）單位信托的名稱， 成立目標，以及為達到成立目標而采取的投資政策；（2）信托受托人。 受托人根據基金單位持有人的信托授權，代表基金單位持有人的權益，以受托人的名義托管單位信托中所有屬于基金單位持有人的財產；（3 ）信托管理公司。管理公司根據基金單位持有人的授權及信托契約的規定，以為基金單位持有人謀求利益為原則管理單位信托；（4 ）投資及借進款項的限制；（5）資產的估值及定價；（6）暫停交易及延遲交易； （7）費用及收費；（8）基金單位持有人大會；（9）與關連人士交易的限制，目的是避免使單位信托因與受托人及／或管理公司相關連人上交易而受損失；（10）帳目報告及其審核；（11）基金單位的發行及贖回辦法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契約的修訂及終止等。
2.單位信托的法律主體
單位信托的法律主體有三個，即基金單位的持有人，受托人及管理公司。
第一，基金單位的持有人。《守則》沒有對基金單位的持有人明文加以規定。一般認為基金單位的持有人即通過認購基金單位而持有基金單位證明書的公眾人士。持有人因在認購基金單位時授權受托人及管理人信托其財產，與受托人及管理人之間形成了信托法律關系，持有人實際上就是信托的委托人。同時持有人因在認購基金單位時即受信托契約的約束，并因持有基金單位而可享有對單位信托的權益，所以他又是單位信托財產的最終實益擁有人（beneficiary owner），即受益人。
第二，受托人，即根據信托契約中基金單位持有人授權及契約的約定，托管基金單位持有人財產，代表基金單位持有人權益，并監督管理公司履行其信托契約之義務與責任的機構。受托人須為香港證監會接納的下列機構，（1 ）根據《銀行條例》第十六條而獲發牌的銀行或其附屬信托公司；（2）根據《受托人條例》第viii部注冊的信托公司；（3）在香港以外地方成立的從事銀行業務的機構或信托公司。根據《守則》第四章規定，受托人只負責持有單位信托的資產；以自己的名義將現金及可注冊資產注冊；確保基金單位在出售、發行、購回、贖回及注銷等方面符合信托契約的規定；以及在年報內向基金單位持有人作出有關管理公司對單位信托的投資管理是否符合信托契約規定的報告，但單位信托的受托人并不具有一般信托受托人所擁有的對信托財產的管理權。
第三，管理公司，即公司主要任務為基金管理，公司發行及實收資本及資本儲備最少須為一百萬港幣或等值外幣，公司借出的款額不能占其資產重大比例，并在任何時候須維持資產凈值的專業投資管理公司。管理公司具體類型需根據公司在香港執行的業務而定，通常情況下，它們是按照《證券條例》的規定注冊為投資顧問的公司，但如果其在香港擔任分銷職能或進行證券交易，則必須同時根據《證券條例》注冊為交易商或豁免交易商。管理公司的責任主要是根據基金單位持有人的利益及信托契約的規定對單位信托的投資進行管理。
3.單位信托的法律性質
由上所述，單位信托的基本法律性質是信托，即基金單位持有人為了自身利益，將自己的資金在法律上的權力轉移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契約中的授權及要求代其管理并處分財產的法律行為。 它通過將資金所有人人格分離為實益擁有人（beneficiary owner）及法律擁有人（legal owner），使受托人作為法律擁有人可以其名義在法律上擁有單位信托的財產（受托人因此也可稱作名義擁有人），而基金單位持有人作為實益擁有人享有單位信托的受益權。
單位信托具有獨立性。這首先是因為基金單位持有人是不特定的社會公眾人士，每個基金單位持有人根據具有同一目的的信托契約，與受托人及管理人建立信托關系，使個人基金單位持有人不能憑個人意志干涉單位信托的運作。這體現在信托契約中就是對持有人大會及獨立財務報告的約定。其次，因為英美法系中信托法可以通過分離基金單位持有人的人格，即實益擁有人與法律擁有人的分離，使單位信托的獨立性在法律上固定下來。根據對英美法系中信托法的理解，除非信托受托人違反在信托契約中的義務，受益人一般不得干涉受托人對信托財產的管理及運作。另一方面，由于信托法在英美法系中淵遠流長，有關判例、成文法關于信托的裁決和規定可全面保護受益人的利益，因此人們可放心地接受單位信托這種投資方式。所以，雖然單位信托不是根據香港《公司條例》注冊的公司，不受《公司條例》的保護，但它仍是一個組織，并可獨立上市。
與一般信托不同的是，鑒于單位信托的對象是社會公眾人士，為保護社會公眾利益，香港有關法律規范規定了（1 ）信托財產管理權與受托人的分離；（2）投資項目的限制， 如禁止單位信托取得可使其承擔無限責任的資產或加入可使其承擔無限責任的經濟組織，禁止投資房地產，限制賣空，禁止提供空頭期權等等，但這并不影響其為信托的本質。
二、中國內地證券投資基金的法律地位及相關法律關系
第一，證券投資基金的定義與獨立性。《管理辦法》第二條規定，所謂證券投資基金“是指一種利益共享，風險共擔的集合證券投資方式，即通過發行基金單位集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票，債券等金融工具投資。”這一定義雖然在某些技術術語上，如“集合證券投資方式”，“基金單位”，“托管人”及“管理人”等，與《守則》關于單位信托定義中的詞匯相同或類似，但它卻沒有可確認證券投資基金法律地位的關鍵法律詞匯，因此其法律地位從定義角度看并不明確。
另外，《管理辦法》還規定，證券投資基金財產應獨立于基金托管人和基金管理人的資產；證券投資基金應有獨立的帳戶；證券投資基金應具有持有人大會；證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔有限責任等。據此法律規定證券投資基金有獨立性。
第二，證券投資基金契約及托管協議。《管理辦法》沒有明確規定證券投資基金契約的含義。根據中國證監會的《證券投資基金契約的內容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《基金契約摘要》”）的內容，證券投資基金契約是由發起人、托管人、管理人簽署的，由證券投資基金持有人接受并承認的，規定發起人、托管人、管理人及持有人權利及義務關系的協議。除當事人權利義務關系外，其內容還有證券投資基金的目的、依據、原則；證券投資基金的基本情況（如名稱，類型等）；證券投資基金單位的發行；證券投資基金的成立和交易安排；證券投資基金的托管；證券投資基金的目標、范圍、限制、信息披露；證券投資基金持有人大會；以及證券投資基金的終止和清算等。它與香港單位信托不同，一是，證券投資基金持有人、托管人及管理人職責及權利與義務不單獨由契約約定，而且也由法律規定。特別是《管理辦法》第十九條第七款，第二十六條第六款，第二十九條第六款規定管理人、托管人及持有人除應履行或享有法定職責或權利外，還須履行或享有“基金契約規定的其它職責”或“基金契約規定的其它權利”。由于法律規定優于合同約定，因此，基金契約并不單獨構成證券投資基金所涉及法律關系的基礎。在香港，《守則》是由香港證監會公布的指導性文件，其本身不具有法律效力，因此單位信托主要靠信托契約來規范。二是，《基金契約摘要》單獨規定發起人的權利與義務，并把發起人單獨引出作為基金契約的當事人及簽署人。而在香港單位信托中，發起人只起到起草信托契約的作用，并且它因認購基金單位而享有并承擔與一般基金單位持有人相同的權利與義務；它因被授權及被委托為管理人而享有并承擔信托契約規定的管理人的權利與義務。三是，《基金契約摘要》并沒有象《守則》一樣明確管理人及托管人是根據基金單位持有人的授權及委托管理及運用基金。
《管理辦法》第十九條第七款還規定，托管人應履行托管協議規定的其它職責。根據《證券投資基金托管協議的內容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《托管協議摘要》”）的內容，托管協議是對證券投資基金托管的專門事項作出約定的協議，它在形式上應是對證券投資基金契約有關托管規定的細化。而《守則》中并沒有托管契約的規定，有關受托人的權利義務關系由信托契約約定。同時還應注意的問題是，根據《托管協議摘要》對當事人的規定，托管協議應記載當事人的名稱、住所、法定代表人、注冊資本、經營范圍、組織形式、存續期限等。這一規定明顯把自然人排除在外。由于自然人構成證券投資基金投資者的一部分，而托管須先有委托才能有保管，當事人中如不包括自然人，托管人持有部分證券投資基金資產的權利從何而來就不明確。
第三，證券投資基金的法律主體。《管理辦法》規定了證券投資基金的四個當事人，即持有人，托管人，管理人，及發起人。
（1）持有人。綜合《管理辦法》有關條文的規定， 所為持有人即通過認購證券投資基金單位而持有基金單位證明書，并享有基金資產所有權，收益分配權及其他相關權利，承擔相應義務的不特定的投資者。與單位信托不同的是，證券投資基金的持有人享有基金資產所有權及收益分配權，而不是信托法意義上的實益擁有權。
（2）托管人與管理人。所謂托管人是接受委托， 履行《管理辦法》及基金契約和托管協議規定的職責，保管經批準設立的證券投資基金資產，執行管理人投資指令，監督管理人投資運作的銀行。所謂管理人是經證監會批準，接受委托作為證券投資基金管理人管理和運用證券投資基金資產的管理公司。由于《基金契約摘要》沒有明確托管人及管理人根據誰的授權而托管或管理證券投資基金資產，而《管理辦法》第十五條規定，經批準設立的證券投資基金應委托托管人及管理人，所以，從字面含義看是“證券投資基金”來委托。但根據中國內地一般的法學理論，證券投資基金第一不可能是自然人，第二由于證券投資基金資產歸其持有人所有，證券投資基金本身沒有自己的財產，也沒有自己的組織機構和場所，所以它也不能成為法人，第三因為證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔有限責任，與合伙人在這一情況下需承擔無限責任相違背，所以它又不可能是合伙。因此，證券投資基金本身不具有民事主體資格，不能委托。在這里，盡管《管理辦法》與《守則》規定不同，但因為證券投資基金持有人是證券投資基金資產所有人，所以，有關委托應是由持有人在承認接受基金契約時授權予托管人與管理人的。
從托管人與管理人的關系看，在證券投資基金中并不是單由托管人為監督管理人，并由托管人單獨代表證券投資基金持有人的利益。根據《托管協議摘要》托管人與管理人均有權力監督對方，而《管理辦法》第二十條第二款和第二十七條第二款也規定，為了證券投資基金持有人的利益，只要托管人有充分理由認為需要更換管理人，或管理人有充分理由認為需要更換托管人，那么管理人或托管人則應退任，所以二者之間的關系是制約平衡的關系。但《守則》規定受托人有權代表基金單位持有人監督管理人，這一監督權是單向的。
（3）發起人，顧名思義即為發起設立證券投資基金的人。 《管理辦法》第七條規定，證券投資基金主要發起人須為“按照國家有關規定設立的證券公司，信托投資公司和基金管理公司。”在中國內地實踐中與香港不同的是，在中國內地，發起人常常組建獨立于發起人的管理公司。因此，發起人的權利義務及法律地位具有獨特性，這一點反映到立法上，即是對發起人單獨的法律規定。
三、證券投資基金的法律性質
根據上述證券投資基金與單位信托的比較，我們不難得出以下結論：
第一，證券投資基金的法律實質不是信托而是委托。首先，證券投資基金的定義并沒有說明基金是信托關系。其次，從中國內地現有法律規范看，中國內地除人民銀行對信托金融機構有關于信托的規定外，并無其他信托法律規范，所以除非在信托金融機構作為委托人一種情況下，方可產生信托法律關系，其他情況均無產生信托關系的法律依據。《管理辦法》規定托管人須是商業銀行，根據《商業銀行法》第四十三條“商業銀行不得從事信托投資業務”的明文規定，排除了證券投資基金的托管人是信托法律關系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的區別，是信托財產必須轉到受托人名下，以受托人名義管理，而委托財產不需轉到受托人名下來。根據《管理辦法》的規定，證券投資基金的持有人享有證券投資基金資產所有權。因中國內地沒有信托法，以及證券投資基金的托管人不可能是信托法律關系上的受托人，所以證券投資基金持有人享有的基金資產所有權，也不會產生信托法律關系上的法律擁有和實益擁有的分離，在理論上，證券投資基金因而也不會由托管人以其名義管理。其四，從證券投資基金托管人與管理人相互監督的關系上看，托管人并不是單獨代表持有人利益而監督管理人的受托人。因此，在證券投資基金設立過程中，資金所有人是根據法律及基金契約規定，將其對資金的占有權授予托管人，將其對資金的經營管理權授予管理人，并在他們之間形成了委托的法律關系。這一點體現在《管理辦法》中，就是《管理辦法》關于托管人及管理人需“接受委托”的規定。
第二，證券投資基金是具有法定獨立性的契約式組織。首先，證券投資基金持有人通過用自己所有的資金購買基金單位而接受并承認其與托管人及管理人之間的委托關系，以使其把對自有資金的占有權委托給托管人，并把對資金的經營管理權委托給管理人。由于證券投資基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份證券投資基金單位單獨保管或經營，因此《管理辦法》通過明文法律規定使其具有獨立性。其次，基金契約與一般的委托契約不同，它不但約定了委托法律關系中當事人的權利與義務，還約定了與公司章程相似的諸如基金設立目的、依據、原則；基金的成立；基金的目標、范圍、限制；持有人大會；及清算和終止等條款。這樣，由于證券投資基金持有人在購買證券投資基金單位時接受并承認受基金契約約束，就使證券投資基金的獨立性在契約上固定下來，并使證券投資基金持有人通過組成基金而成為一個集合體。
第三，證券投資基金具有較強的法律規范性。除《管理辦法》本身比《守則》有較強的法律規范性外，由于證券投資基金的法律本質是委托，并具有獨立性而與一般僅由合同約束的委托不同，《管理辦法》對其作了許多明示的法律規定。首先它體現在《管理辦法》對托管人及管理人主要職責，以有持有人主要權利與義務明文規定上；其次，這也體現在除頒布《管理辦法》外，還頒布《基金契約摘要》及《托管協議摘要》作為當事人制定基金契約的指導。
第四，證券投資基金具有鮮明的中國內地特色和創造性。首先它是證券投資基金在中國內地實踐的結果，例如《管理辦法》對發起人的規定，以及對托管人及管理人相互監督制約關系的規定；其次，從《管理辦法》立法整體來看，它參考了香港單位信托的有關法律規范，例如某些技術法律詞匯的采用，但《管理辦法》根據中國內地大陸法系的一貫特點，并沒有采用信托的法律概念，而是在委托關系基礎上，以法定方式確認證券投資基金具有獨立性。
總之，根據《管理辦法》，證券投資基金是具有法定獨立性的契約型組織。它的基本法律性質是委托，即資金所有人（基金持有人）通過購買證券投資基金單位，而把其對資金的保管權委托給托管人行使，把其對資金的經營管理權委托給管理人行使，并且保留自己對資金的所有權及根據持有的基金單位獲得收益的法律行為。
「參考文獻
〔1〕d.j.hayton：“the law of trust”， sweet maxwell，1993.
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一、當代國際投資法發展概況
二戰后，東道國、特別是發展中國家對待外資的態度大體經歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。
二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀六十年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。從七十年代末八十年代初開始，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，以歐洲為代表的全球繁榮使全球貿易投資額大幅上升。這也促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
二、有關國際投資爭議的處理途徑
正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段。投資爭議的政治解決最常見的是斡旋和調停，兩者的作用已逐漸融合起來。而運用法律手段解決爭議包括：
1.投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
2.投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
三、發展中的國際投資法律規制
國際法上對國際投資行為的規制具體體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO 框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投資的指導性文件。
1.雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。
2.區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。最近三十年，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。
3.全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4.世界貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。以世界貿易組織作為協議的貫徹實施的保證，以司法性質的爭端解決機制為后盾的一個全球性、綜合性的國際貿易管理機制。其特點是正式的永久的國際貿易組織，包容各種貿易形式并開始調節與貿易有關的投資問題，廣泛介入國家的傳統管轄范圍，力爭實現最大限度的國際貿易各國共管體制和貿易糾紛的司法解決。WTO體系正影響國際投資法的發展。如：依據《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMS協議)，各國引導和管轄外資的權利開始受到多邊紀律的約束。WTO法律規則體系中的一系列多邊競爭規則，如反傾銷規則，海關估價協議等都與國際投資有密切關系。經過幾十年的發展壯大，特別是WTO成立后，國際投資法已向多邊法制化方向邁進了實質性的一步，國際投資問題己不再單純地受各國外資法，雙邊投資條約和WTO體制外的多邊投資公約的約束，還要在實體法和程序法上受現代多邊貿易體制的制約。
四、世界貿易組織法律規則對中國外資立法的影響
WTO法律規則對中國外資法的影響，不能簡單地理解成對某些具體投資規則的更改和廢除。WTO框架內的國際投資協議已經對中國外資法的立法方法，有關外國投資的市場準入、外資經營運作的待遇標準、政策法規的透明度、外資保護等許多方面都提出了更高的要求。履行國際義務，廢除相關立法中與WTO法律規則沖突的具體條款和規定，只是中國外資法改革的一個方面，造就一個公開、透明、公平競爭的投資環境，確立一個統一適用于內外國投資者的投資法典，已經成為外資法改革的深層次要求。入世使得我國有機會參與世界經濟一體化，并完成我國法律與WTO法律規則的接軌。WTO規則被認為是國際經濟貿易法律體系的核心組成部分。它不僅強有力地規范了世界貿易行為，而且通過對《與貿易有關投資措施協議》的規定對國際投資法律體系產生極大促進作用。我國入世后及時修改、完善和調整與WTO相關的法律、法規和政策，使我國的國內法與WTO協議相適應，成為發展民族經濟、順利實施WTO法律規則的關鍵。我國已積極參加與國際投資相關的法律、規則、體系的談判及WTO協議的后續談判，在最大限度內保護自己在國際貿易及國際投資領域的權利。
當今的世界是相互交往、融合的世界。在現代社會中，任何一個國家都不可能在封閉的狀態下求得生存和發展。各國之間在經濟上的相互依賴和聯系日益加強，并且逐漸地、越來越廣泛地被納入世界經濟一體化發展的軌道，從而最終形成了經濟國際化的趨勢。這使得國際投資也在加大，而國際投資領域一直欠缺一個南北國家共同認可的全球性實體法條約、沒有一個共同遵從的法律體系加以約束，國際社會一直為建立國際投資法律體系而努力。WTO法律規則體系出現以前，兩個已經達成的全球性多邊投資公約只涉及到了投資爭議解決和投資中非商業性風險防范的有限范圍，沒有就投資準入、投資待遇、投資保護等一系列實體問題做出規定。借鑒WTO法律體系的立法方法、組織體系，在發展與對話中建立統一國際投資實體法法律體系已成為必然趨勢。
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一、國際投資法的全球化問題
經濟全球化過程中，各國的相互依賴性增強，從商品貿易、資本流動到技術轉移、服務貿易和跨國公司的全球化，各個領域都存在國際性的經濟合作和政策協調。國際投資法的全球化，是指調整國際私人直接投資的相關法律的一種趨同化的過程，它是全球化在國際投資法領域的具體體現。在國際投資法的全球化這一過程中，各國關于外資的立法相互吸收、相互滲透，從而逐步趨于一致。國際投資法的全球化來源于法律的全球化。法律全球化不是一種獨立于國家之外的立法，而是指各國法律趨同化或統一化的過程。就國際投資法而言，全球化主要表現在：
（一）國際立法的協調
雖然各國的條款在具體內容存在一定的差異性，但都涉及到受保護的投資關系、投資者的待遇標準和爭端的解決等問題。因此，雙邊投資條約形式的趨同化，有利于條約內容的協調，使各國締結的條約內容也趨于同一化，促進國際投資法的統一，這對強化國際直接投資的保護、推動國際投資法的發展具有重要意義。[1]國際投資法由國際法律規范與國內法律規范組成，從國際立法的角度看，國際投資立法相互間的協調性日趨明顯。首先，雙邊投資條約的數量迅速增加，形成了一張龐大的雙邊投資條約網，將絕大多數國家或地區納入了它的調整范圍，并通過最惠國待遇條款，使得各締約國從中所獲得的權利義務趨同化。其次，雙邊投資條約形式逐步趨同化。
（二）外國投資法的移植和融合
一方面，外國投資法由于政治體制影響而存在巨大的差別，這種差別妨礙了國際直接投資的進行。90年代以前，世界上存在兩大各具特色的法系：社會主義法系和資本主義法系，這兩類國家對待外國直接投資的態度各不相同。但90年代后，隨著一些等社會主義國家推行經濟體制改革，實行市場經濟制度，兩類法系國家經濟體制的趨同，使得法律制度也表現出趨同性。社會主義國家紛紛采取移植、借鑒的方法，將資本主義法系的一些比較成熟的規則吸收到自己的法律之中。這樣，以市場經濟為基礎，各國外資立法的精神、基本原則趨于一致。[2]
另一方面，發達國家與發展中國家的外資立法也存在差別。由于歷史的原因，發展中國家與發達國家在經濟上存在的巨大差距，使發展中國家在制定外資立法時，傾向于對外國投資實施管制政策。為了營造有利于發展中國家經濟發展的國際環境，在發展經濟過程中掌握主動權，從20世紀60年代到70年代，發展中國家在聯合國框架內展開了建立國際經濟新秩序的運動，通過了《建立新的國際經濟秩序宣言》、《建立新的國際經濟秩序的行動綱領》等一系列決議，力圖建立一套新的、有利于發展中國家的國際經濟法律制度特別是國際投資法律制度。但這些運動不久又陷入了低潮。而80年代的債務危機，90年代世界經濟一體化潮流的加強，特別是隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，迫使發展中國家重新審視自己的外資立法，而采取了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，修改其外資政策與立法，發展中國家、發達國家正趨于形成共同的政策標準。同時，為了完善本國的投資環境，增強吸引外資的競爭力，發展中國家也開始接受發達國家的要求，外資立法中的一些內容開始向發達國家外資立法的標準靠攏，表現得尤為明顯的是關于市場準入、投資及投資者的待遇標準、投資爭議的解決等重大問題的規定。
國際投資法所表現出的上述趨同化的趨勢，是國際投資法發展的必然規律。國際投資法，特別是東道國外資立法內容的不一致，必然影響投資者對其投資行為法律后果的預見，增加投資風險，不利于一國投資環境的改善。經濟全球化，使各國的經濟聯系日益加強，且經濟體制也開始趨同。這些都為國際投資法的統一化創造了良好的條件。
二、晚近國際投資法的發展趨勢
與20世紀80年代中期以前相比，晚近國際投資法發展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發展。首先，從國內法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。變化最大的有前蘇聯、東歐國家等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經濟轉軌，并制定和頒布了新的外資法，加強對外資的保護①。隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，各國正趨于形成共同的政策標準，尤其表現在企業設立權、公平待遇、國民待遇、國有化賠償標準、國際糾紛的解決以及確保利潤和資本的返回等方面。從總體上說，各國的外資政策由于自由化運動而正在日益趨同。此外，在國際層面上考察，雙邊投資條約網正在不斷擴大，至2006年6月已有將近1760個涉及國際投資的條約，其中約有1/3是在近十年締結的，涉及178個國家②。從以上，我們可以看出從20世紀90年代以來，東道國的外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約，都顯現放松對國際投資管制的趨勢，特別是發展中國家，紛紛修改外國投資法，開放市場、放松管制、加強對外資的保護，提高外資的待遇標準，以增加吸引外資的競爭力。[3]
（一）放寬對外資進入的限制
1、允許外資進入的行業或部門逐步開放
世界各國，無論是發達國家還是發展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發展中國家比發達國家對外資進入的行業限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現在也面臨著逐步開放的問題。世界貿易組織體制下的服務貿易總協定的達成對服務業的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業目錄》，在銀行、保險、對外貿易和零售商業等行業均已有限制地對外開放。
2、允許外資進入的條件逐步放寬③
這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當地成份要求、出口實績要求、當地股權要求、外貿平衡要求等④。許多發展中國家為了引導外資為本國經濟發展做出積極貢獻，在外資法中對此作了規定。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求，例如墨西哥的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業的形式。
（二）加強對外資的保護
經過多年的實踐，許多國家都認識到外資在其經濟發展中的重要作用，因而對外資保護也日趨加強。如對外資最大威脅的國有化問題，各國法律都明確予以規定，保證法令公開，以維護外國投資者的合法權益。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均規定外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等⑤。
同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。在國際立法上，GATS則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，而TRIMs協議將GATS的國民待遇原則引入了與貿易有關的投資措施，雖然二者在對象上不同，前者是投資，后者是貨物，但其體現出外資保護的趨勢進一步擴大。
從今后的發展趨勢看，現有的關于國際投資的法律制度將會繼續得以改進和發展。改善投資環境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應處理的一些問題，現已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質性問題⑥。但要使國際社會各成員對這些實質性問題達成共識，還有較長一段路要走。例如，既要考慮到發達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發展中國家的發展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。
（三）世界貿易組織有關協議對國際投資的影響
世界貿易組織對與貿易有關的投資問題作出規定，是國際投資法的新變化之一。世界貿易組織有關投資的協議主要體現在《與貿易有關的投資措施協議》（簡稱TRMIs）之中。
TRMIs協議是烏拉圭回合的三大新議題之一，其目的是為保證貿易的自由化，防止各國的投資措施對國際間貿易自由起限制和扭曲作用。其內容雖然是有關投資措施的規定，但其從根本上屬于國際貿易法。根據該協議，各成員國的核心義務主要是取消有關經營要求方面的投資措施。對于發展中國家來說，TRIMs協議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業的發展，甚至對其經濟發展有負面影響。但同時它又在一定程度上考慮到了發展中國家的利益，給了發展中國家較長的過渡期，并允許其在規定的情況下暫時背離協議第2條的規定。TRMIs協議是世界上第一個專門規范貿易與投資關系的國際性協議，因而具有重要地位。它將關貿總協定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發展無疑具有十分重要的影響。[4]
三、我國外資法律體系的現狀及問題
（一）當前我國外資法律體系的現狀
改革開放以來，隨著"引進來"戰略的實施，為了大量吸收外資，我國不斷加強對外資的法律保護。在參照國外相關法律和國際條約的基礎上，制定了一系列有關外資管理與保護的法律法規。中國的外資法律體系主要由外資專項立法、外資配套立法以及其他法律中的外資專門法律規范構成。
（1）外資專項立法。中國的外資專項立法以往主要是根據外商投資企業的類型或投資方式制定的。主要有《中外合資經營企業法》及實施細則、《中外合作經營企業法》及實施細則、《外資企業法》及實施細則、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》等等。[5]
20世紀90年代中期以來，已有越來越多的中國外資專項立法是按照不同的投資行業來制定的，如《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》、《外資電信企業管理規定》、《外資投資商業領域管理辦法》等等。目前，此類外資專項立法多涉及對服務業的外資準入管理。
（2）外資配套立法。作為中國外資專項立法的配套法律，外資相關立法包括調整外資投資企業稅收、工商、外匯、勞動、進出口、海關等法律法規。諸如，《外商投資企業和外國企業所得稅法》及其實施細則、《外商投資企業外匯登記管理暫行辦法》、《海關對外商投資企業進出口貨物監管和征免稅辦法》等等。
（3）其他法律中的外資專門法律規范。外資專門法律法規出現在眾多的法律法規中，這部分法律法規是中國外資法的補充。例如，《合同法》第126條第2款規定，中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，應適用中國法律。
（二）我國外資法律體系的問題分析
（1）從我國外資立法的表現形式看，我國沒有制定完整、系統、統一的利用外資的法典。我國目前的外國投資法所表現出來的缺陷，歸根結底在于沒有一部處于外資領域的基本法地位的法律，統領其他有關外國投資的法律，給外國投資立法一個統一的定位，使其他所有的投資法律有一個約束。
（2）從立法模式看，我國采用國內經濟立法與外商投資立法并存的"復合雙軌制"立法模式。從而使得我國的外資法規數量眾多，結構繁雜，層次不一，甚至會出現對同一類調整對象，僅僅因其主體國籍不同而有兩套不同的法律、法規予以調整的情況。
（3）從外資立法內容看，三部基本法律內容之間及與其他相關法律之間內容相互重疊與矛盾。其一，三部基本法框架本身缺乏系統性，內容相互重復，規定不統一，相互關系難以理順；其二，與其它法律如公司法存在矛盾。這些嚴重影響了我國外資立法的統一性、嚴肅性和權威性，給實際操作與執行增加了難度，使得我國外資法沒有充分發揮其應有的作用。
（4）從立法目的與理念來看，目前外資相關法律沒有起到規制政府權力的作用，導致公權力過大，外資企業利益沒有法定保障。我國有著幾千年的人治傳統，現實生活中人治的思想深深地扎根于人們的思維之中，目前外資法律沒有對政府審批權限（如審批的范圍，審批的程序等）予以清晰規定，其導致政府權力過大，易于暗箱操作，背離了合法管理和保護外資企業的立法初衷。[5]
四、完善我國外資法的若干法律思考
國際投資及其法律制度的發展，以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的挑戰。我國目前正處于社會主義市場經濟的發展完善和融入經濟一體化的大潮之中，為此，我國要在這次全球性的投資法律調整的過程中，制定出具有科學性、前瞻性的投資立法，占得先機、把握主動權。[6]
1、加強全球化對國際投資法及我國法律影響的理論研究。經濟全球化是時代的產物，經濟全球化每推進一步，都需要有新的法律規則來規范和調整，其必然導致和傳統法律理念和制度的沖突，這就需要法學理論來解決。
2、正確對待經濟弱化這一問題，不能盲目地對此持抵制態度。毫無疑問，是一個國家的基礎，沒有，就沒有一個獨立的民族國家。但的讓渡與堅持國家之間并不必然存在矛盾。事實上，國際法，國際經濟法，國際投資法每一個前進的腳步中，都留有讓渡的痕跡，例如加入世貿組織，就要接受TRIMs協議、GATS的約束，等等。問題的關鍵在于這種讓渡的前提應是經過平等協商，由國家自愿做出的，并能從中獲得某種合理的補償。因此，對當前國際投資法領域出現的弱化經濟的現象，我們不應持懷疑、抵觸的態度，而應主動適應此種環境，尋求在此情形下保證國家經濟安全的策略。
3、采取相關措施，適應自由化的潮流。首先應逐步開放市場，提高市場準入的程度。歷史已反復證明，一味的保護并不能提高某一產業的競爭力。我們要根據我國的實際情況，對行業進行分類，將那些能與跨國公司競爭的行業列入第一類自由化產業，國民待遇、最惠國待遇延伸到此類產業的市場準入階段。其次，簡化我國的現行審批制度，減少市場準入的阻力。我國現行的個別審查制過于嚴格，審批時間也較長，審批環節過多。具體改善做法可結合上述行業分類和投資方式的不同，適用不同的審批程序。
4、提高對外資的保護標準，改善我國投資環境，以增強我國引進外資的競爭力，引進我國亟需的高質量外國投資。自改革開放以來，雖然我國利用外資的質量在不斷提高，但仍沒有發生質的變化，外資仍然主要來源于港澳臺地區，歐美外資在我國高質量的投資仍然沒有滿足我國的需求。這其中最根本的原因在于我國對外資保護的標準不夠高，沒有滿足大型跨國公司的要求。
提高對外資的保護標準，我國可從兩方面著手：一是對國有化及其補償做出明確承諾，二是切實實行國民待遇。外資的國民待遇可分為準入階段的國民待遇和準入后的國民待遇。對準入前的國民待遇，由于對我國的影響深遠，且還不是國際義務，在完成對我國投資立法的相關改革之前，可暫不實施，但對準入后的外國投資，則應全面實施國民待遇。我國已在民事權益的保護、行政司法救濟方面給外資以國民待遇，但在宏觀管理方面我國還沒有做到這一點。應修改我國的外資立法，將國民待遇擴展到收購、企業的擴張、管理、經營、營運、銷售及其他對投資的處置方面。
注釋：
①余勁松. 中國涉外經濟法律問題新探[M]. 武漢： 武漢大學出版社， 2004：186-187.
②李玉. 國際投資法的發展及對我國的啟示[J]. 經濟與法， 2007（11）.
③徐崇利. 外資準入的晚近發展趨勢與我國的立法實踐[J]. 中國法學， 2006（5）.
④余勁松. 國際經濟法問題專論[M]. 武漢： 武漢大學出版社， 2002：292-297.
⑤同上
⑥李玉. 國際投資法的發展及對我國的啟示[J]. 經濟與法， 2007（11）.
參考文獻：
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