引論：我們?yōu)槟砹?3篇消費者權利論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

知情權是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。我國《消費者權益保護法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”；“消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務內容、規(guī)格、費用等有關情況。”為了保障消費者行使知情權，《消費者權益保護法》第19條規(guī)定了經營者的義務。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息。經營者對商品或服務擁有完全的信息，而消費者并不具備各個經營者提供物品和服務的價格、質量、特性、效能等方面的充分知識，而且一般來說，與經營者相比，消費者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費者不能達到消費者效用最大化。所以，通過賦予消費者知情權、對經營者課以提供適當信息的義務，以便消費者行使選擇權，否則信息不對稱會導致市場失靈，使市場機制難以有效發(fā)揮機能。

消費者的知情權應當包括兩方面內容:(1)要求提供商品或服務的真實情況;(2)消費者有權詢問、了解商品或服務的具體情況。我國法律在第二方面的規(guī)定內容空洞，有待充實。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息，以便消費者能夠按照個人意愿和需要進行選擇。

2.選擇權

選擇權是指消費者根據自己的意愿自主選擇商品或服務的權利。我國《消費者權益保護法》第9條規(guī)定：消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。“競爭法中的消費者利益主要是指消費者選擇商品和自主交易的權利”，實質上表現為選擇權。例如地域卡特爾提供分割市場或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內享受壟斷地位，剝奪消費者或用戶選擇商品或服務的權利。濫用市場支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會直接限制消費者的購買渠道，也可能會妨礙競爭者進入相關市場，限制消費者的選擇權。控制企業(yè)合并的目的是為了保證市場上有多個競爭者，最終還是給消費者更多選擇的機會。

以卡特爾為例。無論是價格卡特爾，還是數量卡特爾和地域卡特爾，都會產生如下危害：掠奪消費者剩余，減少社會福利。因為“如果一種產品的生產商聯合抬高價格，消費者就得多付款，這就使社會收入個公平地從消費者手中轉向生產者的手中，成為他們的壟斷利潤。不僅如此，產品不合理地抬價后，有些消費者本來可以消費得起的商品因為價格過高，消費者不得不放棄他們的消費打算。這部分損害雖然沒有流向生產商，但是因為減少了社會消費，也會成為社會的凈損失。”然而，如果除壟斷者的產品外還存在消費者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競爭，不同品牌相互之間替代性相當強，消費者可以在很多方面有差異的競爭性產品中挑選，從而避免這方面的損失。消費者可能會選擇替代品的行為對壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢力。

3.公平交易權

我國《消費者權益保護法》第10條規(guī)定：消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。根據歐共體條約第82條（c）的規(guī)定，一個占市場支配地位的企業(yè)如果對于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對手處于不利的競爭地位，這種行為即歧視行為，構成濫用市場支配地位。在實踐中，最嚴重的歧視行為是價格歧視，即“賣方對購買相同等級、相同質量貨物的買方要求支付不同的價格，或者買方對于提供相同等級、相同質量貨物的賣方支付不同的價格，從而使相同產品的賣方因銷售價格不同或者買方因進貨價格不同而獲得不同的交易機會，直接影響到他們之間的公平競爭。而且，同一產品的不同批發(fā)價直接影響到零售價，不同的零售價則直接影響到消費者的利益。因此，價格歧視行為不僅影響市場競爭，而且還會損害消費者的利益。”歧視雖然主要是壟斷者針對交易對手的壟斷行為，但最終會使消費者對同樣的商品支付不同的價款，侵犯了消費者的公平交易權。對消費者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費者存在著選擇自由，即市場上存在著替代品或有效競爭。

4.自由權

根據私法自治原則，占市場支配地位的企業(yè)有權通過簽訂合同，決定與某個消費者進行交易，或不與某個消費者進行交易，或對不同的消費者實施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費者可以自由選擇替代品，經營者之間還存在著競爭。為保障消費者的自由權，我國消費者權益保護法應當規(guī)定消費者有權獲得經營者已有的、可供提供的商品或服務。凡是經營者投放市場的商品或服務，只要消費者接受經營者提出的條件而購買商品或接受服務，經營者不得拒絕提供。與知情權一樣，這也是消費者行使選擇權的基礎。

侵犯自由權的典型情形是索取壟斷高價。按照歐共體條約第82條（a）的規(guī)定，索取壟斷高價是指一個占市場支配地位的企業(yè)直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格。廠商利潤最大化的條件是產品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤，在高于邊際成本的水平上定價，掠奪消費者剩余，進而造成社會福利損失。“競爭法的理論認為，壟斷者或者占市場支配地位的企業(yè)憑借其市場優(yōu)勢，非常可能向市場提供比其實際可能生產的數量少得多的產品，而且與此相適應，索要與其生產成本相比不合理的高價。因此，反壟斷法在這里的任務就是要求這些企業(yè)的產品或者服務的價格保持在與市場競爭條件下相適應的水平，目的是維護用戶和消費者的利益。”

侵犯消費者的選擇權和公平交易權的實質是侵犯消費者的自由。消費者的自由權被侵犯的結果是消費者效用被壟斷者掠奪，造成價值損失，減少社會福利。

二、基本權利的性質與功能

1.消費者的權利是法定權利

消費者的權利是法定權利，屬于法律的強制性規(guī)定，剝奪消費者權利的法律行為無效。作為法定權利，其內容是由規(guī)定的，對其進行限制的法律行為也是無效的。我國《消費者權益保護法》第24條規(guī)定，經營者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定或減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。作為法定權利，其內容由法律直接規(guī)定。與物權法定原則不同的是，消費者在消費合同中可以創(chuàng)設新的權利類型，但其有效的前提條件是消費者與經營者之間的約定不得違背法律的強制或禁止性規(guī)定或公序良俗原則。2.侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則

侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則。如果通過一個合同侵犯了消費者的基本權利——選擇權和公平交易權，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規(guī)定，為獲取超額壟斷利潤而進行的共謀定價一律被禁止。侵犯選擇權、自主交易權的目的都是為了獲取壟斷利潤。

三、基本權利的功能

1.維護市場機制的正常運轉

反壟斷法的功能是維護市場機制的正常運轉，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會總體福利，保護公共利益。提高消費者福利是維護市場機制有效運轉的手段和必要條件。

反壟斷法的任務是維護市場機制，因為市場機制可以優(yōu)化配置國民經濟的資源，從而可以最大限度地滿足消費者的利益。保護企業(yè)的利益和消費者的利益是維護市場機制或提高效率的手段。當然，維護市場機制是保護消費者利益的前提，因為“只有當市場上存在競爭，企業(yè)能夠靈活地適應不斷變化的市場情況，即根據需求者的愿望配置資金和生產資料，社會生產資源才能實現優(yōu)化配置。”保護消費者的權利，必須維護市場機制和自由競爭。

2.私法自治的工具

私法自治產生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進自由競爭。“《禁止壟斷法》的保護法益，是作為公益的自由競爭經濟秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護和促進，消費者就有了選擇商品和服務的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費者的自由。”

自由權、選擇權是私法自治的內容和體現。如果消費者能夠充分地行使自由權、選擇權，對經營者的壟斷行為進行制約，在很大程度上能夠保證市場機制正常地發(fā)揮功能，從而無需國家干預。國家干預是私法自治的補充、輔助手段。

反壟斷法保護自由競爭，自由競爭是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競爭。

3.為權利而斗爭

法律賦予消費者權利不僅體現了保護弱者的社會思想，更是活生生的力量。消費者權益保護法不僅體現了國家權力的作用，行使基本權利制約壟斷行為更要靠所有消費者的努力。行使選擇權、公平交易權不僅是消費者對自己的義務，是對國家社會的義務，是為消費者權益保護法和反壟斷法而斗爭。

基本權利是一般民事權利的保障。如果消費者不能行使或充分行使選擇權、公平交易權，安全權可能就會受到侵害，所以基本權利發(fā)揮著保障基本人權的功能。

參考文獻：

[1]王曉曄:《歐共體競爭法》.中國法制出版社,2001年版

篇2

1.集團訴訟。就語意而言,所謂集團系指成員間彼此利害關系相同的團體。此種集團并非由受害人刻意組成,而系純因利害關系相同,法院為求一次實現多數人利益,而使其在訴訟上結合為團體,但此種集團的成員對其他成員的長相姓名甚至完全不知。集團訴訟制度肇端于英國,植根于19世紀英國的衡平法。除1966年美國《聯邦民事訴訟規(guī)則》對集團訴訟的規(guī)定外,美國的很多州也都以該規(guī)則為基礎制定了自己的集團訴訟規(guī)則。此外,英國、加拿大也都相應地設立了自己的集團訴訟制度。它具有兩大優(yōu)點;(1)與消費者個人單獨提訟相比,能簡化訴訟程序,節(jié)約時間與費用,給予消費者程序的保障;(2)因集團人數眾多,聲勢較大,容易引起公眾注意,從而喚醒消費者的自我保護意識,威懾違法的經營者。但同時,集團訴訟存在著當事人的適格、當事人范圍的確定以及法院的通知能否保障程序的正當性等問題。

2.團體訴訟。此處的團體系指相對穩(wěn)定的,有一定組織形式、章程的社會團體。例如,消費者保護協會以及其他福利性社團。團體訴訟是指為了使某一團體組成成員的利益能夠得到司法保護,法院規(guī)定該團體組織有權代表成員或應訴,其判決對團體組織的成員有拘束力的一種訴訟制度。團體訴訟的意義在多數人受害的場合,最能顯現。(1)能有效地實現司法保護。團體訴訟以團體為他人利益之代表或代辦人來操作訴訟程序,不僅可以使受害人的合法權益得到維護,也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多數人訴訟更加經濟。它將因同一事實或法律上的原因而有共同利害關系的多數人分別提起的多個訴訟變?yōu)橛蓤F體統一提起的單一訴訟,大大減少了訴訟開支,節(jié)省了法院和當事人的人力、物力和時間;(3)團體訴訟避免了因適用代表人訴訟而帶來的大量的復雜的訴訟技術問題。團體訴訟以團體組織為當事人,訴訟實質上仍是一對一的結構,只存在對外的單一關系,不存在內部關系,避免了代表人訴訟中遇到的通知、送達、訴訟費用的分擔、和解、上訴等方面的問題。但團體訴訟也存在著對損害賠償的救濟無能為力、適用范圍過于狹窄以及團體資金籌措方面的難題。

3.選定當事人訴訟。選定當事人制度系利用英國法之訴訟,以信托法之原理而制定之制度。我國臺灣地區(qū)消費者保護法第五十四條規(guī)定:“因同一消費關系而被害人之多數人,依民事訴訟法第四十一條的規(guī)定,選定一人或數人請求損害賠償者,法院得征求原被選定人同意后公告曉示,其他之被害人得于一定之期間內以書狀表明被害之事實、證據及應受判決事項之聲明,并案請求賠償。其請求之人,視為已依民事訴訟法第四十一條選定”。此項規(guī)定要求受訴法院,應更積極對于因同一消費關系而被害的多數利害關系人,賦予相當機會,使其能及時參與訴訟程序,即利用選定形式上當事人之方法,使自己成為訴訟進行實質上當事人,以防免自行時所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求實體利益,致力于克服消費者訴訟所遇勞費上障礙及訴訟進行資格短缺等難題,并且與消費者保護團體賠償訴訟制度并存,擴充了消費者選擇程序的機會,可被評價為同時具有認知程序選擇權法理的意義。但因其以每一消費者個人損害賠償請求權分別構成訴訟標的并轉讓訴訟實施權為前提,引發(fā)了同團體損害賠償訴訟中同樣存在的資訊不足、證明困難及勞費負擔過重等問題。

4.小額法庭。最早倡議建立小額索賠法庭的是美國社會法學派的法學家龐德。目前,美國、加拿大的很多州都建立了小額索賠法庭;創(chuàng)立小額索賠法庭的原意是為了幫助消費者,但是在實際審理中卻出現了兩大問題。(1)商店和公司反而利用這種法庭來催收賬單,它們成了原告,消費者反而成了被告。為了解決這一問題,美國的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亞的一些州完全禁止工商業(yè)主在小權利索賠法庭;(2)小額索賠案中,消費者一般沒請律師,而工商業(yè)主則聘請了律師,因而消費者在訴訟中處于不利地位、能言善辯、諳熟法律的律師出庭肯定會影響到審理的最終結果。因此,有些國家禁止雙方當事人在小額索賠法庭中聘請律師。

除了以上幾種制度以外,為減少訴訟上的障礙,方便消費者,一些國家還進行了其他一系列訴訟程序上的改革,如允許檢察長或官方的消費者保護機構代表消費者提訟等,使消費者索賠權的實現要有法律上的保障。

二、我國的消費者訴訟救濟方式

我國的消費者權益保護法沒有對消費訴訟作特殊規(guī)定,實踐中解決消費爭議除單個消費者提起的普通民事訴訟之外,主要適用的是代表人訴訟。

篇3

二、商業(yè)銀行理財產品消費者權益受損問題成因

1．銀行理財產品具有特殊性理財產品從產品實質來說，是金融創(chuàng)新和風險定價的結合體。銀行理財產品具有不易確定的消費內容，一款理財產品可能同時包含多種基礎資產。隨著商業(yè)銀行理財產品市場的發(fā)展，產品種類越發(fā)豐富，產品設計復雜性加劇，甚至過于復雜，使得很多金融專業(yè)人士都無法理解，更不用說普通消費者了。而理財產品的特殊性意味著其消費者不同于普通商品的消費者，理財產品的消費者也具有特殊性，應該更加注重銀行理財產品消費者權益的保護。

2．消費者風險意識與專業(yè)意識不足第一，消費者風險意識不足。消費者往往忽略了理財產品的風險隨著收益增加而增加，從而把投資的重點或者說投資選擇的標準僅放在理財產品的收益率上。此外，消費者不能從自身需求與投資目的出發(fā)，盲目追求高回報，忽視自身承受潛在的虧損風險的能力；第二，消費者專業(yè)知識不足。衍生類理財產品的高收益令人怦然心動。但是它蘊含的高風險與專業(yè)性對消費者的專業(yè)知識提出了高要求，適合對金融領域有相當研究的消費者。然而由于學歷，專業(yè)知識等因素的限制，消費者既不能準確的認識自身的理財需要，又不能正確理解各款銀行理財產品的異同，因而造成了理財產品消費者在選擇理財產品時不能理性決策，又易被利益驅動受到誤導，購買銀行理財產品時隨意性比較強。消費者大多并沒有認真閱讀產品的說明書，風險揭示書，客戶權益須知等就直接簽字，對自己所購買的的產品類別、產品特性一無所知。

3．消費者與銀行的不平等地位首先，消費者在市場中處于相對弱勢地位，導致了銀行與消費者之間的權利義務的不對等以及信息不對稱。以建行為例，銀行合同中多有“在本產品投資期間，投資者無提前終止權，如出現如下情形，中國建設銀行有權但無義務提前終止本理財產品”的類似條款。這使得銀行擁有提前終止履約職責的權利，而消費卻沒有得到控制損失的平等權利；其次，擁有高層次、專業(yè)化的金融人才，專業(yè)性程度高的銀行在信息獲得方面渠道更為廣泛。而在信息披露方面卻十分懈怠。在對資產投資方向的信息披露也比較模糊，雖然給出投資類別與投資比例，但是并沒有給出具體的投資資產池內容。而消費者在購買銀行理財產品時，必須簽訂銀行設計的理財產品合同，不可以更改合同條款或與銀行協商以改變這種收益分享、風險卻不共同分擔的情況，只能選擇接受或不接受。這致使消費者的知情權、收益權、止損權、公平交易權等都受到損害，造成信息披露不明。

4．對消費者權益保護問題監(jiān)管不力中國的銀行理財產品市場年輕，法規(guī)不到位，監(jiān)管機構缺位，監(jiān)管責任不明確，監(jiān)管內容不清晰，是出現監(jiān)管真空的主要問題。而處罰力度不夠，沒有對銀行擁有實際處置權的機構對理財產品消費者權益受損情況進行監(jiān)管，對銀行理財產品風險等方面監(jiān)管缺乏，也使得處于信息劣勢的消費者身受其害。

5．銀行存在不規(guī)范經營包括兩個方面：一是銀行從業(yè)人員素質良莠不齊，表現在其專業(yè)知識素養(yǎng)和其職業(yè)道德素養(yǎng)。具有AFP資格認證的金融理財師或國家理財規(guī)劃師的人員，才有對客戶提出理財規(guī)劃建議的資格。但在實際操作中，向消費者介紹銀行理財產品的有相當大的一部分是大堂經理等并沒有相關資格認證的銀行從業(yè)人員。此外，由于績效薪酬制度，利益驅動的原因，道德風險顯現，銀行從業(yè)人員罔顧消費者需求，推銷可以使自身利益最大化的理財產品；二是客戶風險評級流于形式。《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》要求各商業(yè)銀行建立理財產品風險等級制度。根據消費者的各不相同理財規(guī)劃與目標提供不同類型的理財產品，根據風險偏好差異細分消費者市場也是保障消費者權益的一部分。但是銀行的客戶風險評級工作中銀行從業(yè)人員代填，擅自提高消費者風險評級的做法使得風險評級的實質作用得不到發(fā)揮，對理財產品市場銷售的亂象也起不到約束作用。

三、加強商業(yè)銀行理財產品消費者權益保護的對策分析

1．銀行加強行業(yè)自律第一，保護消費者知情權，完善信息披露機制。消費者在購買銀行理財產品時投資風險的主要承擔者。目前多數銀行通過網絡渠道公告的方式進行信息披露，且對重大信息披露格式、時間（例如產品運行過程中的信息披露）不夠完善，實際損害了消費者知情權；第二，建立客戶至上的服務精神。理財產品市場同質化嚴重，因此銀行理財產品的營銷重在服務。銀行抓住互聯網金融的機遇，完善客戶購買體驗，開發(fā)符合客戶需求的低起購門檻產品；第三，提高從業(yè)人員素質，加強消費者教育。銀行在加強銀行從業(yè)人員專業(yè)知識培訓，道德把關的同時對理財產品市場進行細分，引導消費者合理進行投資理財，建立正確的投資觀念。

2．消費者提高自身素質理性消費。消費者局限于知識領域、羊群效應、心理賬戶效應，存在盲目購買理財產品的問題。對此，消費者應主動學習，提升自身金融理財水平。政府應履責提供相應培訓。

篇4

預付費消費也稱提前消費，指消費者為了特定的商品或服務向經營者預先交付一定的費用，從經營者處獲取會員卡(內部成員卡)，并依會員(內部成員)資格按次或按期享受商品或服務的一種新型消費方式。

預付費消費中消費者既可享用便利，省卻每次交付現金的麻煩，又能得到價格上的優(yōu)惠，而經營者可以一次性收取大額資金，能較快回籠經營成本并可長期擁有固定客戶，這種共贏的特征正是其得到迅速發(fā)展的最大原因。通過現有的司法實務經驗以及市場的具體情況來看，常見的預付費消費可分為三類：一為定點式消費，如美容美發(fā)店、洗車場所、網絡會所、球會等;二為定時式消費，如上述案例中王先生的健身活動，健身休閑中心通常是在固定的時間段安排健身活動，以保障有效的成果;三為定額式消費，如各種商場或超市發(fā)放的購物卡，購物卡的面額價值即為消費者的消費限度。

預付費消費是眾多的新型消費方式中的一種，具有不同于其他消費方式的特征：其一，從會員(或成員，以下統一為會員)資格的取得上看，消費者欲取得預付費消費中的權利須以會員資格的取得為標準，而會員資格是在消費者與經營者之間直接產生的，不需要媒介機構如銀行、證券機構等，會員資格的形成通常也需考慮消費者的民事行為能力，對于一些特殊的行業(yè)，為了保障消費者的切身利益和發(fā)展需求，可基于消費者的民事行為能力考慮是否給予消費者會員資格，如網絡會所對未成年兒童的合理限制;其二，從消費者權利實現的限度來看，預付費消費的消費者權利并不是一次全部獲得，而具有部分期待權的性質;其三，預付費消費是一種雙方法律行為，消費者與經營者只有在雙方意思表示一致時方可進入預付費消費的實質性階段;其四，預付費消費具有單方風險性，經營者集中獲取了權利而分散地承擔義務，處于極為優(yōu)勢的地位，而消費者是以分散的方式獲得權利，存在著很多不穩(wěn)定的因素。[1]

預付費消費是在服務行業(yè)中產生的一種消費，消費者作為客戶，為特定的服務目的而向經營者支付一定的金錢，購買經營者的商品、勞務，經營者則向消費者出售自己的商品項目，兩者之間的這種關系已構成服務消費合同，在這層意義上，雙方是一種相互平等地支付對價并相應獲取權利的契約關系。另外，預付費消費是一種預付款合同，亦可稱為非即時履行格式合同，由于此種消費的先交費后消費的特征，決定了經營者不可能一次性履行完其所有的義務，而是根據行業(yè)的具體情況按次或按期履行。嚴格意義上講，預付費消費是一種單方非即時履行合同，消費者作為其中的一方提前履行其應承擔的義務，在與經營者的對抗中處于明顯不利，兩者之間存在著地位的懸殊。同時，預付費消費亦是一種格式合同，其合同條款和內容通常表現和記載在會員卡中。會員卡是由經營者單方預先創(chuàng)設并重復使用的，是經營者為了吸引不特定多數的消費者，而以優(yōu)惠條件發(fā)放會員卡的方式來與消費者達成協議，通常會做出一些利于己方而不利于對方的規(guī)定。但在一些特殊情況下，經營者會與消費者單獨訂立一個格式合同或載有格式條款的合同，而不是以會員卡的形式出現。此外，從經濟學意義上講，預付費消費是一種不完全合同，是在交易市場中信息不完全的情況下，合同雙方在將來各種狀態(tài)下的權利義務不可能完全規(guī)定在雙方協議中的合同。市場信息是瞬息萬變的，尤其是在權利享受還未確定的期待交易中，消費者被先天性地套上弱勢的標牌，故而，經營者往往憑借自身的優(yōu)勢凌駕于消費者之上，消費者信息的貧乏與權利意識的淡薄也使得消費者疲于自嘆：一失足而成千古恨。

在預付費消費中，消費者的法律地位應該是清晰的，當屬于《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)中的消費者，享受《消法》賦予的各種權利，承擔其基本義務。然而作為一種特殊的消費模式，消費者在其中的法律地位亦有特殊之處，基于以上對預付費消費性質的分析，首先，預付費消費中的消費者是服務消費合同中的買受人，消費者以金錢作價的方式(這也是消費者在服務消費合同中最為重要的義務)換取經營者相應的給付行為，通常情況下消費者的這種行為可視為債務人的行為，然而，消費者在預付費中卻實施了先予行為，從而具有了債權人的某些權利和地位，即請求經營者提供特定的商品或服務的權利。其次，消費者是格式合同中的被提供方，提前交納費用而分段地享受權利，承擔著權利落空的風險，不但如此，作為格式合同的被提供方還被限制了作為一般消費者應有的基本權利，而不知不覺成為經營者通過格式合同制定霸王條款欺壓的對象。[2]

二、消費者在預付費消費中的權利困境及其原因之探析

預付費消費興起的同時也給消費者帶來了困惑，消費者基于信賴利益而預先履行自己之義務，而這種信賴利益又完全被經營者所掌控，由此給消費者帶來了極大的單方風險。根據調查，經營者收取消費者價款后消失的案件發(fā)生率極高，此類案例對消費者的損失最大的也最難以維權。甘肅省消費者協會于2008年4月16日至5月7日期間，以問卷調查和網上調查結合的形式開展的預付費消費調查活動的結果顯示：有75.3%的消費者使用過消費卡進行消費，但使用的滿意率僅為15.4%，其中最不滿意的集中在美容美發(fā)、電信業(yè)務、網絡等行業(yè)領域。(注：參見甘肅315維權網(http：//gs315.org.cn/)。)筆者認為，消費者權利在預付費消費中遭受扼殺或限制的主要表現有：

其一，經營者利用拖與跑的方式損害消費者權益。在實踐生活中經常看到有經營者在收取大量的會員費后就遁跡而無影無蹤，筆者也曾遇到過這樣的經歷，筆者花了60元在一理發(fā)店辦了一張會員卡，可享受十次的服務機會并可節(jié)省十多元錢和以后每次單付費用的時間與精力。筆者在享受服務之前就一次性將十次的服務費預先交給了理發(fā)店，因而也就產生了十次的服務期待權，然而就在筆者辦理會員卡不到5個月時，該理發(fā)店消失一空，筆者自身的權益無處可保。經營者的消失讓消費者的期待權落空，嚴重地損害了消費者的利益。理性地分析，經營者的跑有兩種：一種是故意的跑，即以合法形式掩蓋非法目的;而另一種是被迫的跑，即無害人之心卻實有害人之果。因而，筆者所經歷的該理發(fā)店可能是為了非法獲取消費者的錢財而成立的，也可能是在成立之后而專以會員卡的形式騙取消費者的錢財，還可能是由于某種客觀的原因如經營不善、租期屆滿、拆遷等原因而造成的，但這在事實上都給消費者帶來了損失。此外，經營者利用拖的方式，即在企業(yè)或某個經濟體成立之前，以各種優(yōu)惠條件吸引消費者，在消費者交了錢之后，卻以各種理由搪塞而遲遲不開業(yè)，造成消費者權利的中空，在定時的預付費消費中，這段期限的權利是否可以順延，很多經營者是持否定態(tài)度的，中空也就成了真空。經營者還有一種策略為虛假承諾，即承諾消費者在入會后能夠享受多么盈實的服務、多么實惠的價格，待消費者入會之后，得到的卻是經營者的擅自提價，致使消費者上當受騙，后悔莫及。[3]

其二，經營者使用四變的方式侵害消費者的利益。例如：2009年3月王先生在某健身中心辦理了一張健身卡，后來王先生發(fā)現該中心器材差，服務態(tài)度惡劣，要求退費被拒絕，后來該中心以裝飾為由將所有會員轉讓他人，而新老板不承認轉讓之前的會員資格。一變?yōu)榻洜I者服務質量變差了，王先生參與健身休閑中心的活動的目的在于依靠中心的健身器材與工作人員的指導來強身健體，但中心的健身器材與工作人員的服務態(tài)度讓王先生感覺被忽悠，第一次健身的效益值100元，第二次就值70元，第三次就只值40元了，服務質量的下降迫使王先生作出了退會的要求;二變?yōu)殄X變沒了，即經營者利用霸王條款拒絕退還消費者的余額，就等于直接把消費者的錢沒收了，王先生在要求退會退款時，健身休閑中心卻主張當初達成的格式合同中的規(guī)定會員一旦繳費，概不退還，對此王先生無可奈何，卻只能空悲切，亦長恨三變?yōu)榻洜I者主體變了，之前的會員資格也變沒了。案例中健身休閑中心在變更經營主體后，承受其權利義務的新經營主體卻否認了之前所有的會員資格，因而王先生等人也失去了其應享受的權利，消費者權利憑空被剝奪更加凸顯了其在市場交易中的劣勢地位;四變?yōu)橄M者的選擇權變沒了，《消法》第9條第1款明確規(guī)定：消費者享有自主選擇商品和服務的權利。但實際情況是，經營者雖以優(yōu)惠條件吸引消費者參與會員制度，然而又極大地限制優(yōu)惠的范圍與消費的時間段與服務類型。中國甘肅移動在2009年年未針對學生開展了一次預存60元送60元話費活動，但是參加這次活動的所有人都被要求開通某一特定的業(yè)務并扣取5元的該業(yè)務第一個月的費用，中國甘肅移動捆綁其業(yè)務并強制消費的行為嚴重地剝奪了消費者的選擇權，侵害了消費者的財產權。

其三，經營者肆意泄露消費者的隱私。在預付費消費的領域中，有些行業(yè)如電信部門、球會、大商場均會要求登記消費者的個人信息，這些企業(yè)為了經營與審查身份的需要可以登記消費者的個人信息，但個人信息作為消費者最基本的隱私，經營者有義務保障個人信息的安全，但近些年來，消費者個人信息外泄問題日趨嚴重，甚有愈演愈烈之趨勢，經營者為了獲取大量利益也肆無忌憚地利用或擅自使用消費者的個人信息的現象廣為存在。為了打擊這種行為，立法從刑法上對此進行了規(guī)制，在《刑法修正案七》中，電信、金融、國家機關等單位的工作人員若出售或非法提供公民個人信息給他人，情節(jié)嚴重的將受到刑事處罰(注：參見《中華人民共和國刑法修正案(七)》第7條。)，而在剛通過不久并于2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權責任法》中(注：參見《中華人民共和國侵權責任法》第2條。)，隱私已作為公民的一項基本民事權益列入其中。[4]

其四，消費者維權難。無救濟則無權利，在我國許多法律中都規(guī)定了救濟的途徑、方式與程序。但在預付費消費中，消費者如何維權于法無據。如經營者在騙取錢財后就蒸發(fā)了，侵權者跑了，未有明確的被告何以立案?又如前案例中的王先生，有什么證據能夠證明自己是健身休閑中心的會員?法院會承認會員卡的證據效力嗎?即使承認，僅僅依靠會員卡就能證明消費者的會員資格，就能證明消費者所享有的特殊權利嗎?還有一個很客觀的問題在于，面對如此龐大的消費者群，而我國司法資源卻有限的情況下，消費者權益糾紛案例全交由法院處理不僅消耗了司法的有限資源，而且增加了消費者解決權益糾紛案件的成本，而這又成為消費者是否選擇訴訟救濟的困擾。

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一、食品安全權的提出

安全權是最早的消費者權利，也是最基本的消費者權利。早在1962年3月15日，美國總統肯尼迪向國會提出的消費者權利法案中，首次提出消費者享有消費安全的權利。1985年，聯合國大會一致通過《聯合國保護消費者準則》，保護消費者的健康和安全不受危害”被列為首要條款。我國在1993年頒布了《消費者權益保護法》，第一次在法律中明確規(guī)定了消費者享有安全權。2008年2月28日通過的《食品安全法》第1條規(guī)定:為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法。

筆者將《肖費者權益保護法》中消費者的安全權與《食品安全法》中食品安全相聯系，提出一個設想:在《食品安全法》等各項食品安全法律制度中規(guī)定一個基礎權力一食品安全權。食品安全權與消費者權利之間有著密切的關系，”食品安全權來源于消費者權利，但又超越消費者權利”。

二、食品安全權的性質和內容

食品安全權來源于消費者的安全權，是食品安全法律規(guī)范所規(guī)定的、人們在食品消費中所享有的權利，體現的是消費者的生存利益。

(一)食品安全權的性質

1.從權力的形態(tài)上看，食品安全權也被稱為道德權利。”道德權利是一種頗具個人化特征的權利種類，它在很大程度上取決于個人對事物的道德認識，沒有一個法定的標準可以用來遵循，就不能用它來作為分析標準，如同我們不能用一種道德性權利來作為裁決標準，我們更不能把一種道德訴求提交法庭，法庭也不可能根據一種道德訴求來裁決案件。所以食品安全權應作為一項法律權利，即”規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”。

2.從權利客體的角度看，食品安全權關注的是消費行為，而不是消費者。即這種權利的取得是基于消費者的特定行為，而不是消費者這一特殊主體的身份。”消費行為是在社會化大生產背景下產生和實施的與社會整體經濟運行相關聯的行為，是一種經濟法行為，因此，基于這種行為而生的食品安全權就自然取得了經濟法權利的屬性。

(二)食品安全權的內容

食品安全權來源于消費者的安全權，它主要包括以下兩個方面的內容:

1.生命健康權。生命健康權是指公民對自己的生命安全、身體組織器官完整以及身體的生理機能和心理狀態(tài)的健康所享有的權利，它有兩層含義:

(1)生命安全權。生命安全權是指消費者的生命不受危害的權利，生命是人之所以成為人并進而成為法律主體的根本，人的生命”沒有什么法律的替代品或代替物”。 (2)健康安全權。健康安全權是指消費者的健康狀況不受侵害的權利。健康是人體維持生命正常活動的基礎。

2.財產安全權。財產安全權是指消費者的財產不受損失的權利。這里的財產安全權既包括消費者在消費食品的過程中所涉及的安全，也包括因食用了有毒有害食品造成的財產損失。

三、食品安全權的正當行使

在“消費者主權”的時代，消費者在強調自己權利的同時，也應珍視他人的權利，在要求經營者誠信經營的同時，自己也應做到誠實、寬容，正當行使權利。

(一)了解消費者享有的法定權利，建立正當權利意識

首先，任何權利都是在一定范圍內行使的權利，因此需要正確解讀有關消費者權益保護的法律法規(guī)，了解消費者享有哪些法定權力，這是正當行使權利的前提。

其次，消費者要建立正當的權利意識。這需要立法機關在制定、修改法律法規(guī)的過程中，以及有關機關和工作人員在執(zhí)法、司法和法制宣傳的工作中要強調消費者要建立正當權利意識。

(二)正當行使食品安全權

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(一)消費者知情權的含義。消費者知情權，是指消費者享有的知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實、充分、準確、適當信息的權利。消費者知情權不僅保障消費信息的真實性，而且還應當保障其準確性、充分性、適當性，是消費者做出理性選擇的有力保證。知情權體現的是一種非平等的關系，強調給處于弱勢地位的消費者以保護，體現了追求實質上的自由平等的現代法的精神，是現代民法確立的一項重要民事權利。

(二)消費者知情權的特征。消費者知情權的特征有兩個:第一是主體的特定性，即消費者知情權的主體是生活消費者。正如我國《消費者權益保護法》第2條中規(guī)定的那樣:“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護，本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護”。生活消費是指人們?yōu)榱藵M足生活需要而消耗物質產品或消耗勞動服務的行為。這里的為生活需要而購買、使用商品或接受服務的消費者是指為個人或家庭的生活需要購買、使用商品或接受服務的自然人。第二是消費者知情權實現時間上的特殊性，即消費者只有在購買、使用商品或接受服務時才享有知情權。

(三)消費者知情權的內容。《消費者權益保護法》第8條第2款明確規(guī)定了消費者可以要求經營者提供商品或者服務信息的內容，即:“消費者有權根據商品或服務的不同情況要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用說明書、售后服務、規(guī)格、費用等有關情況。”消費者知悉真情權的內容大體有三類:第一，關于商品或服務的基本情況包括商品名稱、商標、產地、生產者名稱、生產日期等;第二，有關技術狀況的表示，包括商品用途、性能、規(guī)格、等級、所含成分、有效期限、使用說明書、檢驗合格證等;第三，有關銷售狀況，包括售后服務、價格等。

二、我國消費者知情權保護的現狀

(一)立法缺失和滯后。要使消費者知情權得到實現，完善的立法是基礎。隨著我國社會主義市場經濟日益向縱深發(fā)展，我國的消費者知情權立法顯出滯后和缺失的尷尬境地。例如，在現代消費中，電子商務因其快捷而越來越具有重要的消費地位，網絡消費的電子化和即時性等特點也使得消費者難于收集證據，一旦消費者知情權受到侵犯，消費者在尋求救濟時就會面臨確認侵權人和舉證的雙重困難。另外，法律對于消費者知情權在某些方面的規(guī)定過于原則和籠統。例如:在“售后服務”方面，《消費者權益保護法》僅僅規(guī)定經營者有義務實行售后服務，而對于售后服務應達到什么樣的程度則沒有規(guī)定，消費者得到的只是一個不具有實際操作性的“售后服務權”。對于消費者的詢問權，《消費者權益保護法》也只是規(guī)定經營者對消費者就其提供的商品或服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復。對經營者不履行答復義務卻沒有規(guī)定對應責任，導致此義務難以落實，該規(guī)定成為一紙空文。

(二)缺乏方便、快捷的消費訴訟程序。由于消費者訴訟的標的金額小、標的分散，且訴訟程序繁雜又漫長，即便是采用民事訴訟中的簡易程序，訴訟期限也顯過長，消費者要為此耗費掉大量的時間、精力和金錢。這對于本身經濟實力就不雄厚，沒有足夠閑暇時間來應付訴訟，而且缺乏完備的專業(yè)知識的廣大消費者而言并不是一件輕而易舉的事，再加上消費者自身權利意識不強，認為個人力量不足以對抗企業(yè)組織，對于復雜的訴訟程序感到陌生和畏懼，對于司法制度缺乏足夠的信賴，因而不知道或不愿意起訴來請求損害賠償，自甘受損，任其請求權趨于腐爛。

(三)缺乏有效的行政保護。在目前，行政機關對于消費者知情權的保護還存在著種種問題:首先，在保護消費者權利的國家機關的設置上，我國缺乏政策制定和管理處罰合一的、單獨的行政機關對消費者進行保護，通常是在各級政府的領導下，由工商、衛(wèi)生、質檢等部門在必要的時候聯合執(zhí)法。這些部門往往各自為政，缺少合作與大局意識，對違法者的追查不徹底，還常有互相推諉和扯皮的現象出現;其次，消費者知情權作為消費者享有的一項基礎性權力，對它進行有力的保護可以起到很好地事先控制消費風險的作用，從而防范于未然，盡可能避免消費者為了解決消費糾紛而耗費不必要的人力和物力，因而行政機關對消費者知情權進行事前保護非常重要。

三、完善我國消費者知情權保護的建議

(一)完善消費者知情權立法

1.充分發(fā)揮懲罰性賠償制度的作用，加重經營者侵害知情權的民事責任。鑒于《消費者權益保護法》第49條的適用范圍非常狹窄，且其適用條件又常加以嚴格解釋，使消費者的損失很難得到有效補償，所以，今后立法應擴大經營者承擔民事法律責任的范圍，如誤導行為、隱瞞行為也要承擔民事責任、適用加倍賠償規(guī)定;同時要體現出“罰當其責”，對多次實行欺詐或誤導行為的，消費者可要求多倍賠償。

2.法律應賦予行政權力適當干預的依據。行政機關嚴格依照法律規(guī)定的程序，對侵犯消費者知情權的行為，在法定限度內對經營者進行行政處罰。行政機關的這種合法的介入，對于彌補法律漏洞、保護消費者知情權是大有裨益的。

3.增設消費者的特別撤銷權(或反悔權)。經營者提供虛假信息、誤導信息等不過是想通過增加交易量來獲得利潤，若能設置消費者基于誤解的撤銷權或反悔權，將對經營者形成一定程度的威脅，促使其向消費者提供詳盡而清晰的消費信息，而消費者也可以運用這種更簡便易行的權利保障手段維護自身權利。需要注意的是，在設置該權利時，條件要求不能太高，程序也不能太復雜，應考慮消費者的弱者地位而與民法上一般的撤銷權有所區(qū)別。

(二)建立方便、快捷的消費者訴訟途徑

1.建立小額訴訟法庭。在諸多消費受損現象中，給多數消費者帶來小額損害的所謂“小額多數損”現象占相當比重。針對消費者投訴面廣、金額少的實際情況，可借鑒英、法等國的經驗，設立小額訴訟法庭，以此來簡化訴訟程序，提高工作效率，便于消費者投訴，降低投訴成本，提高消費者的積極性。筆者建議在大中城市商業(yè)集中區(qū)設立小額訴訟法庭，以方便消費者的投訴，使消費者的合法權益及時得到保障。

2.采用集團訴訟。集團訴訟在國外已不鮮見，但我國訴訟法領域尚未規(guī)定該訴訟方式。集團訴訟可以擴大同一訴訟主體的主體容量，通過判決效力的擴張，使更多的權利主體的合法權益得到保障。在消費者權益保護領域，糾紛中的被侵權人往往因個別請求額低，訴訟費用高而放棄訴訟請求。個別的放棄就意味著最終全部放棄。而集團訴訟允許在未經別人特別授權的情況下起訴，就可在維護自己合法權益的同時，也維護其他成員的合法權益。因此，在我國有必要積極推進集團訴訟制度，促進消費者權益的有效保護。此外，建議賦予消費者組織集團訴訟的權利，使其在消費者權利保護的工作中發(fā)揮更大作用，更能增強其與經營者抗衡的實力和社會影響力，也更有利于維護消費者的群體利益。

3.免除訴訟中先予執(zhí)行的擔保。消費者在受到經營者的侵犯后，往往因為看病治療、誤工、與生產經營者交涉等，給經濟上造成很大的負擔。而進行消費訴訟又會給消費者再次增加負擔，并且這些負擔將會持續(xù)一段時間。先予執(zhí)行制度不僅解決了消費者在經濟上的部分困難以方便消費者的訴訟，而且也會增強消費者保護自己權利的信心，更可以避免勝訴后的執(zhí)行困難，有利于消費者權利的保護。從我國《民事訴訟法》第97條、98條的規(guī)定看，消費訴訟是可以申請先予執(zhí)行的。消費者應學會充分利用這項訴訟程序的規(guī)定來保護自身的權利。建議在《消費者權益保護法》中作出對先予執(zhí)行的消費訴訟免除擔保的規(guī)定，這樣更方便消費者權利得到迅速的恢復和補償。

(三)強化消費者知情權的行政保護

1.針對衛(wèi)生、工商、質檢等部門“各自為政”的弊端，建議在各級人民政府中設立一個獨立的具有綜合行政管理能力的消費者權利保護機構，明確規(guī)定該機構的職權和活動范圍，使其能夠具有保護消費者必要的行政措施能力。該機構一方面可以收集有關消費者反映的意見和建議反映給上級有關的政策制定部門，制定適合本地區(qū)的消費者權利保護法案。另一方面可對本地區(qū)侵害消費者權利的企業(yè)進行處罰，對情節(jié)嚴重構成犯罪的，送交檢察機關提起刑事訴訟。此外還可以為消費者提供法律咨詢和幫助。

2.針對重“事后補救”，輕“事前防范”和“事中監(jiān)管”的執(zhí)法弊端，要加大行政機關對經營者行為的事前、事中的監(jiān)管力度，將力量向預防違法行為傾斜。

3.政府還應積極履行公共服務的職能，通過多種渠道向消費者提供消費信息，全面推行消費教育。需要注意，政府在有關消費公共信息時應注意信息的真實性、充分性、時效性和適當性。

參考文獻

[1]魯曉明:《論消費者知情權的法律保護》，《消費經濟》2004年第3期。

[2]董文軍:《消費者的知情權》，載《當代法學》，2004年第3期。

[3]范振國:《我國消費者知情權受侵害原因淺析》，載《吉林公安高等專科學校學報》，2005年第5期。

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網絡環(huán)境下音樂作品的存在形式和傳播渠道均不同于現實環(huán)境，從而對音樂作品的傳播產生了巨大的影響，也帶來了音樂作品傳播的不同的技術和經濟效果。

在技術上，網絡環(huán)境下音樂作品的存在形式是數字信號，傳播渠道是互聯網，音樂作品幾乎不再需要載體。在存在形式方面，網絡環(huán)境下音樂作品是以數字信號形式存在的。數字信號是計算機可以識別的二進制代碼，即0和1。數字信號不同于模擬信號。模擬信號是連續(xù)變量，模擬信號的信息參數在給定的范圍內表現為連續(xù)的信號。數字信號是離散變量，數字信號的信息參數在給定的范圍內表現為離散的信號。信號的數字化過程包括三個步驟：抽樣、量化和編碼。其中：抽樣指用每隔一定時間的信號樣值序列來替代原來時間上連續(xù)的信號，即在時間上將模擬信號離散化。量化指把模擬信號的連續(xù)幅度變?yōu)橛邢迶盗康挠幸欢ㄩg隔的離散值。編碼則指按一定規(guī)律把量化后的值用二進制數字0和1表示，轉換成數字信號流。③盡管在數字化的過程中信號可能會有損傷，信息量也會爆炸性增長，但是和模擬信號的傳輸相比，數字傳輸的抗干擾能力更強、傳輸質量更高、更易于處理和保密、通信功能更強。④和以模擬信號存在的音樂作品不同，以數字信號存在的音樂作品可以被無限次復制，且復制品質量不會降低。在傳統環(huán)境下，由于音樂作品傳播需要載體，而載體具有排他性，因此音樂作品的傳播受到載體流轉的限制，傳播是線性的。也就是說，離開載體音樂作品就無法傳播，音樂作品只能隨著載體的傳送而傳播，只有擁有載體的主體才能夠繼續(xù)傳播，原有的傳播者因已經失去了載體而無法繼續(xù)傳播。網絡傳播則不同，由于網絡傳播已經不需要載體，網絡環(huán)境下，音樂作品的傳播不再受到載體的限制，其傳播不僅是網狀的，而且呈指數速度遞增。即每一接收音樂作品傳播的主體會和傳播者一樣成為新的傳播者，而原有的傳播者仍然可以繼續(xù)傳播。

在技術和經濟效果上，網絡環(huán)境下音樂作品的傳播速度更快，傳播成本更低。由于網絡環(huán)境下音樂作品呈現為電磁信號，理論上音樂作品的傳播速度是光速的，而壓縮技術的發(fā)達和網絡帶寬的增加則使音樂作品的傳播無限接近光速。因此，網絡環(huán)境下，音樂作品的傳播速度遠遠快于非網絡傳播。同時，由于網絡音樂作品的傳播不再需要載體，其傳播幾乎不需要成本。

網絡環(huán)境下音樂作品傳播的上述特點給音樂藝術家?guī)砹死闷湟魳纷髌返男碌臋C遇。在非網絡環(huán)境下，音樂藝術家個人無力傳播其音樂作品，無論是樂譜的印制還是唱片的制作，都是音樂藝術家個人所無力單獨進行的，必須借助于出版商。而出版商通常只會傳播那些他們認為具有市場影響和潛力的音樂作品，他們也要從音樂作品傳播中分一杯羹。這就使得其音樂作品的傳播受到了極大的限制，音樂藝術家不僅要將其音樂作品傳播的絕大部分收入分給出版商，而且他們也無法自由地傳播其音樂作品，因為那些沒有被出版商選中的音樂作品就無法被傳播。而在網絡環(huán)境下，音樂藝術家完全可以借助快速而低成本的網絡傳播其音樂作品。在錄音錄像設備價格大幅下降的今天，音樂藝術家不僅可以在網絡上傳播其樂譜，甚至也可以將音樂作品制作成MP3在網絡上傳播，從而大大增加了傳播其音樂作品的自由，許多默默無聞的歌手成了名歌手，而許多默默無聞的歌曲則一飛沖天而成

為熱門歌曲。

二、保留所有權利的版權策略： 蘋果i-Tune網上音樂商店

網絡的發(fā)展對音樂作品的傳播產生了巨大的影響，嚴重地沖擊傳統音樂作品經營的商業(yè)模式，在唱片銷售日漸下降的情況下，美國五大唱片公司不得不和蘋果公司合作，iTunes網上音樂商店應運而生。iTunes原是一款多媒體播放和管理軟件，蘋果公司買下了該軟件的版權并在此基礎上開發(fā)出iTunes音樂播放管理軟件。2003年4月28日，蘋果公司正式向美國消費者推出iTunes網上音樂商店服務。甫一推出，iTunes網上音樂商店就取得了巨大成功，在推出的最初18個小時就銷售了275，000首歌，最初的5天內在銷售了超過100萬首歌。在iTunes網上音樂商店于2003年10月推出視窗版服務的前3天內iTunes軟件就被下載了超過100萬次并銷售了超過100萬首歌，而至2010年2月，iTunes網上音樂商店已經銷售了超過100億首歌曲。iTunes網上音樂商店充分利用了網絡技術的特點，不僅界面友好，而且沒有采取單一的整張專輯銷售的傳統模式，充分尊重了消費者自由選擇的意愿。目前，iTunes網上音樂商店不僅已經推廣到澳大利亞、比利時、丹麥、芬蘭等全球各地，而且開始提供視頻、電子書、游戲等多種服務。

iTunes網上音樂商店的成功主要得益于其獨創(chuàng)的iTunes音樂管理軟件以及其采用的FairPlay核心技術。在iTunes網上音樂商店購買音樂非常方便，消費者只需要先申請一個帳戶，登陸帳戶即可以進行歌曲的瀏覽與購買。在美國一首歌曲的售價是0．99美元，在歐盟國家中其價格各有不同；在英國，價格是99歐分或者79便士。⑤消費者在iTunes網上音樂商店選完自己所需要的歌曲后，可以用國際信用卡方便地在線支付。在購買音樂之后，消費者還需要在自己的電腦上安裝iTunes音樂管理軟件，以便于所購歌曲的管理和利用。消費者下載并且在電腦上安裝了這個軟件后，便可以在線購買歌曲并將所購歌曲導入iTunes軟件的資料庫系統，方便地進行音樂的管理和利用。iTunes網上音樂商店還通過FairPlay數字權利管理系統對用戶利用音樂作品的行為進行控制，FairPlay系統可以追蹤用戶的歌曲使用行為，防止用戶對歌曲的非法復制和傳播，將消費者使用音樂作品的行為控制在版權人劃定的范圍之內。當消費者從iTunes主頁下載管理軟件時他們會要求接受蘋果的銷售服務條款，實際上是和蘋果簽訂了一個私人合同，⑥從而把消費者使用作品的行為控制在版權人允許的范圍內。蘋果憑借著這些保護版權的條款也更有助于其通過唱片公司獲得歌曲銷售的許可。通過FairPlaw系統蘋果可以監(jiān)控消費者使用作品的情況，當消費者涉嫌非法使用時，蘋果有權利刪除消費者的會員資格。當然，FairPlay技術也給消費者提供了一定的自由，即它允許消費者將一首自iTunes網上音樂商店購買的歌曲復制到其他電腦硬盤上五次，而復制在蘋果公司提供的硬件IPod播放器上則沒有次數限制，并且蘋果在歌曲上運用FairPlay技術限制了消費者對播放器的選擇，只允許消費者使用其自行開發(fā)的IPod播放器播放。⑦

iTunes網上音樂商店開創(chuàng)了網絡環(huán)境下正版銷售音樂的新模式，既維護了版權人的合法權益，又滿足了人們在網上以低廉價格獲取作品的自由，這種利益兼顧的問題解決方式值得稱道。學者認為，iTunes網上音樂商店通過使用合同、版權和技術措施監(jiān)控作品的使用創(chuàng)造了一個網絡之上國際版權實施的制度模式。它使用這三種方式加上其豐富的數字作品內容庫，使得iTunes網上音樂商店成功地穿越國界，吸引了全球公眾的注意。毫無疑問iTunes網上音樂商店是成功的，它創(chuàng)造了一種國際版權實施模式，整合了技術、傳統的版權法和合同法，創(chuàng)造了一個既能保護版權人又能向公眾提供數百萬數字作品的合法音樂下載系統，它已經成功了。的確，這種版權保護模式為我們提供了適應傳播技術發(fā)展的版權保護模式的新思維，具有重要的啟發(fā)意義。

對于廣大音樂藝術家來說，iTunes網上音樂商店的推出無疑能夠使音樂作品更快地被推向市場，增加了音樂作品的市場銷量，擴大了音樂作品的市場影響。同時由于iTunes網上音樂商店中銷售的音樂作品是由唱片公司提供的，因此，音樂藝術家能夠同時利用唱片公司推廣音樂作品的傳統優(yōu)勢，更有利于其音樂作品的推廣。但是，音樂藝術家利用iTunes網上音樂商店也有缺陷，即他們獲得的收益是有限的，因為他們從唱片公司所獲得的音樂作品銷售收入本來就極其有限，在網上音樂商店銷售，音樂作品銷售收入還要為提供網上音樂商店服務的蘋果公司瓜分。同時，盡管傳統唱片公司也會努力推出新人，但是它們往往只關注那些有潛力的人，只重視那些具有較好的市場影響的音樂藝術家。這意味著很大一部分音樂藝術家將不容易享受iTunes網上音樂商店的好處。

三、放棄部分權利的版權策略：音樂作品的開放存取

互聯網的發(fā)展不僅加快了信息的傳播速度，同時更開拓了新的信息傳播渠道。因此，在繼續(xù)完善建立傳統版權制度基礎之上的商業(yè)模式的同時，新的版權利益實現模式的探索也在如火如荼地進行著。開放存取運動就是一種放棄部分權利的新的版權利益實現模式。開放存取是國際科技界、學術界、出版界、信息傳播界為推動科研成果利用網絡自由傳播而發(fā)起的運動，它是在基于訂閱的傳統出版模式以外的另一種選擇。根據布達佩斯開放存取倡議中的定義，開放存取是指文獻在互聯網公共領域里可以被免費獲取，允許任何用戶閱讀、下載、拷貝、傳遞、打印、檢索、超級鏈接該文獻，并為之建立索引，用作軟件的輸入數據或其它任何合法用途。用戶在使用該文獻時不受財力、法律或技術的限制，而只需存取時保持文獻的完整性，對其復制和傳遞的唯一限制，或者說版權的唯一作用應是使作者有權控制其作品的完整性及作品被準確接受和引用。

盡管開放存取運動是建立于傳統版權制度的基礎之上的，但是和傳統版權制度的利益實現機制不同的是，開放存取不是直接使作者獲得作品利用的報酬而獲得收益，而是通過提高作者的名聲、聲譽等間接使作者受益。由于版權人放棄了其版權財產權，這大大減少了著作財產權對作品傳播的障礙，從而作者的人身利益得到了更有效的實現。統計調查表明，開放存取出版可以顯著提高論文的被引頻次。對119924篇公開發(fā)表的計算機科學方面的會議論文調查發(fā)現，開放存取論文的平均被引次數為7．03，非開放存取論文的平均被引次數為2．74。在電子工程學科中，發(fā)表于同一種期刊中開放存取論文的平均被引次數為2．35，非開放存取論文的平均被引次數為1．56。在數學類論文中，發(fā)表于同一種期刊中開放存取論文的平均被引次數為1．60，非開放存取論文的平均被引次數為0．84。⑧

盡管開放存取運動主要興起于學術期刊的出版，但它卻不僅僅限于在這個領域發(fā)揮作用。事實上，開放存取期刊的思想已經被音樂作品的傳播所利用，網絡歌手的成名之路就是開放存取思想在音樂作品傳播領域的具體運用。如網絡歌手誓言1993年就開始在哈爾濱闖江湖，一開始唱一場只有25元，可網絡歌曲《求佛》的迅速走紅則使他的身價暴長，誓言光靠《求佛》就掙了500萬。當時誓言還口出狂言道：唱片歌手錢沒我好掙。⑨再如網絡歌手楊臣剛為生活所迫創(chuàng)作歌曲《老鼠愛大米》，出于偶然將《老鼠愛大米》放到網上，不料卻在網絡的推動下一炮走紅，從而以500萬元身價與飛樂唱片簽下5年合約。而在出道之前，楊臣剛共創(chuàng)作了300多首歌曲，但因他當時只是默默無聞的歌手，所以教吉他成了他主要的生活來源。正是網絡推動了楊臣剛的成功。⑩盡管網絡歌手原初并無意于采取開放存取方式來傳播其音樂作品，但其做法實質上卻運用了開放存取方式的精神，即放棄大部分財產權利而使得其人身權利得到了最大程度的實現，最終這些歌手通過網絡進入了傳統唱片公司的視野并取得了成功。

四、結 語

在網絡環(huán)境下，音樂藝術家運用音樂作品傳播的傳統版權策略固然仍然能夠實現其音樂作品的價值，但網絡技術以其高質量、高速度和低成本的傳播給音樂藝術家提供了實現其音樂作品的價值的千載難逢的新機遇，也促使版權產業(yè)創(chuàng)造了實現音樂作品價值的新商業(yè)模式，為音樂藝術家實現其音樂作品的價值提供了更多選擇，音樂藝術家既可以運用傳統的版權策略實現其音樂作品的價值，也可以利用網絡環(huán)境下版權產業(yè)創(chuàng)造的新商業(yè)模式，還可以利用網絡自己親自去實現其音樂作品的價值，只要能夠采用適當的版權策略，無論是知名的音樂藝術家還是默默無聞的初出茅廬者均能夠發(fā)現實現其音樂作品價值的最佳路徑。

①本文“音樂作品”一詞是在其廣義的意義上使用，即既包括我國《著作權法》所規(guī)定的“音樂作品”，也包括音樂表演藝術家對音樂作品表演的結果――“音樂表演”。

②參見李娜《網絡音緣――論網絡的發(fā)展與音樂作品的傳播》，《藝術研究：哈爾濱師范大學藝術學院學報》2005年第2期。

③參見樊昌信，張普翊、徐炳祥，吳成柯《通信原理》，國防工業(yè)出版社2001年版，第187頁。

④參見樊昌信，張普翊、徐炳祥，吳成柯《通信原理》，國防工業(yè)出版社2001年版，第2頁。

⑤Kelly Leong： iT－tunes：Have They Created A System For International Copyright Enforcement?芽 13 New Eng． J． Int＇l ＆ Comp． L． 365， 385．

⑥See Apple．com， Apple iTunes Music Store： Terms of Service， http：／／www．apple．com／legal／Ttunes／us／service．html． 2008年10月21日訪問。

⑦百代唱片已經宣布完全開放其在iT－tunes上數字音樂的下載，放棄數字權利管理系統（DRM），這即是說，隸屬百代唱片的在iT－tunes上銷售的歌曲已經可以在除蘋果I－Pod外其他的播放器上使用，據悉，其他唱片公司也在考慮放棄DRM數字管理技術。參見鄭云：《百代“嫁”蘋果，音樂“福音”還是版權“毒藥”？》，《IT時代周刊》2007年5月20日。

⑧同⑤，第365、394、395頁。

⑨《百度百科》“開放存取”條，http：／／baike．baidu．com／view／798036．htm．

篇8

1、消費者信息的概念

個人信息指的是人的名字、生日、身份證號、指紋、戶籍、家庭、婚姻、職業(yè)、教育、衛(wèi)生、財政，和可以識別其他個人信息。消費者的個人信息，s所以，消費者還應該包括姓名、性別、職業(yè)、受教育程度、人際信息、婚姻狀況、歷史的指紋、血型、收入和財產狀況等。所有的信息都可以識別個人消費者。

2、消費者的個人信息被侵犯的表現形式

第一，商家不合理地私自收集消費者的個人信息。

第二，商家不當地向他人泄漏消費者的個人信息。

第三，商家非法的交易 消費者的個人信息。

二、保護消費者信息的必要性

一是自然人人格權保護的必然要求。個人信息保護可以促進個人的人格尊嚴，人類的發(fā)展等基本權利的自由，可以減少人身安全和財產違反的可能性，有助于確保安全的個人生活和健康 。

二是建設社會主義法治國家的本質要求。法治國家要求公民的任何權利受到損害后都能夠得到救濟，而目前我國在保護消費者信息方面還比較欠缺，當消費者的合法權益特別是消費者的信息被商家泄露后，更少的救濟方式，因此，為了保護消費者的信息，并做好相關立法符合社會主義法治建設的本質要求。

三是保障社會主義市場經濟健康發(fā)展的前提。在信息資源時代，個人信息保護是保證社會經濟有序發(fā)展的必然要求，保護個人信息能促進電子政務、電子商務、信息產業(yè)發(fā)展和國際貿易等。

四是維護消費者生活安寧的需要。如果公民生活在整天被電話、短信騷擾的環(huán)境中，肯定沒有好的狀態(tài)進行工作、學習或進行其他的活動。

五是在我國現階段，泄露消費者信息的行為非常普遍，因此，保護消費者信息就顯得尤為重要。

三、泄露消費者信息后應承擔的法律責任

我國針對保護消費者信息的法律法規(guī)只是散見于憲法、法律、政府規(guī)章、地方性法規(guī)中，這些條文要么原則性太強、缺乏操作性，要么缺乏統一性。在市場經濟快速發(fā)展的今天，無論是對于政府、企業(yè)還是商家個人或者是其他可能掌握消費者個人信息的組織和個人來說，消費者信息都變得尤為重要，因此筆者認為有必要制定一部單獨的《消費者信息保護法》（以下簡稱《消法》），筆者認為《消法》應當包括以下主要內容：

第一，信息收集主體的資格問題。《消法》應規(guī)定，信息收集主體的資格應實行登記制。只有經過行政主管部門登記并獲得合法收集人憑證后才具備信息收集主體的資格。而這種登記制應適用于所有需要收集消費者個人信息的主體，即既適用于企業(yè)、公司、組織、個人，也適用于政府。否則，可以讓泄露消費者信息的組織或個人與收買消費者信息的組織或個人承擔連帶責任。

第二，消費者信息收集的方式。《消法》應該監(jiān)管的主題信息采集不能秘密收集消費者的信息，信息收集器收集消費者的個人信息， ，應當告知消費者收集其信息的目的、用途、收集的內容以及可能帶來的風險等。絕對禁止用欺騙、脅迫、賄賂、利誘等非法手段進行信息收集。

第三，消費者信息內容必須準確、完整，沒有虛假，沒有缺陷的。如果收集消費者的信息是錯誤的 、或者有缺陷的，就很可能侵犯消費者的名譽權等其他權利，繼而會使消費者產生精神上的痛苦或財產上的損失。因此《消法》應規(guī)定在進行個人信用數據采集、信息收集主體必須基于善意的目的，是負責保證數據內容的可靠性，禁止消費者的虛假信息，遺漏或誤導性陳述。

第四，消費者信息的使用范圍界定。《消法》應明確規(guī)定進行信息收集的主體須在法律的規(guī)定或者在消費者本人同意的使用范圍內使用消費者信息。如果信息收集主體利用消費者的信息進行非法牟利活動并給消費者造成損害的，信息的使用者應承擔賠償責任，信息收集者有過錯的，應承擔連帶責任。

第五，消費者信息的披露和公開。《消法》應規(guī)定信息收集商家有義務應保護消費者的隱私和信息安全，并負責合理的使用，安全的保管、持有的期限，妥善銷毀消費者過期信息的責任，不應該收集和提供服務和產品無關的信息 ，未經消費者允許，不得公開、出售、出租、轉讓消費者信息，并采取必要的措施，保護消費者個人信息的數據資料的安全，如果信息收集者出現上述任何一種行為，消費者就有權要求信息收集者消除影響，造成嚴重影響的，消費者有權利要求信息的收集者給予賠償。

第六，消費者有權控制有關自己的信息。《消法》應規(guī)定信息收集主體應以消費者權利為中心，尊重消費者的隱私權、知情權、選擇是否給予的權利，收集主體應該提高消費者信息數據的更新頻率 ，隨時更新消費者信息數據，以保障消費者信息的準確度。

第七，消費者擁有損害救濟的權利。沒有救濟權利不是權利，這是法律認可的原則 。《消法》應規(guī)定，只要因消費者個人信息被非法收集、不適當利用等行為給消費者帶來損害的，消費者都有權請求信息收集者或信息使用者賠償損失。

另外，消費者隱私權應作為一項基本權利納入憲法。此外，刑法也應規(guī)定泄露消費者信息罪，造成嚴重后果的要承擔刑事責任。

參考文獻

[1]張新寶： 《隱私權的法律保護》，群眾出版社

[2]公丕祥：《法理學》，復旦大學出版社

[3]楊玉國：《論消費者個人信息權的保護》，《學園.教育科研》，2012（10）

[4]楊震：《論個人信息保護的路徑選擇》，《黑河學刊》，2013（7）

[5]吳韜：《關于個人信息保護立法的思考》，《傳承》，2011（10）

篇9

一、 知情權及其行使--------------------第二頁

二、 懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用----第三頁

三、懲罰性賠償金制度的立法完善------------第五頁

四、結論----------------------------------第六頁

參考文獻----------------------------------第七頁

論文摘要

當今社會購房中消費者所遇到的問題已成為一大法律焦點。關于買房后所遇到的情況與開發(fā)商所提供的保障的不符；買房后所發(fā)現房屋質量與開發(fā)商所保證的質量上有很大的出入等等一系列買房后所遇到的問題，這些都和消費都在購房中存在的知情權有很大的關系。

本文通過具體的案例和法律理論指出知情權在買賣房屋中所占有的重要地位。知情權的正確行使，對保護購房消費者的權利起到至關重要的做用。

本文還提出懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用問題是指由法庭所作出的賠償數額超過實際的損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。 以及懲罰性賠償金制度的立法完善，以個人觀點指出賠償金制度的發(fā)展方向。

關鍵詞：消費者、知情權、懲罰性賠償制度

擁有自己的住宅，是我們的期望，但這幾年，關于購買商品房的投訴一直居高不下，甚至有逐年上升的趨勢，成為“花錢最多，受保護最少”的消費品，有錢也不敢買房。隨著我國房地產經濟的發(fā)展和住房制度改革的不斷深入，房地產這種特殊的商品在公民生活消費中的地位日漸重要。現實經濟生活中房地產消費者的權利被房地產經營者侵害的程度十分嚴重。鑒于我國社會主義市場經濟的本質依然是以最大限度地滿足廣大人民群眾日益增長的物質和文化生活需要為目標，房地產消費者權益又直接關系到人民群眾基本的生存權利，故應當受到法律的優(yōu)先保護。但不無遺憾的是現行消費者權益保護法中缺少對房地產消費者權益的保護規(guī)范，學術界和實務界對房屋是不是消費者權益保護法所規(guī)定的商品及商品房買賣合同能否適用消費者權益保護法規(guī)定的懲罰性賠償也眾說紛紜，應當說這并非該法的本來面目，事實上，大陸法國家消費者權益保護法的最初領域恰恰是房地產消費者權益。

房地產經濟作為當下我國國民經濟的一個重要增長點，住房制度改革的目的之一便是促進住房的商品化，而居民又是住房消費的主力軍，有關消費者權益保護的法律和政策不能無視住房消費這一市場。下我將結合實例，論證分析商品房消費者的知情權等權利，并就懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用及我國消費者權益保護法中的懲罰性賠償制度的完善作了初步的探討。

一、知情權及其行使

知情權有廣義與狹義之分。廣義的知情權，是指公民、法人或其他組織依法享有的、要求義務人公開一定的信息的權利和在法律允許的范圍內獲取各類信息的自由，它既屬于公法意義上的權利，又屬于私法意義上的權利；既包括抽象的權利又包括具體的權利；既包括民主權利、政治權利也包括人身權利、財產權利等。 狹義的知情權，就是公民針對政府工作、針對政府的政務公開的一項權利。司法作為最后一道屏障，必須使知情權成為司法上可訴的權利。 本文所探討的知情權主要是從私法意義上進行使用的。

實例研析

據以研究的案例一：李某某與某開發(fā)建設總公司商品房出售知情權糾紛案

[基本案情]2002年9月9日，原告李某某以某開發(fā)建設總公司和某建設工程質量監(jiān)督站為被告向某區(qū)人民法院提起民事訴訟稱，其在被告某開發(fā)建設總公司開發(fā)的碧海小區(qū)購置住房一套，入住不到半年即發(fā)現房屋質量出現嚴重的“次、假、漏、裂”，嚴重影響人身安全和住者的心理平衡。因原告本人從事建筑業(yè)，對房屋質量問題不陌生，故欲先摸清“事故成因”再求對策。原告走訪某建設工程質量監(jiān)督站、某開發(fā)建設總公司申請查閱該商品房的全部設計文件和施工階段的原始記錄，遭到拒絕，請求法院依法判令兩被告在最短期限內提交碧海小區(qū)16幢B端建筑物的全部設計文件和施工驗收的原始記錄。

[裁判要旨]某區(qū)人民法院審理認為，原告應按房屋買賣合同中的約定查閱相關資料，有權利知道開發(fā)商是否有開發(fā)建設資質及所購房屋使用說明書及質量保證書、所購房屋是否經相關部門驗收合格可以進行交易等相關資料，而不能超越消費者應知情的權限，樓房的設計圖紙和建設施工的原始記錄涉及商業(yè)秘密，不屬于消費者應知的范圍，且這些資料已由建筑質量監(jiān)督部門存檔保管，屬于檔案資料，個人未經批準不得查閱。為此，依照《建設工程勘察設計管理條例》第33條、《商品房銷售管理辦法》第7條、第16條、第19條、《機關檔案工作條例》第21條等的規(guī)定，判決駁回原告李某某的訴訟請求。李某某不服該民事判決，向某市中級人民法院提起上訴，二審以同樣判案理由駁回上訴，維持原判。

[法律評析]上引案例一涉及到原告是否有權查看所購房屋的設計文件和施工驗收記錄的問題。訟爭的焦點是原告所稱的消費者知情權應否予以保護，換言之，該知情權是否系商品房購買者所享有的權利。

據《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)首次出現知情權概念，該法第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務的真實情況的權利。”《消法》上的消費者是指為滿足生活消費需要購買、使用商品或接受服務的、由國家專門法律確認其主體地位和保護其消費權益的個人。只有自然人才能成為最終消費的主體。 《消法》規(guī)定的消費者7項權利應當完全適用于房地產消費者。這7項權利包括：獲得真實信息的權利、自由選擇的權利、人身健康和安全不受損害的權利、經濟利益不受損害的權利、獲得補救和賠償的權利、進行社會監(jiān)督的權利和受消費教育的權利。

二、懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用

懲罰性損害賠償，也稱示范性的賠償或報復性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數額超過實際的損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。

《消法》第四十九規(guī)定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍。”該規(guī)定確立了懲罰性損害賠償的民事責任，即“損一賠二”的民事責任，而且，它是中國第一個適用懲罰性賠償的立法例 。《合同法》第一百一十三條再一次重申了該項制度。按照該規(guī)定，經營者有欺詐行為的，消費者有權要求雙倍賠償。對商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責任則是當前學術界和實務界爭論的焦點，也是社會關注的熱點問題。

商品房銷售中的欺詐行為能否適用《消法》所規(guī)定的加倍賠償呢？理論和司法實務界在認識上極不統一。著名民法學家梁慧星先生認為，商品房買賣不適用《消法》第49條。理由有三：一是《消法》制定時，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。同時制定的《產品質量法》明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。二是商品房作為不動產與作為動產的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項真實情況或捏造了某項虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質量問題通過瑕疵擔保責任制度可以得到妥善處理。三是商品房買賣合同金額巨大，動輒數十上百萬，如判決雙賠，將導致雙方利害關系的顯失平衡，在一般人的社會生活經驗看來很難說是合情合理合法的判決。

有觀點認為，《消法》對商品做的是“狹義”理解，即“一般商品說”，其法律意義在于：針對一般商品而言，即使采取“雙倍賠償”的懲罰手段對經營者也遠遠不會造成“傷筋動骨”，這種懲罰性賠償責任對市場交易秩序的沖擊力很小，它的功能在于既能有力地打擊違反公平和誠實信用原則的加害方，也能有效地保護相對受害方的合法權益不受侵害，從而在“公平”與“秩序”之間找到了合理的平衡點。而商品房則不然，一旦刻意強調按《消法》調整，將會給市場交易秩序帶來難以想象的干擾和破壞，造成“公平”與“秩序”之間的嚴重失衡。

另有觀點認為，購房也系商品買賣行為，房屋也作為一種商品成為《消法》第四十九條規(guī)范的范圍，當經營者有欺詐行為時，適用雙倍賠償應無問題。 立于《消法》的立法目的、懲罰性賠償金的立法目的以及法律的解釋與適用等角度而認為，開發(fā)商若以欺詐行為提供質量不足的商品房時，應有《消法》第四十九條雙倍賠償的懲罰性賠償金制度的適用。理由是：首先，就消費者權益保護立場而言，消費者于商品房的交易過程中仍屬于經濟上弱者的地位，且商品房之購買往往又是消費者一身積蓄所得的成果，故對于《消法》中所規(guī)定消費者的權利，于商品房的交易中應有所適用，方才符合該法之立法目的；其次，就該法條文懲罰性賠償金制度的立法目的而言，若將商品房交易糾紛排除于該條文的適用，而使實行欺詐行為的開發(fā)商無庸負擔雙倍賠償的民事責任者，將使得購買商品房的消費者無法得到合理的補償與鼓勵，且亦無法處罰、嚇阻開發(fā)商的欺詐行為，而無法導正商品房的交易市場；再者，從法律適用上之解釋來說，《消法》中所謂的“商品”系指為人們日常物質生活或文化生活所需且于市場上流通買賣的物品，而不論是動產或不動產，均可包括在內，故若消費者以生活消費之目的而購買商品房者，則該商品房應是本法所稱的商品，且本法對于商品房并無明文規(guī)定加以排除適用，則商品房應該仍是消費之客體，而有本條文的適用。反對說認為該條適用商品房的交易將產生利益失衡之情形而言，那是否產生高價值的商品或者服務便一律排除該條文的適用，那如何認定商品或者服務系屬高價值，又是問題。

實例研析

據以研究的案例二：蔡某某與國泰集團物業(yè)發(fā)展公司商品房買賣糾紛要求雙倍賠償案

該案是見諸報端的山東省首例購房者獲雙倍賠償案。一審法院于2001年9月18日判決稱：被告在售房過程中主觀上存有欺詐故意，對原告隱瞞了其不具備房地產開發(fā)和中介服務資質證書、未取得土地使用權證書、未持有建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證及商品房預售許可證的真實情況，誘使原告做出錯誤意思表示與其訂立買房合同。而原告作為消費個體要求經濟補償46 192元并賠償原告損失146 192元。該案進入二審程序后最終以調解方式結案，未實行加倍賠償，而是由被告給予原告4萬余元的經濟補償。

上引案例二中二審法院未以生效判決的形式正面回答作為消費者的購房者在受到房地產經營者欺詐時能否獲得雙倍賠償的問題，不能說不是一個遺憾，其中涉及到的主要法律爭議問題是消費者權益保護法中的懲罰性賠償能否適用于商品房交易之中。

懲罰性賠償在合同關系的適用上，有學者主張這種賠償應當基于有效的合同作出，而不應當在合同被宣告無效或被撤銷以后作出，主要原因在于三點：一是此種懲罰性賠償是基于合同關系而產生的。懲罰性賠償所要懲罰的是經營者違反合同規(guī)定的質量標準而交付產品或提供服務，換言之，懲罰的不僅僅是經營者的欺詐行為，而且包括違約行為。無論如何，懲罰性賠償都不是為了在合同被宣告無效以后，對受害人提供補救。二是合同被確認無效以后，雙方不存在合同關系，當事人應當恢復到合同訂立前的狀態(tài)。受欺詐者可以請求獲得賠償的損失應當為其在合同訂立之前的狀態(tài)與現有狀態(tài)之間的差價。如果在合同無效的情況下仍然獲得懲罰性損害賠償，那就意味著雙方并沒有恢復到原有的狀態(tài)，因為受害人獲得一筆額外的收入。相反，如果在合同有效的情況下適用懲罰性損害賠償，則可以認為這一損害賠償是代替受害人可以獲得的、在實踐中又難以計算的可得利益損失。盡管消費者可能因欺詐而撤銷合同，但當事人也可以要求變更合同或維持原合同的效力。三是在合同有效的情況下，受害人基于違約責任將獲得各種補救的措施。懲罰性賠償也是其中的一項措施。如果合同被宣告無效，則受害人能夠獲得補救的措施是極為有限的，尤其是不能要求經營者支付懲罰性賠償。總之，消費者請求雙倍賠償，必須是在合同責任存在的情形下提出。合同不存在，也就談不上合同責任的適用；懲罰性賠償也就成了無本之木、無源之水。因此，合同若被宣告無效或被撤銷，當事人反而失去了雙倍賠償的請求依據。

我認為，合同因欺詐、無行為能力、內容違法等原因而無效或被撤銷，0利益的損害賠償雖欠缺合法的根據，但可以締約過失規(guī)則而產生的締約過失責任——信賴利益賠償來保護信賴當事人的合法利益。 因為信賴利益的損害賠償責任是合同外的責任，即以合同法所規(guī)定的合同外責任救濟合同外的信賴損害，而非合同內的違約責任。信賴利益的損害賠償責任幾乎成為締約過失責任的同一語或代名詞。締約過失規(guī)則是以令當事人承擔契約之外責任的方式擴張契約法上的責任，改變了傳統法“有契約，便有責任，無契約，便無”責任的思維定律。 據此，信賴合同有效的當事人完全可以根據締約過失規(guī)則和法律的規(guī)定向合同相對方主張懲罰性損害賠償，以填補自己的信賴利益損失，并能發(fā)揮懲罰性賠償原則對違背誠信義務的非善意交易當事人的制裁和遏制作用。

關于懲罰性賠償在司法實務中的運用，見諸媒體的全國首例終審生效的商品房消費者雙倍賠償案發(fā)生在河南省鶴壁市，該判決系由鶴壁市中級人民法院于2002年5月29日做出。 《中國房地產導報》則報道了據稱是深圳首例商品房合同糾紛雙倍賠償案，也是最高法院法釋[2003]7號頒布后的全國房地產糾紛雙倍賠償第一例的銀先生與深圳某花園商品房一房兩賣索賠案。作為二審的深圳中院認為，開發(fā)商故意隱瞞涉案房產“2棟32 B”已售給他人的事實，采用欺詐手段與銀先生簽訂的房地產買賣合同，依法屬于可撤銷合同。最終判決撤銷雙方當事人于1998年11月簽訂的《深圳市房地產買賣合同》，判決開發(fā)商雙倍退還購房款及全額退還購房款利息、辦證費、入伙費、鑒證費、入伙費等合計63萬多元。　在法規(guī)層面，有些地方法規(guī)已明確了商品房經營者的欺詐行為適用《消法》第四十九條的規(guī)定。例如：《福建省房屋消費者權益保護條例》（2001年1月1日起施行）第十五條的規(guī)定 。

綜上所述，筆者認為，懲罰性損害賠償原則在商品房交易中的適用既有社會生活的基礎和司法實務上的先例，又有法規(guī)層面的支持，應是毋庸置疑的。而法律向房地產消費者保護傾斜的程度根本不取決于經濟發(fā)展水平和房地產商品化程度。在我國當前住房改革制度還極不完善的情況下，法釋[2003]7號所規(guī)定的懲罰性賠償責任既注意到依法維護買受人的合法權益，又考慮到商品房開發(fā)經營過程中的實際情況，是有利于促進房地產市場健康發(fā)展的。

三、懲罰性賠償金制度的立法完善

《消法》第四十九條規(guī)定的直接目的一是使受害消費者獲得合理補償；二是從為社會公共利益著眼，制裁經營者的欺詐行為，以減少欺詐。 因懲罰性賠償金制度的立法目的能否達成，除了涉及到該制度的構成要件是否完善外，最為重要的是其賠償金的數額問題。而《消法》第四十九條以商品的價格或者服務的費用作為懲罰性賠償金數額的計算基礎，便與消費者實際所受損失無關，而有違民事賠償責任之補償性原則，且該法規(guī)定商品的價格或者服務的費用的一倍，亦將使得經營者容易計算出其經營上欺詐行為的支出成本，無庸考慮其欺詐行為將造成消費者多少的實際損失，即輕易做出欺詐消費者的行為，而無法達到懲罰性賠償金制度的懲罰與嚇阻的作用。就中國民間市集慣行的交易習慣中所謂的“假一賠二”、“缺一賠十” 等作法之計算方法與賠償范圍乃是由賣者賠償買者實際損失的二倍或十倍。另外，參酌美國等國家的立法例，關于懲罰性賠償金的賠償范圍計算方法亦是以實際損害額為計算的基礎，而非以商品的價格或者服務的費用為計算之基礎。因此，應將懲罰性賠償金的計算方法修法為“消費者實際所受損失”為計算的基礎。這樣方能將商品房等價值性較高的商品交易納入該條文規(guī)定的調整范圍，而使商品房經營者亦承擔欺詐消費者的懲罰性賠償之民事責任，這樣，既可以使經營者受到一定程度的懲罰，又可避免法律適用導致的當事人雙方利益失衡，以解決現行司法實務上所發(fā)生的爭議。

四、結論

綜上所述，筆者贊同戴志杰先生的觀點和理由，《消法》應立足于消費者權益之保護，其所規(guī)定的消費者的權利，亦應當于商品房的交易中有所適用。但現行立法的不盡人意處也是顯而易見的，也是需要我國今后的立法中予以重視并解決的。在修法前的司法實踐中，“對立法沖突，法官應當尋找最佳適用法律規(guī)范來公正裁判案件。面對立法沖突，法官的任務在于善于理解和發(fā)現立法的精神和原則，通過創(chuàng)造性的、合理的解釋衡平相互沖突的利益。法官絕不是機械地運用法律的法匠，而應該創(chuàng)造性適用法律規(guī)范。”

參考文獻

參見《消費者保護法通論》；

參見《中國的消費者政策和消費者立法》；

參見《憲法視野中的公民知情權》；

參見《消法》第三條及《消費者權益保護法律理解與適用》（修訂本）；

參見《論房地產消費者權益保護》；

參見《房地產糾紛案件的成因與對策》；

參見《懲罰性賠償研究》；

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消費者在行使購買、使用商品或者接受服務等消費行為時，享有我國《消費者權益保護法》第九條規(guī)定的自主選擇權利。正如楊紫烜教授所說：“市場經濟是一種由獨立的市場主體自主決策、自主選擇的經濟，消費者作為與經營者相對立的市場主體，同樣是獨立的、自主的”。在市場經濟相對獨立的情況下，消費者的自主選擇權尤為重要。

消費者作為獨立的市場主體，清楚自己的需求，其對于是否購買或接受所需商品或服務以及對商品和服務的品質、數量、價格等都有權自主地作出判斷并自主地選擇。據此，消費者的自主選擇權可定義為消費者享有的自主選擇商品或者服務的權利，其強調的是消費者的自主與獨立，不受他人妨礙。消費者行使自主選擇權的具體內容可分為四個方面：（1）自主選擇經營者；（2）自主選擇商品品種或服務方式；（3）自主決定是否購買商品或接受服務；（4）在選擇商品或服務時，自主進行比較、鑒別和挑選。消費者對經營者以及有關商品或服務的內容，都可以自主選擇。在生活中，由于消費需求和愿望的不同，在購買商品或接受服務的過程中，消費者也會提出不同的要求。在不同需求的情況下實現消費行為也就是行使自主選擇權的表現。

二、消費者自主選擇權在現實行使中存在的問題

對于消費者自主選擇權目前存在的侵權現狀及原因，筆者以100份抽樣調查問卷的統計結果為依據，進行分析與認識。

（一）消費者自主選擇權受侵害的現狀

在我們的社會生活中自主選擇權頻遭侵害，且受侵害程度仍比較嚴重，下面筆者從以下兩個方面來闡述其受侵害的現狀。

1.自主選擇權的地位與處境

《消費者權益保護法》明確規(guī)定了消費者享有保障安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、結社權、受教育權、受尊重權以及監(jiān)督權。在100份的調查報告中，受訪對象在被問及“哪三項權利最為重要”時，知情權、安全保障權和自主選擇權成為九項權利中最重要的三項權利，然而在被問及“哪三項權利維護差”時，知情權、求償權和自主選擇權的位列前三。根據這樣的對比，不難得出一個結論：消費者的自主選擇權很重要，但維護水平卻很低。

2.侵犯自主選擇權的常見行為

在日常消費中，我們去飯店消費時有時會被要求“謝絕自帶酒水”或者“最低消費×元”，也經常會收到通訊運營商的廣告短信，有時還會遇到賣家用糖果強制替代找零等行為。這些行為都是經營者們侵犯消費者自主選擇權的行為。

在調查問卷中，針對飯店的“謝絕自帶酒水”問題，64%經常遇到，30%偶爾遇到；針對商家的“最低消費”問題，40%經常遇到，51%偶爾遇到；針對是否收到通訊運營商的垃圾短信，73%經常會，24%偶爾會；針對商家是否捆綁搭配銷售商品，33%經常遇到，61%偶爾遇到。在被問及“在日常生活中是否遇到過侵犯自主選擇權”時，49%經常遇到，45%偶爾遇到，不過幸運的是還有6%未遇到或未意識到。

從調查數據來看，近乎所有的消費者都會遇到侵犯自主選擇權的行為，只有微乎其微的極少數人幸運地“躲過”了。這不僅反映了我國消費者自主選擇權被侵害的嚴重性，同時也反映出了侵權形式的多樣性與廣泛性。

（二）消費者自主選擇權屢受侵害的原因分析

上述侵權現狀直觀地反映了消費者自主選擇權受侵害的嚴重事實，追究其原因，可從問卷入手。被問及“如果您的消費者權利受到侵害，您通常通過什么途徑來解決？”48%選擇與賣家協商解決，41%選擇了自認倒霉算了，另有11%選擇了上論壇、微博發(fā)表言論，以表不滿，然而選擇通過消協、提出仲裁或訴訟的方式解決的比例為零。同時，如果以與賣家協商解決為途徑，9%認為權利能得到有效救濟，66%認為很難得到救濟，25%認為不能得到救濟。從這樣的結果來看，自主選擇權屢遭侵害可以總結出以下幾點原因：

1.消費者自身維權意識薄弱

問卷的救濟途徑中，41%選擇了自認倒霉算了，11%的人選擇上論壇、微博發(fā)泄不滿。出現這一結果，消費者考慮的因素很多，如損失價值不大，或找其他解決途徑成本太高，或怕麻煩，其實這都是消費者的維權意思薄弱的體現。消費者維權意識薄弱，在自主選擇權受到侵害時，不主動積極采取救濟措施，從而導致權益受損，其就猶如人的惰性，是阻礙發(fā)展的重要原因，它不僅不利于消費者權益的保護，而且還會助長經營者們更加瘋狂的侵權氣焰。

2.消協未發(fā)揮有效的作用

消協作為我國依法成立的對商品和服務進行社會監(jiān)督的保護消費者合法權益的社會團體，是消費者權益組織中最為普遍和重要的，應當發(fā)揮其最大的價值。但在問卷調查中，幾乎沒有人選擇通過消協來解決侵權問題。我國《消費者權益保護法》第三十二條主要規(guī)定了消協對消費者權益的社會保護，其賦予了消協很多權利。然而在實踐中，無論是教育宣傳還是建議幫助，消協都并未充分發(fā)揮其作用。

3.監(jiān)管體制不完善

在自主選擇權受到侵害時，選擇與經營者協商解決問題的受訪對象中，66%認為很難得到有效救濟，25%認為不能得到救濟。這樣的結果說明，在實際交易過程中經營者處于強勢地位，而消費者處于相對弱勢的地位。處于弱勢地位的消費者在權利受損時，尋求處于相對強勢地位的經營者解決問題，問題是很難得以有效解決的。但是，如果相關部門加強監(jiān)管力度，加強社會監(jiān)督，效果就不一樣了。

三、消費者自主選擇權保護的完善

俗話說“對癥下藥，方能藥到病除”。針對消費者自主選擇權保護中存在的突出問題，提出相關解決措施才更有利于消費者自主選擇權的保護。

（一）完善立法，充分保障自主選擇權

如今，網絡購物、電視購物、電話購物、郵購等消費方式多種多樣，保障消費者的自主選擇權，就要完善立法，讓選擇權有可靠法律依據和保障。在此次的《消費者權益保護法修正案》草案中，關于選擇權的立法完善主要有：一是草案第九條賦予消費者在適當期間單方解除合同的權利，規(guī)定：“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，但根據商品性質不宜退貨的除外，經營者應當自收到退回貨物之日起七日內返還消費者支付的價款。”二是草案第十條規(guī)定：“經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性電子信息。”這樣的規(guī)定即肯定了消費者享有廣泛的自主選擇權，同時又提供了法律保障。

（二）充分發(fā)揮消協的作用

篇11

一、人格權保護的強化

人格權制度是對有關生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度。自20世紀以來，隨著現代化進程的加快，民法日益面臨著如何強化對人格權保護問題。首先，高科技的發(fā)展提出了人格權保護的新的課題，如對個人生活情報的收集和泄露，對個人身體隱私的窺探、對生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權的保護等。其次，市場經濟的發(fā)展所引發(fā)的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱轉讓、形象設計權的產生等都是民法在人格權制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進步以及對于公民的人格保護的擴張，出現了許多各種新的人格利益。如對于通過造型藝術獲得的形象的保護、對于死者姓名和名譽的保護、對于遺體的保護、對于具有人格紀念意義的物品的保護等都需要在民法的人格權制度中有所反映。

21世紀是人更加自由、全面發(fā)展的世紀，是人的創(chuàng)造性能更大發(fā)揮的世紀，是人的價值更好實現的世紀。人們越來越深刻地認識到現代化的核心是人的全面發(fā)展和全面完善，民法的現代化主要體現在對權利的充分確認和保障以及對人的充分關懷，強化對人格權的保護是實現對人的終極關懷的重要途徑。因為人格權保障了人的尊嚴與人身的不受侵犯，也保障了個人身體與精神活動的權利，而人的尊嚴與人身自由是實現主體其他民事權利的前提與基礎，也是實現個人人格的最直接的途徑。人格尊嚴、人身價值和人格完整是最高的法益，被置于比財產權更重要的位置。在現代民法中，人格權的重要意義日益凸現，其類型與具體內容都得到了極大豐富。民法正是通過對人格權的保護，確認了個人的共同價值，并鼓勵個人以自己的意志支配自己的人身活動，自主地從事各種正當交往，對維護個人的尊嚴、培育個人的獨立性具有重要的意義，從而閃現出更加耀眼的人文精神的光芒。

二、弱者權利保護的加強

自20世紀以來，社會經濟結構發(fā)生巨變，社會組織空前復雜龐大，壟斷加劇，社會生產和消費大規(guī)模化，公用事業(yè)飛速發(fā)展，消費者、勞動者等弱勢群體權利保護問題突出起來，民事主體在市場經濟交易過程中的不平等尤為嚴重，一方面是愈來愈多的經濟實力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者和勞動者等弱勢群體。J·斯通發(fā)人深思地指出:“實際上，與法律如何規(guī)定毫無關系的社會地位是永遠不平等的。法律對人的一視同仁，在權力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經地義，甚至加深這種不平等。”現代民法必須面對市場經濟活動中的種種不平等身份，以加強對弱者權利的保護。保護主要表現在兩方面:

一是對消費者權益保護的加強。法國民法承認消費者可享有“直接訴權”，對與其無合同關系的生產者、銷售者提起訴訟，德國民法承認了“附保護第三人作用的契約”來加強對消費者的保護。

二是對勞工權益保護的加強。一些國家的法律對于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標準、資方解除合同的限制及相應的補償、對格式條款和免責條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認集體合同的效力，在簽訂勞動合同時，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動關系中單個勞動者的地位，使其成為勞工爭取權益的重要措施和手段。由此可見，弱者權利保護的強化蘊涵著對人的尊重和對人的終極關懷的思想，它使民法的人文精神得到充實，得到升華。

三、國家強制的擴張

人類社會是一個永恒發(fā)展的動態(tài)過程。隨著經濟和社會的發(fā)展，國家強制日益擴張到經濟和社會生活的各個領域。國家在私法關系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強制處處可見。從本質上說，國家強制的擴張并不是對人文精神的侵犯，它仍然繼續(xù)著對人的幸福生活的求索和關切。與傳統民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時代變遷后的新的體現和弘揚。

現代民法中國家強制的擴張主要表現在以下幾方面:

第一，對合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當事人在訂立合同時必須履行特定的儀式，合同方可對當事人產生效力。但隨著現代社會交易生活的頻繁飛速發(fā)展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據實際需要，對有些合同規(guī)定為書面、對有些合同規(guī)定為口頭。法律大都允許當事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴肅性。”因此，現代合同法對合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權利義務，正確謹慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現了對個人的具體生活利益的關切，充滿著人文精神。

第二，對合同締結的強制。基于對人的幸福生活及生存發(fā)展的深刻關切，強制締約成為現代合同法發(fā)展的一個重要趨勢。所謂強制締約，又稱契約締結的強制，是指在特殊情形，個人或企業(yè)負有應對方的請求與其訂立合同的義務，非有正當理由不得拒絕承諾。現代各國民法對此均有相關規(guī)定，例如我國《合同法》第289條明確規(guī)定:“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”。《電力法》第26條第1款也規(guī)定:“供電營業(yè)區(qū)內的供電營業(yè)機構，對本營業(yè)區(qū)內的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務，不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內申請用電的單位和個人拒絕供電。”這些規(guī)定無不體現著民法濃郁的人文精神。

第三，對格式條款的限制。19世紀中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，格式條款日漸普及，進而大量流行。至20世紀，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當代合同法發(fā)展的重要趨勢。格式條款的廣泛應用是現代經濟生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強大的經濟實力，使其可以將預先擬訂的合同條款強加于對方，排除了雙方進行協商的可能性，極易造成對相對人利益的損害。因此，有必要對格式條款進行限制。到20世紀中葉，各國立法和判例大都高度重視對格式條款的規(guī)制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現著對人的終極關懷。

歸根結底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強制的終極目的仍然是社會生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。

參考文獻

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[7]杜宴林.法律的人文主義解釋[M].北京:人民法院出版社，2005.

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1 旅游消費者的合法權益

國內對旅游者的界定,通常認為“旅游者是指離開常駐地到異地,時間不超過一年,進行觀光、游覽、休閑、度假、探親、訪友或其他形式旅游活動的人”。眾所周知,旅游活動由食、住、行、游、購、娛六要素組成,它從本質上講是一種消費活動。因此作為旅游消費活動的主體,旅游者除了具有旅游者的特性外,還具有消費者的特性。旅游消費者從法律本質上講就是消費者。根據《中華人民共和國消費者權益保護法》規(guī)定,消費者是指為滿足生活消費需要而購買、使用商品或接受服務的人。由此,本文認為旅游消費者是指從旅游市場購買、使用旅游商品或接受服務,滿足旅游需求的人。

旅游消費者權益是指受國家旅游法律、法規(guī)或有關制度所保護的不受非法侵犯的旅游者的權利或利益。具體而言,旅游消費者的權益包括以下六個方面:一是安全保障權,即旅游消費者在旅游過程中享有人身和財產安全不受侵犯的權利。二是知情權,即旅游消費者在購買旅游商品時對旅游經營者提供的服務內容享有了解真實情況的權利。三是自主選擇權,即旅游消費者有權自主選擇提供旅游服務的經營者。四是公平交易權,即旅游者在旅游過程中享有獲得公平交易條件和公平交易結果的權利。五是獲得賠償權,即旅游消費者因接受旅游服務受到人身、財產損害時,享有依法獲得賠償的權利。六是受尊重權,即旅游消費者在接受旅游服務時享有人格尊嚴和風俗習慣得到尊重的權利。

2 旅游消費者合法權益保護的理論分析

2.1 “和諧社會”理念,要求構建和諧旅游

和諧是當今社會發(fā)展的永恒主題,它強調經濟社會全面協調、可持續(xù)發(fā)展。和諧社會與和諧旅游之間是相輔相成的,構建和諧社會呼喚和諧旅游,和諧旅游又是推動和諧社會的重要動力。不可否認,侵犯旅游消費者合法權益的行為便是旅游不和諧的聲音之一。它不僅阻礙我國旅游經濟的快速、健康發(fā)展,而且不利于和諧旅游的構建。因此,構建和諧旅游與旅游消費者權益保護之間關系密切。一方面,和諧旅游是推動旅游業(yè)發(fā)展的源泉和動力。旅游消費者參加旅游活動的目的是為了通過良好的旅游經歷來滿足個人精神生活的需要。如果在旅游活動中,旅游消費者的合法權益受到侵害,將會影響旅游消費者獲得精神愉悅的程度,甚至會激化旅游行政管理部門、旅游企業(yè)與旅游消費者之間的矛盾,這將不利于旅游業(yè)的發(fā)展,對和諧旅游的構建更是致命的打擊。另一方面,旅游消費者權益保護是和諧旅游建設的基本要求。旅游業(yè)只有向旅游消費者提供高質、優(yōu)效的服務,把保護旅游消費者合法權益作為其工作的首要目標,理順好旅游行政管理部門、旅游企業(yè)與旅游消費者之間的關系,真正做到保護旅游消費者的合法權益,才能有效地推動旅游業(yè)的全面協調、可持續(xù)發(fā)展。

2.2 “以人為本”理念,要求以旅游消費者為本

所謂和諧旅游是一種以科學發(fā)展觀為指導,堅持“以人為本”,要求旅游價值全面發(fā)揮和旅游各要素協調發(fā)展的新的旅游發(fā)展模式。科學的旅游發(fā)展觀的核心是以人為本,旅游者是旅游活動的重要主體,因此“以人為本”的理念反映到旅游消費法律關系中,就是要以旅游消費者為本,把旅游消費者放在旅游各項工作的主體地位上來,通過有效途徑切實保護好旅游消費者的權益。在發(fā)展旅游業(yè)的過程中,如果旅游消費者的合法權益得不到保護,必將打擊其出游的積極性,對旅游業(yè)的發(fā)展非常不利。因此,只有以旅游消費者為本,才能有效地保護好旅游消費者的權益,才能更好地促進旅游業(yè)科學發(fā)展。

3 旅游消費者合法權益受到侵害的原因分析

本文認為導致旅游消費者合法權益受侵害的原因主要體現在以下幾個方面:

3.1 旅游立法的原因

為了適應旅游業(yè)的發(fā)展,相關部門先后進行了旅游消費者權益保護的立法。目前我國調整旅游法律關系的法律規(guī)范有兩種:一種是通用性的法律法規(guī),如《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》等。但這些通用的法律法規(guī),原則性規(guī)定較多,內容較為抽象,沒有具體規(guī)定旅游業(yè)的相關權利義務,難以解決旅游糾紛中的矛盾,進而體現對旅游消費者的特殊保護。另一種是專門性的法律規(guī)范,包括《旅行社管理條例》、《導游人員管理條例》、《旅游投訴暫行規(guī)定》等。但由于這些專門性的法律規(guī)范是由國家旅游局或地方旅游行政管理部門制定,其法律效力層次較低,在司法實踐中缺乏足夠的權威性。與快速發(fā)展的旅游業(yè)相比較,我國旅游立法表現得相對滯后,至今我國尚未出臺一部綜合性的旅游法,這不僅不利于旅游消費者權益的保護,也不利于我國旅游業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。

3.2 旅游執(zhí)法的原因

我國旅游行政執(zhí)法主體主要有三類:一是各級旅游行政管理部門(即旅游局或旅委會);二是國家、省、地市三級旅游質監(jiān)所,個別旅游業(yè)發(fā)達的縣級旅游局也成立了質監(jiān)所,經過授權取得了行政執(zhí)法權;三是旅游綜合執(zhí)法大隊、執(zhí)法大隊或旅游監(jiān)察大隊,從公安、工商、旅游、物價、交通、文化等部門抽調人員,采取委托授權、集中辦公、統一行動的方式執(zhí)法。

目前,我國旅游行政執(zhí)法還存在著一些問題,在保護旅游消費者權益方面沒有起到很好的作用。究其原因主要表現在兩個方面:一是旅游行政執(zhí)法水平不高。有些執(zhí)法人員對行政法和旅游相關法規(guī)不熟悉,沒有做到依法行政;在行政執(zhí)法過程中出現程序違法、結果不公正等現象。二是旅游執(zhí)法經費欠缺。目前旅游執(zhí)法經費主要來源于當地旅行社繳納的質量保證金存款利息的一部分,經費的不足影響著維護旅游消費者權益的執(zhí)法工作。

3.3 旅游消費者的原因

旅游消費者自身法律意識的薄弱,也是旅游消費者合法權益受到侵害的原因之一。盡管隨著我國社會主義法治進程的推進,旅游消費維權意識已逐漸深入人心,但仍有不盡如人意之處。有些旅游消費者在出游前,沒有與旅行社簽訂旅游合同;沒有意識到自己在旅游活動中享有哪些權利;當權利受到侵害可以選擇哪些救濟途徑來維權;等等。由于旅游消費者自我保護意識和法律意識差,導致在權益受到損害時,往往不能積極保護自身合法權益。

4 完善旅游消費者合法權益保護體系的建議

4.1 完善旅游立法

最完善的法律制度,應該是最有利于保護弱方當事人合法權益的法律規(guī)范的總和。與強大的旅游經營者相比較,旅游消費者處于弱勢的地位,法律的天平應當向弱者傾斜。西方發(fā)達國家為了加強對旅游消費者權益的保護和規(guī)范旅游經營者的行為,紛紛制定了旅游基本法。而我國至今尚未出臺旅游基本法,在立法上只是效力較低的旅游法規(guī)、規(guī)章和一些通用的法律法規(guī),這不符合迅速發(fā)展的旅游業(yè)的要求。因此建議盡快出臺旅游基本法,對旅游活動主體的權利、義務作出具體規(guī)定;完善旅游專項立法,如《旅行社管理條例》、《導游人員管理條例》;增強相關法律制度的可操作性,如《合同法》中實現旅游合同的有名化。通過建立完善旅游法律體系,真正做到有法可依,為保護旅游消費者權益工作提供法律保障,對此立法部門應有足夠認識。

4.2 加強旅游行政執(zhí)法

加強旅游行政執(zhí)法,是治理旅游市場秩序、保護旅游消費者權益的又一重要環(huán)節(jié)。首先,應健全和完善多形式的執(zhí)法渠道。如加強對旅游投訴的受理,提高處理投訴的效率;引導旅游消費者利用消費者協會的渠道來解決糾紛;積極爭取參與綜合執(zhí)法、集中處罰權試點等。其次,提高執(zhí)法隊伍素質。加強對執(zhí)法人員法律知識和執(zhí)法要領的培訓,進一步增強其法制觀念,增強訴訟意識、證據意識、程序意識、監(jiān)督意識。最后,解決旅游行政執(zhí)法經費問題。例如設立旅游行政執(zhí)法專項經費,從物質上保障旅游行政執(zhí)法的落實。

4.3 提高旅游消費者的維權意識

在旅游活動中,當遇到旅行社縮短行程,減少景點,住宿、車輛、用餐標準與合同不符,導游講解差等問題時,怎樣維護自身權益顯得尤為重要。而實踐中不少旅游消費者對上述問題采取了能忍則忍的態(tài)度,不清楚如何維權。對此,首先要開展旅游消費知識和法律知識的教育。通過教育,讓旅游消費者明白在旅游活動中享有哪些權利;當權利受到侵害時如何維權;如何避免旅游消費陷阱;了解相關旅游消費維權的時效期限規(guī)定,以免延誤最佳的維權期限等。其次,旅游消費者也應當重視自身合法權益的保護。旅游消費者在參與旅游活動時,要選擇有資質的合法旅行社,并同其簽訂旅游合同;在旅游消費過程中應注意保留旅游消費憑據;當合法權益受到侵害時應積極運用法律武器來維權。

參考文獻:

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改革開放30多年來,我國旅游業(yè)一直呈快速增長趨勢,已成為21世紀的一項“朝陽產業(yè)”。誠然,隨著我國社會主義法治進程的推進,旅游消費維權意識已基本深入人心,但仍有不盡如人意之處。旅游消費者是旅游業(yè)發(fā)展的生命線,如果旅游消費者的合法權益得不到相應的保障,最終會使旅游業(yè)得不到持續(xù)、快速、健康發(fā)展。本文以創(chuàng)建和諧旅游為基點,對旅游消費者權益保護若干問題展開探討,以促進旅游市場的健康發(fā)展。 

1 旅游消費者的合法權益 

國內對旅游者的界定,通常認為“旅游者是指離開常駐地到異地,時間不超過一年,進行觀光、游覽、休閑、度假、探親、訪友或其他形式旅游活動的人”。眾所周知,旅游活動由食、住、行、游、購、娛六要素組成,它從本質上講是一種消費活動。因此作為旅游消費活動的主體,旅游者除了具有旅游者的特性外,還具有消費者的特性。旅游消費者從法律本質上講就是消費者。根據《中華人民共和國消費者權益保護法》規(guī)定,消費者是指為滿足生活消費需要而購買、使用商品或接受服務的人。由此,本文認為旅游消費者是指從旅游市場購買、使用旅游商品或接受服務,滿足旅游需求的人。 

旅游消費者權益是指受國家旅游法律、法規(guī)或有關制度所保護的不受非法侵犯的旅游者的權利或利益。具體而言,旅游消費者的權益包括以下六個方面:一是安全保障權,即旅游消費者在旅游過程中享有人身和財產安全不受侵犯的權利。二是知情權,即旅游消費者在購買旅游商品時對旅游經營者提供的服務內容享有了解真實情況的權利。三是自主選擇權,即旅游消費者有權自主選擇提供旅游服務的經營者。四是公平交易權,即旅游者在旅游過程中享有獲得公平交易條件和公平交易結果的權利。五是獲得賠償權,即旅游消費者因接受旅游服務受到人身、財產損害時,享有依法獲得賠償的權利。六是受尊重權,即旅游消費者在接受旅游服務時享有人格尊嚴和風俗習慣得到尊重的權利。 

2 旅游消費者合法權益保護的理論分析 

2.1 “和諧社會”理念,要求構建和諧旅游 

和諧是當今社會發(fā)展的永恒主題,它強調經濟社會全面協調、可持續(xù)發(fā)展。和諧社會與和諧旅游之間是相輔相成的,構建和諧社會呼喚和諧旅游,和諧旅游又是推動和諧社會的重要動力。不可否認,侵犯旅游消費者合法權益的行為便是旅游不和諧的聲音之一。它不僅阻礙我國旅游經濟的快速、健康發(fā)展,而且不利于和諧旅游的構建。因此,構建和諧旅游與旅游消費者權益保護之間關系密切。一方面,和諧旅游是推動旅游業(yè)發(fā)展的源泉和動力。旅游消費者參加旅游活動的目的是為了通過良好的旅游經歷來滿足個人精神生活的需要。如果在旅游活動中,旅游消費者的合法權益受到侵害,將會影響旅游消費者獲得精神愉悅的程度,甚至會激化旅游行政管理部門、旅游企業(yè)與旅游消費者之間的矛盾,這將不利于旅游業(yè)的發(fā)展,對和諧旅游的構建更是致命的打擊。另一方面,旅游消費者權益保護是和諧旅游建設的基本要求。旅游業(yè)只有向旅游消費者提供高質、優(yōu)效的服務,把保護旅游消費者合法權益作為其工作的首要目標,理順好旅游行政管理部門、旅游企業(yè)與旅游消費者之間的關系,真正做到保護旅游消費者的合法權益,才能有效地推動旅游業(yè)的全面協調、可持續(xù)發(fā)展。 

2.2 “以人為本”理念,要求以旅游消費者為本 

所謂和諧旅游是一種以科學發(fā)展觀為指導,堅持“以人為本”,要求旅游價值全面發(fā)揮和旅游各要素協調發(fā)展的新的旅游發(fā)展模式。科學的旅游發(fā)展觀的核心是以人為本,旅游者是旅游活動的重要主體,因此“以人為本”的理念反映到旅游消費法律關系中,就是要以旅游消費者為本,把旅游消費者放在旅游各項工作的主體地位上來,通過有效途徑切實保護好旅游消費者的權益。在發(fā)展旅游業(yè)的過程中,如果旅游消費者的合法權益得不到保護,必將打擊其出游的積極性,對旅游業(yè)的發(fā)展非常不利。因此,只有以旅游消費者為本,才能有效地保護好旅游消費者的權益,才能更好地促進旅游業(yè)科學發(fā)展。 

3 旅游消費者合法權益受到侵害的原因分析 

本文認為導致旅游消費者合法權益受侵害的原因主要體現在以下幾個方面: 

3.1 旅游立法的原因 

為了適應旅游業(yè)的發(fā)展,相關部門先后進行了旅游消費者權益保護的立法。目前我國調整旅游法律關系的法律規(guī)范有兩種:一種是通用性的法律法規(guī),如《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》等。但這些通用的法律法規(guī),原則性規(guī)定較多,內容較為抽象,沒有具體規(guī)定旅游業(yè)的相關權利義務,難以解決旅游糾紛中的矛盾,進而體現對旅游消費者的特殊保護。另一種是專門性的法律規(guī)范,包括《旅行社管理條例》、《導游人員管理條例》、《旅游投訴暫行規(guī)定》等。但由于這些專門性的法律規(guī)范是由國家旅游局或地方旅游行政管理部門制定,其法律效力層次較低,在司法實踐中缺乏足夠的權威性。與快速發(fā)展的旅游業(yè)相比較,我國旅游立法表現得相對滯后,至今我國尚未出臺一部綜合性的旅游法,這不僅不利于旅游消費者權益的保護,也不利于我國旅游業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。

3.2 旅游執(zhí)法的原因 

我國旅游行政執(zhí)法主體主要有三類:一是各級旅游行政管理部門(即旅游局或旅委會);二是國家、省、地市三級旅游質監(jiān)所,個別旅游業(yè)發(fā)達的縣級旅游局也成立了質監(jiān)所,經過授權取得了行政執(zhí)法權;三是旅游綜合執(zhí)法大隊、執(zhí)法大隊或旅游監(jiān)察大隊,從公安、工商、旅游、物價、交通、文化等部門抽調人員,采取委托授權、集中辦公、統一行動的方式執(zhí)法。 

目前,我國旅游行政執(zhí)法還存在著一些問題,在保護旅游消費者權益方面沒有起到很好的作用。究其原因主要表現在兩個方面:一是旅游行政執(zhí)法水平不高。有些執(zhí)法人員對行政法和旅游相關法規(guī)不熟悉,沒有做到依法行政;在行政執(zhí)法過程中出現程序違法、結果不公正等現象。二是旅游執(zhí)法經費欠缺。目前旅游執(zhí)法經費主要來源于當地旅行社繳納的質量保證金存款利息的一部分,經費的不足影響著維護旅游消費者權益的執(zhí)法工作。 

3.3 旅游消費者的原因 

旅游消費者自身法律意識的薄弱,也是旅游消費者合法權益受到侵害的原因之一。盡管隨著我國社會主義法治進程的推進,旅游消費維權意識已逐漸深入人心,但仍有不盡如人意之處。有些旅游消費者在出游前,沒有與旅行社簽訂旅游合同;沒有意識到自己在旅游活動中享有哪些權利;當權利受到侵害可以選擇哪些救濟途徑來維權;等等。由于旅游消費者自我保護意識和法律意識差,導致在權益受到損害時,往往不能積極保護自身合法權益。 

4 完善旅游消費者合法權益保護體系的建議 

4.1 完善旅游立法 

最完善的法律制度,應該是最有利于保護弱方當事人合法權益的法律規(guī)范的總和。與強大的旅游經營者相比較,旅游消費者處于弱勢的地位,法律的天平應當向弱者傾斜。西方發(fā)達國家為了加強對旅游消費者權益的保護和規(guī)范旅游經營者的行為,紛紛制定了旅游基本法。而我國至今尚未出臺旅游基本法,在立法上只是效力較低的旅游法規(guī)、規(guī)章和一些通用的法律法規(guī),這不符合迅速發(fā)展的旅游業(yè)的要求。因此建議盡快出臺旅游基本法,對旅游活動主體的權利、義務作出具體規(guī)定;完善旅游專項立法,如《旅行社管理條例》、《導游人員管理條例》;增強相關法律制度的可操作性,如《合同法》中實現旅游合同的有名化。通過建立完善旅游法律體系,真正做到有法可依,為保護旅游消費者權益工作提供法律保障,對此立法部門應有足夠認識。 

4.2 加強旅游行政執(zhí)法 

加強旅游行政執(zhí)法,是治理旅游市場秩序、保護旅游消費者權益的又一重要環(huán)節(jié)。首先,應健全和完善多形式的執(zhí)法渠道。如加強對旅游投訴的受理,提高處理投訴的效率;引導旅游消費者利用消費者協會的渠道來解決糾紛;積極爭取參與綜合執(zhí)法、集中處罰權試點等。其次,提高執(zhí)法隊伍素質。加強對執(zhí)法人員法律知識和執(zhí)法要領的培訓,進一步增強其法制觀念,增強訴訟意識、證據意識、程序意識、監(jiān)督意識。最后,解決旅游行政執(zhí)法經費問題。例如設立旅游行政執(zhí)法專項經費,從物質上保障旅游行政執(zhí)法的落實。 

4.3 提高旅游消費者的維權意識 

在旅游活動中,當遇到旅行社縮短行程,減少景點,住宿、車輛、用餐標準與合同不符,導游講解差等問題時,怎樣維護自身權益顯得尤為重要。而實踐中不少旅游消費者對上述問題采取了能忍則忍的態(tài)度,不清楚如何維權。對此,首先要開展旅游消費知識和法律知識的教育。通過教育,讓旅游消費者明白在旅游活動中享有哪些權利;當權利受到侵害時如何維權;如何避免旅游消費陷阱;了解相關旅游消費維權的時效期限規(guī)定,以免延誤最佳的維權期限等。其次,旅游消費者也應當重視自身合法權益的保護。旅游消費者在參與旅游活動時,要選擇有資質的合法旅行社,并同其簽訂旅游合同;在旅游消費過程中應注意保留旅游消費憑據;當合法權益受到侵害時應積極運用法律武器來維權。 

參考文獻: