引論：我們?yōu)槟砹?3篇保險法學(xué)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

《保險法》第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”該法為保險人違背“明確說明”義務(wù)的行為設(shè)定了如此嚴(yán)重的法律后果，卻未就“明確說明”的內(nèi)涵作出界定，這一明顯的立法疏漏使得實踐中對“明確說明”一詞產(chǎn)生了多種理解。且不論保險案件當(dāng)事人和辦案法官，僅中國人民銀行和最高人民法院就先后出現(xiàn)過三種意見：（1）中國人民銀行的答復(fù)：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準(zhǔn)確地印上經(jīng)中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認為是履行了《保險法》規(guī)定的告知義務(wù)。投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單即保險條款的有關(guān)內(nèi)容表示認可并接受約定義務(wù)的行為。”（2）最高人民法院研究室的批復(fù)：“明確說明”是指保險人對于免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。（3）《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第11條：“保險法第18條中的‘明確說明’是指，保險人在與投保人簽訂保險合同時，對于保險合同中所約定的有關(guān)保險人責(zé)任免除條款，應(yīng)當(dāng)在保險單上或者其他保險憑證上對有關(guān)免責(zé)條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出解釋。”

比較上述三種意見，關(guān)于保險公司“明確說明”義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，中國人民銀行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解釋草案所作的要求與《保險法）接近。筆者認為，司法解釋草案設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)仍不明確，難以操作；中國人民銀行所作的規(guī)定則明顯違反（保險法》——按照該規(guī)定，保險人就保險條款所負的說明義務(wù)是在保險單出具以后才履行的；從“明確說明”的含義考察，最高人民法院研究室的意見最為合理，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險條款的性質(zhì)予以準(zhǔn)確把握。保險公司沒有必要就所有免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等作出解釋。有無必要，判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于能否達到“使投保人明了該條款的真實含義和法律后果”的效果。如果條款含義清楚，普通人都能明了其含義和后果，則沒有必要做過多說明，保險人盡了提示閱讀義務(wù)即應(yīng)當(dāng)認定其盡到了明確說明義務(wù)。對于免責(zé)條款中的專門術(shù)語，普通人不易理解的，則保險人不僅應(yīng)履行提示閱讀義務(wù)，還應(yīng)解釋其概念、內(nèi)容及其法律后果。

二、關(guān)于投保人如實告知義務(wù)的履行

1.保險人代填寫或代簽名行為是否可以免除投保人的如實告知義務(wù)。筆者認為，由于投保人僅對保險人提出的詢問事項負有如實告知義務(wù)，作為保險人詢問內(nèi)容及投保人作相應(yīng)告知義務(wù)載體的投保單，是否投保人填寫或填寫內(nèi)容是否為投保人所確認，應(yīng)當(dāng)是對投保人是否履行了如實告知義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：（1）投保單內(nèi)容雖由人代打勾或由人填寫，但投保人最后簽字確認的，應(yīng)當(dāng)視為投保人已經(jīng)確認了投保單中就詢問事項所做的告知是屬實的。（2）保險人保人簽字的，由于不能證明投保人是否確認填寫內(nèi)容，除非投保人認可，否則不能作為認定投保人末履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。（3）投保人簽字在前，人就告知事項的填寫在后的，由于未經(jīng)投保人確認填寫內(nèi)容，仍然不能作為認定投保人未履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。

2.體檢程序的介入是否可以減輕投保人的如實告知義務(wù)。對此，我國《保險法》未作規(guī)定。許多學(xué)者持肯定觀點，并在審判實踐中被廣泛采納。他們認為：“在人壽保險或健康保險中，如果保險人未指定醫(yī)生檢查被保險人的身體狀況，投保人或被保險人應(yīng)履行如實告知義務(wù)，如有故意或過失不履行如實告知義務(wù)的情形，保險人可以解除合同。反之，如果保險人指定醫(yī)生檢查被保險人身體狀況，雖可因此增加危險估計正確性，但同時也削弱投保人或被保險人的如實告知義務(wù)，這是因為保險人所知及應(yīng)知事項，因其人（檢查醫(yī)生）的介入而擴大。因此凡體檢醫(yī)生檢查可以發(fā)現(xiàn)的病癥，即為保險人所知；即使體檢醫(yī)生因?qū)W識經(jīng)驗不足，對于檢查的結(jié)果未能作出適當(dāng)?shù)难芯颗卸ǎ蛞蚬室饣蜻^失而作出錯誤的判斷，也屑保險人應(yīng)知，投保人或被保險人對之不負告知義務(wù)。”筆者主張，不能因為體檢程序的采用而減輕投保人的如實告知義務(wù)。依據(jù)在于：（1）在詢問告知主義的立法例下，投保人就保險人的詢問作出如實回答是其法定義務(wù)，若無法定免除或減輕事由，自不能隨意減輕這一義務(wù)。（2）體檢只是保險人用于過濾欺詐投保的一種輔助手段，如果僅僅因為保險人采用了醫(yī)生體檢手段而免除投保人的如實告知義務(wù)，無異于鼓勵投保人隱瞞實情，打擊保險人采用體檢程序的熱情，勢必導(dǎo)致保險人取消體檢程序。

三、關(guān)于以死亡為給付保險金條件而未經(jīng)被保險人簽字同意的保險合同之效力認定及實體處理

《保險法》第56條規(guī)定：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認可保險金額的，合同無效。”由于保險事故發(fā)生后保險人與受益人發(fā)生爭執(zhí)時，被保險人已經(jīng)死亡，因而在無書面同意意見的情形下，無法得知被保險人的真實意愿。審判實踐中盛行這樣一種思維：保險公司接受這種投保單具有明顯的過錯，如果認定合同無效，對投保人明顯不公，所以主張將其認定為有效合同。筆者認為：

1.應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解《保險法》第56條的規(guī)定。該條強調(diào)的是須征得被保險人的同意，而投保人和被保險人可能為同一人，因而，即便未有被保險人書面同意的專門文件，在投保人和被保險人為同一人的情形時，保險合同仍然有效。

2.在投保人和被保險人不是同一人的情形下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《保險法》第56條的規(guī)定執(zhí)行，認定保險合同無效。該條是基于保險的特性，從防范道德風(fēng)險，保護被保險人利益的角度出發(fā)所作的規(guī)定，司法實踐中不應(yīng)當(dāng)突破。當(dāng)然，在認定保險合同無效之后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯大小合理分擔(dān)責(zé)任。由于保險公司和投保人對此類保險合同須由被保險人簽字確認均應(yīng)明知，對于保險合同的無效，雙方均有過錯，但保險人作為專業(yè)性保險公司，對保險合同的無效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的締約過錯責(zé)任。在損失認定上，由于被保險人未簽名確認保險合同且已死亡，則被保險人是否同意已不可知，而在被保險人不同意的情形下，并不存在信賴?yán)鎿p失問題。因此，實體處理上應(yīng)當(dāng)判令保險人返還投保人所交納的保險費，但保險人不應(yīng)承擔(dān)其他賠償義務(wù)。

四、醫(yī)療保險是否應(yīng)當(dāng)適用損失補償原則

保險界大多認為，醫(yī)療保險具有典型的損失補償性，應(yīng)當(dāng)適用與財產(chǎn)保險合同相同的處理原則。一些學(xué)者則根據(jù)中國人民銀行總行（1998年）第63號文《關(guān)于醫(yī)療費用給付問題的答復(fù)》，認為當(dāng)事人至少可以通過約定的方式達到適用損失補償原則的目的。理由在于：上述《答復(fù)》指出：“如果在意外傷害醫(yī)療保險條款中無關(guān)于‘被保險人由于遭受第三者傷害，依法應(yīng)負賠償責(zé)任時，保險人不負給付醫(yī)療費責(zé)任’之約定，保險人應(yīng)負給付醫(yī)療費的責(zé)任。”從中可以反推出這樣的結(jié)論，如果保險條款中有上述約定，則保險人不負給付醫(yī)療費的責(zé)任。

在現(xiàn)有立法框架內(nèi)，筆者主張應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情形予以討論：

1.因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險事故的，醫(yī)療保險不應(yīng)當(dāng)適用損失補償原則。（1）從保險立法考察，有明確的法律依據(jù)。《保險法》第68條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。”該條表明：在因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險事故的情形下，醫(yī)療保險不適用損失補償原則，保險人不能因支付保險金而享有代位求償權(quán)。（2）從合同法原理及《合同法》規(guī)定分析，也能相互照應(yīng)，自圓其說。按照保險代位求償?shù)脑恚槐ｋU人將對第三人的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險公司，本質(zhì)上構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《合同法》第73條、第81條的規(guī)定，專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)是不能代位行使和轉(zhuǎn)讓的。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第12條則進一步予以細化，明確將“人壽保險”和“人身傷害賠償請求權(quán)”列入“專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)”。因而，基于《合同法》的規(guī)定，醫(yī)療費用保險中被保險人無權(quán)將其對第三人擁有的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險公司。而且，由于這是法律的強制性規(guī)定，保險合同就轉(zhuǎn)讓權(quán)利作了約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第52條第5項之規(guī)定，將其認定為無效。

2.在不涉及第三者責(zé)任的醫(yī)療保險中，是否適用損失補償原則要視不同情形而定。這類醫(yī)療保險條款往往約定保險公司按照被保險人實際支出的合理醫(yī)療費用的一定比例給付醫(yī)療保險。如果被保險人參加了當(dāng)?shù)蒯t(yī)保，則保險公司往往以醫(yī)保統(tǒng)籌帳戶給付部分不屑于被保險人實際支出為由拒賠，從而引發(fā)糾紛。筆者認為，這涉及到一個更深層次的問題，即保險費率的厘定是否已將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，如果已經(jīng)考慮進去，則保險公司有權(quán)拒賠，否則被保險人將獲得不當(dāng)利益；反之，如果并未將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，則保險公司應(yīng)當(dāng)進行賠償，否則保險公司將因此而獲不當(dāng)利益。根據(jù)現(xiàn)行的實務(wù)操作，無論被保險人是否已經(jīng)參加醫(yī)保，保險公司收取的保險費均是相同的，從中應(yīng)當(dāng)可以得出保監(jiān)會或保險公司至今尚未將被保險人是否參加醫(yī)保這一情形作為費率厘定的依據(jù)。既然如此，保險公司當(dāng)然無權(quán)拒賠。

五、人民法院能否依據(jù)受害人的申請，直接判決保險公司向其支付被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險的保險金

依照《保險法》第22條，除人身保險合同外，享有保險金請求權(quán)的人為被保險人，其他人不享有直接向保險公司請求支付保險金的權(quán)利。《保險法》第60條規(guī)定：“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”該條就保險公司直接向第三者支付保險金的行為，使用的是“可以”一詞，似乎這是保險人的權(quán)利而非義務(wù)。而實踐中經(jīng)常發(fā)生被保險人肇事后既不向受害人履行賠償義務(wù)，又不向保險公司及時申請保險金的案例，致使受害人的損失得不到及時賠償。保險理賠實踐中越來越多地遇到這樣一個問題：受害人能否依據(jù)被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險，直接向保險公司請求支付保險金？

筆者認為，第三者責(zé)任險設(shè)定的直接目的恰恰在于保護受害人利益，由于被保險人申請的保險金并不歸其實際所有，最終要支付給受害人。因此，在發(fā)生保險事故后，被保險人及時向保險人申請支付保險金，應(yīng)當(dāng)是被保險人的義務(wù)而非權(quán)利。在被保險人不履行申請保險金義務(wù)的情況下，立法應(yīng)當(dāng)賦予受害人這樣一種權(quán)利，即他可以依據(jù)被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險，直接向保險公司請求賠償。但鑒于損失賠償額等問題需經(jīng)有權(quán)機關(guān)核定，才有效力，而且賠償額的大小直接涉及侵權(quán)人和受害人這一損害賠償法律關(guān)系之外的第三人即保險人的利益，實踐中具體操作時，通過人民法院行使這一權(quán)利才較為妥當(dāng)。這一思路已經(jīng)得到最高人民法院的確認。該院在（2000）執(zhí)他字第15號《關(guān)于人民法院能否提取投保人向保險公司所投的第三者責(zé)任險應(yīng)得的保險賠償款問題的復(fù)函》中認為，人民法院受理此類申請執(zhí)行案件，如投保人不履行義務(wù)時，人民法院可以依據(jù)債權(quán)人（或受益人）的申請向保險公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由保險公司依照有關(guān)規(guī)定理賠，并給付申請執(zhí)行人；申請執(zhí)行人對保險公司理賠數(shù)額有異議的，可通過訴訟予以解決；如保險公司無正當(dāng)理由拒絕理賠的，人民法院可依法予以強制執(zhí)行。

有必要指出的是：（1）保險人對于被保險人和投保人所享有的抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)仍然存在，可以據(jù)此對抗受害人的申請權(quán)。（2）由于受害人往往是在被保險人，經(jīng)過訴訟和執(zhí)行程序仍不能實現(xiàn)自身權(quán)利的情形下向保險公司申請支付保險金的，因此，可能會造成超過2年索賠時效的情形。對此，筆者認為，應(yīng)對《保險法》第27條第1款的規(guī)定作準(zhǔn)確理解。該款規(guī)定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起二年不行使而消滅。”從中可知，該款限定的主體是“被保險人或者受益人”，而不包括責(zé)任保險的受害人，因此，保險人不能以該條規(guī)定的索賠時效對抗受害人。

篇2

胎膜早破珍貴兒 IVF-ET 乙肝大三陽”，患者在整個孕期曾兩次因“先兆早產(chǎn)”住院行保胎治療，現(xiàn)精神過度焦慮、緊張，過度擔(dān)心胎兒的安危問題，入院后因“珍貴兒”強烈要求立即行子宮下段剖宮產(chǎn)術(shù)，

術(shù)前檢查：ECG，血常規(guī)，血凝，肝腎功無明顯異常，一般情況尚可，ASA1級，脊柱無畸形，入室后測BP:120/80mmHg，HR88次/分 RR18次/分SPO2100%L2-3椎間隙行腰硬聯(lián)合麻醉SST穿刺，硬膜外給3%的氯普魯卡因5ml后，常規(guī)消毒、鋪巾、上臺，因患者精神過度緊張，臺上與其及時談話以分散其注意力消除其緊張情緒，平臥5分鐘后，因患者仍感覺疼痛明顯，給以3%氯普魯卡因5ml約幾秒鐘后，突然出現(xiàn)牙關(guān)緊閉、全身高張陣攣驚厥，后出現(xiàn)有節(jié)律的肌肉收縮和緊張，上瞼抬起，眼球上竄，上肢自上舉，轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)前旋，面部充血口吐血沫，意識喪失，持續(xù)約十五秒鐘后，抽搐停止，間隔約30秒后上述癥狀重復(fù)出現(xiàn)，氣管分泌物增多，瞳孔散大，呼吸暫時中斷，血壓正常，立即給以吸凈分泌物并氣囊面罩吸氧同時應(yīng)用咪唑安定3mg，地塞米松10mg靜脈滴注后，抽搐停止，監(jiān)護見呼吸心率正常，血壓平穩(wěn)，患者進入昏睡狀態(tài)，立即給以剖宮產(chǎn)術(shù)，剖一男嬰，一分鐘apgar評6分，經(jīng)面罩吸氧吸痰后5分鐘評10分，術(shù)后患者頭疼，全身酸痛，對抽搐全無記憶。術(shù)后再次單獨追問病史，避開其丈夫的前提下，其自訴家族中父親有癲癇病史，但不讓其丈夫知情，患者自幼有突然停止目前活動，兩眼凝視不動呼之不應(yīng)約幾秒后恢復(fù)的病史醫(yī)學(xué)論文醫(yī)學(xué)論文，但不知是病，未診治

討論

篇3

G技校提交的投保單記載如下：1、在被保險人健康告知欄中，保險公司問：現(xiàn)在或過去有無患膽、腸等消化系統(tǒng)病癥的被保險人？G技校選擇項為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請投保上述保險，貴公司已向我方交付了條款并詳細說明了合同內(nèi)容，特別是保險條款及相關(guān)合同中關(guān)于免除保險人責(zé)任，投保人及被保險人義務(wù)部分的內(nèi)容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險條款及特別約定。本投保單填寫的各項內(nèi)容均屬實，如有不實或疏忽，我方承擔(dān)由此引發(fā)的一切法律后果。 G技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，G技校繳納保費19300元，保險公司出具以G技校為抬頭的保險業(yè)專用發(fā)票及保險單正本一份，一并交付G技校。根據(jù)保險單正本記載，保險生效日期為09年9月19日，保險期限一年。附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險人發(fā)生醫(yī)療費用的，本公司不負給付保險金責(zé)任：...（5）被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項下386名被保險人均年滿18周歲，女生甲系該校07級學(xué)生，為被保險人之一。2010年4月5日該學(xué)生因膽囊結(jié)石進入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險公司提交意健險理賠申請書，該申請書中對被保險人出險過程描述為：因9月前體檢發(fā)現(xiàn)膽囊結(jié)石，2010年4月5日發(fā)作入院手術(shù)治療。同日，保險公司對女生甲母親進行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結(jié)石，當(dāng)時未進行手術(shù)的原因為希望藥物治療。之后，保險公司調(diào)取了南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。

保險公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險公司支付住院及醫(yī)療費用并承擔(dān)訴訟費用。

二、雙方爭議

原告認為：1、保險公司未對被保險人包括既往疾病在內(nèi)的身體狀況進行詢問，因此，被保險人沒有對保險公司進行如實告知的義務(wù)；2、保險公司就保險條款中的責(zé)任免除部份沒有向被保險人進行明確說明，被保險人也沒有進行任何確認，所以保險免責(zé)條款不具法律效力；3、本案保險事故發(fā)生于保險期限之內(nèi)，保險公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定予以賠償。

保險公司辯稱：1、原告并非保險合同的投保人而是被保險人，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，保險公司就保險條款無向被保險人明確說明的義務(wù)；2、保險公司已向投保人南京G技校履行了明確說明義務(wù)，保險條款對合同相關(guān)當(dāng)事人均有約束力，應(yīng)是保險理賠及法院裁判的依據(jù)；3、該事故屬雙方保險合同約定的責(zé)任免除范圍，按照保險合同約定，保險公司不承擔(dān)本起事故的賠償責(zé)任；4、雖然本案保險公司未援引“投保人未履行如實告知義務(wù)”拒賠，但應(yīng)當(dāng)明確：保險公司未向被保險人詢問不能免除投保人的法定如實告知義務(wù)。

三、一審判決

一審法院認為，G技校作為投保人，為其386名在校學(xué)生投保學(xué)生平安團體意外傷害保險，且已向被告交納了保險費，在保險單后所附的被保險人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險合同依法成立并有效，被告應(yīng)當(dāng)依照約定嚴(yán)格履行其合同義務(wù)。

關(guān)于被告應(yīng)否履行保險義務(wù)，第一，本案G技校作為投保人為其學(xué)生向保險公司投保，學(xué)生為本保險合同的被保險人，保單只有一份即保險合同只有一個，就保險免責(zé)條款，保險公司只需向投保單位履行明確說明義務(wù)即可；第二，依據(jù)附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定，被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險公司的賠償責(zé)任，且G技校在投保單及簽收單中對此均蓋章確認，所以就本案保險合同免責(zé)條款，保險公司已向投保人履行了明確說明義務(wù)，免責(zé)條款對本案合同雙方具有約束力；第三、根據(jù)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實吻合，上述證據(jù)可認定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據(jù)證實：投保前原告身體的疾病癥狀已經(jīng)消失。

綜上，保險公司認為原告帶病投保，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，符合已查明的事實及雙方約定；原告認為被告未履行說明義務(wù)，保險合同免責(zé)條款無效的觀點，因與查明的事實及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險金的主張不予支持。

四、二審調(diào)解

本案原告不服一審判決，向中級人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號會議紀(jì)要，該紀(jì)要第七條規(guī)定：學(xué)生平安險不屬團體險，保險人應(yīng)當(dāng)逐一向投保人履行明確說明義務(wù)。保險人僅對學(xué)校履行明確說明義務(wù)的，或者保險人提供了履行免責(zé)條款說明義務(wù)的《告家長書》但無涉案被保險人或者其監(jiān)護人簽字的《告家長書》回執(zhí)欄的，對于保險人已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)的抗辯，人民法院不予支持。

在我國的司法實踐中，地方法院會議紀(jì)要雖然不能在判決書中作為法律依據(jù)援引，但紀(jì)要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對適用，鑒于省高院對此類案件態(tài)度明確，保險公司為盡量減少損失，作出妥協(xié)，本案最終在中院主持下，雙方達成調(diào)解協(xié)議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號會議紀(jì)要中對學(xué)生平安險承保模式的判定，對本案二審產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)性影響，該會議紀(jì)要認為學(xué)生平安險不屬團體險，只能以個險形式承保，從而得出學(xué)生平安險的承保保險人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款逐一向?qū)W生或者其監(jiān)護人履行明確說明義務(wù)，學(xué)生平安險的投保人以及履行如實告知義務(wù)的主體是學(xué)生或者其監(jiān)護人。而本案系學(xué)校自籌費用為學(xué)生投保，被保險人清單中學(xué)生均已成年，投保行為經(jīng)得學(xué)生同意，保險公司以團體形式承保，學(xué)校為保險合同的投保人，保險公司就保險條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，鑒于現(xiàn)行保險法規(guī)定，保險人并無就條款向被保險人進行說明的義務(wù)，雖然保險公司在展業(yè)時就保險條款內(nèi)容通過發(fā)放文字資料的方式向?qū)W生進行了宣傳，但并未要求學(xué)生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號會議紀(jì)要認定學(xué)平險為個險，無論是從法律規(guī)定還是從保險經(jīng)營實務(wù)進行分析，均值得商榷。

一、現(xiàn)行法律并未絕對禁止學(xué)生平安保險以團險形式承保。認為學(xué)生平安保險為個險者所持觀點基本為：（1）人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應(yīng)當(dāng)具有保險利益，學(xué)校和被保險人學(xué)生之間不存在法定保險利益；（2）另根據(jù)保險法規(guī)定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制，學(xué)生為未成年人，因此學(xué)校不能作為投保人；（3） 學(xué)平險的交費主體是學(xué)生家長或監(jiān)護人，所以學(xué)生或其家長才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學(xué)校將不能再以投保人的身份為學(xué)生統(tǒng)一辦理學(xué)生在校保險，這表明行政監(jiān)管機構(gòu)認為學(xué)生平安保險應(yīng)該為個人保險。

學(xué)平險作為團險承保還是個險承保，主要區(qū)別是投保人是誰，人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應(yīng)當(dāng)具有保險利益，學(xué)校對學(xué)生不具有法定保險利益是否定學(xué)平險團體性的重要理由。關(guān)于人身保險的保險利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險合同，投保人和被保險人相互間必須存在金錢上的利害關(guān)系或者其他私人相互間的利害關(guān)系，各國立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險利益。同意原則則是指，訂立保險合同，無論投保人和被保險人之間有無利害關(guān)系，均以投保人取得被保險人的同意為前提。我國采用的即利益和同意兼顧原則。被保險人若同意投保人為其訂立保險合同，視為具有保險利益，學(xué)校和被保險人學(xué)生之間雖不存在法定保險利益，但學(xué)生本人或其監(jiān)護人若同意學(xué)校為其投保，學(xué)校則因同意原則而取得了對學(xué)生的保險利益。

保險法第33條規(guī)定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制。”該條屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。新保險法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。學(xué)平險中被保險人范圍為各類大、中、小學(xué)及中等專業(yè)學(xué)校全日制在冊學(xué)生，根據(jù)我國的教育體系設(shè)置，排除極端個例，初、高級中學(xué)及大專院校的學(xué)生不屬于無民事行為能力人，這部分學(xué)生不屬于保險法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應(yīng)看到，保險合同由于其帶有射幸性質(zhì)而容易誘發(fā)道德危險，人身保險中的他人之生命保險合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護被保險人的人身安全，確保保險合同當(dāng)事人及關(guān)系人的正當(dāng)利益，對于他人之生命保險合同中可能出現(xiàn)的各種弊端，應(yīng)以法律手段嚴(yán)格加以防范。但是，這種法律手段應(yīng)當(dāng)公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴(yán)厲而妨礙人們利用此種保險合同。無論人身保險之保險利益原則還是無民事行為能力人死亡保險之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風(fēng)險。然而，學(xué)平險不論投保人是誰，被保險人為在校學(xué)生，受益人為被保險學(xué)生或其家長，如教育管理機構(gòu)為學(xué)生投保學(xué)平險，將受益人指定為被保險學(xué)生或其家長，應(yīng)該講道德風(fēng)險是基本可控的。教育機構(gòu)自籌費用為無民事行為能力人之外的在校學(xué)生投保團體學(xué)生平安保險，既不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，同時也是教書育人、關(guān)愛學(xué)生的師德所在，是值得鼓勵的合法行為，司法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

隨著時代的發(fā)展，特別是近幾年的保險展業(yè)實務(wù)中，大量辦學(xué)條件較好的教育機構(gòu)（特別是民營私立學(xué)校）為保障學(xué)生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責(zé)任，順利解決可能與學(xué)生或?qū)W生家長發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項為學(xué)生投保學(xué)平險，甚至，一些地區(qū)的教育管理機構(gòu)統(tǒng)一撥付費用，要求轄區(qū)內(nèi)的教育機構(gòu)必須為在校學(xué)生投保。此類投保意愿的教育機構(gòu)大量涌現(xiàn)，禁止這類愿意為學(xué)生承擔(dān)交費義務(wù)的教育機構(gòu)成為投保人顯然不恰當(dāng)，司法機構(gòu)對教育機構(gòu)的投保資格進行限制，不但缺乏法律依據(jù)，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險功能的發(fā)揮。

關(guān)于2003年保監(jiān)會下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對當(dāng)時社會非議的教育機構(gòu)亂收費問題，防止學(xué)校以集體名義強制學(xué)生購買學(xué)生意外保險，改善保險公司在爭奪學(xué)平險業(yè)務(wù)中惡性競爭帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險公司就此險種以團體形式承保。相反，從監(jiān)管機構(gòu)審批或備案的條款情況來看，一些保險公司報備學(xué)平險條款即以團體保險冠名，如《學(xué)生團體意外傷害保險條款》、《附加學(xué)生團體意外傷害醫(yī)療保險條款》、《附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款》，此類條款中一般均明確，本保險合同由保險條款、投保單、保險單、被保險人清單名冊、聲明、保險憑證以及批單等組成。附被保險人清單投保是典型的團體險，由此可見保監(jiān)部門亦未禁止學(xué)平險以團險方式承保。

二、限制學(xué)平險以團體保險形式承保，使學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)日益萎縮。學(xué)平險屬短期健康保險和意外傷害保險范疇，專門針對在校學(xué)生及教職員工設(shè)置，其內(nèi)容主要包括：學(xué)生平安意外傷害保險、附加學(xué)生意外傷害醫(yī)療保險及學(xué)生住院醫(yī)療保險。低保費、高保障是學(xué)生平安保險的顯著特點，投保人只要交較低保費，被保險人就能獲得較高保額的風(fēng)險保障，因此，學(xué)生平安保險曾是諸多保險產(chǎn)品中較為受歡迎的一個險種。另與其他醫(yī)療及意外險險種相比，因承保對象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費率水平低，該險種具備一定的公益性質(zhì)。從社會公益的角度出發(fā)，在目前社會保障體系未能全面覆蓋未成年人和學(xué)生的情況下，該險種對學(xué)生而言是一種安全保障，對于減輕家長和學(xué)校的負擔(dān)而言，更是不容忽視的。學(xué)平險的開辦，保障了學(xué)生的人身安全，對穩(wěn)定社會、促進國家發(fā)展都有巨大的推動力。

篇4

一、我國海上保險與一般保險的立法體例

如前所述，我國并未對海上保險單行立法，也并未在《保險法》第二章“保險合同”中對海上保險進行專門的規(guī)定，而是在《海商法》中以“海上保險合同”一章的方式解決海上保險關(guān)系的特殊調(diào)整問題。根據(jù)《保險法》第184條“海上保險適用《中華人民共和國海商法》的有關(guān)規(guī)定；《中華人民共和國海商法》未規(guī)定的，適用本法的有關(guān)規(guī)定”和最高人民法院《關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條“審理海上保險合同糾紛案件，適用海商法的規(guī)定；海商法沒有規(guī)定的，適用保險法的有關(guān)規(guī)定；海商法、保險法均沒有規(guī)定的，適用合同法等其他相關(guān)法律的規(guī)定”的規(guī)定，我國海上保險和一般保險的立法體例為一元主義模式：即就海上保險來說，《保險法》與《海商法》之間在法律適用上構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系——《海商法》第十二章是特別法，《保險法》則為一般法。

二、我國海上保險與一般保險立法的不協(xié)調(diào)

《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)概括起來主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）《海商法》與《保險法》規(guī)定的不協(xié)調(diào)

雖然《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定屬于特別法，其規(guī)定與《保險法》存在不一致實屬正常，但是這種不一致應(yīng)當(dāng)僅限于海上保險相較于一般保險的特別之處，而對于非具有特殊性的一般規(guī)定，《海商法》應(yīng)當(dāng)與《保險法》保持一致或者不予規(guī)定，以體現(xiàn)立法思想的一致性和法律體系的協(xié)調(diào)性。然而現(xiàn)實的情況卻是《海商法》中許多與《保險法》相沖突的規(guī)定并不具有海上保險的特殊性。以重復(fù)保險為例，兩法在重復(fù)保險的構(gòu)成條件和保險人之間的分?jǐn)傇瓌t上都存在明顯的沖突：就構(gòu)成條件來說，《海商法》下重復(fù)保險的判斷標(biāo)準(zhǔn)是保險金額總和超過保險標(biāo)的的價值，而《保險法》下重復(fù)保險的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是保險金額總和超過保險價值；就保險人之間的分?jǐn)傇瓌t來說，《海商法》采用的是連帶賠償主義，而《保險法》采用的則是比例賠償主義。筆者認為，與一般保險相比，無論從重復(fù)保險防止被保險人從保險中盈利、制止道德危險的立法目的上還是重復(fù)保險在實踐中的存在方式上，海上保險都不存在特殊性，因此，兩法關(guān)于重復(fù)保險的區(qū)別規(guī)定也就欠缺合理性，頗為不協(xié)調(diào)。當(dāng)然，類似的這種不協(xié)調(diào)還體現(xiàn)在兩法關(guān)于保險合同當(dāng)事人、保險合同法定條款以及不定值保險下保險價值的計算方法上。

（二）《保險法》規(guī)定直接適用于海上保險的不協(xié)調(diào)

《保險法》的規(guī)定直接適用到海上保險領(lǐng)域時可能會產(chǎn)生理論上的沖突。以疑義利益解釋原則為例，由于我國《海商法》并未對海上保險合同的解釋規(guī)則作出特別規(guī)定，因此《保險法》第31條有關(guān)疑義利益解釋的規(guī)定就將適用到海上保險領(lǐng)域。然而，這種直接適用可能會與海上保險的現(xiàn)實情況格格不入。以船舶保險為例，有的學(xué)者就認為疑義利益解釋規(guī)則不應(yīng)適用到船舶保險合同中，因為：（1）現(xiàn)有船舶保險條款業(yè)已經(jīng)過主管部門審批（不僅僅是備案），其不存在不公平或損害被保險人利益的條款。（2）船舶保險不是消費者保險。航運公司往往有專業(yè)的保賠人員負責(zé)船舶保險的安排，或通過專業(yè)的保險經(jīng)紀(jì)人來安排，其對保險條款的術(shù)語應(yīng)能理解把握。（3）該條款使用已經(jīng)有很長時間，被保險人對條款應(yīng)該完全知悉。（4）國外海上保險實務(wù)中沒有適用“不利解釋”原則的先例。 因此，將《保險法》的規(guī)定直接適用于商業(yè)保險合同性質(zhì)的海上保險可能產(chǎn)生“水土不服”的狀況。

三、我國海上保險與一般保險立法不協(xié)調(diào)的成因分析

（一）《海商法》的修訂不及時

海上保險立法與一般保險立法時間上的倒置是導(dǎo)致目前兩法之間不協(xié)調(diào)的主要原因之一。從立法理論來看，如果是不同的法律部門的一般法和特別法，理想的模式是一般法在先而特別法在后，這樣才能保證內(nèi)容的協(xié)調(diào)性和法制的統(tǒng)一性。 但由于在1993年《海商法》頒布實施時尚無一般性的保險立法，所以《海商法》不得不對原本應(yīng)屬于一般保險法范疇的內(nèi)容做出了規(guī)定。而隨著保險理論的發(fā)展和《保險法》的出臺及修訂，《海商法》中的許多規(guī)定，都已經(jīng)成為了非必要和不符合我國保險理論新發(fā)展的規(guī)定。從立法協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，這些規(guī)定亟待刪除或者修改。然而《海商法》自頒布以來未進行過任何修訂，這也不可避免地造成了《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)。

（二）《海商法》與《保險法》借鑒的法律不同

造成我國海上保險與一般保險法之間立法不協(xié)調(diào)的另一主要因素是《海商法》與《保險法》所借鑒的法律不同——《海商法》第十二章主要參考的是英國1906年《海上保險法》，而《保險法》則更多地借鑒了大陸法系國家的立法。我們知道，英國1906年《海上保險法》更多傾向的是保險人利益，而大陸法系國家的保險立法更多傾向的是被保險人利益，因此，這種參考法律價值取向的不同也加劇了《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)。這一點，最明顯的例證就是兩法關(guān)于保險合同訴訟時效起算點的規(guī)定：在《保險法》下，訴訟時效自被保險人“知道或應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日起計算”，與大陸法系時效立法相近；而在《海商法》下訴訟時效則是“自保險事故發(fā)生之日起計算”，與英美法系時效立法一致。

（三）時代變遷和保險理論新發(fā)展對海上保險特殊性帶來的沖擊

英國1906年《海上保險法》是在當(dāng)時造船水平相對低下、通訊仍不發(fā)達的時代背景下制定的，當(dāng)時的海上活動相比于其他活動確有其獨特的高風(fēng)險，因此，該法規(guī)定了許多傾向于保險人利益的制度來鼓勵保險人 對海上活動的承保。然而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，海上風(fēng)險已經(jīng)不再那么不可抗御，對海上保險人進行傾向保護的需求和基礎(chǔ)也已經(jīng)大大弱化。同時，一般保險中“保護被保險人”的價值取向也逐漸滲透到海上保險領(lǐng)域：海上保險法在現(xiàn)代逐漸趨向保護被保險人利益的立法價值，出現(xiàn)了諸如對被保險人告知義務(wù)的弱化、保險利益的擴大化等趨勢。

因此，在時代變遷和保險理論快速發(fā)展的背景下，改革開放初期制定的《海商法》與歷經(jīng)兩次修改的《保險法》之間存在不協(xié)調(diào)之處就變得情有可原。而這種不協(xié)調(diào)最明顯的例證便是兩法對于告知義務(wù)規(guī)定的不同：《海商法》下被保險人的告知方式為主動告知，而《保險法》下被保險人的告知方式為被動告知。

四、我國海上保險與一般保險立法的協(xié)調(diào)路徑

（一）保留現(xiàn)有的立法體例

討論我國海上保險與一般保險立法的協(xié)調(diào)路徑，首先應(yīng)當(dāng)明確的一個問題是我國現(xiàn)有的海上保險與一般保險的立法體例是否應(yīng)當(dāng)保留。筆者認為，我國當(dāng)前的立法體例應(yīng)當(dāng)保留，理由如下：

首先，當(dāng)前的立法體例能體現(xiàn)海上保險的特殊性和相對獨立性。海上保險作為現(xiàn)代保險的起源，無論在其保障內(nèi)容、價值取向、實踐基礎(chǔ)還是國際性上都與其他的一般保險有著明顯的區(qū)別 ，因此，在對海上保險進行立法時，必須考慮海上保險的這種特殊性。從目前的國外立法實踐來看，大多數(shù)國家在立法時也都注重保持海上保險法的相對獨立性來體現(xiàn)海上保險實務(wù)的特殊性。我國目前的立法體例通過在《海商法》中對海上保險進行特別規(guī)定的方式體現(xiàn)了海上保險的特殊性和相對獨立性，符合海上保險實踐的需求。

其次，保留當(dāng)前的立法體例能夠最大程度上減少海上保險立法變動對其他法律的沖擊，因為推翻現(xiàn)有的立法體例將極大地破壞《海商法》的完整性和《保險法》的穩(wěn)定性。我們知道，海商法“四處滲透著保險的觸角”，因此，如果將海上保險從《海商法》中獨立出來，則《海商法》的完整性將遭到極大的破壞。同時，對現(xiàn)有立法體例的變動也將意味著《保險法》的再次修改：至少其第184條的規(guī)定將不再適用——這對于《保險法》的穩(wěn)定性（2009年剛歷經(jīng)一次大修）來說是一個不小的破壞。因此，在保留現(xiàn)有的立法體例的基礎(chǔ)上對《海商法》和《保險法》的規(guī)定進行協(xié)調(diào)是當(dāng)前最平穩(wěn)的一種立法協(xié)調(diào)方式。

最后，在保留當(dāng)前立法體例的基礎(chǔ)上對兩法進行協(xié)調(diào)是對立法成本的節(jié)約。立法不僅是一種政治行為，同時也是一種經(jīng)濟行為。 如果立法體例的變更不僅需要耗費大量立法資源，并將致使人們在運用法律時產(chǎn)生認知上的根本改變，那么我們就必須考量付出如此之大的立法成本是否物有所值。筆者認為，相比于推翻當(dāng)前的立法體例重新立法，在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上通過對《海商法》的修訂來完成兩法的協(xié)調(diào)無疑在立法成本上更為經(jīng)濟。

綜上，在筆者看來，現(xiàn)有的海上保險與一般保險的立法體例值得肯定和保留。

（二）修改《海商法》第12章

在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上，筆者認為修改《海商法》將是協(xié)調(diào)海上保險與一般保險立法的不二選擇：這既適應(yīng)了《海商法》在制定20周年后修改呼聲高漲的立法進程，也符合《海商法》第12章規(guī)定本身需要改進的客觀現(xiàn)實。而在《海商法》海上保險這一章的修改過程中，筆者認為應(yīng)當(dāng)著重注意三方面的問題：

首先，基于《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定屬于特別法的性質(zhì)，原則上應(yīng)當(dāng)只保留基于海上保險的特殊性而需要對其進行特別規(guī)定的條款——關(guān)于海上保險合同的一般事項應(yīng)不再進行規(guī)定，適用《保險法》即可。這既是對立法成本的節(jié)約，也是特別法的立法目的使然。

其次，基于海上保險屬于商業(yè)保險的性質(zhì)（區(qū)別于一般的消費者保險），對于《保險法》中某些不宜適用于海上保險的規(guī)定，應(yīng)在《海商法》中明確排除適用，以避免爭議。

最后，《海商法》的修改應(yīng)當(dāng)考慮到海上風(fēng)險特殊性的弱化的客觀現(xiàn)實以及當(dāng)前“保護被保險人利益”的價值傾向，對傳統(tǒng)的海上保險制度進行全面的衡量和取舍，使保險人和被保險人的利益達到符合當(dāng)前客觀需求的平衡。

五、結(jié)語

我國海上保險和一般保險立法存在的不協(xié)調(diào)是由于我國當(dāng)時特定的立法背景和當(dāng)前《海商法》的修法進程落后所造成的。在時代變遷和保險理論不斷發(fā)展的今天，應(yīng)當(dāng)在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上對我國《海商法》第12章進行修改，以達到使海上保險與一般保險立法相協(xié)調(diào)的目標(biāo)。

注釋：

初北平.船舶保險條款研究.大連海事大學(xué)博士學(xué)位論文.2008.189.

王海波.論中國海上保險法與一般保險法之協(xié)調(diào).復(fù)旦大學(xué)博士學(xué)位論文.2012.45.

篇5

一、從學(xué)科――宏觀層面來看：法學(xué)對經(jīng)濟學(xué)有重要的補充作用

保險學(xué)從屬于經(jīng)濟學(xué)的范疇，法學(xué)對保險學(xué)的作用首先體現(xiàn)為法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的互補性。傳統(tǒng)觀點認為“經(jīng)濟學(xué)主要解決‘如何將蛋糕做得更大’的問題，而法學(xué)主要解決‘如何將蛋糕切得更好’的問題”。2001年，我國著名經(jīng)濟學(xué)家吳敬璉教授與著名法學(xué)家江平教授第一次會面，開始了我國經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)之間的“對話”。兩位學(xué)界泰斗對經(jīng)濟與法律之間的“結(jié)合研究”深有同感，遂于2002年籌備并成立了“上海法律與經(jīng)濟研究所”(該所于2004年遷移至北京，更名為“洪范法律與經(jīng)濟研究所”)。兩位教授在隨后的多次公開對話中對經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)之間的關(guān)系進行了新的解讀。吳敬璉教授認為，如果沒有法制，僅憑市場經(jīng)濟本身的資源配置，“蛋糕”肯定做不大，甚至?xí)龀觥梆t蛋糕”；江平教授則認為，如果不顧經(jīng)濟規(guī)律而制訂法律，這種法律屬于“壞”的法律，可能導(dǎo)致形成“壞”的市場，從而直接影響“蛋糕”的大小。因此，效率與公平具有價值效果的一致性：公平可以促進效率，效率也有助于實現(xiàn)更高層次的公平。經(jīng)濟與法律的這種相輔相成的關(guān)系對我國高校經(jīng)濟學(xué)人才的培養(yǎng)提出了更高的要求。保險學(xué)專業(yè)作為經(jīng)濟學(xué)科的一個分支，以研究如何將保險業(yè)的“蛋糕”做大為己任，如果脫離具體的法制環(huán)境，所從事的保險學(xué)研究工作將毫無意義，依據(jù)這種無意義的研究來指導(dǎo)保險企業(yè)的經(jīng)營也不可能實現(xiàn)高“效率”。

本文認為，為了使保險學(xué)專業(yè)的研究生了解法律的運行對經(jīng)濟運行的影響，應(yīng)該在課程設(shè)置中適當(dāng)增加“法律經(jīng)濟學(xué)”的內(nèi)容。“法律經(jīng)濟學(xué)”是一門位于法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)之間的邊緣地帶的新學(xué)科，經(jīng)歷了從純粹的法學(xué)方法論到法學(xué)經(jīng)濟學(xué)交叉獨立學(xué)科的過程。波斯納將“法律經(jīng)濟學(xué)”定位為“法學(xué)的經(jīng)濟分析方法”，認為法律經(jīng)濟學(xué)是“將經(jīng)濟學(xué)的理論和經(jīng)驗主義方法全面運用于法律制度分析”。而在這門學(xué)科的創(chuàng)始人科斯看來，法律經(jīng)濟學(xué)還有另外一個方面的內(nèi)容：即分析法律系統(tǒng)的運行對經(jīng)濟系統(tǒng)運行的影響。前者的思維路徑是以法律為起點，經(jīng)過經(jīng)濟學(xué)分析，最后再回到法律，目的是考量法律是否符合“效率”這一正義價值，以修正現(xiàn)行法律；后者的思維路徑是以法律為起點，終點則是經(jīng)濟制度，即研究法律制度如何影響經(jīng)濟活動，以修正現(xiàn)行的經(jīng)濟制度。因此，前者側(cè)重法學(xué)意義，后者更側(cè)重經(jīng)濟學(xué)意義。作為經(jīng)濟學(xué)的重要分支，我國保險學(xué)的研究生教育當(dāng)中應(yīng)適當(dāng)增加經(jīng)濟學(xué)意義上的法律經(jīng)濟學(xué)內(nèi)容。

二、從課程――中觀層面來看：保險法的課程教學(xué)離不開民商法學(xué)基礎(chǔ)

“保險法研究”是多數(shù)高校保險學(xué)專業(yè)研究生的主干課程之一。該課程的教學(xué)必須以民商法的相關(guān)內(nèi)容為基礎(chǔ)。例如，《保險法》第三十一條規(guī)定：“投保人對下列人員具有保險利益…近親屬”，其中“近親屬”的范圍是什么?保險法本身并未加以限定，而民法與刑法等其他法律有不同的規(guī)定；又如，《保險法》第三十三條規(guī)定“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保”，

其中“無民事行為能力人”也是一個需要以年齡和精神狀況作為雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)的民法基本概念；再如，《保險法》第一百一十七條關(guān)于“保險人”的規(guī)定，需要學(xué)生對民事制度中“人”的權(quán)利義務(wù)有所了解。

同時，保險既是一種經(jīng)濟關(guān)系，又是一種法律關(guān)系，其法律基礎(chǔ)便是保險合同。學(xué)生要掌握《保險法》第二章關(guān)于保險合同的成立、效力、解除、履行、違約、變更以及保險人與投保人的權(quán)利義務(wù)等規(guī)定，均需要與民法當(dāng)中《合同法》的相關(guān)內(nèi)容相聯(lián)系起來學(xué)習(xí)。此外，保險合同的糾紛也適用民事合同糾紛的法律救濟程序。例如，《保險法》第二十六條中規(guī)定了保險合同的訴訟時效：作為保險特別法的《海商法》第十三章則規(guī)定了十余種可能涉及保險合同履行的訴訟時效，這些時效的計算均應(yīng)適用民法中關(guān)于訴訟時效的中止、中斷和延長的規(guī)則。

此外，《保險法》的內(nèi)容除了“保險合同法”，還包括“保險業(yè)法”，即調(diào)整“保險公司”行為的法律規(guī)范，因此保險法的法律淵源還包括《公司法》。正如《保險法》第九十四條規(guī)定：“保險公司，除本法另有規(guī)定外，適用《公司法》的規(guī)定”。又如，《保險法》第九十條規(guī)定，“保險公司有《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形的……申請重整、和解或者破產(chǎn)清算”。因此，要深入研究保險公司經(jīng)營、管理方面的問題離不開對公司法、破產(chǎn)法等商法相關(guān)內(nèi)容的學(xué)習(xí)。

綜上，保險法是規(guī)范保險合同和保險企業(yè)經(jīng)營、監(jiān)管的法律，其法律淵源主要是民商法。保險學(xué)專業(yè)的研究生要真正了解保險法，有必要同時學(xué)習(xí)民商法的相關(guān)內(nèi)容。反過來說，脫離相關(guān)的民商法學(xué)基礎(chǔ)，不可能進行保險法相關(guān)問題的深入研究，研究生已經(jīng)開設(shè)的“保險法研究”課程學(xué)習(xí)也將難以實現(xiàn)課程設(shè)置的目的。

三、從保險標(biāo)的――微觀層面來看：知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)作為財產(chǎn)保險學(xué)

的重要補充

根據(jù)保險標(biāo)的的不同性質(zhì)，保險可分為人身保險和財產(chǎn)保險，前者以人的生命、健康作為保險標(biāo)的，后者以財產(chǎn)及其有關(guān)利益作為保險標(biāo)的。從保險法的現(xiàn)有規(guī)定來看，“財產(chǎn)保險”的“財產(chǎn)”指的是動產(chǎn)、不動產(chǎn)；“有關(guān)利益”包括積極利益和消極利益，前者指的是被保險人的可得利益(如信用保險)，后者是被保險人可避免的損失(如責(zé)任保險)。而作為主要無形財產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)至今沒有正式被納入到我國各大財產(chǎn)保險公司承保的保險標(biāo)的的范圍。保險實務(wù)中缺乏“知識產(chǎn)權(quán)保險”這一險種，反映在保險學(xué)教育當(dāng)中就是財產(chǎn)保險學(xué)的教學(xué)內(nèi)容里缺乏知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)知識。本文認為，這恰恰是一個國際專業(yè)視野的問題。

在當(dāng)今這個知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)在商業(yè)領(lǐng)域扮演著日益重要的角色，而其存在的風(fēng)險和相應(yīng)的保護問題也日益為各國立法所重視。盡管當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)遭受侵害時，可以通過法律途徑尋求救濟，但是風(fēng)險仍然存在。比如訴訟存在著敗訴的風(fēng)險，勝訴后也存在著執(zhí)行不能的風(fēng)險。高風(fēng)險高收益的知識產(chǎn)業(yè)如何進行風(fēng)險管理，

無疑是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的核心問題。20世紀(jì)70年代起，知識產(chǎn)權(quán)保險制度在西方發(fā)達國家應(yīng)運而生，而其中在美國的發(fā)展最為完善。目前，美國保險界順應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件愈演愈烈的發(fā)展趨勢，已經(jīng)將承保標(biāo)的從專利侵權(quán)逐漸擴展到商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)與商業(yè)秘密等幾乎所有類型的知識產(chǎn)權(quán)，從而形成了完整意義上的“知識產(chǎn)權(quán)保險”。繼美國創(chuàng)設(shè)了知識產(chǎn)權(quán)保險制度之后，在知識產(chǎn)權(quán)業(yè)比較發(fā)達的德國、英國、日本等國家，也緊隨其后陸續(xù)推出了這一險種，如英國推出的“專利申請保險”、日本推出的“知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)金保險”等等。因此，將財險承保標(biāo)的擴展到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)是一種國際趨勢，折射出了知識產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀需要和知識經(jīng)濟時代對知識產(chǎn)權(quán)保險制度的呼喚。

本文認為，在我國建立知識產(chǎn)權(quán)保險制度是可能的，也是必要的。

知識產(chǎn)權(quán)符合保險的構(gòu)成要素要求，因此建立知識產(chǎn)權(quán)保險制度是可能的。首先，知識產(chǎn)權(quán)存在各種法律風(fēng)險，且這種風(fēng)險的發(fā)生具有偶然性、程度上具有不確定性，符合“有風(fēng)險才有保險”這一前提；其次，知識產(chǎn)權(quán)的這種風(fēng)險和對風(fēng)險管理的需求是普遍存在的，具備保險學(xué)上“大數(shù)法則”的數(shù)量基礎(chǔ)：第三，知識產(chǎn)權(quán)是法律上承認的財產(chǎn)利益，屬于保險法第十二條規(guī)定的“可保利益”；第四，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的利益損失在經(jīng)濟上可以計算出價值(例如《專利法》第六十五條關(guān)于專利侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定)，屬于“可以用貨幣來衡量”的風(fēng)險，也符合保險的“損失補償”這一基本功能。

在我國建立知識產(chǎn)權(quán)保險制度也是必要的。～方面，知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)需要保險的保障。近幾年來，我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟案的數(shù)量在急劇增長。據(jù)統(tǒng)計，2001年、2002年、2003年全國法院受理的知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟一審案件分別同比增長8.62％、17.78％、12.61％，其中約80％屬于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件。從侵權(quán)賠償額度來看，知識產(chǎn)權(quán)案件的標(biāo)的額一般遠高于普通的民事賠償案件，相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)訴訟程序當(dāng)中繳納的案件受理費以及律師費等也遠高于普通民事案件。此外，知識產(chǎn)權(quán)案件還牽涉到鑒定費、公告費、評估費等其他訴訟費用，如果是涉外知識產(chǎn)權(quán)案件，還會涉及國際差旅費、翻譯費、國際通訊費等費用。所有這些費用對于當(dāng)事人來說可能構(gòu)成難以承擔(dān)之重，甚至有可能拖垮一些涉訴的中小企業(yè)。知識產(chǎn)權(quán)保險制度通過由保險人承擔(dān)訴訟風(fēng)險的方式，為轉(zhuǎn)嫁被保險人的財務(wù)風(fēng)險提供了保險工具支持，將為我國企業(yè)有效地維護和實施知識產(chǎn)權(quán)提供經(jīng)濟上的保障。另一方面，我國目前知識產(chǎn)權(quán)保險發(fā)展嚴(yán)重不足，“財產(chǎn)保險”的無形財產(chǎn)領(lǐng)域亟待開拓。2010年底，信達財產(chǎn)保險公司于推出了國內(nèi)首款專利保險產(chǎn)品――“專利侵權(quán)調(diào)查費用保險”，可謂開創(chuàng)了我國知識產(chǎn)權(quán)保險事業(yè)的先河。但截至目前，知識產(chǎn)權(quán)保險的發(fā)展進程緩慢：首先表現(xiàn)為險種單一，即僅限于專利的侵權(quán)調(diào)查費用，而不涉及專利訴訟費用、侵權(quán)損失，更未涉及著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)；其次表現(xiàn)為多數(shù)險企缺乏開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)險種的熱情。出現(xiàn)這一現(xiàn)狀的根本原因在于我國保險界對知識產(chǎn)權(quán)缺乏了解，或者說，保險業(yè)目前缺乏了解知識產(chǎn)權(quán)的保險人才。因此，在高校保險專業(yè)研究生課程體系中增設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法基礎(chǔ)課程，有利于培養(yǎng)熟悉知識產(chǎn)權(quán)與保險的“兩棲”人才，從而開拓財產(chǎn)保險的另外“半壁河山”，有力地促進我國保險業(yè)的健康發(fā)展。因此，將作為財產(chǎn)保險標(biāo)的的“財產(chǎn)”范圍擴展到包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的無形財產(chǎn)，具有重要的現(xiàn)實意義。

綜上，保險學(xué)專業(yè)的研究生要真正做好保險學(xué)研究，需要以一定的法學(xué)基礎(chǔ)為依托；要真正成為保險業(yè)的高端人才，需要對保險法的民商法淵源有所了解；要具備國際視野、開拓?zé)o形財產(chǎn)保險領(lǐng)域，需要學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。

篇6

一、 強制責(zé)任保險概述

在對強制責(zé)任保險法律制度進行研究前，我們必須明確強制責(zé)任保險的法律內(nèi)涵，以及是對誰強制、如何強制；強制責(zé)任保險的特點和與一般保險的區(qū)別；強制責(zé)任保險的基本種類等問題。

通觀我國相關(guān)立法和論文專著，我國學(xué)術(shù)界尚未對強制責(zé)任保險達成統(tǒng)一的定義。首先可以明確的是，我國《保險法》第49條第2款對強制責(zé)任保險的上位概念作出了規(guī)定，強制保險則又稱為法定保險，是由法律規(guī)定的股和條件的當(dāng)事人必須參加的保險，其最主要特征是強制性。其次，在一些具體險種上規(guī)定了強制責(zé)任保險。我國《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第3條規(guī)定了交強險，在被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡和財產(chǎn)損失時，保險公司在責(zé)任限額內(nèi)對受害人予以賠償。[1]

由此可以歸納出強制責(zé)任保險的定義：強制責(zé)任保險是指法律法規(guī)規(guī)定的，在某些特殊的群體或行業(yè)對其可能承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任,不管當(dāng)事人愿意與否,都必須參加的責(zé)任保險。在我國，強制責(zé)任保險主要有機動車交通事故責(zé)任強制保險、環(huán)境責(zé)任強制保險、雇主責(zé)任強制保險和旅游業(yè)

二、國強制責(zé)任保險制度的現(xiàn)狀

（一）我國強制責(zé)任保險制度的立法現(xiàn)狀

雖然我國責(zé)任保險起步較晚，但國家隊責(zé)任保險的發(fā)展還是較為重視。尤其是在近十幾年，除《消費者權(quán)益保護法》之外，1995年國務(wù)院辦公廳（1995）11號文件，公安部《公共娛樂長多消防安全管理規(guī)定》中都已明確規(guī)定，“重要企業(yè)、易燃易爆危險品場所和大型商場、游樂園、賓館、飯店、影劇院、歌舞廳、娛樂休閑等公共場所都必須參加火災(zāi)和公眾責(zé)任保險”。 但是，由于中國長期受計劃經(jīng)濟的影響，社會不重視保險，以致中國的強制保險在立法、覆蓋范圍、險種開發(fā)、監(jiān)管制度等方面相對較為落后。依據(jù)中國保險法規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)有權(quán)規(guī)定強制保險。

（二）我國強制責(zé)任保險的立法缺陷

法律是責(zé)任保險來意存在的基礎(chǔ)，如果沒有法律規(guī)定和約束，責(zé)任保險所承保的法律責(zé)任就無從談起。從法律環(huán)境來看，目前我國責(zé)任保險發(fā)展滯后的重要原因在與國家保護民事責(zé)任受害方合法權(quán)益的法律制度還不夠完善，特別是對民事賠償責(zé)任的法律界定也有待進一步完善。

1、立法數(shù)量少，規(guī)則不夠細化

我國的強制責(zé)任保險在社會生活的很多領(lǐng)域還沒有相應(yīng)的法律法規(guī)，造成實際生活中許多損害責(zé)任認定不清，責(zé)任保險的開展尚不具備必要的法制條件。責(zé)任保險保障的是被保險人由于自身的疏忽、過失行為而導(dǎo)致他人人身傷亡或財產(chǎn)損失，根據(jù)法律應(yīng)成安的經(jīng)濟賠償責(zé)任。而在我國，截至目前為止有關(guān)強制責(zé)任保險的法律法規(guī)相當(dāng)有限，已有法律法規(guī)涉及的責(zé)任保險覆蓋面窄，從投保到監(jiān)管都缺乏可操作的條款[2]。因此對企業(yè)和公民來說，當(dāng)法律么有明確界定什么樣的情況下應(yīng)該承擔(dān)多大責(zé)任時，當(dāng)然不會向保險公司需求尋求責(zé)任風(fēng)險的轉(zhuǎn)嫁，也不可能產(chǎn)生對責(zé)任保險的需求。[3]盡管我國《保險法》第五十、五十一、九十二條從法律層面上給責(zé)任保險提供了法律框架，但是其他的法律中，對強制責(zé)任保險的界定仍不夠清晰、充分，內(nèi)容也多為籠統(tǒng)性規(guī)定，，未對具體操作進行進一步闡述。[4]

2、立法覆蓋面窄，危害大、涉及面廣的領(lǐng)域未納入強制責(zé)任保險范圍

如雇主責(zé)任強制保險僅適用于井下作業(yè)的煤礦工人，而未將同樣屬于高危行業(yè)的勞動者考慮在內(nèi)，這明顯是不合理的；同時，涉及各行業(yè)的相關(guān)行業(yè)法律法規(guī)也還很不完善，雖然有些行業(yè)通過立法部門本部了航路也的法律法規(guī)，但其處罰力度和執(zhí)法水平相當(dāng)?shù)叵拢灰恍﹤鲋卮蟆⒁讚p害巨大公共利益的事故如公共場所的火災(zāi)事故也危納入強制責(zé)任保險范疇；在國外受到普遍強烈重視的醫(yī)療責(zé)任保險未在我國得到有效開展和普及，“看病難”已成為關(guān)系我國民生的重大問題，建立醫(yī)療責(zé)任強制保險有利于緩解醫(yī)療糾紛、解決看病難問題，有助于社會和諧，應(yīng)得到足夠重視。[5]

3、上下位立法存在沖突

我國《保險法》第11條第2款規(guī)定：“除法律行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同”。這一規(guī)定限制了強制責(zé)任保險的立法主體即只能是法律和行政法規(guī)才可以制定強制責(zé)任保險的有關(guān)法律。但存在著地方政府根據(jù)當(dāng)?shù)靥攸c出臺相應(yīng)的地方法規(guī)或振幅規(guī)章 指定強制責(zé)任保險種類的情況，雖然對強制責(zé)任保險的推廣和實施具有積極作用，但因違反上位法《保險法》第11條的規(guī)定而無效。《保險法》第11條的規(guī)定使大部分關(guān)于強制責(zé)任保險的規(guī)則失去法律依據(jù)，限制了它的發(fā)展，擾亂了它的立法。

二、強制責(zé)任保險法律制度之完善

（一）放寬立法限制

保險法第11條第2款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同。這一規(guī)定明確了只有法律、行政法規(guī)有權(quán)確定強制保險。該規(guī)定出臺的背景是，當(dāng)時中國經(jīng)濟市場化程度不高，全國保險業(yè)只有3家公司，沒有形成市場競爭格局，保險公司不注重市場營銷和提高服務(wù)質(zhì)量，而是通過公關(guān)和利益分配，由政府部門和地方政府發(fā)文以行政手段推銷商業(yè)保險，以至于有些地方將保險列為變相亂攤派、亂收費的一種，予以清理。正是針對這種現(xiàn)象，保險法嚴(yán)格限制了強制保險的權(quán)限，這對抑制利用行政手段推銷商業(yè)保險起到了十分重要的作用。

但是，隨著中國改革開放的不斷深化，保險業(yè)發(fā)生了巨大變化，現(xiàn)有中外資保險公司約100家，保險市場競爭激烈，特別是隨著保險在處理突發(fā)事件、穩(wěn)定社會和促進構(gòu)建和諧社會作用越來越突出，僅法律、行政法規(guī)有權(quán)確定強制保險顯得過于嚴(yán)格，而且在具體的運作中已經(jīng)被突破。鑒于中國目前各地和各行業(yè)發(fā)展不平衡的實際情況，可以考慮把確定強制保險權(quán)授予保險監(jiān)管部門和地方政府或政府部門聯(lián)合規(guī)章。[6]

（二）理順監(jiān)管體制

由于一些法規(guī)沒有得到及時修改，社會對有的強制保險存在一定的疑慮，有的甚至引起行政訴訟。如目前仍在執(zhí)行的鐵路旅客意外傷害強制保險，火車票中含有 2%的強制保險費，其依據(jù)是1951年4月24日政務(wù)院財經(jīng)委的《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》，保險金額為2萬元。依據(jù)保險法規(guī)定，只有行政法規(guī)有權(quán)確定強制保險，強制保險的條款和費率由保險監(jiān)管部門審批。據(jù)鐵道部介紹，由于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的提高，2萬元的保險金額已遠遠達不到受害人的賠償要求，這一強制保險的條款、費率、保險金額等應(yīng)盡快作全面修改。此外，有的地方法規(guī)和政府規(guī)章越權(quán)規(guī)定了強制保險，有的是在辦事程序中通過必須出具保險憑證，形成了事實上的強制保險。對此，應(yīng)加強研究分析，及時清理和修改。

（三）加強監(jiān)管

加強對強制保險條款和費率的審批。中國保險法規(guī)定，保險監(jiān)管機構(gòu)在審批強制保險時，應(yīng)遵循保護社會公眾利益和防止不正當(dāng)競爭原則。因此，在審批強制保險條款和費率時，應(yīng)當(dāng)特別注重條款的公正性，非盈利性，保護被保險人的合法權(quán)益。因為在強制保險中，投保人和被保險人處于被動地位，對條款的公正、費率的高低等均無選擇權(quán)和談判權(quán)，特別是強制保險中的被保險人往往是不特定的第三人，在保險事故發(fā)生前，沒有特定的利益主體關(guān)心被保險人的權(quán)益。20__年3月國務(wù)院的《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》規(guī)定，保監(jiān)會按照總體不盈利、不虧本的原則審批保險費率。

這一規(guī)定為以后審批強制保險費率樹立了典范。推動強制保險的目的，是利用保險的市場手段幫助政府處理事故和突發(fā)事件，維護社會穩(wěn)定，從而服務(wù)構(gòu)建和諧社會，而并非幫助保險公司擴大業(yè)務(wù)范圍或盈利。因此，在審批費率時，應(yīng)當(dāng)扣除盈利因素和部分展業(yè)成本，要特別注意程序公開，原則上開聽證會，聘請有關(guān)專家參加，將精算數(shù)據(jù)公開，支持媒體報道，來年再對強制保險業(yè)務(wù)情況進行核查，用程序的公正保證實體的公正.

參考文獻：

1. 鄒海林著：《責(zé)任保險論》，法律出版社1999年版。

2. 喬衛(wèi)兵、陳光著：《高危行業(yè)安全生產(chǎn)責(zé)任保險研究》，中國財經(jīng)經(jīng)濟出版社20__年版。

3、郭鋒、胡曉珂：《強制責(zé)任保險研究》，《法學(xué)》20__年第5期。

4、張卉芳：《 強制責(zé)任保險制度法律問題研究》，河北大學(xué)，20__年學(xué)位論文。

5、/view/38324.htm 強制保險

[1] /view/38324.htm，2013年4月3日訪問。

[2] 郭鋒、胡曉珂：《強制責(zé)任保險研究》，《法學(xué)》20__年第5期。

篇7

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責(zé)任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的方法來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習(xí)慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責(zé)任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應(yīng)當(dāng)適用海上保險的一般規(guī)定。

其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應(yīng)主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費的約定與商業(yè)責(zé)任險的保險費的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應(yīng)依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應(yīng)該包括兩個方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關(guān)于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會更好：

1.保賠協(xié)會的立法完善

按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關(guān)保賠保險的內(nèi)容。有人認為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質(zhì)上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關(guān)會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。

參考文獻

[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度研究》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。

篇8

（一）危險增加通知義務(wù)涵義

“這里所謂的危險程度增加，是指訂約當(dāng)時所未曾預(yù)料或未予估計的危險可能性的增加。” 而我國另一著名保險法學(xué)者溫世揚先生的定義則為：“危險增加，是指當(dāng)事人在訂約之際未曾預(yù)見，但在保險有效期間內(nèi)，作為保險合同基礎(chǔ)的原危險的狀況發(fā)生了變化，使保險標(biāo)的受損的可能性增加。” 相比較而言，可以看出，后一種觀點對危險增加的定義更為細微，也在一方面指出了危險增加通知義務(wù)的來源。筆者贊同后一種觀點。

原保險法第37條“在合同有效期內(nèi)，保險標(biāo)的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應(yīng)當(dāng)及時通知保險人，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同；被保險人未履行前款規(guī)定的通知義務(wù)的，因保險標(biāo)的危險程度增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任。”相比較2009年《保險法》第52條分別增加了危險程度“顯著”二字，和提前解除應(yīng)“退還多余保費”的規(guī)定，無疑對投保人和被保險人更為有利。

此處所謂的危險程度的增加，僅僅是程度的增加而非是種類的增加。因為不同的保險合同承保的風(fēng)險種類是特定的。若是因為承保的保險標(biāo)的風(fēng)險種類的增加，由于其不是保險合同承保的風(fēng)險，所以保險人是不必承擔(dān)保險責(zé)任的，這里也就沒有更深一步討論的必要。

關(guān)于危險程度的增加，不同的學(xué)者觀點亦是不完全相同。“危險程度顯著增加，通常具備三個特性：（1）重要性。對保險人繼續(xù)承保或者提高保費有重要影響的危險；（2）持續(xù)性。如果危險只是一時的變化，繼而又恢復(fù)原狀的，則不構(gòu)成危險的增加；危險改變這一狀況須持續(xù)一段時間，對價平衡受到破壞，投保方需履行通知義務(wù)。（3）不可預(yù)見性，即危險增加必須是當(dāng)事人訂約之初未曾預(yù)料到，保險人未估算在危險之內(nèi)的。” 也有其他學(xué)者將其歸納為“顯著性、持續(xù)性、不可預(yù)見性”等等。還有學(xué)者主張，還應(yīng)當(dāng)有“期間性”，即危險程度的增加必須是在合同成立并生效，或保險人承擔(dān)保險責(zé)任期間。

筆者此處有不同理解，筆者認為這主要涉及危險程度增加的發(fā)生和履行的期間，應(yīng)當(dāng)是危險程度增加通知義務(wù)的題中之義，否則又何談危險程度增加通知義務(wù)一說呢？

（二）危險增加通知義務(wù)的法理基礎(chǔ)

此涉及風(fēng)險和保險的涵義區(qū)別。“風(fēng)險是指損失的不確定性。它有兩層含義：一是可能存在的損失；二是這種損失是不確定的” 而“保險（insurance）是源自14世紀(jì)意大利商業(yè)用語，本意為抵當(dāng)、擔(dān)護、保護、負擔(dān)之意，至14世紀(jì)后半期擴充為保險之意” 目前關(guān)于保險的涵義主要有損失說的損失賠償說、損失分擔(dān)說和損失轉(zhuǎn)嫁說；非損失說中技術(shù)說、欲望滿足說等。單就危險程度增加通知義務(wù)而言，筆者贊成損失分擔(dān)說和損失轉(zhuǎn)嫁說。但是從微觀上，單就投保人和保險人訂立的保險合同，根據(jù)合同的相對性適用損失轉(zhuǎn)嫁說更貼切。

從保險學(xué)原理上來說，保險人根據(jù)投保人履行如實告知義務(wù)，運用大數(shù)法則進行精密的計算，進而估算出所保標(biāo)的物遭遇風(fēng)險的概率。投保人繳納相應(yīng)的保險費把損失的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了保險人。但是由于保險合同是一個繼續(xù)性合同，標(biāo)的物遭遇風(fēng)險也在隨時的變化，由于保險人計算的風(fēng)險概率是以標(biāo)的物遭遇正常風(fēng)險的概率，一旦標(biāo)的物在實務(wù)中所面臨的風(fēng)險程度增加超過了保險人承保風(fēng)險的范圍，則是保險學(xué)大數(shù)法則的顛覆。“保險人無論于締約時或定約后關(guān)于危險的掌握及控制于事實上幾乎立于無能之地位” 所以需要投保人履行相應(yīng)的危險程度增加的通知義務(wù)，進而是保險人重新運用大數(shù)法則進行計算，或增加保費或解除合同，此處也可以稱為對價平衡原則。

從民法原理，保險合同訂立生效后，危險增加通知義務(wù)是誠實信用原則的體現(xiàn)。此外有一些學(xué)者也主張，根據(jù)情勢變更原則來推定危險增加通知義務(wù)的合理性。筆者并不贊同，“所謂情勢變更原則是指合同在履行過程中出現(xiàn)了不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的客觀情況的異常變動，致使合同成立時的基礎(chǔ)喪失，合同的基本目的因此不能實現(xiàn)，基于公平原則，法律允許當(dāng)事人變更或解除合同而免于承擔(dān)責(zé)任的法律制度。” 在此可以看出，情勢變更是不可歸責(zé)合同雙方當(dāng)事人的原因的客觀情況的變動，而事實是在保險中的引起危險程度增加的原因，有相當(dāng)一部分是歸責(zé)于當(dāng)事人的。所以情勢變更原則不能推定危險增加通知義務(wù)合理性。

二、危險增加通知義務(wù)性質(zhì)

（一）關(guān)于危險增加通知義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界的觀點集中在法定義務(wù)、約定義務(wù)之間

其中法定義務(wù)是指，法律明文規(guī)定苛責(zé)于投保人或被保險人來承擔(dān)，無論保險合同本身是否約定。而約定義務(wù)則是，法律并不明文規(guī)定把這項義務(wù)強行加于投保人或被保險人，而是根據(jù)保險合同雙方來約定。

篇9

    (一)危險增加通知義務(wù)涵義

    “這里所謂的危險程度增加,是指訂約當(dāng)時所未曾預(yù)料或未予估計的危險可能性的增加。” 而我國另一著名保險法學(xué)者溫世揚先生的定義則為:“危險增加,是指當(dāng)事人在訂約之際未曾預(yù)見,但在保險有效期間內(nèi),作為保險合同基礎(chǔ)的原危險的狀況發(fā)生了變化,使保險標(biāo)的受損的可能性增加。” 相比較而言,可以看出,后一種觀點對危險增加的定義更為細微,也在一方面指出了危險增加通知義務(wù)的來源。筆者贊同后一種觀點。

    原保險法第37條“在合同有效期內(nèi),保險標(biāo)的危險程度增加的,被保險人按照合同約定應(yīng)當(dāng)及時通知保險人,保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同;被保險人未履行前款規(guī)定的通知義務(wù)的,因保險標(biāo)的危險程度增加而發(fā)生的保險事故,保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任。”相比較2009年《保險法》第52條分別增加了危險程度“顯著”二字,和提前解除應(yīng)“退還多余保費”的規(guī)定,無疑對投保人和被保險人更為有利。

    此處所謂的危險程度的增加,僅僅是程度的增加而非是種類的增加。因為不同的保險合同承保的風(fēng)險種類是特定的。若是因為承保的保險標(biāo)的風(fēng)險種類的增加,由于其不是保險合同承保的風(fēng)險,所以保險人是不必承擔(dān)保險責(zé)任的,這里也就沒有更深一步討論的必要。

    關(guān)于危險程度的增加,不同的學(xué)者觀點亦是不完全相同。“危險程度顯著增加,通常具備三個特性:(1)重要性。對保險人繼續(xù)承保或者提高保費有重要影響的危險;(2)持續(xù)性。如果危險只是一時的變化,繼而又恢復(fù)原狀的,則不構(gòu)成危險的增加;危險改變這一狀況須持續(xù)一段時間,對價平衡受到破壞,投保方需履行通知義務(wù)。(3)不可預(yù)見性,即危險增加必須是當(dāng)事人訂約之初未曾預(yù)料到,保險人未估算在危險之內(nèi)的。” 也有其他學(xué)者將其歸納為“顯著性、持續(xù)性、不可預(yù)見性”等等。還有學(xué)者主張,還應(yīng)當(dāng)有“期間性”,即危險程度的增加必須是在合同成立并生效,或保險人承擔(dān)保險責(zé)任期間。

    筆者此處有不同理解,筆者認為這主要涉及危險程度增加的發(fā)生和履行的期間,應(yīng)當(dāng)是危險程度增加通知義務(wù)的題中之義,否則又何談危險程度增加通知義務(wù)一說呢?

    (二)危險增加通知義務(wù)的法理基礎(chǔ)

    此涉及風(fēng)險和保險的涵義區(qū)別。“風(fēng)險是指損失的不確定性。它有兩層含義:一是可能存在的損失;二是這種損失是不確定的” 而“保險(insurance)是源自14世紀(jì)意大利商業(yè)用語,本意為抵當(dāng)、擔(dān)護、保護、負擔(dān)之意,至14世紀(jì)后半期擴充為保險之意” 目前關(guān)于保險的涵義主要有損失說的損失賠償說、損失分擔(dān)說和損失轉(zhuǎn)嫁說;非損失說中技術(shù)說、欲望滿足說等。單就危險程度增加通知義務(wù)而言,筆者贊成損失分擔(dān)說和損失轉(zhuǎn)嫁說。但是從微觀上,單就投保人和保險人訂立的保險合同,根據(jù)合同的相對性適用損失轉(zhuǎn)嫁說更貼切。

    從保險學(xué)原理上來說,保險人根據(jù)投保人履行如實告知義務(wù),運用大數(shù)法則進行精密的計算,進而估算出所保標(biāo)的物遭遇風(fēng)險的概率。投保人繳納相應(yīng)的保險費把損失的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了保險人。但是由于保險合同是一個繼續(xù)性合同,標(biāo)的物遭遇風(fēng)險也在隨時的變化,由于保險人計算的風(fēng)險概率是以標(biāo)的物遭遇正常風(fēng)險的概率,一旦標(biāo)的物在實務(wù)中所面臨的風(fēng)險程度增加超過了保險人承保風(fēng)險的范圍,則是保險學(xué)大數(shù)法則的顛覆。“保險人無論于締約時或定約后關(guān)于危險的掌握及控制于事實上幾乎立于無能之地位” 所以需要投保人履行相應(yīng)的危險程度增加的通知義務(wù),進而是保險人重新運用大數(shù)法則進行計算,或增加保費或解除合同,此處也可以稱為對價平衡原則。

    從民法原理,保險合同訂立生效后,危險增加通知義務(wù)是誠實信用原則的體現(xiàn)。此外有一些學(xué)者也主張,根據(jù)情勢變更原則來推定危險增加通知義務(wù)的合理性。筆者并不贊同,“所謂情勢變更原則是指合同在履行過程中出現(xiàn)了不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的客觀情況的異常變動,致使合同成立時的基礎(chǔ)喪失,合同的基本目的因此不能實現(xiàn),基于公平原則,法律允許當(dāng)事人變更或解除合同而免于承擔(dān)責(zé)任的法律制度。” 在此可以看出,情勢變更是不可歸責(zé)合同雙方當(dāng)事人的原因的客觀情況的變動,而事實是在保險中的引起危險程度增加的原因,有相當(dāng)一部分是歸責(zé)于當(dāng)事人的。所以情勢變更原則不能推定危險增加通知義務(wù)合理性。

    二、危險增加通知義務(wù)性質(zhì)

    (一)關(guān)于危險增加通知義務(wù)的性質(zhì),學(xué)術(shù)界的觀點集中在法定義務(wù)、約定義務(wù)之間

    其中法定義務(wù)是指,法律明文規(guī)定苛責(zé)于投保人或被保險人來承擔(dān),無論保險合同本身是否約定。而約定義務(wù)則是,法律并不明文規(guī)定把這項義務(wù)強行加于投保人或被保險人,而是根據(jù)保險合同雙方來約定。

篇10

一、保險法對核心風(fēng)險的回應(yīng)及其不足

逆向選擇及道德風(fēng)險作為保險活動的兩大風(fēng)險，無論是經(jīng)濟學(xué)者，還是法學(xué)者都看到其中的利害，均希望從對這兩大風(fēng)險進行規(guī)制。傳統(tǒng)法學(xué)從法律原則與法律規(guī)則兩個方面對道德風(fēng)險及逆向選擇進行了回應(yīng)。

（一）保險法對核心風(fēng)險的回應(yīng)

1.原則方面：保險利益原則的要求與最大誠信原則的外化

（1）保險利益原則的要求。保險利益原則最早確立于1774年英國制定的《人壽保險法》，單從名稱而言，可能會給人其僅適用于人壽保險的假象，事實上，其亦適用于除“船舶貨物信用險”外的所有保險合同。所謂保險利益是指辦理保險的合法權(quán)利，即投保人或者被保險人對于保險標(biāo)的具有利害關(guān)系而享有其合法的經(jīng)濟利益，我國《保險法》第十二條概括規(guī)定了保險利益，該法第三十一條則具體規(guī)定了人身保險中保險利益的享有者，第三十三、三十四條則規(guī)定了保險利益的消極條件。保險利益原則可以在一定程度上防止賭博和在補償性保險中限制賠償?shù)某潭龋瑫r還可保護保險標(biāo)的的安全，防止道德風(fēng)險：如果不要求投保人對保險標(biāo)的具有法律上承認的利益，則投保人或被保險人在保險事故發(fā)生后并無損失，反而可獲得保險賠款，就會誘使投保人或被保險人有意保險事故的發(fā)生或故意制造保險事故，或者消極地放任保險事故發(fā)生而不采取必要的預(yù)防和補救措施。

（2）最大誠信原則的外化。最大誠信原則起源于英國的判例法，是在Carter Vs Boehm案中確立的。所謂最大誠信原則是指偶然事件發(fā)生幾率賴以計算的具體事實，通常情況下大部分存在于投保人的知識之中，保險人信任投保人的陳述并在以下基礎(chǔ)之上進行保險運營，信任投保人在其所知范圍未有隱瞞，沒有誤導(dǎo)保險人相信不存在的情況，沒有引誘保險人低估風(fēng)險如同該風(fēng)險不存在，如果投保人為上述禁止行為，則保險合同無效，或者保險人得解除合同并要求賠償損失。若無相當(dāng)之外化規(guī)范支持，原則僅僅是一空泛之概念。為了更好地適用原則，保險法理論一般將最大誠信原則外化為四個具體制度：信息披露義務(wù)、保證規(guī)則、棄權(quán)與禁反言原則以及疑義利益解釋制度。所謂信息披露義務(wù)，是指訂立保險合同，投保人、保險人以及相關(guān)第三人就自己掌握的私人信息向?qū)Ψ脚兜牧x務(wù)（2001年《人身保險新型產(chǎn)品信息披露管理暫行辦法》、2002年《中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于人身保險新型產(chǎn)品信息披露有關(guān)問題的通知》）；保證規(guī)則是指在保險合同有效期內(nèi)，被保險人應(yīng)當(dāng)承諾為或不為某一事項；棄權(quán)與禁反言， 指保險合同一方當(dāng)事人放棄他在合同中的某種權(quán)利， 將來就不得反悔， 再向?qū)Ψ街鲝堖@種權(quán)利；疑義利益解釋制度，指格式條款的語句有歧義或者模糊時， 應(yīng)采取對擬定格式條款一方或使用格式條款一方不利的解釋，實務(wù)上則多采預(yù)期原則（我國《保險法》第十七條、2004年《中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于印發(fā)人身保險條款存在問題示例的通知》）。

2.規(guī)則方面：逆向選擇及道德風(fēng)險的規(guī)范

應(yīng)對逆向選擇，保險法律制度上有許多規(guī)則，其中最重要的即是強制保險制度：《海洋環(huán)境保護法》第二十八條規(guī)定了強制油污染民事責(zé)任保險；《煤炭法》第四十四條規(guī)定了強制井下職工意外傷害保險；《建筑法》第四十八條規(guī)定了強制危險作業(yè)職工意外傷害保險；《道路交通安全法》第十七條規(guī)定了機動車第三者責(zé)任強制保險，即現(xiàn)在的機動車交通事故責(zé)任強制保險；《海上交通安全法》中也規(guī)定了船舶強制保險。中國現(xiàn)行行政法規(guī)中有四部法規(guī)規(guī)定了強制保險制度，《內(nèi)河交通安全管理條例》第六十七條規(guī)定了強制船舶污染損害責(zé)任、沉船打撈責(zé)任保險；《旅行社管理條例》第二十一條規(guī)定了強制旅客旅游意外保險；《海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護管理條例》第九條規(guī)定了強制污染損害責(zé)任保險；《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》規(guī)定的交強險；以及各部委的部門規(guī)章、規(guī)范性文件、地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章。

應(yīng)對道德風(fēng)險，保險法律制度在具體規(guī)則層面也作出了許多規(guī)定：告知義務(wù)，即訂立保險合同時，保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知；說明義務(wù)，即保險人在訂立合同時應(yīng)向投保人明確說明合同條款， 未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力；危險增加通知義務(wù)，即指保險標(biāo)的危險狀況在保險期間發(fā)生顯著地持續(xù)增加， 被保險人應(yīng)當(dāng)及時通知保險人，使保險人得以選擇增加保險費或解除合同， 否則因保險標(biāo)的的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任；保險人形成權(quán)條款，即保險合同簽訂后，投保人、被保險人或者受益人未發(fā)生保險事故而謊稱發(fā)生的，或者故意制造保險事故的，或者偽造、變造相關(guān)信息或者夸大損失程度的，保險人可以單方解除合同；保險公司審慎經(jīng)營規(guī)則（第四章）、保險業(yè)從業(yè)人員職業(yè)道德風(fēng)險、保險業(yè)監(jiān)管制度以及法律責(zé)任。

（二）保險法應(yīng)對核心風(fēng)險之不足

雖然我國保險法從原則及規(guī)則兩個層面對道德風(fēng)險及逆向選擇進行了大量規(guī)制，但是或者囿于傳統(tǒng)民法大廈之邏輯體系，或者處于某種學(xué)科偏見，對經(jīng)濟學(xué)之見解視而不見，或者未能很好地將法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)結(jié)合在一起，應(yīng)對風(fēng)險時依舊存在漏洞或者存在明顯的偏差。

1.強制保險制度尚不健全。強制保險制度是應(yīng)對逆向選擇的最好方法，強制保險甚至可以完全消除逆向選擇，然而我國強制保險之適用范圍太過狹隘；強制保險規(guī)制也缺乏配套之制度構(gòu)建，可謂名雖為強制，而實質(zhì)上因各種原因而未交納保險費的還是居多數(shù)；強制保險規(guī)制的可操作性較差，無論是保險實體疑惑是保險監(jiān)管，往往缺乏可操作性之條款；另外我國強制保險法律規(guī)制的立法效力存在嚴(yán)重缺陷，本該強制的往往提倡自愿，既為強制保險卻又過多地進行授權(quán)性規(guī)定。

2.保險業(yè)存在過度管制。保險產(chǎn)品的定價往往不遵循價格機制，往往規(guī)定不合時宜的審批制度，特別是涉及公共利益的強制保險領(lǐng)域；此外，保險行業(yè)作為保險市場競爭者的私營事業(yè)，對哪些人進行優(yōu)惠，優(yōu)惠的幅度是多少，從某種意義上，其自身完全可以通過市場機制解決，但是我國法律卻對此進行了過多干預(yù)。

3.復(fù)古主義傾向嚴(yán)重。保險法律制度存在某種教條主義傾向，往往置傳統(tǒng)法律概念已經(jīng)有所松懈或者擴張的這一事實于不顧，同時囿于學(xué)科偏見，也不能吸納（法）經(jīng)濟學(xué)通過“假設(shè)——模型”方式得到的許多頗有助益的經(jīng)典結(jié)論，而致僵化成本不斷加大，無利于傳統(tǒng)法學(xué)的“歷久彌新”。

二、完善保險法規(guī)避道德風(fēng)險及逆向選擇的建議

然而，傳統(tǒng)法學(xué)拘泥于其概念體系的精致，也因其一定程度上之固步自封，往往不能充分吸收經(jīng)濟學(xué)者的貢獻，只要稍微放寬視野，以經(jīng)濟學(xué)之眼界拓展傳統(tǒng)法學(xué)之分析范式，才能使保險法在應(yīng)對逆向選擇及道德風(fēng)險時能做出更好地反映。

（一）規(guī)避逆向選擇的建議

1.完善強制保險制度。現(xiàn)代社會，多元的社會救濟機制正在逐漸形成，在事故損害賠償領(lǐng)域從倒金字塔結(jié)構(gòu)演化為金字塔結(jié)構(gòu)，倒金字塔結(jié)構(gòu)的頂部為侵權(quán)責(zé)任制度，其雖能在一定程度上分擔(dān)雙方當(dāng)事人的風(fēng)險，但是僅限于特定當(dāng)事人之間，極端情況下風(fēng)險只由某一家庭承擔(dān)，無論是在奉行“完美補償”的英美法系國家，還是在強調(diào)“預(yù)期損害補償”的大陸法系國家，倒金字塔結(jié)構(gòu)都是一種不穩(wěn)定的社會控制工具，也不能實現(xiàn)預(yù)設(shè)之補償功能，這一點我們也可從世界各國之實證數(shù)據(jù)看出端倪：新西蘭采金字塔結(jié)構(gòu)；在美國，據(jù)1960年的統(tǒng)計，在補償受害人的損失方面，侵權(quán)賠償責(zé)任占7.9%，個人責(zé)任保險提供的賠償占36.5%，社會保險提供的賠償占18.1%。

另一方面，由于責(zé)任并不能為規(guī)避風(fēng)險提供足夠的激勵；或者潛在加害人可能對風(fēng)險評估不足；或者可能存在的判決無法執(zhí)行問題以及基于公共利益與“父母關(guān)愛主義”的考量，強制保險制度也逐漸表現(xiàn)出蓬勃的生命力：以德國為例，依據(jù)德國有關(guān)法律規(guī)定，有120多種活動要進行強制保險，大體可分為五類：一是職業(yè)責(zé)任強制保險，二是產(chǎn)品責(zé)任強制保險，三是事業(yè)責(zé)任強制保險，四是雇主責(zé)任強制保險，五是特殊行為強制保險；英美國家強制保險則包括機動車第三人強制責(zé)任保險、雇主責(zé)任險以及其他強制保險（包括醫(yī)療、環(huán)境、職業(yè)保險等）。

從經(jīng)濟學(xué)進入法學(xué)，如何才能完善強制責(zé)任保險制度，從而在一定程度上克服逆向選擇或者緩解道德風(fēng)險？首先，在設(shè)置強制保險的過程中，人們不可能設(shè)計出一個所有國家同一標(biāo)準(zhǔn)的社會保障理想模式，必須更多地針對一個國家的實際情況和它目前以及不遠的將來的變化，必須適應(yīng)社會的經(jīng)濟的變化。而《保險法》（2009年修訂）第四條規(guī)定：“從事保險活動必須遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，遵循自愿原則。”其第十一條第二款又規(guī)定：“除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的外，保險合同自愿訂立。”那么就立法法的基本原理以及法律解釋學(xué)角度而言，至少從部委規(guī)章及地方性法規(guī)的法律規(guī)范在一定程度上均不具有法律效力。事實上，從專業(yè)技能及信息兩個維度考量，中央與地方之間在強制保險方面的立法才能最大限度地降低行政成本或者管理成本。其次，我國強制保險制度的覆蓋在某種程度上具有隨意性，其沒有從成本收益衡平視角出發(fā)，很多災(zāi)難性事故（最明顯的即是2008年的“汶川地震”）過后，由于強制保險制度的不健全，整個重建過程完全只能由國家主導(dǎo)，極大地加重了財政負擔(dān)。對此，強制保險之適用范圍應(yīng)該擴張，至少可以將涉及“人身傷亡、重大環(huán)境事故以及災(zāi)難性事件”均包納進來。

2.完善費率厘定及費率監(jiān)管。當(dāng)然保險，特別是商業(yè)保險還是以意思自治為原則，而以國家強制為例外，那么必然還有一部分逆向選擇風(fēng)險不能通過強制保險而加以排除，對此即需要借助費率的厘定及監(jiān)管——費率的高低事實上即是引起逆向選擇問題產(chǎn)生的一個重要原因。我國《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》制定之初，有的權(quán)力部門認為“交強險”宜采用統(tǒng)一條款、統(tǒng)一費率來經(jīng)營，而《健康保險管理辦法》、《財產(chǎn)保險公司保險條款和保險費率管理辦法》等均采最嚴(yán)格的審批制度（強制保險以及涉及公共利益的保險）或者備案制度（其他險種），則可以從一定側(cè)面反映出我國費率厘定及費率監(jiān)管方面均存在一定問題：統(tǒng)一費率或者保險公司費率厘定的受限制性，能在強制保險制度之外多大程度上遏制逆向選擇？政府是否比市場擁有的信息更多，行政成本是否低于市場交易成本，政府是否會被“監(jiān)管俘獲”？事實上，無論強制保險還是自愿保險均還是商業(yè)保險，其應(yīng)該遵循市場機制，根據(jù)被保險人的性別與年齡因素、個人能力、職業(yè)因素及環(huán)境因素綜合評判，從而制定相關(guān)費率；另一方面，政府的費率監(jiān)管則還是應(yīng)該以市場為導(dǎo)向，應(yīng)最大限度地防止扭曲市場，應(yīng)以備案制度為基礎(chǔ)，而以審批制度為輔，并且在采審批制時，應(yīng)該采所謂的默示預(yù)先核準(zhǔn)法。

3.完善告知義務(wù)制度。從信息經(jīng)濟學(xué)視角出發(fā)，現(xiàn)實世界中誰擁有完全信息或者相對完全的信息？當(dāng)然是每個經(jīng)濟人最能知道自己的偏好，最了解自己擁有的私人信息。保險合同是一個明顯的涉第三人利益合同，如果沒有第三人的參與，那么必然有一部分外部性無法完全內(nèi)部化。然而我國法律明文規(guī)定，告知義務(wù)人僅為投保人，當(dāng)然在某些情形中，投保人即為被保險人，但是往往也會出現(xiàn)不一致的情況，此時，若在拘泥于“合同相對性”原理不放，則以較小交易成本即可達到的外部性內(nèi)部化之完滿狀態(tài)就可能碰到法律障礙。因此，以法經(jīng)濟學(xué)之視野，告知義務(wù)人事實上還應(yīng)該是被保險人，甚至被保險人是主要告知義務(wù)人，投保人承擔(dān)的僅是補充義務(wù)。另一方面，從法經(jīng)濟學(xué)的角度看，在履行告知義務(wù)時，應(yīng)采詢問回答主義，因為雖然投保人或者被保險人在保險標(biāo)的方面存在私人信息，但是保險人在保險業(yè)務(wù)方面存在專業(yè)優(yōu)勢，保險人知道哪些信息對其確定保險費率是有助益的，哪些可能是沒有意義的，但是投保人卻不是專業(yè)人士，往往缺乏這方面的知識。

（二）規(guī)避道德風(fēng)險的建議

事實上，無論上述舉措帶來多少益處，強制責(zé)任保險及無過錯責(zé)任保險對道德風(fēng)險的負面影響是顯而易見的，因此，除了行之有效的規(guī)避逆向選擇風(fēng)險的規(guī)范，還必須構(gòu)建或者完善緩解道德風(fēng)險的制度。

1.建立自負額條款制度。所謂自負額也叫免賠額，包括絕對免賠額和相對免賠額。前者規(guī)定在一特定數(shù)額以下的損失由被保險人自己承擔(dān)，超過部分由保險公司負責(zé)賠付，其一般適用于損失頻率高而幅度小的險種；后者規(guī)定在某一比率以下的損失由被保險人自己承擔(dān)，超過該比率后，保險人按照實際損失，或保險標(biāo)的重置價格，負責(zé)賠付，其一般適用于損失頻率較低而幅度高的險種。自負額條款有幾個十分重要的功能：排除小額索賠；在一定程度上可降低保險費率；還可降低保險業(yè)的管理成本，從而提高整個社會的凈收益；讓投保人或被保險人承擔(dān)一定程度上的風(fēng)險損失，可以充分調(diào)動其積極性，努力采取措施防止損失的發(fā)生并控制損失的程度，從而防范其濫用權(quán)利，以降低道德風(fēng)險。

2.擴大無索賠優(yōu)待制度的范圍。所謂無索賠優(yōu)待制度是指在保險合同中規(guī)定，保險標(biāo)的在上一年保險期限內(nèi)無索賠記錄，續(xù)保時可享受無索賠優(yōu)待，即減免保險費。理性經(jīng)濟人都以個人效用最大化為原則，如果本年度無索賠記錄則可在下一年度享受優(yōu)待，那么其必然有激勵避免為道德風(fēng)險行為：因為即使保險能夠完美補償，其最多也僅可回復(fù)到事故發(fā)生之前的狀態(tài)，并且補償?shù)囊矁H是客觀損失。但是我國目前的無索賠額優(yōu)待制度，僅在《機動車輛保險條例》有所規(guī)定，保險車輛在上一年保險期限內(nèi)無賠款，續(xù)保時可享受無賠款減收保險費優(yōu)待，優(yōu)待金額為本年度續(xù)保險種應(yīng)交保險費的10%。然而該條例規(guī)定的無索賠優(yōu)待還存在改進的余地，具體而言：首先，擴張無索賠優(yōu)待條款的適用范圍，而不僅僅局限于機動車強制保險領(lǐng)域，也不限于強制保險，在某種意義上可以完全覆蓋整個財產(chǎn)保險及人壽保險領(lǐng)域；其次，優(yōu)待費率也不應(yīng)限于一個點（10%），應(yīng)該根據(jù)不同險種、不同條件具體采用浮動優(yōu)待費率，此外，如果累計保險年度無索賠額記錄越多，則優(yōu)待的費率標(biāo)準(zhǔn)也可以進一步提高；第三，續(xù)保時，險種不必要完全相同，甚至在財產(chǎn)保險領(lǐng)域，險種無需具有同質(zhì)性，只要上一保險年度無索賠記錄，則下一年度即可享受優(yōu)待。

篇11

一、何為保險合同的最大誠信原則

最大誠信原則作為現(xiàn)代保險法的四大基本原則之一，最早起源于海上保險。在早期的海上保險中，投保人投保時作為保險標(biāo)的船舶或者貨物經(jīng)常已在海上或在其他港口，真實情況如何，在當(dāng)時的條件下，只能依賴于投保人的告知；保險人根據(jù)投保人的告知決定是否承保及估算保險風(fēng)險、確定保險費率。因此，投保人或被保險人告知的真實性對保險人來說有重大的影響，誠信原則對保險合同當(dāng)事人的要求較一般的民事合同要求就更高、更具體，即要遵守最大誠信原則。

所謂最大誠信原則并非獨立的法律原則，而是一般誠信原則的嚴(yán)格形態(tài)。最大誠信原則作為保險法的基本原則，它要求保險活動的當(dāng)事人要以最大的善意簽訂并履行合同。在Rozanes v.Bowen(1928)一案中，人們給最大誠信原則下了這樣一個的定義：鑒于承保人對標(biāo)的物一無所知，而投保人知道所有的情況，被保險人有義務(wù)向承保人充分告知有關(guān)的重要事實。這就是最大誠信原則的定義。

二、最大誠信原則在我國保險立法和司法實踐中的不足

由于我國的保險業(yè)發(fā)展還不完善，在保險經(jīng)營活動中明顯存在著誠信缺失的問題，如保險公司經(jīng)營中的失信問題、保險人的不誠信問題、投保人和被保險人的誠信缺失問題等；而保險經(jīng)營活動中的不誠信問題與保險立法和司法實踐上的不完善是有密切聯(lián)系的。

從保險立法的角度看，在我國目前的《保險法》中，缺乏適用最大誠信原則的總體規(guī)定，這就不可避免地留下了法律的空白，一旦發(fā)生糾紛，將出現(xiàn)法無明文、無法可依的情形。另外，相關(guān)的制度的法律規(guī)定也需進一步明確或完善。例如投保人的如實告知的內(nèi)容在各國的立法中都有比較詳盡的規(guī)定，但在我國法律中只有原則性的表述，故也有必要進一步完善。從司法實踐的角度看，最大誠信原則能否得到嚴(yán)格適用，保險行業(yè)和社會有關(guān)方面頗為擔(dān)憂。

因此，筆者認為，在我國《保險法》中，除在立法上原則上規(guī)定最大誠信原則外，應(yīng)當(dāng)明確涉及最大誠信原則的案件審理的基本規(guī)定。如規(guī)定，在法無明文的情形下，最大誠信原則為審理保險合同案件的一般規(guī)則，從而賦予法官必要的自由裁量權(quán)。另外，建議采用英國《1906年海上保險法》的立法方式。英國《1906年海上保險法》制定的目的是為了調(diào)整海上保險合同，承認其法律特征，賦予其法律效力，解釋其法律含義并給予其法律上的其他支持。從其具體內(nèi)容來看，在“告知與陳述”一章中，突現(xiàn)了保險合同的最大誠信，第17條明確規(guī)定：“海上保險合同是建立在最大誠信基礎(chǔ)上的，如果合同任何一方不遵守最大誠信，另一方即可宣告合同無效。”結(jié)合我國目前保險立法和司法實踐，值得我們借鑒的是，在我國《保險法》的修訂中，應(yīng)對告知的內(nèi)容給予比較詳細的、規(guī)范性的表述，有利于在保險業(yè)務(wù)和司法上的可操作性。①

三、制度的修正

第一，如實告知義務(wù)和訂約說明義務(wù)的修正。目前在許多國家的保險立法中，“無限披露主義”被代之以“詢問回答主義”，即投保人的如實告知義務(wù)僅限于對保險人的詢問作出回答。我國《保險法》即采用詢問告知的“有限告知義務(wù)”。這種投保人告知義務(wù)方式的變化，顯示了在法律制定上給予投保人更多關(guān)懷與保護的立法趨勢。我國《保險法》第17條的規(guī)定頗值探討。首先，正如有的學(xué)者所指出的那樣，這實際上使得保險合同的所有除外責(zé)任條款均可能處于效力不確定狀態(tài)，從而成為誘發(fā)保險合同糾紛的直接動因，在客觀上極不利于保險業(yè)務(wù)的穩(wěn)定發(fā)展；其次，在保險合同引入的免責(zé)條款中，有些是法定免責(zé)條款，若依上述規(guī)定，勢必導(dǎo)致法定免責(zé)條款因保險人未作明確說明而歸于無效，這與法律的普遍約束力原則是相違背的。

第二，保險法上“保證”制度的建立。如前所述，保險法上的保證，其制度價值在于控制風(fēng)險。我國《保險法》沒有建立“保證”制度，而僅在我國《海商法》中有有限的規(guī)定。國內(nèi)學(xué)者對“保證”制度的研究，也主要集中在海上保險方面，在一般的保險業(yè)務(wù)中，有無必要建立“保證”制度，鮮有研究。筆者認為，為適應(yīng)我國保險業(yè)蓬勃發(fā)展的需要，促進保險業(yè)的健康發(fā)展，我國保險立法上應(yīng)借鑒先進國家的經(jīng)驗，明確規(guī)定“保證”制度，以完善最大誠信原則在我國保險法中的適用。

第三，“棄權(quán)與禁止抗辯”制度的建立。最大誠信原則力圖在保險合同的當(dāng)事人之間尋求一個相對平衡的支點：通過如實告知義務(wù)、訂約說明義務(wù)等以建立投保人和保險人的最大誠信。而在英美保險法中，最大誠信原則還通過棄權(quán)和禁止抗辯來約束保險人。綜觀我國《保險法》，雖然涉及到一些棄權(quán)和禁止抗辯方面的內(nèi)容，但是在現(xiàn)階段我國保險公司擬訂的保險合同中，棄權(quán)與禁止抗辯還是空白的。因此，對于這項制度，人們的認識還是模糊的。筆者認為，對保險人規(guī)定棄權(quán)與禁止抗辯是保險合同最大誠信原則對保險人的約束，如果對其沒有進行明確的規(guī)定，在我國現(xiàn)階段保險經(jīng)營較為混亂、保險業(yè)處于發(fā)展的初級階段的狀況下，是極為不利的，所以，引入這項制度是有現(xiàn)實的積極意義的。

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一、財產(chǎn)保險利益的基本理論

財產(chǎn)保險利益制度是財產(chǎn)保險制度的核心問題，法學(xué)界和保險學(xué)界對保險利益的探討從沒有停止過，但一直沒有形成統(tǒng)一的觀點。不同歷史時期不同國家對保險利益的規(guī)定有所差異，認清保險利益的本質(zhì)和功能，有利于探討財產(chǎn)保險利益法律制度的作用和不足，完善財產(chǎn)保險立法規(guī)定。本文主要從大陸法系以及我國對財產(chǎn)保險利益的理論著手進行分析。

大陸法系中關(guān)于財產(chǎn)保險利益的理論研究主要表現(xiàn)在一般性保險利益學(xué)說、技術(shù)性保險利益學(xué)說和經(jīng)濟性保險利益學(xué)說。一般性保險利益學(xué)說將保險利益局限在保險標(biāo)的的所有權(quán)上，并以保險利益為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分保險和賭博兩種行為，這對保險法的發(fā)展有重要意義，當(dāng)然該理論將保險利益局限在所有權(quán)上是存在問題的，這是其逐漸被取代的重要原因。技術(shù)性保險利益學(xué)說將保險利益分為直接保險利益和間接保險利益，并將保險區(qū)分為定額保險和損害保險，明確保險利益僅適用于損害保險中適用。該理論從民法體系中闡述保險利益，豐富了保險利益的理論，但同時該理論將保險利益局限在民法規(guī)定中，認為在規(guī)定之外就沒有保險利益，不利于投保人利益保護和保險損失補償。經(jīng)濟性保險利益學(xué)說突破了技術(shù)性利益的形式局限，將保險利益界定為實際的經(jīng)濟利益，受到大多數(shù)學(xué)者的認可，其缺陷主要在于僅從經(jīng)濟性的角度考慮保險利益，而經(jīng)濟利益判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，容易被濫用。

我國大陸地區(qū)保險業(yè)起步較晚，理論界關(guān)注保險利益也較晚，早起研究成果較少，但是今年來隨著保險行業(yè)的快速發(fā)展，學(xué)界和實務(wù)界對保險利益關(guān)注加強，相關(guān)理論研究成果也較多，就保險利益而言，主要有“適法利益說”、“利害關(guān)系說”和“折衷主義”三種學(xué)說。通常認為，財產(chǎn)保險利益的功能體現(xiàn)在避免賭博行為的發(fā)生、防止道德風(fēng)險的發(fā)生和限制損失補償?shù)某潭热齻€方面。我國現(xiàn)行《保險法》對保險利益以適法利益說為理論基礎(chǔ)，認為保險利盞是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認的利益，即在保險事故發(fā)生時，可能的損失或失去的利益。從我國保險法的規(guī)定來看我國財產(chǎn)保險利益主要是指被保險人對保險標(biāo)的所具有的不為法律所禁止的可確定的經(jīng)濟利益，其主體是被保險人，標(biāo)的是經(jīng)濟利益，該利益為法律所不禁止的，且該利益是可以被確定下來的。

二、我國財產(chǎn)保險利益的法律規(guī)定的進步性表現(xiàn)

我國現(xiàn)行的《保險法》對財產(chǎn)保險利益規(guī)定的進步性主要體現(xiàn)在以下三個方面：

一是財產(chǎn)保險利益主體規(guī)定的進步性。現(xiàn)行《保險法》區(qū)分開了人身保險和財產(chǎn)保險，規(guī)定了兩者各自的主體：前者的主體為投保人、后者的主體為被保險人。現(xiàn)行保險法將財產(chǎn)保險利益的主體規(guī)定為被保險人而非投保人，這是最明顯的進步之處，這具有非常重要的意義。財產(chǎn)保險利益歸于被保險人有利于實現(xiàn)分散分先、填補損害的保險目的，被保險人是保險標(biāo)的的直接利害人，在保險標(biāo)的出現(xiàn)約定情況時，損害的是被保險人，受益的當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)是被保險人，這能保障財產(chǎn)保險經(jīng)濟保障功能的充分發(fā)揮。確定保險利益主體為被保險人還能推動投保人和被保險人之間的互助行為，拓寬保險業(yè)務(wù)范圍，推進保險事業(yè)的發(fā)展。將保險利益歸于被保險人，可以有效防止道德風(fēng)險行為和賭博行為，促進社會穩(wěn)定。

二是財產(chǎn)保險利益時效規(guī)定的進步性。現(xiàn)行《保險法》對對財產(chǎn)保險利益時效作出了明確的規(guī)定，當(dāng)保險事故發(fā)生時被保險人應(yīng)對保險標(biāo)的具有保險利益才能主張賠償。強調(diào)在保險事故發(fā)生時具有保險利益而不是自保險合同簽訂時起對保險標(biāo)的具有保險利益對于拓寬財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)范圍和促進財產(chǎn)保險發(fā)展大有裨益；這一時效規(guī)定能充分發(fā)揮財產(chǎn)保險分散風(fēng)險和填補損害的保障功能，促進商事交易活動進行和社會經(jīng)濟發(fā)展。另外我國現(xiàn)行《保險法》對財產(chǎn)保險利益轉(zhuǎn)移的規(guī)定的進步性也有重要意義，保險標(biāo)的轉(zhuǎn)移后，保險合同的利益歸為受讓人，有利于維護被保險人對保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓權(quán)利，節(jié)約交易成本，只要被保險人或受讓人做到通知義務(wù)，保險人人在一定條件下就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承保保險標(biāo)的，尊重契約自由，促進保險業(yè)的發(fā)展。

三、我國財產(chǎn)保險利益現(xiàn)有法律規(guī)定的不足

不可否認的是我國現(xiàn)行《保險法》在財產(chǎn)保險利益規(guī)定方面仍存在較多的不足，下文將簡要進行論述。

首先，對于財產(chǎn)保險利益的范圍規(guī)定不具有可操作性。《保險法》將財產(chǎn)保險利益規(guī)定為“投保人或者被保險人對保險標(biāo)的具有的法律上承認的利益”，該定義具有原則性和模糊性，操作性不強。何為“法律上承認的利益”，不同的人對此理解可能都存在差異，如果認為是“法律明文規(guī)定的”，將使得財產(chǎn)保險利益過分狹窄，在社會保險業(yè)務(wù)不斷發(fā)展變化的今天肯定是不適應(yīng)的，經(jīng)濟發(fā)展將會不斷產(chǎn)生未被我國現(xiàn)有法律明確規(guī)定但是又不違反法律規(guī)定的新利益，此種理解將使得新產(chǎn)生的利益不受法律規(guī)定，這顯然與我國保險法的初衷違背。此外“法律上承認的利益”，并不是所有被法律承認的利益都是保險利益范圍的，利益有精神利益和物質(zhì)利益之分，只有物質(zhì)上的利益才可能屬于財產(chǎn)保險利益范圍而精神利益應(yīng)當(dāng)不屬于財產(chǎn)保險利益的范圍。法律具有先天的滯后性，隨著社會發(fā)展和技術(shù)的進步，總是會出現(xiàn)新的未被現(xiàn)有法律認可的利益，按此規(guī)定，新出現(xiàn)的利益將不受保險法規(guī)定，這樣過于片面，束縛保險業(yè)的發(fā)展和保險法分散風(fēng)險的功能。

其次，我國現(xiàn)行《保險法》對財產(chǎn)保險利益的范圍僅作了概括性規(guī)定，而未作例舉式等具體規(guī)定。當(dāng)前國外關(guān)于財產(chǎn)保險利益范圍的確定有三種立法例：利益主義原則、同意主義原則、利益主義和同意主義兼顧原則。無論何種立法例，都對財產(chǎn)保險利益作出了例舉式規(guī)定，將實際中常遇到的利益予以明確規(guī)定，并用兜底條款進行范圍周延。準(zhǔn)確、合理地明確財產(chǎn)保險利益的范圍能有效避免保險合同爭議的發(fā)生，提高保險的目的性和功能發(fā)揮。

最后，現(xiàn)行《保險法》對財產(chǎn)保險利益消滅規(guī)定存在不合理。財產(chǎn)保險利益的消滅主要是保險利益享有者在保險合同有效期內(nèi)喪失保險利益，保險利益消滅將導(dǎo)致被保險人對保險標(biāo)的的經(jīng)濟利益歸于消滅，保險合同效力自然終止。另外如果因保險事故外的原因造成保險標(biāo)的消滅，保險人的保險利益也將消滅，保險合同效力也會終止。我國保險法對保險利益消滅沒有做出規(guī)定，存在立法缺陷，亟需完善。

四、完善我國財產(chǎn)保險利益法律的建議

（一）重新界定財產(chǎn)保險利益

完善我國保險法對財產(chǎn)保險利益的規(guī)定，首先要改變財產(chǎn)保險利益概念界定過于模糊和籠統(tǒng)的問題，未被具體規(guī)定的概念在實踐中缺乏操作性。根據(jù)上文關(guān)于財產(chǎn)保險利益界定存在的問題，我們可以講財產(chǎn)保險利益界定為被保險人對保險標(biāo)的所具有的不為法律所禁止的可確定的經(jīng)濟利益。這一明確概念將財產(chǎn)保險利益的主體明確規(guī)定為被保險人，當(dāng)保險標(biāo)的發(fā)生保險事故產(chǎn)生經(jīng)濟損失時，被保險人依據(jù)其與保險人簽訂的財產(chǎn)保險合同請求其賠償損失。需要注意的是，被保險人對保險標(biāo)的具有利益請求權(quán)，有可能誘發(fā)道德風(fēng)險，在確定被保險人時法律應(yīng)予以具體限制，防范道德風(fēng)險發(fā)生。“不為法律所禁止”的利益可以是已經(jīng)為法律明確認可的利益，也可以是法律制定后隨著經(jīng)濟發(fā)展和社會進步新產(chǎn)生的符合法律精神的利益，這有利于拓寬保險保障業(yè)務(wù)的范圍。“可確定的經(jīng)濟利益”是應(yīng)保險填補損害功能出現(xiàn)的，保險標(biāo)的發(fā)生保險事故時，應(yīng)對保險標(biāo)的的損失程度進行準(zhǔn)確評估，確定被保險人的損失金額。這一概念簡潔扼要，也能完整、準(zhǔn)確表達財產(chǎn)保險利益的內(nèi)涵。

（二）增設(shè)財產(chǎn)保險利益的范圍規(guī)定

篇13

我國《保險法》有關(guān)保險合同格式免責(zé)條款效力的認定規(guī)則被規(guī)定在第17條第2款：“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。以上法律規(guī)則確立了保險人對于格式免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，并規(guī)定了保險人不履行明確說明義務(wù)的法律后果――“免責(zé)條款不產(chǎn)生效力”。該條文的立法意旨在于敦促保險人在保險營銷中就保險合同免責(zé)條款的內(nèi)容向投保方進行明確的提示和說明，使作為非格式合同提供方投保人能夠充分了解條款內(nèi)容、在不存在誤解的情況下訂立保險合同。然而，審判實務(wù)中，該條款的法律適用仍存在諸多懸而未決的問題，有關(guān)保險人明確說明義務(wù)與免責(zé)條款效力之間的邏輯關(guān)系就是其中之一。

一、 問題的提出：如何認定保險人說明義務(wù)與免責(zé)條款效力的邏輯關(guān)系？

根據(jù)《保險法》第17條的規(guī)定，保險人對于免除其責(zé)任的條款未作提示或明確說明的，該條款“不產(chǎn)生效力”。在法律適用中，應(yīng)如何理解“免責(zé)條款不產(chǎn)生效力”的含義？是否保險人一旦未盡到明確說明義務(wù)，即導(dǎo)致免責(zé)條款“無效”；反之，若保險人盡到明確說明義務(wù)，是否保險合同免責(zé)條款便“有效”？筆者通過考察從北大法意中收集的大量保險糾紛案件裁判文書發(fā)現(xiàn)，不僅糾紛雙方當(dāng)事人對于這些問題的理解頗為混亂；司法裁判中，法官的理解也不盡相同，導(dǎo)致相似案情的裁判結(jié)果迥異，嚴(yán)重危害司法的公正與權(quán)威。保險訴訟中，免責(zé)條款“不產(chǎn)生法律效力”等同于“無效”的觀點頻繁地被投保人和被保險人提出，無論何種性質(zhì)的免責(zé)條款，投保人或被保險人均以保險人未盡明確說明義務(wù)而主張免責(zé)條款無效。在舉證責(zé)任由保險人承擔(dān)的情況下，若保險人無法提供充分證據(jù)證明其已盡到明確說明義務(wù)，有些判例便支持被保險人的主張。這導(dǎo)致一些法定免責(zé)條款也因為保險人明確說明義務(wù)履行的瑕疵而喪失效力。如在車險合同領(lǐng)域，保險人因未對“投保人醉酒駕車保險人免責(zé)的條款”進行明確說明而敗訴的報道屢見報端。而在另一些情形下，一些被投保人視為霸王條款的免責(zé)條款又經(jīng)常因為保險人已盡到明確說明義務(wù)而被判決有效，如車輛損失險中的“無責(zé)不賠”、“高保低賠”等條款。

這些裁判結(jié)果不禁引人質(zhì)疑：法律明文規(guī)定的規(guī)則僅僅因保險人未進行說明便歸于無效，這是否與法律的普遍約束力原則相違背？而另一些顯失公平的免責(zé)條款僅因為保險人對此充分說明法院即承認其效力，是否又有違法律的公平正義？應(yīng)如何正確理解保險人明確說明義務(wù)與免責(zé)條款效力之間的邏輯關(guān)系？對于這些問題的合理答案不僅可為司法裁判提供借鑒，也有助于保護投保人的利益及幫助保險公司規(guī)范保險合同條款設(shè)計、減少訴累。

二、 2013年《〈保險法〉法釋（二）》給出的答案及留下的懸念

2013年3月，最高院出臺了《〈保險法〉法釋（二）》（以下稱“《法釋（二）》）”，對這些問題給出了部分答案。《法釋（二）》第9條第1款和第2款用正面定義與反向排除相結(jié)合的方式界定了“免除保險人責(zé)任的條款”的范圍：“保險人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責(zé)任的條款，可以認定為保險法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險人責(zé)任的條款’”；“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于保險法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”。此外，對于法定免責(zé)條款與說明義務(wù)的關(guān)系問題，《法釋（二）》第10條規(guī)定：“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責(zé)條款的免責(zé)事由、保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由主張該條款無效的，人民法院不予支持。”

《法釋（二）》的上述規(guī)定為法院對于保險合同格式免責(zé)條款效力的認定提供了指引。其一，通過對于“免除保險人責(zé)任的條款”的范圍進行界定，間接明確了保險人需要履行明確說明義務(wù)的保險合同條款范圍。《法釋（二）》將保險合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險人享有解除合同權(quán)利的條款排除在第17條第2款規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”的范圍之外，意味著保險人簽訂合同時對于這些條款按照《保險法》第17條第1款對于一般格式條款的要求進行一般性說明即可；保險人明確說明義務(wù)的范圍僅限于這些條款之外的格式合同文本中“責(zé)任免除條款”及其它具有實質(zhì)減免保險人責(zé)任效果的條款，如免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等。

其二，《法釋（二）》明確了法定免責(zé)條款不因保險人未履行明確說明義務(wù)而無效。我國《保險法》多個條文明確規(guī)定了保險人不承擔(dān)或減輕保險責(zé)任的情形：如投保人故意不履行如實告知義務(wù)、投保人、被保險人和受益人因故意或重大過失違反出險通知義務(wù)致保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度無法確定等等。只要出現(xiàn)這些法定的免責(zé)事由，保險人賠付責(zé)任即告解除，不因為保險人未盡說明義務(wù)而喪失對抗力。現(xiàn)實中，保險人設(shè)計格式合同時通常將《保險法》中規(guī)定的保險人責(zé)任免除的條款直接納入保險合同免責(zé)條款。《法釋（二）》如此規(guī)定是因為這些法定免責(zé)條款屬于強制性法律規(guī)范，既不能因當(dāng)事人協(xié)商而改變，也不應(yīng)因為保險人未盡說明義務(wù)而被剝奪法律效力。否則，會產(chǎn)生任何人均可以其對于法律的無知而提出抗辯或法律規(guī)則不經(jīng)向當(dāng)事人說明就不生效的荒謬后果，甚至?xí)L投保人、被保險人或者受益人的道德風(fēng)險，與保險的基本功能相悖。

《法釋（二）》的上述規(guī)定對于法院在司法審判中認定保險合同格式免責(zé)條款的效力提供了指引。綜合分析《法釋（二）》第9條和第10條可以得出如下結(jié)論：在保險人未盡明確說明義務(wù)的情形下，法定免責(zé)條款與合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險人享有合同解除權(quán)的條款不因保險人未盡明確說明義務(wù)而無效。但《法釋（二）》也留下一些懸念：如，保險人未盡明確說明義務(wù)情形下，保險合同免責(zé)條款是否自動生效？若保險人締約時對于免責(zé)條款未盡說明義務(wù)，保險合同期間、保險事故尚未發(fā)生時，投保人是否還有其它救濟途徑？《法釋（二）》并未能對保險人明確說明義務(wù)與免責(zé)條款之間的邏輯關(guān)系問題給出完整的答案。

基于此，本文嘗試在我國現(xiàn)有法律框架下，結(jié)合《保險法》、《法釋（二）》以及《合同法》、《民法通則》等一般法的相關(guān)規(guī)則對于這一問題進行系統(tǒng)性分析。其結(jié)論不僅可以為保險司法審判工作提供借鑒、為保險公司擬定合同條款及保險展業(yè)提供參考，也可為保險監(jiān)管部門審查備案的保險合同條款及監(jiān)督保險人合規(guī)經(jīng)營提供啟示。

三、 現(xiàn)有法律框架下保險人說明義務(wù)與免責(zé)條款效力的邏輯關(guān)系分析

對于保險合同免責(zé)條款效力的司法認定中，程序正義與實質(zhì)正義缺一不可、不可偏廢。《保險法》對于保險人明確說明義務(wù)的規(guī)定是從“程序正義”的角度保護投保人的知情權(quán)；而同時《保險法》及《合同法》等一般法也對于合同條款內(nèi)容的“實質(zhì)正義”有所要求。因此，本文認為保險人明確說明義務(wù)履行與否并非是認定免責(zé)條款能否產(chǎn)生法律效力的最終依據(jù)，免責(zé)條款的效力應(yīng)通過對保險人說明義務(wù)的履行和對免責(zé)條款內(nèi)容的司法審查相結(jié)合的方式來最終確定。

1. 保險人履行說明義務(wù)情形下免責(zé)條款效力的認定。保險人締約時若已向投保方就免責(zé)條款盡到明確說明義務(wù)，應(yīng)首先采用合同法的“條款訂入合同理論”，認定當(dāng)事人在訂約時已經(jīng)意識到免責(zé)條款的存在，并就此達成了協(xié)議，免責(zé)條款就此成為了合同的有效組成部分。然而，這一認定僅是這些免責(zé)條款生效的前提條件，訂入合同的免責(zé)條款只有經(jīng)過法院對其內(nèi)容審查認定有效后，方產(chǎn)生法律約束力；反之，若免責(zé)條款的內(nèi)容屬于法律規(guī)定的無效情形，則保險人不能以此對抗被保險人。對于免責(zé)條款內(nèi)容公平性的審查是認定免責(zé)條款法律效力不可或缺的步驟。對此，《保險法》第19條與《合同法》等一般法規(guī)則均可成為認定依據(jù)。

（1）適用《保險法》第19條審查條款內(nèi)容的公平性。《保險法》在第17條規(guī)定了保險人說明義務(wù)之后，《保險法》第19條又規(guī)定，免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、加重投保人、被保險人責(zé)任以及排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的格式條款無效。這一條文是審查保險合同免責(zé)條款效力的重要法源依據(jù)。若保險合同免責(zé)條款的內(nèi)容實質(zhì)上“免除了保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”或“加重了被保險人、投保人責(zé)任或排除其依法應(yīng)該享有的權(quán)利”，即使保險人締約時以對此向投保人進行了明確說明，仍不能以該條款對抗被保險人。以《保險法》規(guī)定的“保險人先行支付保險賠償金的義務(wù)”為例，保險實務(wù)中，很多保險合同將“存在第三者責(zé)任”的情況作為免責(zé)事由。如車輛損失險合同規(guī)定的“無責(zé)免賠”的條款“保險車輛方無事故責(zé)任的，保險公司不承擔(dān)保險責(zé)任”。該條款實質(zhì)上違背了《保險法》有關(guān)保險人應(yīng)先行給付保險金的規(guī)定，屬于免除保險人的法定義務(wù)，應(yīng)認定為無效。

（2）適用一般法規(guī)則審察條款內(nèi)容的公正性。除《保險法》第19條之外，認定保險合同免責(zé)條款效力時，《合同法》、《民法通則》對于合同條款效力的規(guī)定也應(yīng)予以考慮。如《民法通則》第55條規(guī)定一項法律行為生效的要件之一是不違反法律或社會公共利益。這是對一般民事法律行為內(nèi)容的要求，而保險免責(zé)條款自然也不得違背這一要求。因此，即便免責(zé)條款經(jīng)保險人明確說明成為保險合同的有效組成部分，但若其內(nèi)容違反了保險法之外的法律或有損于社會公共利益，也應(yīng)依法認定為無效條款。此外，《合同法》第52條列舉的合同無效的情形中，第5項規(guī)定違反法律與行政法規(guī)的合同無效。因此，若保險合同免責(zé)條款違反強制性法律規(guī)范也應(yīng)認定無效。如《保險法》第26條第1款規(guī)定被保險人進行索賠的訴訟期限為2年。本條款屬于強制性法律規(guī)范。而如果某機動車保險合同規(guī)定投保人應(yīng)在交通事故處理結(jié)案起10日內(nèi)向保險人提供相關(guān)單證，否則保險人有權(quán)拒賠，則該條款應(yīng)認定為無效。

2. 保險人未盡明確說明義務(wù)情形下免責(zé)條款效力的認定。同理，若保險人對于免責(zé)條款未盡明確說明義務(wù)，這些條款則被視為未訂入保險合同，但其規(guī)定的內(nèi)容并非一定無效。而應(yīng)依據(jù)《法釋（二）》的精神，依據(jù)免責(zé)條款的不同類型進行區(qū)分。此外，在因保險為未盡明確說明義務(wù)而導(dǎo)致投保人諦約時意思表示存在瑕疵的情形下，《保險法》對此未作特別規(guī)定，此時應(yīng)依據(jù)一般法規(guī)則為糾紛處理依據(jù)。

（1）不同類型免責(zé)條款效力的認定。如前所述，根據(jù)《法釋（二）》的規(guī)定，如果屬于一般的約定免責(zé)條款，則該免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力；但若保險合同免責(zé)條款內(nèi)容涉及的是對于法定免責(zé)條款的重復(fù)或是約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險人享有解除合同權(quán)利的條款，這些條款不應(yīng)因保險人未盡說明義務(wù)的程序性瑕疵而喪失法律約束力。

（2）保險事故發(fā)生前免責(zé)條款效力的認定：一般法規(guī)則的適用。以上關(guān)于保險人未盡說明義務(wù)時保險合同免責(zé)條款效力的探討主要針對保險事故已經(jīng)發(fā)生的情形。然而，若保險人締約時對于免責(zé)條款未盡明確說明義務(wù)導(dǎo)致投保人存在重大誤解，合同期間內(nèi)保險事故尚未發(fā)生時，投保人是否還有其他救濟途徑？《保險法》對此并未進行規(guī)定。此種情形，筆者認為，若保險人違反明確說明義務(wù)導(dǎo)致投保人決定締約的意思表示存在瑕疵，應(yīng)適用《合同法》第54條與《民法通則》第59條，賦予投保人申請變更或撤銷保險合同的權(quán)利。

保險人的明確說明義務(wù)不僅關(guān)涉投保人締約時的“知情權(quán)”，也可能關(guān)系到其締約的“決定權(quán)”。在某些情形下，保險人故意不對某些免責(zé)條款向投保人進行明確說明，這可能會使投保人對于合同內(nèi)容存在“重大誤解”，而這些因素又對投保人最終締約起著決定性作用。此時，應(yīng)認定投保人締約意思表示存在瑕疵，保險合同的效力處于待定狀態(tài)，投保人既可要求對合同進行變更、補正使之生效，亦可申請撤銷合同。在投保人選擇申請撤銷保險合同的情況下，投保人除了有權(quán)要求保險人退還全部保費外，還可依締約過失責(zé)任保險人。保險人對于保險合同免責(zé)條款的明確說明義務(wù)為先契約義務(wù)，因此，在此情形下保險人需承擔(dān)締約過失責(zé)任。

四、 結(jié)論

綜上，司法審判中，法院在認定保險合同格式免責(zé)條款的最終效力時，不僅需要審查保險公司在簽訂保險合同時是否對這些條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，還要審查免責(zé)條款內(nèi)容本身是否公平，這兩項標(biāo)準(zhǔn)缺一不可。

這一結(jié)論也可給保險合同雙方當(dāng)事人及保險監(jiān)管部門的監(jiān)管工作帶來若干啟示。首先，對于保險人而言，需要遵循公平原則擬定免責(zé)條款，并在與投保人締約時對這些條款進行明確說明；否則，不僅可能因為免責(zé)條款無效而承擔(dān)賠付責(zé)任，也有承擔(dān)締約過失責(zé)任的風(fēng)險。其次，對于投保人和被保險人而言，對于保險合同中顯失公平的免責(zé)條款，可利用法律武器保護自身利益。

再次，對于監(jiān)管部門而言，在審批保險公司呈交的保險合同免責(zé)條款時也應(yīng)加強對其內(nèi)容公正性的審查。此外，保險法《法釋（二）》第10條對于法定免責(zé)條款不因保險人未盡說明義務(wù)而無效的規(guī)定，也可能造成保險公司認為既然將這些法定免責(zé)條款納入保險合同與否均不影響其效力，則沒有必要將其寫入合同并履行說明義務(wù)。但現(xiàn)實中，由于投保人知識水平的差異，并非所有投保人均全面清晰地了解這些法定免責(zé)條款的內(nèi)容。若保險人不將法定免責(zé)條款訂入合同或者不進行明確說明，將嚴(yán)重影響投保人對其權(quán)利義務(wù)的認知。對此，保險監(jiān)管部門應(yīng)通過行政規(guī)章等規(guī)范性文件明確規(guī)定保險人應(yīng)將法定免責(zé)條款訂入合同，以充分保證投保人對于法定免責(zé)條款內(nèi)容的了解。

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