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篇1

中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎

反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。

同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。

另外，隨著中國城鎮化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。

可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。

2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據

依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].

首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。

如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現抵押權耗時的技術問題做出規定。同時，銀行可以通過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。

三、土地承包經營權的消滅與抵押的沖突

土地承包經營權的消滅，是指出現某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的沖突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。

1、國家因公益目的征收承包經營的土地

在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。

根據《土地管理法》規定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優先受償。

2、發包方收回承包經營的土地

依中國現行的法律，發包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經營權，作為利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認為，現行的法律規定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優于債權的原理，抵押權應當優先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優于其他的權利受償。

在出現上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發包方）可對該土地再次進行發包，其所得的承包費應優先償還抵押權人的債權，如果發包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發包方的利益，因其已從前一次的發包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。

四、土地承包經營權抵押與其附著物抵押關系

由于中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產抵押制度。《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那么以承包經營取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經營權人為充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？

筆者認為，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：

首先，在房地產法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現抵押權時，為了更好的發揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現的價值優先受償。

其次，中國現行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。

再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經營權人并不當然取得經營的土地的附著物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。

第四，土地承包經營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。

綜上所述，中國現行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。

由于土地承包經營權的主要價值就是于承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。

五、設立土地承包經營權抵押期限制度

中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。

筆者認為，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經營剩余年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩定的狀態，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發揮。

由于現行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規定的最長期限計算。

筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].

六、結論

中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經營的土地在農民的財產里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發揮土地的效能，調整農業的產業結構，但應對土地的承包經營權抵押設置必要的限制。

土地的承包經營權在國家征收和發包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發生后者情形下，根據物權優先于債權的原理，抵押權慶當優先受償，收回行為不能對抗抵押權人。

土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產物權，分別設立的抵押均應為有效，實現抵押權時，為發揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。

土地承包經營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處于不穩定的狀態，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律后果。

總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規定，以利于實踐操作。

參考文獻

[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條

[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項

[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條

[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條

[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權

[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條

[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第80條

[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404

[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條

[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條

篇2

認為土地承包經營權是一種債權的觀點，主要出于以下理由：

（1）從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，屬于農村雙層經營體制的組成部分，農民以具有復雜意義的“聯產”為對價，取得土地這一生產資料的承包經營權，而發包人對作為承包經營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。

（2）從承包人與土地所有人的關系上看，上述聯產承包合同關系，本質上為發包人與承包人之間的內部關系，因這種內部關系而取得的承包經營權實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。

（3）從土地承包經營權的轉讓條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。

（4）依《民法通則》第80條第二款，對國家所有而集體使用的土地設定承包經營權，就會出現土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。

（5）土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若該權利性質為債權，則立法上和實踐上就不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。

二、本文的觀點

就財產而言，債權方式和物權方式均可以達到利用他人客體物的目的。但通過對債權方式保護與物權方式保護的比較，本文認為將土地承包經營權定位為物權更有利于穩定農村土地利用關系，保護農民利益。

（一）債權性質的承包經營權定位的缺陷

債權性質的承包經營權定位的缺陷，最主要的是以承包合同調整雙方的權利、義務關系，加上發包方具有行政色彩，導致發包方在土地承包期限內和經營過程中任意變更、終止合同等權利濫用行為，這種行為造成的后果會嚴重影響其他承包人對于承包經營土地的收益預期，影響到農民對土地的長期投資和改良，最終不利于農村經濟的發展。1998年《土地管理法》修改后，農村土地承包經營權的期限被確定為30年，這在一定程度上以法的形式固定了農民對土地使用的期限，減少了農民對承包期內變更的擔憂。但是，如果承包經營權還是定位在債權的話，那么從本質上說，其對世效力、可轉讓性還是區別于物權。

目前，我國土地承包制下的農地使用權的流轉基本是以債權方式進行的。依照我國法律的有關規定，承包人轉讓土地的承包經營權，必須經發包方同意，否則，轉讓無效。這顯然符合民法通則債的轉讓須經對方同意的規定。另外，受讓人一般也被限定在本村范圍內，具有封閉性。1994年12月關于《穩定完善土地承包關系的意見》中規定，土地承包經營權轉讓的方式包括集體經濟組織內部之間承包轉包、轉讓、互換、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》對轉讓范圍的限制雖有所放寬，但依然還規定“農民集體所有的土地由集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或三分之二以上的村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府的同意。”可見，我國立法者仍傾向于將土地承包經營權的轉移限制在一個較封閉的范圍之中。這種債權式的、封閉式的流轉方式上不適應市場經濟體制的，不利于資源的社會配置，實現資源的有效利用。

（二）物權性質的承包經營權定位的優勢

第一，可以用物權法定主義原則，運用法律規范確定農村土地承包經營權的權利，義務內容及權利的消滅、權利取得規則的透明化，縮減完全依靠當事人意思導致的隨意性。我國《民法通則》第80條第二款，第81條第三款都規定“承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”修改后的《土地管理法》第14條也規定“發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。”這種以合同的方式確定雙方的權利義務的做法最大的弊端莫過于債權的不穩定性及糾紛的易發性。正如上文所論及的，債權性質的承包經營權必然通過合同確定雙方的權利和義務內容，但它在體現了承包戶的意思自治的同時，也為發包方得以任意侵犯承包戶的合法權利提供另外極為便利的途徑。

第二，借助于物權地位，承包經營權不僅具有了對抗一般世人的效力，而且具備了對抗發包人的權利，對抗所有不正當的干預。另外，承包經營權人在承包期限內轉讓或進行其他允許的處分時，也就有了較強的自主性。因為，物權本質上是一種具有對世性的排他支配權，物權的處分一般情況下無須他人意思或行為之介入。例如，當承包戶的權利遭受第三人侵害時（現實中確實存在“一地兩包”的現象，即某個集體組織，把一塊土地承包給某承包戶后，又把同一土地以較高的提留出包給了另一戶），基于承包經營權的物權性質，承包戶可以直接追及第三人處，請求返還，以實現對其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于債權性質，即使承認“第三人侵害債權”理論，但在法律救濟上承包人只能向發包方請求，而不能直接向第三人主張自己的權利。

篇3

眾所周知，我國是一個農業大國，農業是國民經濟的基礎，因此加強農業的基礎地位，穩定和發展農村經濟具有重要的戰略意義。農村經濟的穩定與發展的核心是土地問題，沒有良好的土地制度的支撐，農村經濟的發展也就無從談起。構建我國良好農村土地制度的一個重要方面就是要建立科學合理的農村土地承包經營權的流轉機制,以此來促進農村土地要素在法律范圍內的合理流動，從而達到土地資源的合理配置，提高土地資源的開發利用率，發展我國農村經濟。但由于相關法律制度的極不完善，加上規范的農村土地市場尚未形成，導致農村土地承包經營權流轉過程中出現很多問題，不利于農村土地承包經營權健康有序地流轉，也不利于農村經濟的穩定與發展，因此必須盡快完善我國農村土地承包經營權的流轉制度。我國理論界對土地承包經營權的流轉制度給予了充分的關注和研究，紛紛從不同的立場和視角提出各自的看法和建議，有力促進了我國農村土地承包經營權流轉理論的豐富和發展。但是，由于農村土地權利本身的復雜性，以及農村土地承包經營權流轉作為較為新生的社會現象，進入人們研究的視野的時間不是很長，也由于其他社會因素的制約，目前，我國理論界關于農村土地權利流轉的研究成果較為有限，未形成深入系統的學術專著，其理論研究的深度和廣度有待加強。本人在借鑒和吸收他人的研究成果的基礎上，對我國農村土地承包經營權的流轉進行了深入思考，提出了一些自己的看法和建議，以求對完善我國土地承包經營權流轉制度的有所裨益。由于本人的學識有限，錯誤紕漏之處在所難免，敬請指正。

一、土地承包經營權流轉的概念及特點

（一）土地承包經營權流轉的概念

我國法律雖然對土地承包經營權的流轉作了一些相關規定，但是土地承包經營權流轉在立法上仍未有一個準確的定義，理論界對土地承包經營權流轉也理解不一。有人認為“農村土地承包經營權流轉是指在農村土地承包期內,承包方以轉包、轉讓、出租、入股、互換等方式將承包土地的使用權轉移給第三方從事農業生產經營的經濟現象”[1]；還有人認為“農村土地使用權流轉就是指在保持集體土地所有權主體不變、確保家庭承包經營制度長期穩定的前提下，土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易”。筆者認為，所謂的農村土地承包經營權的流轉，是指在土地承包經營權的物權性質得以確定的前提下，在不改變農村土地所有權性質及土地的農業用途的基礎上，土地承包經營權人依法自愿將取得的土地承包經營權以轉讓、轉包、出租、互換、入股、抵押或其他方式轉移給他人的行為。這一定義需從以下幾個方面進行理解：

第一、農村土地承包經營權的流轉是一種用益物權變動的行為。農村土地承包經營權首先在立法上應將其界定為一種物權，這是構建土地承包經營權流轉制度的基礎。我國新頒布的《物權法》明確規定了土地承包經營權的相關內容，這是農村土地承包經營權物權屬性的有力明證，從土地承包經營權的權利內容來看，它是一種排他性的支配權，這也完全符合物權的特點。此外，將土地承包經營權界定為物權，對農村土地流轉的實踐操作及權利受到侵害后的司法保護具有積極意義。因此土地承包經營權是一種用益物權，土地承包經營權流轉是用益物權的變動行為。

第二、農村土地承包經營權流轉未改變農村土地所有權性質。農村土地承包經營權流轉不管以何種方式進行，農村土地所有權的性質始終不變，其性質仍然是農村集體所有。“土地承包經營權只是一種新型的用益物權，而不是完整的所有權。承包人只享有土地的占有、使用、收益和部分的處分權，不包括最終的處分權，因此承包人對土地的掌控是有限的”[2]，這就決定了土地承包經營權的流轉過程中土地集體所有的性質不會改變。

第三、土地承包經營權流轉不改變土地農業用途性質。土地是極其寶貴的資源，我國的基本國情是人多地少，耕地面積有限。為保護我國日益減少的耕地資源，實現農村經濟的持續發展，《中華人民共和國農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》都明確規定：受讓方應按照法律法規的規定，不得改變流轉土地的農業用途。因此，對于流轉后的土地必須用于農業生產，絕不能挪作他用。所以土地承包經營權流轉是一種不改變土地農業用途的權利轉移。

（二）土地承包經營權流轉的特點

根據調查，當前我國農村土地承包經營權流轉呈現如下特點：

1、土地流轉規模擴大，速度加快

自我國加入WTO以來，增加農民收入，調整農業結構成為農村工作的重點，不少地方政府和有關部門高度重視農村土地的流轉問題，并采取有效措施大力促進土地承包經營權的流轉。在政府部門的大力倡導之下，土地流轉的規模擴大，速度加快。

2、土地流轉區域不斷擴張

過去農村土地承包經營權流轉主要發生在農村二、三產業比較發達，農民非農收入較高且穩定的沿海發達地區以及大中城市的郊區和郊縣，非發達地區的農民因為就業途徑較少，家庭收入對土地依賴度高，土地流轉情況很少發生。但隨著社會的發展和經濟體制改革的深入，非農產業的發展和農村剩余勞動力的流動，現在發生土地流轉的地域擴展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、黑龍江、河北等內陸省份。

3、土地流轉形式多樣化

目前，農村土地承包經營權流轉有多種形式，大致有轉包、轉讓、出租、互換、繼承、入股、抵押、反租倒包等形式。對于上述方式，我國法律明確規定的有轉讓、轉包、出租和互換四種，其他方式雖未被法律明確規定，但在我國農村土地流轉實踐中客觀存在。筆者認為，既然法律將土地承包經營權界定為一種用益物權，其以何種方式流轉應充分尊重權利人的意愿，只要不違背法律的基本原則及相關法律規定，權利人可按照自己的實際需要靈活地選擇各種方式進行流轉，因此，當前土地承包經營權流轉具有多樣化特點。

4、土地流轉的利益分配的多樣性

農村土地流轉的利益分配正從過去“先有集體統一收入，再分配補償給流轉土地的農戶”的單一形式，發展為集體統收統分、農戶直接轉包獲取土地流轉收入、農戶入股合作經營、集體與農戶共同入股參與分紅等多種形式共存。因此，農村土地承包經營權流轉的利益分配呈現多樣性[3]。

二、土地承包經營權流轉制度所存在的問題

我國法律雖然已允許土地承包經營權以一定的方式進行流轉，但“法律對土地承包經營權流轉的規定過于籠統而簡單，未形成完備的法律體系，其系統性、針對性、可操作性不強，其缺陷和不足顯而易見”[4]。但我國法律在缺位的同時又給土地承包經營權流轉作了一些不必要的限制，如對流轉主體資格、流轉范圍和方式等進行過于嚴格的限制。由于缺乏完善的法律制度的保護和支撐，加之現實中不利因素的影響，如土地承包經營權流轉市場極不成熟、相關配套制度缺失等，導致土地承包經營權在流轉過程中面臨各種障礙、出現各種問題，如農民利益受損、非法改變土地用途、流轉程序混亂、流轉糾紛增多、土地資源的效益未能充分發揮等等。這些問題的存在嚴重制約著土地承包經營權合理有序地流轉，使得土地承包經營權流轉不僅不能達到預期的社會效益，反而產生負面效應，從而影響農村的穩定與發展。因此必須將土地承包經營權流轉中的問題逐一進行深入分析，然后找出相應的對策和措施，建立健全農村土地承包經營權流轉機制。筆者現從土地承包經營權流轉制度在立法方面的缺陷以及在現實中所存在的問題這兩方面來進行分析。

（一）土地承包經營權流轉制度的立法缺陷

1、土地產權規定不明確

土地產權是市場交易的基礎，產權關系明晰是市場經濟的客觀要求，也是農村土地市場健康運行的基礎，而我國現行法律并未對農村土地產權進行明晰界定，導致農村土地產權關系極不明確。《土地管理法》規定，農村集體土地屬農村集體所有，然而，我國存在三級農民集體，土地所有權分別為鄉（鎮）集體、村民委員會和村民小組掌握，因此農村土地所有權的代表不明確。此外，農村集體同時扮演著土地所有者和經營管理者的雙重角色，其職責規定不明確。由于土地產權關系混亂，導致各方的權責利不明確，使得各利益主體行為極不規范、利益分配也不合理，因此土地制度難以形成有效的激勵和約束。這種模糊不清的產權關系不利于土地資源的優化配置，從而直接阻礙了土地承包經營權的合理流轉[5]。

2、流轉方式規定不明確

《土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其它方式流轉”。我國法律對土地承包經營權流轉方式的規定，筆者認為存在如下缺陷：

第一、“其他方式”規定不明確。“其他方式”到底是何種方式，是否可以任意創造，不得而知。而且，也不能從任何其他規定中看到相關的說明。新頒布的《物權法》也沿襲這種提法。筆者認為不妥，雖然法律規定的兜底條款既有靈活性的一面，適應與時俱進的需要，但對廣大農戶而言，如果沒有法律和政策上的明確指引，必然會影響其對土地流轉可能性的判斷，從而影響土地承包經營權流轉的順利進行。

第二、關于抵押方式規定不明確。《農村土地承包法》第49條規定，通過家庭承包以外的其它方式如招標、拍賣、公開協商等承包“四荒”（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）農村土地所取得的土地承包經營權可以抵押，而家庭承包取得土地承包經營權則未允許抵押。此種規定很不合理，隨著社會的發展，一些動產、不動產所蘊含的動態經濟潛能已經大大超過其靜態價值。這些財產被過多限制或不能抵押，其經濟效用就不能得到最大程度的發揮，從而阻礙農村經濟發展[6]。既然我國法律已允許以家庭承包方式取得的土地承包經營權可以轉讓，就應該允許其可以進行抵押，這也符合擔保法的原理。從新頒布的《物權法》依然不認同抵押的流轉方式來看，筆者認為立法者的價值取向還沒有改變，仍然覺得抵押風險性太大。這種想法，低估了農民的經營能力和對風險的估測能力，事實上“農民是理性的，他們并不保守，也不反對現代化。他們對價格有足夠的反應，他們在行為努力上具有與其它社會階層同樣的人性，即追求自身效用的最大化”[7]。因此，我國的現實情況不是農民的市場和經營意識有無達到立法和政策層面的問題，而是農民手中沒有足夠的流動資金，無法擴大生產，進行集中經營。行之有效的辦法就是允許農民以手中的土地承包經營權進行融資，從而促進農業資源的合理利用。所以，筆者認為我國法律應認同抵押這一流轉方式。

第三、關于繼承的方式表述不明確。我國現行法律在土地承包經營權繼承問題上沒有使用“繼承”這一概念，而是變通地表述為“由繼承人繼續承包”。而新頒布的《物權法》則對繼承沒有做出任何規定。筆者認為，這是立法上的失誤，既然林地能夠繼承，為什么草地、耕地就不能繼承？同一權利因客體不同而賦予不同的法律后果，容易造成法律適用上的混亂；而且，禁止耕地、草地的經營權繼承，會嚴重影響農民對土地的長期規劃，不利于發揮其積極性。因此，從立法的同一性和著重保護農民利益的角度出發，法律應允許土地承包經營權以繼承的方式流轉。

3、流轉存在嚴格的限制性規定

我國現行法律對農村土地承包經營權流轉的主體和范圍進行嚴格限制。如《土地管理法》規定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的必須經過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”；《農村土地承包經營權管理辦法》第九條規定：“受讓方應當具有農業經營能力”；互換則要求是在同一集體經濟組織的承包方之間進行；轉讓要求受讓方只能是從事農業生產經營的農戶且轉讓方必須有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源；入股則限定在承包方之間；轉包則限定在本集體組織內部等。這些限制性的規定使得“農民退出土地的成本非常高”[8]，導致一些缺乏經營能力而又想退出的農民可能被禁錮在土地上，而一些富有管理經驗、擁有先進技術設備的經營組織和承包個人則無法進入農地從事生產經營，從而使得土地的利用率和農戶的種地積極性受到極大影響，農業的市場化和規模化進展緩慢。同時，土地承包經營權轉讓須經發包人同意的規定也極不合理，我國法律并未對同意的條件做出明確的界定，如發包人不同意，即使能產生高效益的轉讓亦屬無效，這項規定極大束縛了土地承包經營權的有效流轉。

（二）土地承包經營權流轉制度的現實問題

由于立法的缺陷和現實中各種不利因素的制約，我國現行的土地承包經營權流轉機制在土地流轉實踐中運行不暢，面臨諸多問題，現分述如下：

1、農村土地流轉市場極不成熟

農村土地流轉需要成熟的土地市場的支撐，健全的土地市場能為土地流轉提供規范的交易場所，從而促進農村土地快捷有效地流轉。但現實當中，我國的農村土地市場還只是初具雛形，極不成熟，其主要體現在：第一、農村土地市場沒有完備的地價評估體系，土地承包經營權價格的估算缺乏相應的參考標準。第二、缺乏完善的市場運行機制，農村土地市場的供求機制、價格機制、競爭機制尚未形成，土地流轉受地方政府的控制較大，土地產權還不能實現跨區域流動。第三、缺乏完善的中介機構的服務，當前農村土地流轉缺乏完備的中介服務機構，如資產評估機構、委托機構、法律咨詢機構、土地保險機構和土地融資機構等。由于缺乏完善的市場服務體系和有效的市場運行機制，農村土地流轉市場極不成熟，導致土地供求信息受阻，信息輻射面狹小，從而導致土地市場供求失衡；同時使得農村土地的商品化程度偏低，農村土地承包經營權的資產價值不能充分體現，市場化操作相當困難，因而嚴重阻礙了土地承包經營權合理有序的流轉。

2、土地承包經營權流轉過程中侵權現象嚴重

近年來，土地承包經營權流轉過程中，農民權益受到嚴重侵害的問題較為突出,主要體現在：一是以權力剝奪農戶的自主決策權，有些地方違背農民意愿，隨意改變土地承包關系，搞強制性的土地流轉，把土地流轉作為增加地方收入和福利的手段,抑或作為政府決策者“政績”的形象工程；有些地方為了降低開發成本和便于招商引資，借土地流轉為名，隨意改變土地的農業用途，并強迫農民長期地價出讓土地承包經營權，這些強制性的土地流轉，勢必損害農民的切身利益；二是隨意調整承包地，分出所謂的“口糧田”、“機動田”，在本已分到各戶的承包地中切出機動田，由集體甚至村干部個人掌握；三是在土地承包經營權流轉過程中與民爭利。這些行為嚴重侵犯了農民的土地承包經營權，影響了農民的正常生產生活。

3、土地承包經營權流轉程序不規范

農戶之間的土地轉包、互換等土地流轉，多是自發性的流轉，相互之間只是口頭協議，沒有簽訂書面的文字合同或契約來規范流轉雙方的權利義務，這就造成土地承包關系的混亂，致使土地流轉工作無序進行。有的農戶之間雖簽有協議，但協議內容簡單，標的物不明確，權利義務規定不清楚，違約責任不祥，易引發合同糾紛。此外，農戶之間自發的土地承包經營權流轉的期限較短而且極不穩定，流轉雙方大多約定為一年一變，使得受讓方沒有長期保障，不肯對土地作較多投入，只維持現狀，生怕資金無法收回，從而造成土地資源的浪費。這都不利于土地承包經營權的有效流轉。

4、農村社會保障體系的缺失

我國農村并沒有建立完備的社會保障體系，農民只能牢牢地依附于土地，將土地作為最基本的社會保障，以化解失業、疾病等風險，“均等地占用土地并盡可能多地擁有土地資源是一種最有效的社會保障，中國農村現行票據分配土地的制度安排是一種最典型的土地型社會保障制度”[9]。因此，在我國農村社會，土地依然承擔著主要的社會保障功能。由于土地的最低社會保障功能沒有一個替代物，因此大多數農民仍把土地看作是“活命田”，寧可粗放經營，甚至荒蕪棄耕，也不輕易流轉土地。由于不能使農民和土地有效分離，這就極大地限制了土地的流轉，導致土地承包經營權流轉效率低下。

5、土地承包經營權流轉糾紛解決機制的缺失

《農村土地承包法》規定，因土地承包經營或流轉發生糾紛的，可請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府等協調解決，也可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，或直接向人民法院。而當前的現實情況是，一方面，大多數地方政府或法院有關機構尚未形成處理土地糾紛的規范化制度，也缺乏相關的法律條文與仲裁根據，另一方面，現在土地承包經營權的流轉范圍和規模卻越來越大，許多程序不規范的土地承包經營權的流轉導致了越來越多的糾紛，這二者的矛盾使得農村中許多土地流轉糾紛無法得到及時合理的解決，從而阻礙了土地承包經營權的順利流轉，也影響了農村的穩定。

三、完善土地承包經營權流轉制度的對策及建議

如前文所述，我國農村土地承包經營權流轉制度極不完善，既有立法上的缺陷，也有現實中的問題，從而制約了農村土地承包經營權健康有序地流轉，影響了農村社會的穩定，阻礙了農村經濟的發展。因此我國農村土地承包經營權流轉制度亟待完善，這就要求：一方面要從立法上完善土地承包經營權流轉的相關規定，使土地承包經營權流轉的法律制度具有針對性、系統性和可操作性；另一方面又要加強農村土地流轉市場的建設與發展，加快相關配套措施的建立與完善。同時，政府要切實履行自身的職責，采取有效措施，加強對土地承包經營權流轉的服務引導與規范管理，這樣才能促進農村土地承包經營權合理有序地流轉，實現農村土地資源的社會效益。筆者現具體從以下幾個方面來進行集中論述。

（一）土地承包經營權流轉制度的立法完善

1、建立健全農村土地產權制度，明確土地產權主體

土地產權明確是交易的前提，沒有明晰的產權制度，在農村土地承包經營權流轉過程中就會導致相關物質利益關系的混亂，農民的合法權益易受到侵害。明確土地產權，就是要明確土地所有權的主體代表，其關鍵問題是要統一集體所有權的主體，取消鄉（鎮）、村以及村民小組三級所有的分化現象。具體做法是明確農村土地產權的主體是村集體，按照我國有關法律法規和農村實際情況，應當確立村民委員會作為集體土地所有權主體的代表。因為村民委員會是農民民主選舉產生的基層組織，具有較高的威信，能夠代表農民的共同意愿獨立行使權利，承擔民事責任，最適宜充當農村土地所有權的代表，法律應賦予其相應的權利義務，使其很好地行使土地所有權人的職責并承擔相應的義務。其他組織因缺乏相應的資質和條件，不便充當農村土地的所有權的代表。鑒于農村土地產權的重要性，筆者強烈建議立法機關根據當前我國農村的實際情況，制定頒布《農地產權法》來確立合理的農村土地產權制度，進一步穩定和明確農村土地產權關系，以加強對農民土地權利的保護。

2、修改法律關于土地承包經營權流轉的不合理規制

如前文所述，我國現行的法律法規對農村土地承包經營權的流轉設置了許多不合理的限制規定。法律對土地經營權流轉的不合理限制與土地經營權的物權屬性不相吻合，其實質是對農民行使土地權利的一種干預，我國新頒布的《物權法》既然已經把土地承包經營權明確界定為物權，就應該賦予農民相應的支配權，“所謂物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容之特性”[10]。立法對農村土地經營權流轉進行限制的本意是考慮到農村保障制度并未健全，土地依然是農民的生活保障，盲目轉讓土地的風險性太高，容易造成農村社會的不穩定，其實這種擔心是多余的，既低估農民的經營能力，也不符合社會實際，農民是理性的，他會根據自身利益的需求來決定是否處分其土地承包經營權。同時，在現實生活中，隨著農村二、三產業的發展及市場經濟的建立與完善，農民的就業途徑更為廣闊，收入來源也日益多樣化。農民與土地的關系也日趨松散，依賴土地而生存的現象將越來越少。因此，法律對農村土地承包經營權的流轉做如此嚴格的限制完全沒有必要，只會造成土地流轉的成本過高，導致土地的閑置，阻礙土地流轉和土地效益的發揮，進而阻礙農村經濟的發展。因此，筆者建議取消對土地承包經營權流轉的不合理限制，尤其是廢除土地承包經營權的轉讓須經發包人同意的規定，從而為土地承包經營權自由流轉創造一個良好的法律環境，實現土地資源的優化配置。

3、完善土地承包經營權的流轉方式

(1)要賦予農村土地承包經營者的農地抵押權。我國法律對土地承包經營權抵押基本持否定態度，這與物權屬性不相吻合。農地如果不能作為抵押物進入市場，既不利于土地資源的優化配置，也不利于農村非農產業的發展，更延緩了農村信用市場的發展，也與市場經濟條件下農業發展對融資的極大需求不相適應。此外，土地承包經營權作為物權，物權人對其權利在效力上具有可處分性。因此，我國法律要賦予土地承包經營權人的抵押權。

(2)要允許土地承包經營權以繼承的方式進行流轉。從保護耕地、鼓勵承包人對土地持續投入以及促進農業穩定發展的角度，允許其繼承人繼續承包利大于弊。考慮到社會公平，為平衡農戶間的利益及農村集體的利益，可以采取繼承人與發包人簽訂新的合同方式，適當增加新承包人的義務。在具體設計時，可作如下規定：第一，在發生土地承包經營權繼承時，應當首先遵守《繼承法》的基本原則，其次，還要遵守《物權法》、《土地管理法》、《農業法》等有關農地管理的規定。第二，可借鑒臺灣地區的立法，從事農業生產的繼承人可優先于非農產業的繼承人分得農地使用權，對于非務農的繼承人，可以繼承其他財產。如其他財產不足其繼承份額，可以進行金錢補償，由在村繼承人耕作利用土地。第三，如果繼承人均為非務農人口，除非該繼承人自此從事農業生產經營活動，否則應在規定時間內，將土地承包經營權轉讓給從事農業生產的其他人[11]。第四，不得將同一塊土地使用權進行登記上的分割，否則會導致農地的零碎化。如果繼承人有兩人以上，并且被繼承人擁有多個農地使用權，則在保證使用權完整的前提下公平分配；如不足分配，則對未分得的繼承人折價補償，對于多余的地塊或無法分配的情形，則由繼承人共有，或將土地承包經營權變賣或折價。因此，無論是在理論上，還是在實踐中，土地承包經營權完全可以以繼承的方式流轉。

(3)其他流轉方式可予以一定的明確，同時，我國法律還應鼓勵土地承包經營權人采取多種方式流轉，如入股、出典、委托轉包、家庭聯產承包合作經營、交付土地承包經營權由他人代耕代種等等。

(二)加強政府在土地承包經營權流轉中的作用

1、加強政府的服務與管理職責

在土地承包經營權流轉過程中，作為直接管理的政府部門應當發揮積極作用，切實履行其對土地承包經營權流轉的指導、服務與管理職責。筆者建議設置專門的職能機構如農村土地流轉中心或管理委員會等，負責農村土地承包經營權流轉的管理工作。其具體職能可設定為：在堅持農民自愿有償的前提下，積極引導符合流轉條件的農民實行土地流轉；規范操作程序，指導農民依法簽訂好土地承包經營權流轉的書面合同，并建立健全土地流轉檔案，詳細登記流轉農地的面積、位置、質量、等級、價格與期限；仲裁處理土地流轉糾紛；監督流轉后土地的利用，防止非法改變土地用途的行為發生等；為農民提供法律、金融、市場、信息等方面的服務，幫助農民解決在土地承包經營權流轉過程中遇到的實際困難[12]。

2、規制政府行政權力、保障農民權益

在明確政府指導和監督管理的職責的同時，對于政府部門的行政權力也必須予以一定的規制，以防止其權力的濫用，避免對農民合法權益的損害。因此，必須通過嚴密的監督和制約體系將政府部門的行政權力納入法制的框架下，使其做到依法行政。為了更好地督促、規范和方便政府部門行使職權，保障農民的合法權益、促進土地承包經營權健康合理地流轉。筆者建議各地方立法機構，可按照農村土地承包法的規定，制定符合地區實際的土地承包經營權流轉的地方性法規和實施細則，使政府部門的指導、服務與管理工作落到實處，從而促使土地承包經營權的有效流轉。

（三）完善土地承包經營權流轉制度的配套措施

1、培育農村土地流轉市場

如前所述，我國當前的農村土地市場極不成熟，其市場功能還不能很好的發揮和體現，那么如何培育我國農村土地市場呢？筆者認為，除了要建立規范的土地產權制度，明確農戶是農村土地承包經營權流轉市場的直接交易主體之外，現階段必須作到如下幾點：

首先，要著手研究建立土地承包經營權流轉市場的運行機制，重點是土地承包經營權的價格機制、土地承包經營權交易的中介機制、土地承包經營權收益分配機制的建設。就農地承包經營權的價格機制而言，要實行公平地價制度，運用科學的方法確定與國有土地使用權價格相協調的農村土地承包經營權流轉市場的基準地價，由土地管理部門定期公布；就土地承包經營權流轉的中介機制而言，土地承包經營權流轉市場的發展需要配套的市場中介服務體系，要建立包括咨詢、地價評估、仲裁等機構及相關制度，并做好農村土地流轉的保險等工作；就農地承包經營權流轉的收益分配制度而言，應當使土地承包經營權流轉的收益在交易當事人之間合理分配，以保護各方的合法權利。

其次，要建立健全農村土地承包經營權流轉價格評估制度，即由具有地價評估資格的地價評估單位和評估師評估地價，并報請土地管理部門審定。

最后，要使農村土地承包經營權的交易活動公開化、契約化、貨幣化，提高農村土地承包經營權流轉市場的透明度。建立健全法律法規約束、金融約束、產權約束、內部責任義務約束等。

2、規范流轉程序

鑒于我國目前土地承包經營權流轉程序極不規范，流轉糾紛日益增多，為促進土地承包經營權健康有序地流轉，穩定和發展農村經濟，必須建立相應的機制來規范土地承包經營權的流轉程序。針對農村社會土地流轉現狀，筆者建議采取如下具體措施：

第一，修改合同法的相關內容，在合同法里邊增設有關農村土地承包經營權流轉的有名合同，明確規定流轉主體的權利義務關系，使雙方權利義務法定化，對土地承包經營權流轉的主要合同條款予以明確規定，以供當事人在簽訂土地流轉合同時予以借鑒，同時法律應強制規定當事人在進行土地承包經營權流轉時必須簽訂書面合同，把書面合同作為合同生效的要件之一。第二，設立合同備案程序，即當事人簽訂土地流轉合同后必須報專門的職能機構備案，如果合同內容不符合法律規定或有不適當的地方，職能機構可以建議當事人對其進行補充和修改。第三，在合同履行過程中，設立監督程序，即由土地管理機構對當事人履行合同的情形進行合法監督，以保證土地承包經營權流轉合同依法有序地履行。

3、加快農村社會保障體系的建設

篇4

農村土地承包經營權入股在我國現行法律體系中，只有《物權法》、《農村土地承包法》等對其做原則性的肯定，具體操作尚未有法律予以調整。在實踐當中各地方政府，將各地探索的農村土地承包經營權入股的模式固定成了政府性文件，這些文件沒有經過嚴格地立法程序，效率層級較低，在內容上也并不完善，有些規定也和現行的法律相沖突。同時，對于農村土地承包經營權入股有限責任公司而言，雖然有限責任公司的組織形式是土地承包經營權入股的大勢所趨，但是由于農業生產和農村實際情況的特殊要求，農村土地承包經營權入股有限責任公司時也難免出現與《公司法》中的傳統公司制度差異。這些差異表現在以下幾方面：第一，與公司法上的出資問題的沖突；第二，有限責任公司人數限制問題的沖突；第三，土地承包經營權的流轉限制與股東出資義務間的矛盾；第四，農村土地承包經營權的期限性與公司存續永久性之間的沖突。除了和公司法上的沖突外，農村土地承包經營權入股在評估作價和利潤分配方面也存在諸多的問題，如農村土地承包經營權入股在評估缺少確定的可執行標準，在利潤分配上也缺乏標準。農村土地承包經營權入股面臨一個最大的困境就是這個政策的實行可能導致農民失地。以上的這些差異與沖突所形成的法律困境必須被妥善的分析，進而有針對性破除障礙，農村土地承包經營權入股在具體運行中的合法性和可行性才能得到進一步彰顯，經營權入股制度本身也才能夠有更長足的發展。

3農村土地承包經營權入股的完善

3.1完善農村土地權屬法律制度。首先，要完善農村土地所有權，將農村集體土地所有制按農村土地利用類型，分為鄉鎮集體所有和村集體所有兩個層次，分別交給鄉鎮政府和村集體經濟組織行使所有權，重要的是在明確劃分上述主體權限的同時，縮小鄉鎮政府對集體土地所有權的占有，特別排除其對農地的占有。其次，以法律的方式保障農民獨立的農村土地使用權。再次，建立合理有效的農地使用權流轉機制。最后，建立土地承包經營權的抵押權實現機制。入股的土地承包經營權為公司或其他組織設定抵押后，如果出現了特定的實現抵押權的情形，如何去處理，需要法律明確規定，土地承包經營權抵押實現的具體程序。

篇5

西疇縣土地的流向都是流入農戶之間，全縣有承包耕地面積172546.5畝，其中：田46044.8畝，地126501.7畝，從二輪土地承包以來，土地流轉涉及1782個村，占全縣總村數的100％，流轉農戶有4554戶，占總承包戶的8.4％，流轉面積14839畝，占承包總面積的8.6％。以上調查僅僅只是對西疇縣地區，所涉及的面還是比較窄的，但是凸現的問題卻并不少，這其中固然有土地承包經營權制度在實踐層面由于執行者本身的原因帶來的問題，也有我國長期以來農村土地制度的習慣帶來的問題，然而更根本的一個方面還是我國的土地承包經營權法律制度中不完善、不健全而帶來的問題。所以我們非常有必要全面分析考察西疇縣土地承包經營權流轉制度的基本狀況，包括其中存在的問題和弊端，只有從制度層面入手，才能從根本上真正解決西疇縣農村土地承包經營權制度在實踐中存在的各種問題。

二、西疇縣農村土地承包經營權流轉中主要存在的問題

從全國的情況來看，土地承包經營權流轉的發生率一直是很低的。“我國自20世紀80年代后期以來，農戶承包土地流轉面積占承包地面積的比例(以下簡稱流轉比例)基本保持在1%～8%之間，發達地區一般保持較高的水平，有的甚至達30%以上，內地則較低。”[1]80年代后期以來，農戶自發進行的土地使用權流轉，基本保持在l%－3%之間，沿海一些發達地區和城郊地區的比例稍高一些”。從西疇縣二輪土地承包以來看，土地流轉涉及1782個村，占全縣總村數的100％，流轉農戶有4554戶，占總承包戶的8.4％，流轉面積14839畝，占承包總面積的8.6％。

土地承包經營權流轉中還存在著許多問題，主要表現在：一是地區性的不平衡。在離縣城近的地區，土地承包經營權的流轉非常活躍，而在離縣城遠的地區，流轉程度卻非常低，流轉具有封閉性，土地經營規模相對較小，流轉相對困難。二是事先須經發包方同意，在一定程度上限制了流轉。三是流轉還不規范，農戶間的流轉大多采取口頭協議的形式，很少采用書面形式，有些地方依靠行政手段強行推進流轉。土地流轉的操作程序不夠規范。目前，規范的土地流轉機制還沒有建立，在完備流轉手續、規范流轉程序方面存在不少問題。不少農戶采用“口頭協議”，私下進行自發性的流轉，不遵循一定的程序和履行必要的手續，未通過流轉合同來規范雙方的權利和義務關系，糾紛隱患較多。四是土地流轉方式還存在問題，對是否應允許抵押、繼承等實踐中存在爭議。五是土地流轉的中介組織不夠健全。大部分地區尚未形成統一規范的土地流轉市場，流轉中介組織較少，流轉信息傳播渠道不暢。流轉市場發育不良，中介組織匱乏，信息不靈，往往出現農戶有轉出土地意向卻找不到合適的受讓方，而需要土地的人又找不到中意的出讓者，影響了生產要素的合理流動和優化配置。

三、完善西疇縣農村土地經營權流轉市場的策略

（一）規范西疇縣農村土地經營權流轉運作程序

為了避免在西疇縣農村土地經營權流轉中出現土地糾紛，建議必須規范運作程序：

第一，民主議定。凡是由集體統一組織流轉的，無論采取哪種形式、其流轉期限、租金的確定，必須經當事人的同意方可進行，決不準少數人說了算。第二，逐級審批。凡向本村以外流轉承包經營權的，須向村集體經濟組織提出土地流轉申請，經審議同意后方可實施。如涉及利益關系復雜的，村集體經濟組織應向鄉（鎮）政府請示，由鄉（鎮）政府把關。第三，簽定合同。西疇縣農村土地經營權流轉雙方一定要有較清楚的流轉意愿表達、有效的實現方式，轉包、互換、出租的期限，土地名稱、坐落、面積、用途、價款及支付方式、雙方應履行的權利、義務、違約責任。第四，采用登記生效主義的立法模式。所謂登記生效主義，是指登記是承包經營權流轉的生效的要件，如不經登記，承包經營權流轉不得生效、不受法律保護。（二）完善西疇縣農村土地經營權流轉的市場體系

第一，培育西疇縣農村土地經營權流轉市場。要在“依法、自愿、有償”的基礎上，確立土地流轉上的經濟利益關系。加快培育西疇縣農村土地經營權流轉市場，培育市場決定西疇縣農村土地經營權價格機制。政府應在市場準入、交易程序、權利義務等方面做出明確規定。

第二，完善市場中介組織。“積極培育農村土地市場，締造中介服務組織，特別是發展以農村集體經濟組織為主體的土地流轉中介服務組織，是推進與土地承包經營權流轉相關配套制度改革的重要內容之一”[2]。建議建立諸如資產評估機構、委托機構、法律咨詢機構、土地投資機構、土地融資機構和土地保險機構等。流轉中介組織要調查、收集農村土地流轉的供求、價格等信息資料，并通過一定的渠道甚至媒體公開，使供需雙方能夠獲得可靠的市場信息，溝通供需雙方的聯系，為西疇縣農村土地經營權雙方提供信息引導、政策咨詢、法律服務，為實現西疇縣農村土地經營權流轉創造條件。

（三）積極推進農村社會保障制度改革

要加快土地的流轉，就必須弱化農村土地社會保障功能，要積極而穩定地推進農村社會保障制度改革。根據我國國情，農村社會保障制度的主要任務應該是:基本保障農村居民“生有所靠、病有所醫、老有所養”，即辦好最低生活保障、醫療保障和養老保障等三種保障項目。

四、結論

本文是建立在對西疇縣農村土地承包經營權進行實際調查的基礎上，圍繞西疇縣農村土地承包經營權流轉實踐現狀的分析，農民土地承包經營合同的簽訂以及土地流轉過程中的一些做法，我們仍無法明確土地承包經營權的性質所在，是物權性質的權利卻為何又在很多方面打上了債權的烙印?法律規定有欠完善，實際中也存在諸多問題:如各級政府以行政手段強制土地流轉;再收回土地承包經營權后又指給予過低的補償甚至不予補償。“土地承包經營權屬用益物權范疇，用益物權的權能主要表現為使用和收益，包括權利人自己使用土地并收益和權利人將土地讓與他人使用而從中獲得利益。”[3]針對當前西疇縣土地承包經營權制度在現實中，本文并基于此提出了相關的完善我國土地承包經營權的基本制度的些許建議。希望此研究能夠對我國農村土地承包經營權的流轉產生一定的實踐指導意義。

參考文獻：

篇6

1土地承包經營權流轉的意義

我國總體已進入統籌城鄉發展和加快改造傳統農業、建設現代化農業的關鍵時期。農業稅全面減免,國家實行強農惠農政策,農業比較效益提高,農地價值提升,農業投資開發機遇增多,各類農業經營組織的農地需求擴大。隨著經濟的發展,農民工進城就業的機會和就業環境改善,農村勞動力轉移步伐加快。承包農戶的農地供給增加,發展現代化農業也迫切需要大量的土地來進行規模化、集約化、產業化、高效化的生產經營,土地承包經營權的流轉也越來越顯得迫切和重要[1-2]。

1.1有利于改造傳統農業,促進現代化農業發展

過去的小規模分散經營、生產經營組織化程度低,抗自然和市場風險能力低,生產技術科技含量低,農業機械化成本高。通過土地流轉,在保證流出方經濟利益的前提下,有利于擴大農地經營規模,發展規模經營,有利于先進農業生產技術的實施和推廣,有利于現代化農業機械裝備的使用和推廣,有利于提高農業集約化水平,有利于發展家庭農場、專業大戶、農民專業合作社,提高農業組織化程度。

1.2有利于農地資源配置,促進土地合理利用

通過土地經營權流轉,有利于農民安心外出務工經商,增加了農民收入,有利于防止承包土地粗放經營,甚至拋荒,減少土地資源的閑置和浪費,有利于科學配置和合理利用農地資源,促進農業生產結構調整和優化。

1.3有利于完善家庭承包經營,鞏固基本經營制度

堅持農村基本經營制度,核心是穩定和完善土地承包關系。土地承包經營權流轉,必須明確土地承包經營權歸誰、誰有權流轉、采取什么方式流轉。有利于加快農村土地確權與登記頒證,落實農民對承包土地的占有、使用、收益等權力,賦于農民更加充分而有保障的土地承包經營權,進而保證現有土地承包關系穩定并長期不變[2]。

2土地承包經營權流轉的主要形式

2.1轉包

轉包指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后,原土地承包關系不變。原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。轉包是人民群眾自發創造的土地承包經營權流轉形式。這種形式在本集體經濟組織內部進行,運作簡便,方式靈活,是農戶間土地承包經營權流轉的主要形式,對穩定和促進農村勞動力轉移就業、防止耕地撂荒、擴大土地經營規模起到積極作用,但也有一定的局限性[3]。

2.2出租

出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變,原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。出租是農戶將承包土地租賃給本集體經濟組織以外的農戶、單位、個人及農業生產經營組織的通稱。

2.3入股

入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展發業經濟,將土地承包經營權作為股權,自愿聯合從事農業合作生產經營;其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權,入股組成股份公司或者合作社等,從事農業生產經營。土地入股可以使農戶與土地實際經營者的利益有機結合起來,最大限度地獲得土地經營的增值收益,但入股農戶也要承擔相應的經營風險。隨著農民專業合作社的發展,將會帶動土地入股形式的發展。土地入股只能用于從事農業合作生產,不能組建公司法人。這是因為在農村社會保障體系不健全、不完善和保障水平較低的情況下,農戶所承包的土地仍是農戶最可靠的生活保障。如果允許承包地入股組建股份公司或者股份有限公司,在企業出現經營風險需要債務清償時,可能導致農民失去承包地和生活保障,導致社會的不穩定。《農村土地承包法》《物權法》等法律也沒有允許土地承包經營權入股組建公司法人的規定[4]。

    2.4其他方式

除以上3種形式外,農村土地承包經營權流轉的形式還有轉讓、互換等。

3結語

土地承包經營權的轉包和出租這2種形式是當前土地承包經營權流轉的主要形式。對農戶來說,既保留了承包土地的權利,又無需直接經營土地就可以獲得穩定的租金收入,也不承擔風險,因此農戶積極性高。其不利之處在于租金收益相對較低,也不能得到承租方土地經營的長期紅利。土地承包經營權是設立在農村土地集體所有基礎上的用益物權,其流轉形式是由法律規定的。流轉雙方采用何種方式、流轉期限如何確定等都要符合法律規定。一些地方探索創新的土地承包經營權流轉形式,有的違反法律規定,要予以規范。總的來講,土地承包經營權流轉的發展速度和規模要受到當地農村經濟發展水平、非農產業吸納農村勞動力的能力、農村社會保障制度的完善程度、農村土地承包經營權流轉市場的發育程度、現代化農業組織方式發展狀況等多種因素制約。要進一步完善土地承包經營權流轉的方式和方法,為全國的糧食安全、農民增收做出更大貢獻,就必須綜合考慮各種因素,處理好各因素之間的關系。

篇7

一、土地承包經營權流轉市場的現狀

隨著國家法律和政策的認可、支持和鼓勵，近年來農村承包經營權流轉發展速度不斷加快。但從全國范圍來看，農村土地承包經營權流轉的市場化水平還比較低、速度較慢，例如：

（一）市場供需信息不對稱

土地承包經營權流轉的最突出的問題是信息渠道不暢通，因為農村經濟總體落后于城市經濟，并且在網絡的構建上明顯落后，以至于各種信息渠道不暢通，供求信息不對稱，流轉供求信息不能及時有效的溝通，往往出現農戶有轉出承包地的意向，卻找不到合適的受讓方，而需要轉入耕地的人又找不到轉出者。

（二）土地定價不合理

農村土地承包經營權流轉缺乏科學的價格形成和指導機制，土地價格標準不合理，很多土地流轉的價格不能客觀真實地反映土地的差別和內在價值。實際操作中，土地流轉的價格不是市場自發形成的價格，帶有極大的隨意性，加之行政推動作用，為滿足招商引資和加快農業規模化的需要，強制流轉超過自愿性流轉，農民在土地定價中的自主權經常被剝奪，流轉的價格大多偏低。

（三）流轉操作不規范

各地土地流轉中的不規范行為具有相似性，主要表現在土地流轉的程序、手續不夠規范。農民自行流轉的多，報村鎮批準備案的少；口頭協議多，書面協議少；協議權責不明的多，明確的少，導致協議約束力小。流轉主體單方面撤銷或終止流轉合同的現象頻繁發生。

（四）有關部門的角色定位不準確

有關部門在農村土地承包經營權流轉中的角色定位不準確，存在著過度干預和宏觀管理不利等矛盾問題，農村集體土地常常由地方政府在鄉間的延伸組織，及村委會管理，極容易損害農民的土地權益，也容易造成過度違規流轉土地，浪費土地流轉資源。

二、農村土地承包經營權流轉市場的主要制約因素

制約農村土地承包經營權流轉市場的因素很多，具體包括很多方面：

（一）外部因素

1.市場主體不明晰

土地管理法明確規定集體土地所有權歸農民集體所有，但能代表村民的鄉、村民集體經濟組織不存在，主體常常由村委會負責，有的實際上往往是村干部獲得了土地的處置權，他們有可能會不尊重農民的意愿，隨意改變土地承包關系。

2.政府越位

管理部門干預較多，一些當地管理部門常常以很低的土地使用價格作為誘餌吸引企業入駐，這種地方政府通過行政行為以降低土地價格的方式推動土地流轉于農業企業的現象不僅有違市場價格機制而且極大地損壞了當地土地權益。

（二）內部因素

制約土地承包經營權流轉的外部因素是客觀原因，但不是主要原因，主要原因在于農民自身的原因，而農民自身的原因又是多層次，多元化的。

1.部分農民思想守舊觀念

由于農民思想觀念守舊，尤其是老一輩農民已經習慣于日出而作日落而歸的生活，他們都留守家中，不愿意放棄自己的承包地，一些進城務工的人員，錯誤的認為土地承包經營權的流轉就是放棄土地承包經營權，所以寧愿撂荒也不愿意將土地流轉出去，這嚴重制約了土地承包經營權流轉市場的發展。

2.部分農民法律意識薄弱

農民因為法律知識比較薄弱，在土地流轉中往往是當事人雙方私下流轉，以口頭協議為主，既無書面轉讓合同或轉讓協議，又無中介機構見證，即使簽訂了協議，內同條款也不全，權利、義務不明確，以致合同兌現不嚴肅違約責任難以追究，一旦發生糾紛，各方的合法權益就很難真切的保護。

3.農民的文化水平有限

市場經濟是知識經濟，農民的文化水平普遍較低，沒有一個系統的發展經濟的一連串的制度構想，以至于像中介組織，這個鏈接供方和賣方的橋梁，遲遲沒有發展起來。一些中介組織如資產評估機構、委托機構、法律咨詢機構、土地保險機構和土地融資機構等，這些中介組織可以使土地流轉信息完整暢通，擴大土地流轉的范圍和限制。

三、建立健全農村土地承包經營權流轉市場化機制的路徑選擇

既然制約農村土地承包經營權流轉市場的因素有多種，那就要有針對的用不同的機制解決不同的問題。

（一）外部制約因素的路徑選擇

1.完善土地管理的法規體系，確立農民的市場主體地位

農村土地流轉必須以國家政策為指導，以法律為依據，明確農村土地產權制度，建立統一的農村產權標準。筆者認為應當確定農民的市場主體地位，也就是把經營權流轉的權利下放到農民的手中，農民只有獲得了市場主體地位才能適應經濟的體制環境，才能與其它社會階層一樣發揮主觀能動性，參與到市場經濟中去。

2.規范政府行為，明確政府角色

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在過去的三十年里，農民為我國社會主義現代化建設作出了巨大的貢獻。暫且不計革命時期農民的無價貢獻，不計農村儲蓄向城市和工業提供的有償信貸資金，也不計算過去農民為國家所繳的稅費，僅僅工農產品價格剪刀差、土地、工資差和未上社保等幾項，農民建國后為工業化和城市化提供的積累，按現價計算，最保守估計也高達三十萬億!農民為我們國家的發展己經作出了巨大的犧牲，在我國已進入人均GDP上千美元的今天，應該是工業反哺農業，城市反哺農村的時候了。新階段“三農”工作的重要指導方針是“多予、少取、放活”，而給農民以土地方面的政策，實際上是最大的多予。土地是農村集體經濟的財產，當然也是農民的財產，如何使土地這一財產能夠成為農民增加收入的來源之一，就需要有土地產權制度的變革。把土地財產轉化為現實收入的前提是土地產權要能夠流轉，即農戶擁有的土地承包經營權要能夠流轉。這種流轉是按照市場經濟規律來進行產權交易，作為土地承包經營權這一財產權利就是在交易中實現向現實收入的轉化。如果土地承包經營權滯留在農民手中而不能流轉，就不能轉化為現實收入。這實際上也就阻斷了農民財產性收入的來源，農民收入的增加就會因為只能來源于勞動性收入而受到制約。在全力以赴提高農民生活水平的現階段，農民利益歸根結底與國家利益、集體利益是統一的。在設計農村土地承包經營權流轉制度時，應始終把農民利益放在首位，促進農村土地承包經營權流轉。而保護農民利益，就是保護集體利益，就是保護國家利益。

一、穩定農村土地承包關系

科學發展觀的核心是以人為本，三農問題的關鍵因素在于人，在于農民。土地承包關系穩定與否，直接關系中國九億農民財產權益有無保障，進而關系到農村社會的穩定。2009年“兩會”總理工作報告闡明了2009年將全面加強“三農”工作，在相關措施中，報告提出:要穩定完善農村基本經營制度，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變，賦予農民包括離鄉農民工更加充分而有保障的土地承包經營權。

農村土地承包經營權從“長期不變”到“長久不變’夕，一字之差，卻具有重大的實質意義，是黨在農業問題上的一個重大決斷。有學者建議把土地有時限承包，即從開始的十五年承包，現行的三十年承包，完善發展成為無時限承包。因為有時限承包，如三十年承包，就意味著承包到期要變，會埋下懸念和疑慮，不符合土地承包關系“長久不變”的要求。而無時限承包使農民權利的完整性從權利的行使時間方面得以實現，幾乎使農民有了土地用于農業用途的全部權利。農民享有的土地承包經營權成了完整的資產和獨立的商品，具備市場交換的產權條件，其含金量將和土地所有權大體相當。農村土地承包關系由“長期不變”改為“長久不變”，體現了我國政府穩定農村土地承包關系的決心，這一政策性變化也將成為農村土地流轉的新起點。三十年來，我國農村土地流轉市場不健康的一個重要原因就是很難規范農民的土地承包經營權。而農民的土地承包經營權一旦“長久不變”，產權就清晰穩定了，土地流轉市場隨之才可能健康發育。只有土地承包關系穩定了，才能解除農民對投資土地生產的后顧之憂，農民才會對土地生產有長遠的預期產出期望，自愿對土地投入，進行農田基本建設，提高土爆朗肋，發展沾啞當立閻。

二、完善農村社會保障制度

雖然改革開放發展到今天，農民謀生的手段己經多種多樣，但是，土地仍然是農民的就業保障、社會保障。絕大多數農民的主要收入仍來源于土地的產出，土地的基本產出能力決定了農民生活的基本狀況。盡管依附于土地的保障是一種最低水平的而且也常常是最低效率的保障，但畢竟給了農民希望。很多農民沒有其他技術，都把種地作為一種依靠、作為一種工作。長期以來，農村土地承包經營權實際上是作為農村社會保障的一種替代而存在著。中國農村土地在現實中一直承載著重要的社會功能，即土地是農民生活的基本保障，土地的社會功能在現實中處于首要位置上州頁予以優先考慮。正是基于農村土地社會保障的特殊功能，很多學者對農村土地承包經營權流轉是持懷疑態度的。“土地承包經營權的設立目的是使農戶有地種，而不是使農戶有地賣，公有的土地分給農戶種植本身就沒有讓土地進入產權交易市場的意義，不然，國有或集體所有的土地直接在產權市場掛牌交易就可以了，無須再有土地承包了。”“說土地承包經營權進入產權交易市場有利于農民也是一個神話，土地承包經營權的交易可能給農民帶來一筆收入，但農民從此不再有土地可種，損害的是農民的長遠利益。這不過是以市場的名義剝奪農民的生存權利。即便從交易本身看，我國多數農民防范風險和保護權益的意識和能力不強，是市場中的弱者，土地承包經營權的市場化中，吃虧的一定是農民”。看來，只有解決了農村社會保障問題，才能打消反對農村土地流轉的學者的顧慮。而更重要的是，只有解決了農村社會保障問題，才能打消農民主動流轉土地承包經營權的顧慮。

農村社會保障制度的缺位不但削減了農民流轉土地的積極性，也限制了農村土地承包經營權流轉形式的豐富。如有學者主張以家庭為單位的土地承包經營權可以抵押。“我國應當放開家庭承包之土地承包經營權抵押，建立家庭承包與非家庭承包之土地承包經營權可以一體抵押的制度”。通過土地承包經營權的抵押，可以為農民進行農業融資提供條件，也能發揮土地承包經營權作為用益物權的價值。然而，目前還沒有法律規定以家庭承包的土地承包經營權可以抵押，以家庭承包的土地承包經營權屬于《物權法》第184條禁止抵押的對象。這正是緣于我國農用地承載的農村社會保障功能。很多學者，包括立法者認為，允許農民抵押自己的承包地意味著農民會因為債務而喪失土地，從而失去生存的基本條件，而以其它方式承包的土地，沒有這個后顧之憂。如果土地承包權人將土地承包經營權抵押出去，一旦不能按期償還債務，抵押權人如果行使抵押權則會對農戶的土地承包經營權進行處置，承包方就要失去土地承包經營權，從而使農民失去生活保障，嚴重影響農戶家庭的生活，造成社會問題。

農村社會保障制度的發展與農村土地承包經營權制度的完善相比，顯然是落后的。而這種落后同時又制約了農村土地承包經營權的流轉。從目前來看，農民的社會保障還受兩個方面因素的制約:一是城鎮社會保障的高標準、高費率使得農民無法承受;二是社會保障無法有效轉移的弊端不能適應農民流動性的特點，使得已有的保障實際功能大大削弱。土地仍然是農民生存保障的基本依托，農民因年老、疾病而喪失勞動能力時，他所分得的土地承包經營權就成為他從家庭獲取生活資料的重要理由，他也可以將土地轉包出去以獲得收益。因此，大部分外出務工的農民，甚至是已經實現了農轉非職業轉變的農民，因社會基本保障功能因其農民身份仍主要寄托于土地，而寧愿使土地閑置，也不愿將其土地承包經營權流轉出去。從進入流轉的土地看，基本上都是非耕地或經濟發達地區的土地，其原因就是非耕地不受或少受為農民提供基本收入和社會保障的約束，土地能夠自由進入市場流轉。發達地區的非農就業機會多，農民退路多，土地的社會保障功能弱化，土地也較容易進入市場流轉。難怪有學者斷言，“土地承包經營權可不可進入市場，不是一個理論問題，而是一個我國社會能不能為失地農民的生存提供足夠的社會保障這樣一個實際問題。能，我們就不必擔心土地向一部分人集中;如不能，我們就不能允許農民在毫無生存保障的情況下失去土地。不考慮失地農民的生存問題，僅僅從所謂市場配置資源更有效的教條出發，就主張將土地承包權推入產權交易市場，是脫離實際的”。

因此，促進農村土地承包經營權流轉，當務之急是完善農村社會保障制度。農村社會保障制度亦稱農地社會保障制度，是國家構建的以保障農民基本生存權為目的包括醫療保障、養老保障、最低生活保障和社區福利等在內的系列法律保障制度的總稱。農村社會保障制度可以起到弱化農地長期以來所負載的對農民的社會保障功能，使農村土地承包經營權在減輕社會功能負擔后凸顯其經濟功能，進而使無力或無興趣經營農地的農戶，在解除其生存權保障的后顧之憂后，積極參與農村土地承包經營權的流轉。2009年政府工作報告宣布要在部分縣(市)進行新型農村社會養老保險的試點。國務院《關于開展新型農村社會養老保險試點指導意見》決定2009年在全國選擇10%的縣(市、區、旗)開展新型農村社會養老保險試點，通過個人繳費、集體補助和政府補貼積累新農保基金。以后逐步擴大試點，全國普遍實施，2020年前基本實現對農村適齡居民的全覆蓋。這一重要舉措對中國農民、農村土地流轉市場，甚至整個國民經濟都具有歷史性的積極意義。我們期待著此次新農保試點的成功，同時，我們對農村土地承包經營權流轉市場健康快速發展的期待也便有了理由。

三、尊重農民意愿

土地承包經營權是農民享有的實實在在的財產權，“為了促使資源由較小價值向較大價值用途移轉，財產權在原則上應該是可以自由轉讓的”。農民有權依照自身意愿決定土地承包經營權的流轉，包括流轉數量、方式均由農民自己決定。任何組織和個人不得以行政手段阻礙或強迫農民流轉自己土地，讓農民受益，土地增效。《農村土地承包法》第十六條、第三十四條明確規定:承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。農戶有權決定土地依法流轉，也有權決定土地不流轉。農戶有權決定土地流轉方式和取得收益。中央三令五申土地承包經營權流轉要尊重農戶在土地承包經營權流轉中的主體地位，依法、自愿、有償地進行。

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1、當前農村土地承包經營權流轉中存在的問題

我國農村土地承包經營權流轉，反映了生產要素的合理流動和優化配置，總體是健康、有效的，但也存在一些不容忽視的問題。

1.1政策措施不完善

首先，隨著土地承包經營權流轉規模擴大、速度加快、流轉對象和利益關系日趨多元，迫切需要地方政府出臺相關的具體措施，加強管理和服務，但目前除中央出臺的宏觀政策外，各地區尚未制定出臺指導土地流轉的具體政策措施，土地流轉缺乏政策的引導和規范，制約了農村土地的流轉。

其次，對土地流轉的支持不到位。農業生產投入大、周期長、風險高，收效慢，對大資本缺乏吸引力，而中小投資又往往受制于資金技術等原因不愿甚至不敢投人，加之目前我國許多地方的農民流轉意愿不強，寧愿拋荒土地也不愿流轉，從目前的實際來看，各級政府尚未出臺針對流轉農民和流人種田大戶、專業合作社和企業公司的具體支持政策，嚴重制約了農村土地的流轉。

1. 2管理機制不健全

土地流轉市場尚未形成，轉出轉人之間缺乏足夠的信息聯系，阻礙著土地流轉在更多方式、更大范圍和更高層次上進行。轉包費、租賃費缺乏科學依據，沒有與之相關聯的評估、咨詢、公證、仲裁等中介機構。農村土地流轉服務機構處于空缺狀態，致使土地承包經營權流轉信息網絡無法建立，土地流轉供求信息不能及時有效溝通，而且二輪土地承包的一些遺留問題也得不到及時處理，不少地方存在著農村土地承包經營權落實不到戶，承包合同簽訂不到戶、不規范、承包經營權證書發放不到位、流轉合同不規范等問題。

1.3流轉運作不規范

現在農戶之間的土地流轉多是口頭協議，未通過簽訂流轉合同來規范流轉雙方的權利和義務，即使簽訂合同也存在手續不規范、條款不完備等問題，土地流轉登記管理難度大，特別是農戶以口頭協商流轉的土地，縣、鄉農村土地承包管理部門難以掌控，更無法登記備案。由于口頭合同穩定性差，雙方利益無法受到法律保護，不便于管理，而且也為以后產生不必要的糾紛留下了隱患。同時口頭協議的隨意性也造成接包方缺乏長期經營的打算，舍不得增加投人，積極性不高，不利于農業的長遠發展。

1. 4服務保障措施不到位

首先，我國農村的社會保障機制尚未形成，土地對農民來說仍具有十分重要的社會保障和就業功能，這就決定了農民不肯輕易離開土地。加之我國大部分城鎮化和縣域經濟發展仍較滯后，二、三產業接納農村勞動力的能力有限，許多農戶仍靠種地維持生計，不敢也不能放棄土地承包經營權，土地流轉只能是小規模和短期流轉，影響了土地資源的優化配置和使用效率的提高。其次，土地流轉服務缺位。絕大多數鄉鎮、村尚未成立土地流轉的服務機構，缺乏合理的引導和組織，沒有真正建立起資產評估、委托、法律咨詢、信息服務、流轉中介等服務機構，供求雙方很難找到一個合理的交易平臺。

1.5流轉違法現象時有發生

少數地方的基層干部對維護農民的土地權益和堅持農村基本經營制度的重要性認識不足，不顧客觀實際，盲目對流轉下指標定任務，違背農民意愿強行流轉。有的地區為了片面地追求農業規模經營和村集體經濟發展，隨便改變土地承包關系，用行政手段將農戶的承包地轉租給企業經營，嚴重影響了農民正常的生產和生活;有的地方為了降低開發成本，更多地招商引資，借土地流轉之名，隨意改變土地的農業用途，并強迫農民長時間，低價出讓土地經營權。這些問題如不加以糾正，將引發許多矛盾，甚至動搖農村基本經濟制度。

2、促進農村土地承包經營權流轉的對策

土地承包經營權流轉是一項復雜的、政策性很強的工作，事關農民的切身利益，事關農村經濟發展和社會穩定大局。因此，要促進農村土地的流轉，加快現代農業建設步伐，就必須要明確思路，抓住影響土地流轉的關鍵環節和問題，突出重點，積極推進，確保農村土地流轉的順利進行。

2. 1深化思想認識，確保“五個堅持”

一是堅持穩定和完善農村基本經營制度。以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，是農村的基本經營制度，是黨的農村政策的基石，必須毫不動搖地堅持。要賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變。二是堅持尊重農戶的土地流轉主體地位。尊重農戶的選擇，流轉與否、采取何種方式流轉、流轉價格如何確定，要由農戶來決定。要按照依法、自愿、有償的原則引導農戶流轉土地承包經營權，不能強迫農民進人土地承包經營權流轉市場。三是堅持農村土地流傳中“三個不得”原則。土地流轉的只是承包經營權，不能在流轉中變更土地所有權屬性，侵犯農村集體利益;農地只能農用，不能搞非農建設和開發;受讓方和農村基層組織不能以任何借口強迫流轉或者壓低租金價格，侵犯農民的合法利益。四是堅持因地制宜。土地使用權的流轉不能搞一刀切、一個模式，在條件尚不具備的地區，應提倡農戶對自身所經營的土地進行勞動積累，提高土地產出率。而在一些經濟相對發達地區，農民從事非農生產的機會多且能獲得較穩定的收人，應鼓勵其進行土地流轉。五是堅持管理、規范、有序。要切實加強對土地流轉的管理指導，建立健全流轉制度，強化流轉信息服務，規范流轉合同并加強管理，及時調節流轉糾紛，維護各方利益，確保土地流轉和規模經營規范有序。

2. 2抓緊出臺制定促進土地流轉的政策措施

各省要結合實際，盡快制定出臺土地承包經營權流轉實施意見，明確農村土地流轉的指導思想、總體目標、基本原則以及加快農村土地流轉、推進規模經營、提高土地經營效益等方面的政策措施，指導和規范農村的土地流轉，加強管理和服務，使土地流轉有法可依。同時，各級政府和各級部門要盡快制定出臺支持土地流轉的具體措施，對土地流出的農民進行獎勵，做好各種保障服務，解除農民的后顧之憂，提高流轉意愿;加大對種田大戶、專業合作社和一些龍頭企業的扶持力度，提高他們的投資意愿，推動規模經營;建立健全土地流轉的服務機構，不斷完善服務措施，規范農村土地流轉。 轉貼于

2. 3切實解決好農村土地二輪承包遺留問題

穩定農村土地承包關系，把農民土地承包經營權長久不變的政策落到實處。按照有關法律和政策要求，二輪承包時簽訂的耕地承包合同，承包期限不達30年的，要補簽到30年;對尚未簽訂農村土地承包合同或合同簽訂不規范的，要補簽或重新簽訂規范的書面合同;對沒有按照國家規定式樣制發承包經營權證書的，縣(市、區)要安排落實經費印制，補、換發到戶;土地承包合同檔案資料不健全的要收集整理歸檔，妥善保管。

2. 4規范土地流轉行為，確保流轉規范有序

以實施流轉合同制和備案制為重點，規范流轉行為。按照農村土地流轉合同示范樣本，結合本區域的實際，指導流轉雙方簽訂規范性合同文本，報發包方和鄉(鎮)農經管理機構備案。建立農村土地流轉合同鑒證制度，對流轉合同及有關資料進行歸檔并妥善保管。建立流轉情況登記冊，及時記載和反映流轉情況，對以轉包、出租或其它方式流轉的要及時辦理相關備案登記，以轉讓、互換方式流轉的要及時辦理有關承包合同和土地承包經營權證變更手續。

2. 5完善流轉市場體系，加強流轉管理服務

首先，建立健全土地流轉服務網絡和信息體系，搭建土地流轉信息平臺，做好流轉規劃、匯集信息、溝通供求、價格評估等工作。在有條件的市、縣建立農村產權擔保公司等中介機構，為農村土地承包經營權流轉進行行為擔保，開展土地評等定級和估價工作，加強地籍管理和土地市場管理。其次要構建農村土地承包糾紛調解仲裁體系。在縣級成立農村土地承包糾紛仲裁委員會，鄉鎮成立農村土地承包糾紛調解委員會，村級設立土地承包糾紛調解小組。鄉鎮農村土地承包糾紛調解委員會或村級土地承包糾紛調解小組負責對土地承包及流轉糾紛進行調解。縣級農村土地承包糾紛仲裁委員會負責對雙方當事人不愿協商、調解或協商、調解不成，申請仲裁的糾紛進行仲裁。

2. 6健全農經管理機構，加強對流轉的指導

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一、 土地承包經營權抵押之風險

（一） 信貸市場風險

土地承包經營權抵押貸款是一種突破現有法律法規約束的制度，在沒有一套統一完備的規范對其加以規制的情境下，地方政府往往各自為政，增加該領域的信貸市場風險。此外，由于農作物產出收益的不穩定導致抵押人無法償還到期債務的可能性就很大。加之土地承包經營權存在變現風險，使得金融機構的經營風險也會隨之增加。

（二） 民生風險

現階段農村土地依然承載著較強的社會保障功能，失去土地在某種意義上意味著失去生活保障。對于經濟條件不甚好的農民來說，他們雖有利用土地承包經營權進行融資的需求，但基于土地的社會保障功能其不敢抵押貸款，而這又反過來限制了農業的多樣化發展及其自身經濟條件的改善。更多的情況是這部分農戶雖然進行了抵押貸款但由于到期不能償還債務，此時銀行實現其抵押權就導致社會保障風險，即民生風險。

二、 風險防范機制之構建

在還沒有出臺全國性法律法規對土地承包經營權抵押貸款所產生的問題進行調整的情況下，只能在現有法律與制度框架下建立一套切實可行的風險防范機制。

（一）信貸市場風險防范機制

信貸市場風險是土地承包經營權抵押貸款較為活躍地區的主要風險，為避免形成全國性危機，筆者主張應當堅守分步走的方式，即首先允許城鄉統籌試驗區在區內進行試點，其次逐步擴大到全部的城鄉統籌試驗區，再次擴大到經濟發達的省份和地區，最后覆蓋全國。同時，土地承包經營權抵押貸款市場的相關參與方有必要聯立起來，共同促進該市場的平穩發展。

1.金融機構的自我防范

信貸市場風險的受害方首當其沖是金融機構，因此其自身要建立以風險管理為中心的土地承包經營權抵押貸款體制。

（1）事前審查。首先，以申請人取得地承包經營權為抵押貸款之必要條件，防止權屬不清的土地承包經營權成為抵押標的。其次，對于工資性收入占家庭收入比例較高的農戶來說，土地的保障功能日漸弱化。金融機構在審查土地承包經營權抵押貸款申請時要注意申請人對土地的依賴程度，盡量選擇大戶。

（2）事中監控。即建立有效的土地承包經營權抵押貸款跟蹤機制。金融機構要尤其關注逾期貸款的催收、貸款合同的展期、債權保全的訴訟時效，及時發現和控制新增風險。并監督貸款去向，確保債務人所取得的貸款用于農業生產開發。

2. 健全農村土地承包經營權流轉市場

目前，我國農村土地承包經營權流轉市場發育程度較低，導致供求雙方信息不對稱，金融機構往往不能獲得抵押物詳細信息，以致經常出現信貸風險。因此，培育一個健全的農村土地承包經營權流轉市場迫在眉睫。

（1）廣泛建立土地交易所。土地交易所可以提供交易場所和充分信息，這一方面能夠促成抵押關系的建立，另一方面也為抵押權的實現提供了場所和方式。抵押權人不僅可以通過與抵押人協議折價優先受償，還可以公開拍賣以其價款受償。

（2） 土地承包經營權的確權登記與抵押登記。土地承包經營權的確權登記，既是完善土地交易市場的前提與基礎，也是家庭承包經營權抵押貸款的首要步驟，既對權利人起著確權和公示的作用，又為政府管理提供依據。有效的確權經驗可以借鑒成都市溫江市的做法，即先對村里的土地進行測量，由地方國土資源局等相關部門參與，然后將測量的結果公示，以此為依據，再由當地國土局發放各種權證，確保農民拿土地承包經營權證。

我國《物權法》規定農村土地承包經營權流轉實行登記對抗主義，筆者認為登記生效主義能夠增強物權的公示性，便于利益相關者查看土地權利變動及抵押登記的順序情況，為是否進行抵押以及抵押合同的內容提供幫助，有利于防止抵押糾紛，從而一定程度上防止信貸風險的產生。

（3） 健全土地承包經營權價值評估體系。我國土地市場發展起步比較晚，目前各地尚無專門的土地經營權價值評估機構，缺乏一個相對科學的評估價值作參照。而價值評估是衡量土地承包經營權交換價值的必要環節，其對于防范銀行信貸風險和最大程度發揮土地融資功能具有重要意義。而價值評估應由獨立的第三方進行，在考慮各種自然因素的情況下根據市場供求變化釆取基準地價系數修正和收益還原法來進行確定。在抵押期間，由于土地價值有可能發生變化，因此，在承包經營權抵押實現時或者再抵押時，應該對其價值進行重新評估。

3.抵押擔保模式多元化

為了能夠把農地融資過程中的風險降到最低程度，我國應該借鑒國外農村土地抵押成功的經驗，創建多元化的農村土地承包經營權抵押貸款擔保。

（1）農戶與農戶之間的共同聯保。實踐中金融機構在往往青睞于農業生產大戶，這對于規模較小又具有融資意愿的農戶來說是極為不利的，因此，在申請貸款時，農戶之間可以組成利益共同體，互為對方擔保，承擔連帶責任。

（2）農戶與農業企業之間的共同擔保。這種擔保方式的前提是農業企業能夠將自身承包的農地交付給農戶進行生產，同時為農戶提供銷售渠道，確保生產的農產品不滯銷。這樣就提高了農戶承擔責任的經濟實力，而且由農業企業承擔相應連帶責任也降低了金融機構的信貸風險。

（3）農戶與農業擔保基金的共同擔保。這種模式將承包經營權和擔保基金組織的基金作為擔保物，承擔責任時，貸款農戶和該基金組織承擔比例責任。

4.發展農業保險

農業保險是以保險公司市場化經營為依托，政府通過保費補貼等政策扶持，對種植業、養殖業因遭受自然災害和意外事故造成的經濟損失提供的直接物化成本保險。其可以最大限度減少農戶與金融機構損失。

首先，由點到面推廣農業 保險。政府農業主管部門、保險監管部門以及行業協會可通過開辦農業風險管理學習班和農業保險知識講座等方式加強宣傳，提高農民對農業災害風險的認識，提升其投保意識，為農業保險發展營造良好的外部環境。

其次，擴大農業保險財政支出。我國自實行農業保險保費補貼政策以來，農業保險取得了長足發展。當前應加大對農業保險的財政支持力度，明確對農業保險的財政補貼和稅收減免政策。有針對性地向利用土地承包經營權抵押融資的農戶推薦符合其經營項目的保險產品，同時對具有地方特色的農業經營項目提供或增加保費補貼支持。

（二） 民生風險防范機制——以最低生活保障制度為重點

對于相當部分農民來說，鑒于農村社會保障制度供給的嚴重不足，他們雖然具有將土地承包經營權抵押融資的強烈需求，其出于生存的后顧之憂依然沒有很高的意愿去“冒險”，而對于真正敢于“冒險”的農戶來說，當金融機構實現其抵押權時，又確實會陷入生存困境。因此健全農村社會保障機制農村社會保障體系，不僅能夠消除農民對土地的生存依賴，提高其抵押積極性，又能夠解決其生存的后顧之憂。

最低生活保障制度是國家為保證農村貧困人口維系正常生活所需制定的一種保障措施。它是農村社會保障體系的最后一道防線，由于其在保障目標上與土地承包經營權的保障功能基本一致，因而可以成為土地承包經營權保障功能的替代制度。誠然，我國自建設農村最低生活保障制度以來，已形成了最低生活保障制度的初步框架。但實際操作中還存在一些問題必須予以完善。

1.合理確定農村最低生活保障標準和變動規則

目前我國農村最低生活保障標準僅體現在食物保障方面，導致了農村低保標準偏低。地方政府應結合本地區社會經濟發展水平選擇科學合理、反映本地區財政狀況的測量方法，按照公共基礎服務均等化原則逐步縮小城鄉差距，制定科學合理的救助金額。

2.多渠道籌集最低生活保障資金

地方各級政府要分情況確定由哪級政府財政予以補助。即對極貧困地區的低保資金由中央財政直接轉移支付，欠發達地區的低保資金由省級財政補助支付，發達地區的農村低保資金由地方財政負擔。此外，大力發展社會捐贈、福彩收益再分配等多種籌資渠道，確保低保資金能夠足額到位。

3. 擴大低保覆蓋范圍

各級地方政府應根據本地最低生活保障標準來界定納入最低生活保障的農戶范圍，事實上，收入水平低于本地區最低生活保障標準的農民都應被納入。如此才能確保廣大生活貧困農民獲得國家資金救助，保障其生存權。

4. 加強對低保資金使用的社會管理和流向監控機制

當前，我國農村最低生活保障資金因沒有規范的程序和有效的監督機制，為地方政府的腐敗行為提供了可乘之機。因此，必須建立最低生活保障資金管理監督機制。首先，完善省、市、縣農村低保工作機構，使其各司其職；其次，減少審查與資金發放中間環節，嚴格規范操作程序，保證“應保盡保，不能保的堅決不保”。最后，落實政務公開，通過農村低保信息網絡建設、加強宣傳教育等途徑設立群眾監督機制確保農村低保政策落到實處。

當然，農村醫療保險、養老保險制度作為社會保障體系的重要組成部分，都有亟待完善的方面，但基于農村最低生活保障制度具有替代傳統土地保證功能的可能性，筆者在此僅對該方面重點探討。

三、 結語

根據十八屆三中全會深化改革的決定精神，新農村建設進程中必然會掀起土地承包經營權抵押貸款的新一輪浪潮。面對更大規模的挑戰，我國相關法律法規順應形勢，作出修改與完善也指日可待。但是在這一天還沒有到來的時期內，在現有法律及制度框架內防范土地承包經營權抵押貸款所致風險就顯得尤為重要。通過信貸市場的健全以及農村社會保障體系的完善，可以共同遏制相關風險的發生，促進土地承包經營權抵押貸款市場的平穩發展。

注釋：

①本文所稱土地承包經營權僅指以家庭承包方式取得的土地承包經營權.

參考文獻：

[1] 惠獻波.農戶土地承包經營權抵押貸款潛在需求及其影響因素研究——基于河南省四個試點縣的實證分析.農業經濟問題.2013（2）.

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[3] 董謙.農業政策性信貸風險的變化與對策.金融理論與實踐.2004.4.

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一、關于一些重要的物權制度

1.所有權。制定物權法，只規定一般的所有權制度是遠遠不夠的，必須對國家所有權、集體所有權、私人所有權作出區分。因為，我國有大量的國有財產存在，有大量的集體財產存在，又有大量的正在日益增長的私人財產的存在。如果不注意這些情況，只是籠統地講財產所有權，就很難體現出我國的基本經濟制度。由于我國物權制度改革的重中之重是國家所有權的實現方式，因而，我們首先要把國家所有權的要害問題說清楚。另外，對集體所有權，人們常常說不清楚其權利主體。我們必須明確集體成員，了解集體所有權怎么行使，同時弄明白集體所有權是不是特殊的一種成員的共有權，成員的權利應該如何得到保護。另外，所有權是集體的，那么如何使其成員享有物權呢?因此，集體所有權下面必須有一個能夠得到法律堅強保障的承包經營權，并保證承包期限且使其能夠轉讓、抵押并能夠出租。其實質是使我國的農民有一份自己的物權。只有這樣才能使中國農民能夠用這一點財產走出土地，轉向其他行業。

2.物上請求權制度。物上請求權是指物權的圓滿狀態受到妨害時，物權人得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利，一般包括請求停止侵害、排除妨害、恢復原狀、返還原物等權利。

3.物權的公示與公信制度。就不動產而言，物權以登記作為公示的方法，而動產物權以占有作為權利享有、以交付作為權利變更的公示方法。在此前提下，即使公示出的物權有瑕疵，法律對于信賴此公示方法所表示的物權而與之為交易的人，仍然承認有和真實物權相同的法律效果。這一保護第三人善意取得的制度已經越來越成為現代法治國家在市場經濟下有力提高市場交易安全度而努力倡導的原則。

4.取得時效制度。取得時效制度是指無權利人以一定狀態占有他人財產或行使他人財產權利，達一定期間即取得其所有權或其他財產權利的制度。

5.用益物權。傳統意義上所說的用益物權，實際上就是不動產的用益物權，而且不動產用益物權更多的是土地的用益物權，連房屋都沒有用益物權。所以，在制定物權法時，應考慮對房屋的用益權作出相關規定。另外還有空間使用權、典權，也是應該考慮納人物權法。當然，如果能夠把無形財產即知識產權的一些基本的法規也

2.以王利明先生為代表的學者反對采納物權行為理論。他們認為我國民法從未承認動產所有權的移轉必須具有物權合意，同時我國法律也不承認在不動產轉讓合同中存在債權合同和物權合同兩個合同，不動產的交付也是依據不動產買賣合同所產生的義務，而不動產的登記也要以不動產買賣合同為依據。

3.以梁慧星先生為代表的學者們主張采納物權行為的獨立性，但不采納物權行為無因性觀點。他們認為，物權行為理論的重點在于物權變動與原因行為的區分和物權變動以登記和交付為生效要件，而不在于“物權行為”及其“無因性”。因此物權法草案不采物權行為無因性理論，而應明文規定物權變動與原因行為的區分原則和公示原則。

筆者認為，物權行為理論作為德國民法典的基礎理論之一，在保持法典體系完整、邏輯嚴密等方面具有重要作用。但是，在我國法律體系中由于存在善意取得、瑕疵擔保等制度，同時物權行為理論本身也存在嚴重缺陷，如嚴重損害出賣人利益，而且其內容也是晦澀難以理解，因而，筆者主張，我國物權立法中不應采納這種理論。

三、關于禁止農民轉讓或抵押農地使用權問題

判斷一項財產權利的法律規則是否正當合理，除了要看其規范目標是否正當以及能否達到目標外，重要的是看該法律規則實際上如何分配了財富和風險，如何影響人們的行為。

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《土地承包經營法》第 32 條以及《物權法》第 128 條集中對土地承包經營權的流轉作出了規定。從其內容來看，我國將土地承包經營權區分為家庭承包方式獲得承包經營權與通過非家庭承包獲得承包經營權，并分別對其做出了規定。通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉，但不能用來抵押，流轉方式受到一定的限制； 通過非家庭承包方式取得的承包經營權的流轉則幾乎不受限制，可以轉包、出租、互換，可以進行抵押，下面我們主要對通過家庭方式取得的土地承包經營權的流轉問題進行探討。

一、農村土地承包經營權出租、代耕、反租倒包的法理分析

從法理分析的角度，農村土地承包經營權的出租、代耕、反租倒包是三種典型的債權式流轉方式。出租是產生租賃關系的土地承包經營權流轉方式。《農村土地承包經營權流轉管理法辦法》對此解釋道： “出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。”出租是一種產生租賃關系的行為，在出租人與承租人之間因承包經營權出租合同而產生債權債務關系。租賃契約的有效存在與承租人對土地的實際占有為承租人支配土地的權利依據與事實基礎。承租人在占有承租土地的占有關系之長期存在進一步強化了承租人對承租地的權利，使承租人近乎享有一種基于債權關系而產生的對物的支配效力，但這并不能改變土地租賃法律關系依然是債之法律關系的基本屬性。出租承包經營權合同除了需遵守農村土地承包經營權流轉的原則外，可以由出租人與承租人自由協商確定。由于出租對應規范的租賃契約形態，出租這一流轉方式在實踐中獲得普遍認同，相關糾紛也較容易按照租賃合同約定而解決。

我國農村地區還普遍存在代耕現象。“所謂代耕，是指承包人在不改變與集體的承包關系的情況下，以支付一定對價為條件，委托他人或經濟組織在其承包地上進行耕種的行為。”[1]在代耕關系中土地承包經營權仍由承包方享有，土地承包經營權并不發生移轉，受托人以承包方的名義在承包地上進行耕種，代耕實質上是一種創設債權債務關系的普通債權行為。在代耕法律關系中代耕人以代耕合同為基礎，享有基于債權與占有事實而產生較租賃關系更為短暫的對農地的支配性權利。代耕形式在實踐中的進一步發展導致了帶有一定代耕特征的“托管”流轉方式出現。“托管”流轉模式在實踐中具體的做法是由農戶組建的農業生產合作社( 或稱土地合作社) 為無暇或無力耕種土地的農戶代為管理和耕種土地，由被代耕的農戶向合作社繳納一定的管理及生產費用。托管農地的合作社可以對委托其代耕的農地進行統一的規劃、統一的管理和規模化經營，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于農戶之間自發的代耕[2]。

我國一些農村地區出現了反租倒包的經營形式。反租倒包的雛形可以追溯到改革開放初期在北京順義地區進行試驗農場規模經營，該試驗農場經營的基本方式是土地承包給農民，在此基礎上土地再租賃給集體或者集體中的具有機械化或者規模經營能力的大戶。目前反租倒包在沿海地區發展較為迅速。反租倒包的基本做法是在堅持農民土地承包經營權的基礎上，將土地反租給集體經濟組織或村委會，再由集體經濟組織或村委會將土地租給種田大戶或者農業公司，由他們進行土地的規模經營。反租倒包后種糧大戶或農業公司會雇傭農民進行農業生產，因此，反租倒包會在一定程度上提高農民的收入，也會提高農業的集約經營程度。反租倒包為主要形式的規模經營需要農民有穩定的非農收入來源來保障，并須在保障農民的承包經營權及其收益權的前提下才能實施。同時，反租倒包要求種糧大戶和農業公司必須進行高附加值的農業經營以彌補農業產業自身的不足，這也制約反租倒包的發展。反租倒包模式的特點是在農村土地承包經營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。在反租倒包中，集體再次將土地權利流轉第三方時使用了“包”的用語，但實質該次流轉依然是一種土地權利的租賃。由于集體通過反租形式從出租農戶那里獲得的是一種以土地為標的物的債權以及依據該債權而享有的基于債權關系的支配權，所以集體在“倒包”中所能轉移給種糧大戶或者公司也是一種債權和基于債權關系的支配權。“返租倒包”中的包字的應用說明了現實中存在著強化租賃權保護承租人的現實需要。在反租倒包的過程中，要謹防集體經濟組織或者村民委員等集體土地所有權行使主體強迫農民出租自己享有土地承包經營權的土地，導致農民難以再以土地為基礎進行農業經營，形成種田大戶與農業公司對農民土地的變相兼并。

二、土地承包經營權的互換、轉讓的法理分析

土地承包經營權的轉讓、互換是涉及到農村土地承包經營權變動的兩種重要的農村土地承包經營權流轉方式。

土地承包經營權的轉讓，是對農村土地承包經營權進行法律處分的最徹底方式，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權的轉讓導致了原承包經營權人的承包經營權的消滅和受讓人的土地承包經營權的產生。為了保障農地被合理用于農業經營，《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》都要求“受讓方須有農業經營能力”。除此之外，法律針對“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的規定。對于家庭承包，轉讓前提是原土地承包經營權人有穩定的非農職業收入或者有穩定的收入來源，并經發包方同意（注：《農村土地承包經營法》第 41 條規定： “承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”這實際上是繼承、總結并提升了司法實踐最初對土地承包經營權轉讓的規定。）； 對于“其他方式的承包”，農村土地承包經營權的轉讓并沒有被設定任何的限制。在土地承包經營權的轉讓過程中，存在一個土地承包經營權的轉讓是否要經過發包方的同意的問題。《農村土地承包法》第37 條“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意”的規定并不符合法理。“考慮到農村土地承包經營權的相當所有權屬性，考慮到土地承包經營權的轉讓對集體成員變動的積極影響，也考慮到歷史上中國的土地權利是高度流轉的以及宅基地使用權的轉讓不需要代行主體同意的狀況，筆者認為未來立法應當取消農民轉讓土地承包經營權需經過發包方同意的限制。”[3]

土地承包經營權的互換，是土地承包經營權人將自己的土地承包經營權交給他人行使，自己行使從他人處換來的土地承包經營權。互換一般只限于在集體經濟組織內部進行，針對這一點《農村土地承包法》第 40 條規定： “承包方之間為了方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。”互換所導致的物權法效果是兩個土地承包經營權的權利人發生變動。從性質來說，互換在量上是兩個土地承包經營權相互轉讓行為的結合； 在質上，互換是一種特殊的轉讓承包經營權的行為，即這種轉讓僅僅限于集體經濟組織內部，不會引起集體共有人的變動。因此，互換這種土地承包經營權流轉的方式發揮作用的范圍有限。農戶互相之間互換耕地，可以達到便利耕作、避免農地的過分細碎化的效果。

在農村土地承包經營權在轉讓與互換時，存在的問題是何時發生土地承包經營權變動的效力。《物權法》第 129 條規定： “土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記； 未經登記的不得對抗第三人。”從該條的規定來看，農村土地承包經營權的轉讓與互換不需要經過登記就可以實現，即農村土地承包經營權轉讓與互換合同發生效力則農村土地承包經營權變動，在土地承包經營權的變動中土地承包經營權的登記僅僅是發生對抗效力的要件。

將登記作為農村土地承包經營權變動的對抗要件，優點是農村土地承包經營權的變動可以較為容易的實現，缺點是其會帶來糾紛并危及交易安全。由于未經登記就可以產生土地承包經營權變動的效力，土地承包經營權人客觀上可以將土地承包經營權多次轉讓，產生一個土地承包經營權多次轉讓問題。理論上，承包經營權人將承包經營權第一次轉讓后，就不再享有土地承包經營權，但是由于未經登記原承包經營權依然存在著權利的外觀，其依然存在著再次轉讓原承包經營權的可能性。在原承包經營權人將土地承包經營權轉讓給數個權利人的情況下，誰才是真正的享有土地承包經營權，誰才是真正的權利人的問題就產生了。確立“未經登記的不得對抗第三人”的規則僅僅在有限范圍內解決了這一問題，它明確了登記人享有的“土地承包經營權”具有最優的效力，從而在確立了一個判定誰是真正權利人的規則。但是這一模式在理論上存在著諸多的矛盾。在理論上轉讓土地承包經營權的行為是一個處分行為，權利人僅能進行一次該種行為，即原土地承包經營權人在將權利轉讓給第一個受讓人時，他就應不再享有土地承包經營權，它將不能再次進行以下的土地承包經營權轉讓，即按照物權變動的基本法理，在僅依轉讓合同就可以實現土地承包經營權轉讓的情況下，第一受讓人將取得承包經營權。轉讓合同產生轉讓效力的邏輯結果應當是僅僅第一個受讓人才能取得承包經營權，其承包經營權的絕對性應當具有排斥一切干涉的效力。第一受讓人的承包經營權具有排斥任何其他的承包經營權的效力，即它的承包經營權的存在將導致其他任何土地承包經營權的設定不能。但是，問題在于由于未經登記，原承包經營權人依然享有權利的外觀，依然會有第三人與之簽訂轉讓協議而受讓承包經營權。嚴格的講，由于原承包經營權人已經將土地承包經營權轉移，其第二次轉讓土地承包經營權的行為就成為了無權處分，不能再直接發生權利變動的效力。在現實的生活中，很多第三人都會信賴原承包經營權人的權利外觀，而與之共同進行再次轉讓的行為。在這種情況下，由于第三人代表了交易的秩序，保護第三人的利益就具有合理性，“未經登記的不得對抗第三人”的規則正是在這種意義上提供了一個保護第三人的合理規則。“未經登記的不得對抗第三人”的規則一個形式前提是原承包經營權人的受讓人都取得了“承包經營權”，只是效力上有所不同，登記的“承包經營權”的效力強于未經登記的“承包經營權”，其貫徹的結果也正是登記的權利人的權利排斥了其他權利人。顯然，“未經登記的不得對抗第三人”的規則與其前提轉讓合同生效時權力轉移的規則相矛盾。總之，《物權法》為土地承包營權轉讓所設定的轉讓合同生效時，承包經營權轉讓，未經登記的不得對抗第三人的規則存在著邏輯上的混亂與矛盾，既不利于物權與債權的真正區分，也不利于交易安全的真正實現。

《物權法》確立的土地承包經營權變動的這一規則著眼于農村土地承包經營權未普遍進行登記與農村土地承包經營權很少轉讓的現實，帶有現實主義的氣息。在當前中國農村依然保存著歷史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社會”情況下，這一規則還具有一定適應性。但是，現在農村人口流動的趨勢已經出現，很多農民已經開始流入城市進行非農勞動，并試圖在城市定居； 相對發達地區的農民也已經開始就近工業化，在當地轉變為產業工人，土地承包經營權轉讓的需要已經出現。隨著中國城市化與工業化的發展與農業人口向城市轉移以及農村土地承包經營權轉讓的普遍化，這一模式不利于交易安全弊病必將會帶來大量的農地轉讓糾紛，危及農地流轉秩序的建立。

此外，互換與轉讓中展現出來的土地承包經營權變動模式偏離了《物權法》總則部分要求基于法律行為發生的不動產物權變動在登記時實現的物權形式主義立法模式。雖然這一模式是對歷史經驗的總結而且在土地登記機關在農村并未普遍建立的情況下，具有現實合理性。但是，由于農村土地承包經營權是中國農村中最重要的物權，它對《物權法》總則中的物權變動模式的偏離，會使農村土地物權變動模式呈現出總體上偏離《物權法》總則的危險。從各國( 地區) 立法的經驗來看，各國( 地區) 不動產物權的變動模式一般都是統一的，德國、日本、韓國以及我國臺灣地區的民法典均是如此。因此《物權法》應當在未來適當的時候修改農村土地承包經營權的設定與變動規則，應當在承認已經設定的農村土地承包經營權的基礎上，逐步將其變更為農村土地承包經營權在登記時設立與變動的規則。在統一的不動產登記制度在農村普遍建立之后，需要逐步實現對農村土地承包經營權的普遍登記，對于歷史上已經設定的農村土地承包經營權而未登記的土地承包經營權，需要限制其轉讓，建立起不登記不能轉讓的規則。對于通過招標、拍賣、公開協商等方式取得承包經營權，《農村土地承包法》第 49條確立一個近似的不取得承包經營權證不能流轉的原則，該原則在實踐中的貫徹也取得了較好的效果，未來的農村土地立法可以吸取這一經驗（《農村土地承包法》第49 條規定： “通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”對此作反面解釋，則為未取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，不能流轉。《農村土地承包法》第 49 條確立了一個通過其他方式取得農村土地承包經營權未獲得權利證書不能變動，甚至是不能流轉的原則。從實現來看，它在運作中取得了良好的效果。未來我國《物權法》的修改需要在建立完善的不動產登記制度的基礎上，建立已經設立的農村土地承包經營權未經登記不得轉讓的規則。）。

三、土地承包經營權轉包的法理分析與次級承包經營權的創設

轉包是一種產生時間最早的土地承包經營權流轉方式，也是現實中農村土地承包經營權流轉的最重要形式之一。轉包最初發生在集體經濟組織成員之間，后來也主要被界定為發生在集體經濟組織成員之間的農村土地承包經營權流轉方式。農業部的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》( 2005 年) 將農村土地承包經營權轉包定義為“承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營”，轉包農村土地承包經營權的農戶一般被稱為“轉包戶”，接受轉包的同一集體經濟組織內的農戶被稱為“接包方”。由于轉包是來源于實踐而且未經過準確定義的詞匯，因此，在調研中筆者發現該詞在農村土地承包經營權的流轉實踐中含義很不確切。轉包這一詞匯在實踐幾乎包含了集體成員之間的大部分的農村土地承包經營權流轉關系，短期的、長期的、不定期的轉包都存在。

從法律規定來看，轉包是一種與農村土地承包經營權出租、互換、轉讓并列的流轉方式。問題是轉包與農村土地承包經營權的出租、轉讓之間到底存在什么樣的區別? 轉包到底會產生什么樣的法律后果? 涉及到轉包的一個最重大的法律問題就是轉包的法律定性問題。從《農村土地承包經營權流轉管理辦法》( 以下簡稱《管理辦法》) 第 35 條來看，該辦法依據中國農村中對這一用語的現實使用狀況，將轉包和出租的區別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經濟組織內部，后者無限制性規定。但是這種區別顯然不是本質性的，如果僅僅是流轉的對象不同，但是權利屬性上卻完全一致，那么土地承包經營權的轉包就可以完全并入到農村土地承包經營權租賃的范疇。但是，法律一直以來都是將轉包作為與租賃相區別的方式，而未將其并入到租賃之中。如果轉包確實是與租賃不同的農村土地承包經營權流轉方式，那么就需要深刻探討兩者之間的區別。

從法理上講，轉包應當被定性為一種在農村土地承包經營權的基礎上，再次設定一種與永佃權相當的新物權的法律行為。

首先，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的法律行為。“包”字在中國農村土地承包經營權的實踐中出現了一種用來指稱農地物權設定的趨勢，“包”的這種含義最初起源于農村土地承包經營權的設定，在轉包的實踐中得到進一步應用。在大部分農民群眾樸素的法律意識中，“包”和“租”字是有區別的，這種區別就是通過“包”獲得的農地權利在效力上強于通過“租”獲得農地權利。在農民樸素的觀念中，在轉包的過程中，原承包經營權人所享有的承包經營權所具有的效力( 絕對效力) 通過“包”的方式傳遞給了“接包方”。因此，轉包所產生出來的效力高于出租。這種權利傳遞的結果使得“轉包戶”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付違約金解除承包合同為由而排斥掉接包方對接包地的權利，正如同在農村土地承包中發包方不得干涉、收回承包地一樣，即一旦轉包后就形成了一個直接對農地的權利，在轉包合同規定的空間內既使原承包經營權人也難以排除接包人的農地權利。農民的這種樸素觀念是簡單的，但是其中卻蘊含著物權與債權區分的深刻法理。轉包后既使轉包人也不得排除“接包方”的農地權利，說明“接包方”的農地權利是一種對物的支配權，是一種絕對性的權利。

其次，轉包迥異于產生債權的農村土地承包經營權出租。從《流轉管理辦法》第 35 條來看，該辦法依據中國農村中對這一用語的現實使用狀況，將轉包和出租的區別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經濟組織內部，后者無限制性規定。但是這種區別顯然不是本質性的。在理論上，出租是一種產生租賃關系的法律行為，在出租人與承租人之間因承包經營權出租合同而產生債權債務關系。通過租賃方式設定的農地權利首先表現為承租人對出租人的權利，這種權利對出租人的約束性使得承租人可以以此為紐帶而使用農地，即在租賃關系中，承租所獲得的權利首先是指向出租人的，以此為基礎才表現為對農地的權利。在租賃關系中，出租人負有一項將農地提供給承租人使用的義務，在他遵守契約的情況下，他可以通過自己履行契約的行為而使承租人得以使用農地。但是，他同樣可以選擇不履行契約義務，承擔違約責任而排除承租人的權利。在轉包關系中，“接包方”享有一個直接支配農地并排除包括轉包人在內的所有人進行非法干涉的權利。從法理的角度來看，轉包與租賃的本質區別在于轉包是一種產生新物權的農村土地承包經營權流轉行為，而租賃僅僅是一種產生債權性土地權利的農村土地承包經營權流轉方式。

再次，轉包完全不同于徹底變動農村土地承包經營權的轉讓。雖然政策文件與立法文件都一向將轉包與轉讓并列，但轉包與轉讓的區別是明顯而根本的。土地承包經營權的轉讓，是對農村土地承包經營權最徹底的處分方式，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權的轉讓導致了原承包經營權人之土地承包經營權的消滅和受讓人的土地承包經營權的產生。在轉包的情況下，原承包經營權人的承包經營權并不消滅，只是在其上又產生了一個新的物權性的農地權利。由于在同一時刻只能存在著一個直接占有與使用農地的土地權利，因此，轉包的結果只能是“接包戶”直接占有承包地進行經營，而原土地承包經營權人的土地承包經營權虛化為一種間接占用農村土地虛化性權利。在轉包關系中，原土地承包經營權人仍可以以其土地承包經營權為基礎而保持著其與集體之間的聯系，并以此為基礎向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配農村土地的權利為基礎，占有并使用著農村土地。

在理論上，轉包的法律性質應當定位為新物權———次級承包經營權的創設。實際上，轉包的結果是產生了一個新的與永佃權相當物權，接包人所享有的權利基本符合承包經營權的定義，接包人享有了對農地進行占有、使用和收益的權利。但是，接包人所享有的這樣的一個新的承包經營權又與原承包經營權人的承包經營權不同。接包人的承包經營權是以原承包經營權人的承包經營權為基礎設定的，并事實上限制了原承包經營權人的承包經營權，使后者僅僅只能在價值形態上實現。由于接包人的承包經營權是以原承包經營權人的承包經營權為基礎設定的，因此，可以將之稱為次級承包經營權。由于原承包經營權人不再直接對農村土地進行直接的占有和使用，僅僅由次級承包經營權人對農地進行直接的占有和使用，因此，承包經營權與次級承包經營權是可以同時存在于農村土地之上的。承包經營權與次級承包經營權可以同時存在于農地之上的事實說明通過家庭承包經營方式取得承包經營權更接近所有權，而不能被簡單的歸入用益物權的行列。從大陸法系的農地權利設置狀況來看，他們一般在農地所有權基礎之上再設定永佃權( 農用權) 或者農地租賃權，通過永佃權( 農用權) 來實現非所有權人( 永佃權人) 對農地的穩定性的支配與利用。由于通過家庭承包方式取得承包經營權在性質上與西方國家的農地所有權最為接近，因此，我國允許在通過家庭方式取得承包經營權上設定次級農村土地承包經營權與其他國家或地區允許在農地上設置永佃權( 農用權) 是相同的。

雖然我國的農村土地承包經營權流轉立法已經明確肯定了轉包這種流轉方式，但是并未能明確地將轉包的后果界定為次級承包經營權的設定，這導致了現實轉包狀況的復雜與混亂。實踐中，農民一方面樸素地認為轉包產生的權利強于租賃產生的權利，轉包合同較之于租賃合同具有更強的約束力。轉包合同中一般含有特定期限內不得變動的條款，這些條款也在糾紛中為法院強制履行的判決所認可。另一方面，由于轉包所產生的農地權利的物權效力沒有被法律所明確確認，轉包在事實上處在一個模糊的灰色區間。在通過轉包設定次級農村土地承包經營權的現象在現實中已經普遍存在的情況下，《物權法》應當及時對之進行歸納和總結，明確將轉包的效果界定為次級承包經營權的設定。《物權法》第 128 條著重列舉了轉包、互換與轉讓等三種流轉方式，將轉包與帶有物權變動性質的互換與轉讓方式并列在了一起，說明了立法者已經意識到現實中的轉包帶有設定次級承包經營權的性質，只是鑒于對轉包的設定次級土地承包經營權的屬性認識還不夠清晰，而沒有明確規定。因此，筆者認為應當將現實中的帶有租賃性的轉包關系抽離出轉包的概念，將其還歸入租賃的范疇； 同時，歸納現實中轉包設定次級承包經營權行為共同特定，建立起可以在通過家庭承包方式取得的承包經營權之上設立次級土地承包經營權的規則，并最終將這一規則擴展到通過其他方式設定的承包經營權之上。在理論上，將轉包的效果界定為物權性次級承包經營權的設定，并構建完全不同于租賃的次級承包經營權制度，有利于實現民法體系的完整與清晰，是最優的制度選擇。

對于因轉包而產生的次級承包經營權的存續期期限，筆者認為立法應當斟酌現實狀況酌情設定之。在日本，永佃權的存續期間為 20 年以上，50 年以下。如果設定的永佃權期間超過 50 年，將被縮短為 50 年。這一期間可以進行更新，但從更新之日起，不能超過 50 年。未以設定行為確定的永佃權的存續期間，除有特別習慣外，其期間為 30 年( 《日本民法典》第 278 條)[4]。我國舊民法則認為永佃權應當是永久性，不得約定期限，否則將被視為租賃( 第 842 條) 。我國臺灣地區在長期沿用舊民法的規定后，將永佃權修改為了農用權。按照相關規定“農用權之期限不得逾20 年，逾20 年者，縮短為20年”，其立法理由是農用權的期限，如果“過于長久，將有害公益，經斟酌農業發展、經濟利益等因素，并參酌‘民法’第 449 條規定而為規定”[5]。考慮到我國歷史的永佃權一般都是長期的，舊民法也未設定最高期限限制，而我國現實中出現的轉包其期限也長短不一，筆者認為對于因轉包而生的次級承包經營權應以不設定最高期限為宜。我們可以考慮借鑒日本民法的規定，為次級承包經營權的設定，設置一個最低期限。考慮到現實中轉包的期限一般都不太長以及次級承包經營權的物權性，筆者認為可以將其規定為不低于 2 年，低于 2 年的應當延長至 2 年； 2 年以上的期限可以由當事人以設定契約設定之； 對于以集體土地所有權或者農村土地承包經營權為基礎而進行的農地租賃，筆者認為應當繼續貫徹《合同法》中設定的農地期限的下限性規定，即農地租賃在期限上不能超過 20 年，超過 20 年的縮短為 20 年。

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四、土地承包經營權抵押的法理問題分析及制度創新

土地承包經營權抵押在本質上是一種旨在設定擔保物權的法律行為。關于土地承包經營權是否可以通過抵押的方式進行流轉，1995 年頒布的《擔保法》第 34 條允許荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權在獲得發包方同意后抵押，第 37 條第 2 款明確規定耕地、宅基地、自留地、自留山這些集體所有的土地之土地使用權不能抵押。1996 年國務院辦公廳的《關于治理開發農村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用權可以抵押的法律政策。原最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規定： “承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此而造成損失的，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。”該解釋否定了在通過家庭方式承包取得的土地承包經營權進行抵押的可能性。《農村土地承包法》基本上繼承了《擔保法》及最高人民法院司法解釋的相關規定，其第 49 條規定農民可以通過抵押方式將“四荒”土地的承包經營權流轉。

在物權法制定過程中，土地承包經營權是否可以抵押問題一直都是理論界爭論的一個焦點問題。反對者認為農村的社會保障尚未建立，允許土地承包經營權抵押會導致農民喪失農地，從而誘發農村社會的不穩定； 同時，土地承包經營權抵押后，執行抵押后的土地承包經營權也存在著困難。支持者認為農民有著通過土地承包經營權進行抵押從而獲取貸款的巨大需求，不允許土地承包經營權進行抵押會妨礙農民的自主權，使土地承包經營權的財產權價值難以顯現； 在農村金融體系還不健全，農民融資渠道不暢的情況下，禁止農民土地承包經營權的抵押會進一步造成農民從事農業資金的短缺。在農村土地承包經營權是否能夠抵押的爭論中，反對農地抵押的觀點占據了上風。最終，《物權法》仍舊繼承了《擔保法》與《農村土地承包法》的相關規定，禁止了通過家庭方式的農村土地承包經營權的抵押，而認可了通過招標、拍賣、公開協商方式獲得的農村土地承包經營權的抵押。《物權法》第 180條第 1 款規定“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押； 同時，《物權法》第 184 條又規定耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，除法律有特別規定可以抵押的外，不得抵押，否定了通過家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押。《物權法》第 187 條規定，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權“抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。由于抵押合同的簽訂并不直接導致抵押權在土地承包經營權上設定，而僅僅使當事人負有進行抵押登記設定抵押權的義務，因此，抵押合同在本質上為設定義務的負擔法律行為。事實上，當事人在抵押權設定意思表示推動下進行的抵押登記行為直接導致了抵押權的設定，是一種典型的處分法律行為。

總體而言，按照現行的法律規定，除招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等的土地承包經營權可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包經營權不能抵押。但是，在現實生活中，出現了很多農民在交往中自愿簽訂“抵押協議”，在債務不履行或者無法履行情況下，協議將土地承包經營權抵債的情況。這種情況說明，法律禁止土地承包經營權抵押的情況下，并不能達到防止農民因債務負擔等而被迫轉讓土地承包經營權的可能性，相反，它只會造成農民的融資渠道不暢與財產價值的低估。此外，從現實的角度來看，在法律不承認農地抵押的情況下，上述“抵押協議”并不產生農村土地承包經營權抵押的效果。但是，債務人如果在債務到期后，仍然愿意用土地承包經營權的轉移來抵銷債務，在沒有任何公權力介入的情況下，會最終發生承包經營權“事實上”轉移的實踐效果。另外，在土地承包經營權轉讓獲得法律認可的情況下，而法律卻限制土地承包經營權的抵押，實有難以解釋之處。既然《農村土地承包法》、《物權法》已經允許土地承包經營權在一定條件下轉讓，而土地抵押的最為嚴重的預期法律后果就是土地承包經營權的轉讓，因此，按照舉重以明輕的原則，既然法律允許了土地承包經營權的轉讓就應當允許土地承包經營權的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，農民都可以對土地承包經營權進行量上的分割，對部分土地承包經營權進行抵押。在時間上，既可以將剩余的全部承包期限的承包經營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經營權。如果農戶對土地承包經營權進行部分抵押或者一定期限內的抵押，農戶仍然在一定程度上保留著土地這一基本的生活保障手段，即抵押權的實現并不必然導致原承包經營權人喪失承包經營權，農戶的生活也不會因此而遭受毀滅性打擊。同時，農戶抵押進行融資的結果往往是從事新的生計行業，可能為承包經營權人最終提供新的生活支持。在對部分時間的土地承包經營權進行抵押時，在制度上可以考慮，一旦拍賣成功，則原土地承包經營權上設定一個次級的土地承包經營權。該次級承包經營權期限屆滿或者權利人放棄次級承包經營權后，原承包經營權人的權利恢復至原初對土地的支配狀態。另外，我們必須注意到，隨著我國的農村的非農產業的發展和非農就業的途徑的增加，農民對土地依賴性已經大大降低，農民的就業渠道日益多元化，非農收入在農民收入中的比重也日益增大，土地對農民的自我保障功能日趨弱化。在東部的很多地方與中西部城鎮郊區，農民已經不再以農業收入為主要生活來源，很多農民需要通過融資來轉換自己的身份，從事新的產業經營。另外，農地的不能充分流轉導致了西部很多地方出現了棄田拋荒現象，土地資源出現浪費，允許農民在土地上設定抵押權可以起到整合土地資源的作用。筆者認為隨著農村經濟的發展、農民就業渠道拓寬，以及農民生活保障的建立，農村土地承包經營權抵押的條件已經基本成熟，立法應當適時承認農村承包經營權的抵押，并在此基礎上建立完善的農村土地承包經營權抵押制度。另外，考慮到農村土地承包經營權所具有的相當于所有權的性質，中國傳統的土地物權具有充分流轉的傳統，也應當允許土地承包經營權的抵押，滿足農民融資的需要。如果僅僅是擔心農民徹底失去土地承包經營權，可以考慮恢復中國古代的典權制度，實現土地承包經營權的“活賣”，在制度留下農民重新獲得自己的承包經營權的可能性。

與土地承包經營權抵押密切相關的一個法律問題是通過家庭承包方式獲得的承包經營權可否抵押的問題。考慮到抵押權的設定和執行完全有可能導致農民土地承包經營權的喪失，我國現行立法一直采行禁止通過家庭承包方式取得的承包經營權抵押的立法規定。但從實踐角度來看，2009 年前后，用于抵押貸款的林地其實已經遠遠超出了四荒地的范疇，此時如果嚴格貫徹《物權法》規定，采信嚴格的物權法定主義，則通過家庭承包方式取得的一切土地承包經營權———包括通過家庭承包方式取得的林地承包經營權———都不能作為抵押的客體，那么即使已經就此簽訂抵押合同并進行了抵押登記，也不能產生抵押權設定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包經營權之抵押貸款將轉變為沒有抵押權擔保的貸款。這樣的結果既打擊了金融機構對農民發放抵押貸款的熱情，也抑制了農民的現實融資需求，啟迪著立法機關去重新思考農村土地承包經營權的抵押問題，突破農村發展的瓶頸。事實上，農民都可以對自己的土地承包經營權進行量上的分割，而自主決定抵押哪部分土地承包經營權，既可以將剩余的全部承包期限內的承包經營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經營權。當農戶僅將一定時間段內的土地承包經營權抵押時———如林權的抵押多是如此，抵押權實現時其仍保留有剩余時段的承包經營權，就不會因抵押權的實現而完全喪失承包經營權。當農戶將全部剩余的土地承包經營權進行抵押時，可以考慮前述在原土地承包經營權上新設定一個“次級承包經營權”的辦法，抵押權實現時，該次級承包經營權轉移，但當其期限屆滿或者權利人放棄后，原承包經營權人的權利就回復至原初對土地的支配狀態。

五、農村土地承包經營權入股的法理分析

《農村土地承包法》對于土地承包經營權入股采取了一種慎重對待的態度。對于通過家庭承包方式獲得承包經營權入股，《農村土地承包法》的表述是“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業生產”，對于通過其他方式獲得承包經營權該法僅僅用了入股這一術語進行了表述。在政策導向上，目前國家的政策導向是鼓勵農民通過入股方式組建農業專業合作社，而不鼓勵農民組建農業公司。在這里，論文主要以物權法為視角對農村土地承包經營權入股中的權利轉移問題進行分析。

農村土地承包經營權入股的法理分析，以對農村土地承包經營權性質的正確認識為基本入手點，即我們在理解農村土地承包經營權入股時，必須認識到農村土地承包經營權是一項對農村土地進行占有、使用與收益的物權，是一項可以由權利人對該項權利進行一定處分的物權； 通過家庭承包方式取得農村土地承包經營權基本上相當于傳統民法中的農地所有權，它居于農地物權體系基礎性層次；以農村土地承包經營權為基礎可以再在其上設定次級土地承包經營權并可進行土地權利租賃，從而形成土地物權或者土地債權疊加的不同層次。以此為基礎，筆者認為大部分農地股權都是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。

首先，農村土地承包經營權入股的結果是產生一個新的獨立于原來的農村土地承包經營權的農地使用權。這一新的農地使用權在形態上表現為原有的農村土地承包經營權的客體結合在一起，或者依舊獨立的成為一個或幾個新的土地權利的支配對象，但是通常情況是以將原有土地承包經營權客體結合為一個新的土地權利的客體為常態。正是因為如此，有學者提出土地承包經營權的入股是一種土地承包經營權的聚合，即若干集體組織成員依農村土地承包經營權變更或者變動方式，以統一的行為，或使數個農村土地承包經營權所涵蓋的標的農地歸于一主體，或使數個農村土地承包經營權合并于一主體的流轉方式[6]。入股后通常會產生一種新的農地權利( 大多數情況下是物權) ，這一新的土地權利一般都要歸屬于新成立的或者已經存在的合作社或者農業公司等法人機構。這些機構在人格上獨立于原有的農村土地承包經營權主體，可以在入股后使用原有的農地，也說明了入股后產生了一種新的土地權利。這些法人機構以新產生的農地權利( 主要是物權) 為基礎來實現對入股的農村土地的支配，這是農地股權中所包含的物權性一面。

其次，通過家庭承包方式取得的承包經營權入股與通過其他方式取得的承包經營權入股并不完全相同。通過家庭方式取得的承包經營權入股本身并不能完全消滅原有的農村土地承包經營權。家庭承包方式取得的承包經營權在很大程度上是將集體土地所有權直接針對具體地塊進行個人化的結果，集體土地所有權在經過客體范圍的分割并個人化后內化到了家庭承包方式取得農村土地承包經營權之中，因此，集體土地所有權彈力性與回復性也使得家庭承包經營權具有了彈力性與回復性。家庭承包方式取得承包經營權在承包經營期滿后按國家規定的繼續承包意味著原來的土地承包經營權仍然延續存在，即家庭承包方式取得承包經營權可以通過不斷繼續承包而獲得新生。在這種情況下，家庭承包方式取得承包經營權入股不是一種原有土地權利的轉讓，而應當是一種新的次級農村土地承包經營權的產生。在實踐中，農村土地承包經營權的入股一般都是將一定期限的農村土地承包經營權入股或者是將一個承包期內剩余期限的農村土地承包經營權入股。在這種情況下，可以認為承包經營權入股是一個異于原承包經營權的次級承包經營權設定并轉移的過程，承包經營權人的原承包經營權在入股后依然存在，只不過是受到新的次級農村土地承包經營權限制。對于通過非家庭承包方式取得承包經營權，由于其屬于帶有期限的典型他物權，因而，其入股可以通過轉讓這種土地權利的方式來實現。

最后，入股以后，農民原來的土地承包經營權大都轉變為另外的一種運作方式。首先是最基本的債權式的運作方式，即向合作社或者農業公司進行請求獲得一定的利益的權利。農民將土地承包經營權入股的一個最重要目的就是要通過轉讓、創設一個限制原有農村土地承包經營權的物權，來實現農地權利形態的價值化，獲取一定的農地收益。換言之，合作社或者農業公司獲取對農地支配性的權利或者其他權利是有代價的，即是以為自己設定一項義務或者負擔為代價。在農民放棄原有的農村土地承包經營權或者在農村土地承包經營權上設定新的物權( 次級農村土地承包經營權) 并將該項權利移轉后，農民向合作社或者公司等請求獲得利益的請求權就成為農民最為重要的權利。與此同時依據股權的特性，農民將土地權利入股的同時，也產生了一項參與合作社或者公司的管理與決策的權利。

總之，農地股權，大都屬于以物權為基礎、以債權為運作形式的復合性土地權利。農戶在將其通過家庭承包方式取得的承包經營權入股時，一般是在該承包經營權上再設定一個低于剩余承包期限的“次級承包經營權”，并以此入股組建公司。農戶入股時仍保留原承包經營權、而僅向合作社或者公司移轉次級承包經營權，因此合作社或者公司破產時，受到處分的僅僅是次級承包經營權，而不會導致原承包經營權的徹底變動。

結論

農村土地承包經營權的出租、代耕是土地承包經營權的債權性流轉方式，在出租與代耕法律關系中，承租人與代耕人均享有基礎債權關系與占有事實而產生的對農地的控制性權利。反租倒包模式本質上是在農村土地承包經營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。轉讓、互換是導致物權變動的流轉方式。在法律已經允許通過家庭承包方式設定的土地承包經營權轉讓、互換的基礎上，應當逐步允許該種土地承包經營權抵押。為了保護農民的土地權利，可以允許農民在土地承包經營權上設定次級承包經營權，并將給次級承包經營權抵押。土地承包經營權的轉包明顯不同于土地承包經營權的轉讓與出租，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的處分法律行為，轉包的后果是設定與永佃權相當的次級承包經營。在土地承包經營權入股的運作過程中，農民一般是在其土地承包經營權上設定次級承包經營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。土地承包經營權入股后形成的農地股權是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。鑒于土地承包經營權各種流轉形式的法律屬性與運作機制的差異性與復雜性，立法機關必須在準確把握土地承包經營權的各種流轉形式的法律屬性與運作機制的基礎上，進行法律塑造； 司法機關也必須在準確把握各種流轉形式的法律屬性的前提下，進行司法裁判。

注釋:

[1]孟勤國，等． 中國農村土地流轉問題研究[M]． 法律出版社，2009． 81．

[2]李軍波． 農村土地承包經營權流轉的現狀、分析及其法律思考[J]． 河北法學，2009，( 8) ．

[3]袁震． 論集體土地所有權與土地承包經營權之間的沖突與協調[J]． 河北法學，2010，( 9) ．

篇13

中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎

反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。

同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。

另外，隨著中國城鎮化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。

可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。

2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據

依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].

首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。

如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現抵押權耗時的技術問題做出規定。同時，銀行可以通過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。

三、土地承包經營權的消滅與抵押的沖突

土地承包經營權的消滅，是指出現某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的沖突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。

1、國家因公益目的征收承包經營的土地

在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。

根據《土地管理法》規定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優先受償。

2、發包方收回承包經營的土地

依中國現行的法律，發包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經營權，作為主權利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認為，現行的法律規定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優于債權的原理，抵押權應當優先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優于其他的權利受償。

在出現上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發包方）可對該土地再次進行發包，其所得的承包費應優先償還抵押權人的債權，如果發包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發包方的利益，因其已從前一次的發包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。

四、土地承包經營權抵押與其附著物抵押關系

由于中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產抵押制度。《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那么以承包經營取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經營權人為充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？

筆者認為，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：

首先，在房地產法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現抵押權時，為了更好的發揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現的價值優先受償。

其次，中國現行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。

再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經營權人并不當然取得經營的土地的附著物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。

第四，土地承包經營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。

綜上所述，中國現行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。

由于土地承包經營權的主要價值就是于承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。

五、設立土地承包經營權抵押期限制度

中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。

筆者認為，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經營剩余年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩定的狀態，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發揮。

由于現行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規定的最長期限計算。

筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].

六、結 論

中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經營的土地在農民的財產里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發揮土地的效能，調整農業的產業結構，但應對土地的承包經營權抵押設置必要的限制。

土地的承包經營權在國家征收和發包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發生后者情形下，根據物權優先于債權的原理，抵押權慶當優先受償，收回行為不能對抗抵押權人。

土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產物權，分別設立的抵押均應為有效，實現抵押權時，為發揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。

土地承包經營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處于不穩定的狀態，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律后果。

總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規定，以利于實踐操作。

參考文獻

[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條

[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項

[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條

[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條

[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權

[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條

[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第80條

[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404

[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條

[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條