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我們以為，政治制度創設主要包括以下三個層面：首先，政治價值是政治制度創設的起點，它反映了共同體成員普遍的利益訴求，是政治制度的最終目的，所以政治價值合理與否直接關系到政治制度的運行是否順利，是政治制度成敗的關鍵；其次，憲法性制度是政治制度創設的第二個層面，它是政治價值的原則性展開，它是在政治價值的指導下，將比政治價值更為具體的政治原則，通過國家根本憲法等法律體系表達出來。由于憲法的神圣和不可侵犯性，把政治價值固定在更為具體的政治制度之中，并且用強有力的威懾作用給政治價值提供了保證；最后，規范性制度是政治制度創設的第三個層面。它不僅是在憲法性制度的指導下，制定出政治生活所需的具體行動規范和秩序等，使政治制度運行起來，而且將政治價值落實在人的行動中，是政治價值得以實現的最關鍵一步。以下，我們將對政治制度創設的3個層面進行具體分析。
第一，政治價值。政治價值是政治制度創設的起點，政治制度是以政治價值為目標才展開的，所以政治價值選擇的合理與否直接關系到人民對于政治制度的認同，也就是合法性的問題。“所謂合法性，指的是社會公眾對政治制度的認同和忠誠的觀念，也就是社會公眾對政治制度的心服口服。”誠如馬克斯·韋伯所說:“沒有一種統治僅僅以價值合理性為動機，竹為其繼續存在的機會，勿寧說，任何統治都企圖喚赴并維持對它的合法性的信仰。”所以人們只有在基本的政治價值方面達成明確的共識，才能依止匕注行澎治制度的選擇和建構。因為“價值所反映的是每個人所需求的東西，或者反映的是人們心中關于美好的衣正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘范要’做什么的觀念。”所以，我們選擇的政治價值,應該反映共同體成員的普遍利益訴求。但是如何迭擇具有普遍訴求的政治價值呢?首先，我們以為不恒地域的民族由于獨特的歷史和文化環境形成了其狙特的政治價值偏好，也就是傳統的政治價值，它對于本民族具有很強的適應性，所以政治價值選擇很有必要從傳統的政治價值序列中發掘出至今仍合適宜以部分，我們稱之為自生的政治價值。自生的政治價伯蘊含在人們日常生活習慣、風俗傳統之中，是被一什代人甄別和傳承下來的，并且是在與不同的政治價伯的競爭中保存下來的在當今仍具有鮮活生命力的部分，它直接表現為人們的行為所反映的道德意識。因而在自生的政治價值指導下設立的政治制度可以說是對業已存在于共同體成員之中的行為規范的制度化，所以這樣的政治制度很容易被共同體成員所接受和認可，并且在運行中很少會遇到阻力。其次，隨著現代社會的飛速發展，不同民族之間的交流和融合也在加深，傳統的政治價值觀念會受到不小的沖擊，動治價值認同會發生變化。更加適合人類自身發展區政治價值在不同民族之間逐漸達成共識，例如人權、自由等，所以還要在外來的政治價值中選擇已經本土化的部分。這里所說的本土化，不是說對于外來政治價值帶有地方特色的理解，而是說外來的政治價值在共同體內傳播后已經得到共同體成員認同的部分。這些被大眾接受的政治價值之所以能被本土化的重要原因可以說是因為它們具有普適性。
第二，憲法性制度。憲法性制度是政治制度創設的第二個層面，它是整個政治制度的基礎，因為憲法性制度上承政治價值，將抽象的政治價值內化于其中;下啟規范性制度，給規范性制度的展開以指導。它連接了政治價值和規范性制度，使政治制度渾然一體。
首先，“一方面，政治制度不僅是政治價值的外在疑固形態，物化形態，另一方面，由特定的政治價值所形成的政治制度必然反過來要強化以及推動這種價值的進步、完善和發展。”而憲法性制度就是抽象的政治價值落實在現實中的第一步，那么如何將政治價值內化與憲法性制度之中呢?因為政治價值具有很強的抽象性，而且不同的人對于相同的政治價值的理解往往是不一樣的，所以如何在政治生活中體現出政治價值經常令人難以把握。我們以為，第一，要從政治價值出發，發掘出更為具體的政治原則，這些政治原則是對政治價值的初步展開，要能體現出政治價值的訴求，而且要具有一定的可行性。之后我們可以通過審慎的政治制度設計，將政治原則轉換為可操作性的政治制度，這樣的話政治價值就內化于政治制度其中了，這些政治制度我們稱之為憲法性制度。比如我們將可以將自由看做我們要追求的政治價值，但是對于它的理解有太多的差異，單單說追求自由往往讓我們感到無所適從。不過我們可以通過分權制衡的政治原則去設計政治制度，通過限制政府的權力使自由免于被侵犯，也町以在憲法中設立一些具體的不可侵犯的公民權利，給人們提供追求自由的環境等。第二，要將從政治價值中分離出的政治原則添加在憲法和基本法律之中，由于憲法的神圣性和持久性給政治原則以崇高和恒久的地位，那么根據政治原則設立的政治制度也就具有了強力的保障。同時，政治價值也就獲得了憲法所賦予的合法性和法的威懾作用下的強力保障。
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二、財政國庫集中支付內部控制制度的控制目標
設計財政國庫集中支付內部控制制度時，首先應該根據財政國庫集中支付業務的內容特點和管理要求提煉內部控制目標，然后據以選擇具有相應功能的內部控制要素組成該控制系統。
1.確保財政國庫資金的安全與完整。財政國庫資金是指為實現國家職能的需要，依據國家權力進行分配的那一部分社會產品的貨幣形式。表現為國家通過無償的方式或國家信用的方式籌集、分配和使用的貨幣資金。它是國家進行各項活動的財力保證。為維護財政國庫資金的安全與完整，應建立財政國庫集中支付活動的授權批準、職務分離制度。如果沒有嚴格的審批授權控制制度，它們較易被冒領、挪用或轉移，嚴重影響政權的正常運轉。因此，財政國庫集中支付內部控制制度要保證一切財政國庫集中支付活動必須經過適當的審批程序、職務分離制度才能進行，以堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時發現、糾正錯誤及舞弊行為，維護財政國庫資金的安全與完整。
2.確保國家財政支出政策的貫徹執行。編制科學合理的財政支出預算是財政部門履行分配職能的重要手段。為強化財政預算約束，規范財政支出行為，提高財政資金的使用效應，國家頒布了相關的法律、法規和制度。國庫集中支付機構作為財政預算的執行機構，在支付財政資金時的各種支付手續、程序，各種文件記錄以及賬面數據的反映和財務報告信息的披露等必須符合國家的有關法律、法規和制度，確保財政支出透明、規范和合理。
3.確保集中支付信息的合理反映與揭示。無論是政府決策層、審計監督部門還是財政部門本身都會關心國庫集中支付系統中所反映的財政支出數據的真實性、可用性和可靠性。國庫集中支付機構要使相關人員和部門對其提供的財務信息感到可信和可用，應規范自身的會計行為，建立一套完整、科學、合理的財政支付評價體系，對財政國庫集中支付信息的反映進行科學合理地整理分類，防止財政支付信息反映模糊、不準確、不及時，為政府決策層提供真實、有用的決策數據。
4.確保國庫集中支付系統的安全運行。隨著IT技術特別是以Internet為代表的網絡技術的發展和運用，財政國庫集中支付管理進一步向深層次發展，但同時也對國庫集中支付內部控制提出了新的要求。一是要確保原始數據操作的準確度。電腦中的原始數據都是由人工事先進行審核和輸入計算機的，一旦原始數據在輸入中發生錯誤，計算機無法識別，只會將錯就錯地進行各種計算工作。因而一切數據的處理方法和過程都必須規范化，并保持準確性和相對的穩定性，這樣才能保證支付信息質量的真實性、完整性和準確性。二是控制操作人員的職能。授權、批準控制是一種常見的、基礎的內部控制。如果不加強內部控制，就會使某些計算機操作人員直接對使用中的程序和數據庫進行修改，操縱處理結果，從而加大了出現錯誤和舞弊的風險。三是避免會計檔案無紙化和電腦操作無形化帶來的風險。實行電算化后，憑證、經濟業務事項的說明和賬簿等大多要依賴計算機方可錄入、閱讀或查詢。有些業務或處理結果可能不被打印出來，只有依靠電子計算機才能閱讀這些數據。所以不僅要保存紙介質會計核算資料，而且要保存、保管好以磁性介質方式存儲的各種會計數據和計算機程序，以及系統開發運行中編制的各種文檔和其他會計資料。
三、財政國庫集中支付內部控制制度的設計
按照財政部的《內部會計控制規范——基本規范（試行）》第十一條的規定，筆者認為財政國庫集中支付內部控制制度關鍵控制點至少應包括：預算指標的管理、用款計劃的審批與下達、支付申請與支付、支付資金的清算、會計核算以及內部審計等內容。
1.預算指標的管理。預算指標管理是國庫集中支付管理的源頭，處于十分重要的地位，其管理規范與否直接影響國庫集中支付的質量。預算指標管理應體現預算指標的合法性、真實性和完整性，同時還應考慮與用款計劃、支付申請的有機結合，確保財政支出預算的有效執行。指標管理至少應包括二個層次：一是管理程序。在國庫集中支付系統中錄入預算指標時應以年初部門預算為依據，清楚、完整、真實地反映年初財政支出預算的內容，因此，應建立預算指標的錄入、審核、審批的授權控制程序，設置職務分離制度。二是管理要素。指標管理至少應包括預算單位、功能科目、經濟科目、預算類型、經費類型、指標用途、指標金額、指標來源等要素，并區分為是基本支出還是項目支出，是政府采購項目還是非政府采購項目。
2.用款計劃的審批與下達。用款計劃的審批與下達是財政部門對預算單位用款的承諾，涉及到國庫資金的合理調度。財政部門應對預算單位申報的用款計劃進行匯總、分析，科學合理地調度好國庫資金。在用款計劃的審批與下達環節中，應重點做好五項工作：一是準確測算財政收入預算的完成情況；二是按照“輕重緩急、保重點、保運轉”的支出原則審批和下達用款計劃；三是制定好預算單位編制用款計劃的要求，規范預算單位的編制行為；四是統籌考慮結余尚未使用完的用款計劃以及財政支出進度；五是盡量提高財政直接支付比例，確保財政部門最大限度地監管財政支出行為。
3.支付申請與支付。支付申請與支付環節是國庫資金流出的最后一關，其控制的重點：一是審核預算單位提交的原始憑證和相關資料，確保財政支出的真實性、合理性、合法性；二是支付申請的額度應控制在批準的用款計劃內，確保支出預算的有效執行；三是區分支付方式是財政直接支付還是財政授權支付，加大財政部門直接監管財政資金的力度；四是設置好職務分離制度，保管好支付憑證和支付印鑒，確保國庫資金的安全與完整。因此，在設置財政國庫集中支付內部控制制度時，應充分考慮國庫集中支付機構內部崗位的設置，使一切財政國庫集中支付活動在相互牽制的程序下進行。另外，應強化支付風險管理，對大額的財政支出應通過政府采購、投資評審、事前詢問、跟蹤調查、完善手續等手段確保支出的真實性、合理性、合法性，使財政國庫集中支付風險降低到最低的限度。
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職業教育認證活動應該主要由職業教育認證委員會組織來完成。認證結果將影響學校的招生計劃、專業設置、政府撥款等。職業教育認證的作用主要是：（1）鑒別學校或其專業達到預定的標準，保證和提高職業教育質量，既要保證最基本的質量水平，又要促進院校的質量改進；（2）為薄弱專業的自我改進提供目標，鼓勵職業院校水平的總體提高；（3）使教師和學校員工全面介入學校認證以及規劃工作；（4）為國家和民間的基金在投資時對學校和專業進行鑒別提供幫助；（5）幫助未來的學生確定滿意的學校。認證委員會通過設計、評價和審查院校的質量標準以及在質量改進上所扮演的積極作用為公眾確立質量的最低標準。職業教育認證制度可分為兩類：職業教育院校認證制度；職業教育專業認證制度。它們在職業教育認證系統中互為補充，共同承擔著職業教育院校和專業的認證任務，保障職業教育的質量[3]。
3建立職業教育認證組織機構
職業教育認證制度包括學校整體的綜合性職業教育院校認證制度和職業教育專業認證制度。由此決定，職業教育認證組織機構是在國家教育部指導下，在各省（直轄市）教育行政管理部門領導下，成立職業教育院校認證委員會和職業教育專業認證委員會，制定有關職業教育院校認證政策，負責職業院校認證和按照學科類別專業認證，每年制定職業教育院校認證與專業認證總體規劃和實施細則。認證專家由熟悉職業教育教學工作的人員組成，專家組成員一般為5-8人，主要來自職業院校、行業企業和一線專任教師，具有較強的專業素質、高效的工作作風和公平的理念，以保證高質量的認證工作。認證結果將影響學校的招生計劃、專業設置、政府撥款等。
4建立職業教育認證質量保證
4.1認證制度設計的公正性和專業性
認證首先要求職業教育認證委員會由政府、社會、學校、專家等“利益相關者”組成，屬于非牟利性機構；其次是建立嚴格的認證工作法規，使認證專家在經濟上和專業上受到法律權利限制；再次是在認證的過程中，在依據“標準規范”和具有“事實證據”的基礎上，做出“專家判斷”，再提出“評價和建議”的基本程序[4]。
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一、我國證券市場監管制度存在的問題
(一)監管者存在的問題
1．證監會的作用問題。我國《證券法》第178條規定：“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現行體制看，證監會名義上是證券監督管理機關，證監會的監管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監督管理的權力和效力無法充分發揮。
2．證券業協會自律性監管的獨立性問題。我國《證券法》第174條規定：“證券業協會是證券業的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業協會。證券業協會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規定了證券業協會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業務培訓和業務交流、處分違法違規會員及調解業內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規定證券業協會的獨立的監管權力，致使這些規定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業協會還是地方證券業協會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業協會的自律規章如一些管理規則、上市規則、處罰規則等等都是由證監會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監督來補充證監會對證券市場的監督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業協會進行自律監管，也不相信證券業協會能夠進行自律監管。在我國現行監管體制中，證券業協會的自律監管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監管主體的自我監督約束問題。強調證券監管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監管權限往往會導致責任的相互推諉和監管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監管者也是經濟人，他們與被監管同樣需要自律性。監管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規章還是執行監管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監管活動中，由于監管權的存在，監管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監管主體的監督約束。
(二)被監管者存在的問題
1．上市公司股權結構和治理機制的問題。由于我國上市公司上市前多由國有企業改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現了“證券的發行制度演變為國有企業的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現象。證監會的監管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監會對證券市場的監管出現問題。
2．證券市場中介機構的治理問題。同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發展雖然也成長起來，但在我國證券市場發展尚不成熟、法制尚待健全、相關發展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規章制度、行為規范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業道德，為企業做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯交易等多個環節聯手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規則和秩序，對我國證券市場監督管理造成沖擊。
3．投資者的問題。我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業管理的好壞、企業盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監督管理的難度。
(三)監管手段存在的問題
1．證券監管的法律手段存在的問題。我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發行、交易等環節運行。在這一系列環節中，與之相配套的法律法規應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規行為時無計可施；另一方面，我國現有的證券市場法律法規過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監管中無法做到“有章可循”。再者，我國現行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監管的行政手段存在的問題。在我國經濟發展的歷程中，計劃經濟體制的發展模式曾長久的站在我國經濟發展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發展中已根深蒂固，監管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監管中，市場的自我調節作用被弱化。
3．證券監管的經濟手段存在的問題。對于證券監管的經濟手段，無論是我國的法律規定還是在實際的操作過程中均有體現，只不過這種經濟的監管手段過于偏重于懲罰措施的監督管理作用而忽視了經濟獎勵的監督管理作用。我國證券監管主要表現為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩定發展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規行為。
二、完善我國證券市場監管法律制度
(一)監管者的法律完善
1．證監會地位的法律完善。我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。這樣，一方面利于樹立中國證監會的法律權威，增強其監管的獨立性，另一方面也利于監管主體之間合理分工和協調，提高監管效率。
2．證券業自律組織監管權的法律完善。《證券法》對證券業自律組織的簡簡單單的幾條規定并未確立其在證券市場監管中的輔助地位，我國應學習英美等發達國家的監管體制，對證券業自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，其中明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路，以利于我國證券業市場自我調節作用的發揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監管者自我監管的法律完善。對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；通過法律法規，我們可以從正面角度利用監管者經濟人的一面，一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監管機構對監管者業績的評價機制，來作為監管機構人事考核的重要依據。
(二)被監管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善。面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2．中介機構治理的法律完善。我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規章制度、行為規范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善。我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監管手段的法律完善
1．證券監管法律法規體系的完善。我國證券監管的法律法規體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律法規體系，但我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監管法律法規在對證券監管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監管法律法規體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監管行政手段的法律完善。政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。:
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進一層分析，整個改革的滯后，形成了一種風險傳導機制，使社會經濟生活中各個過程和各個環節的風險不斷地積聚和集中，"百川納海"，致使財政風險不斷擴大。
一、"風險大鍋飯"的制度性存在
改革打破了"利益大鍋飯"，而"風險大鍋飯"依然如故。我國改革是從物質刺激入手的，使社會形成了多元化的利益主體，并使其各自有了明確的利益邊界，原來你中有我，我中有你的"利益大鍋飯"被徹底打破。這就是說，通過20多年的改革，形成了一個有效的激勵機制，各個不同層次的利益主體都有了強烈的利益動機。企業（包括金融企業）、個人、各級政府及其各個部門的利益日漸清晰，由此形成了一種以"逐利"為動力的競爭局面。
但另一方面，風險責任的界定卻是相當模糊的，甚至根本就沒有界定，仍在吃"風險大鍋飯".這導致公共風險擴大，最后不得不由政府財政來兜底。1998年以來，政府幾次為四大國有銀行注資、通過成立資產管理公司處理其不良資產等措施（注：1998年為四大國有銀行注資2700億元人民幣，以充實其資本金；1999年成立四大資產管理公司為四大國有銀行剝離不良資產14000億元人民幣；2004年1月再次為中國銀行和中國建設銀行注資450億元美元，為其股份制改造做準備。），最典型地說明了"財政兜底"這個客觀事實。
（一）政府替國有企業承擔風險
盡管自20世紀80年代以來，國企改革一直是整個經濟改革的中心，但無論是兩步"利改稅"、承包制，還是現代企業制度，都只是從激勵的角度調整了政府與國企的財政關系。1993年提出的"產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學"的國企改革目標至今也沒有達到，"盈了歸己，虧了歸國家"的局面并沒有發生實質性的變化，政府承擔著無限的責任和風險。其關鍵在于忽視了風險的分擔界定。給予了國企各種權利，如融資權、投資權、資產處置權、分配權等各種權利，但經營過程中的各種風險，如債務風險、投資風險等卻沒有規定由誰來承擔、承擔多少。可以說，我們是在無風險的假設條件下來進行國企改革的。這樣一來，企業經營者的避險動機嚴重不足，在投、融資過程中往往是只注重短期利益，忽視未來的成本，從而使企業處于巨大的風險狀態之中。因此，國企改革實際上從一開始就是以政府承擔全部風險為前提條件的。
在國企還沒有學會在市場這個大海中游泳之前，以由政府承擔全部風險的辦法來調動企業的積極性，也許在改革的初期有一定合理性。但這個改革初期的措施卻造成了嚴重的路徑依賴，并一直持續到現在。
1.激勵與約束不對稱
搞活國企是以給企業看得見的物質利益開始的。從20世紀70年代末的"企業基金"、"利潤留成"，到80年代的"利潤承包"，都以"減稅讓利"為主要的改革思路，寄希望于通過利益誘導來調動企業的積極性。到20世紀的90年代，提出轉換企業經營機制，建立現代企業制度，改革思路從一味地"減稅讓利"轉到了落實"經營自"上，試圖讓國企變成真正具有自我發展、自我約束能力的企業。但隨著國企經營自的落實，卻造成了普遍的"內部人"控制，所有者的監督形同虛設，所有者的權益得不到保障，而且經營者常常采取拿國有資產冒險或大量借債的方式來追求自身的短期利益。在這種激勵與約束不對稱的條件下，國有資產的保值增值成了無法兌現的空頭支票。尤其在市場化進程不斷深入，市場競爭日益激烈的環境下，強烈的逐利動機更促使經營者采取冒險的舉動，至于其背后的風險則考慮不多，甚至不予考慮。大量國企的這種行為造成嚴重的公共風險——經濟效率的普遍低下。
這樣，激勵與約束不對稱造成的后果，不僅是導致政府擁有的經濟資源減少（資產流失和資產收益流失），而且還會因國企的高風險偏好而帶來大量的債務，并通過"國企-銀行-財政"這根鏈條轉化為政府的債務。廣東國際信托投資公司的破產、中國農業信托投資公司的清盤、大量國企實行"債轉股"等等，這些活生生的案例，最終都給政府帶來了大量的債務。這些債務的處理通常不透明，沒有在政府的預算報告中反映出來，從而表現為政府的隱性債務。
2.國企信息不透明
每一個國企的經營績效幾乎都是一個"黑箱"，不僅社會公眾不了解，政府主管部門也未必清楚。許多在賬面上連續盈利的企業，實際上卻處于嚴重的虧損狀態。即使是改組上市的公司，這種狀況也未有實質性的改變。盡管對信息披露有強制性規定，信息不透明也造成了多重的危害，如虛盈實虧，使所有者權益虛假；資產轉移，使所有者權益受損；高風險投融資，給所有者帶來大量隱性債務；監控失效，造成"內部人"控制，如此等等，不一而足。但信息不透明的最大的危害，是隱藏了企業經營過程中的各種風險，這不僅僅是給所有者權益造成潛在損害，而且會誤導政府宏觀決策，容易誤判國有經濟的整體狀況。同時，這也給社會公眾造成錯覺，致使相關利益者遭受損失。這些都會導致公共風險，加大政府作為公共主體的未來支出壓力。
3.國企職工的"人質"效應
人的問題一直都是各級政府的一塊"心病".對政府來說，不怕資產流失、不怕企業虧損，最怕國企職工的安置以及由此引起的社會問題。因此，長期以來，政府采取了一種"通過養企業來養人"的辦法，明明知道企業虧損嚴重，債臺高筑，但各級政府也是想方設法為企業籌資金、找貸款，讓企業茍延殘喘。其目的就是一個，把那些國企職工養起來，以減少公共風險，穩定社會。在社會保障制度還不健全，或國企職工長期形成的對企業依戀心理沒有根本性的轉變以前，政府不得不以高昂的代價來穩定國企職工。這樣一來，國企職工成了各級政府的"軟肋"，同時也成為經營者轉移風險的最佳借口。
在某種意義上，經營者以企業職工為"人質"，可以不斷地向政府提出各種要求，政府的國企改革目標往往在這種要求下變異為"安撫"政策，如提供"安定團結貸款"、稅費減免等等。曾經風靡一時的匈牙利經濟學家科爾奈所說的"軟約束"，在這種情況下就變得更軟了。但這時，政府與國企的關系已經不再是"父子"關系，而是討價還價的"對手"關系。隨著這種關系的轉變，政府對國企的政策只能是"激勵＋激勵"，而約束仍是蹤影難覓。這種"單邊政策"的后果就是政府總是被動地替國企承擔各種各樣的風險。政府名義上是以國有資本承擔有限責任，實際上卻承擔了無限的支出責任和義務。1998年以來，盡管政府在社會保障和再就業等方面采取了多種措施，試圖把"養人"和支持企業分開來，減弱國企職工的"人質"效應，但效果并不理想。
（二）公共預算對政府行為的軟約束
發展中國家的一個普遍現象是政府存在大量的預算外活動，也就是說，政府行為和活動并不受國家預算的嚴格約束。在我國尤其如此。
財政收入是政府活動的經濟基礎。一般而言，政府政策、政府行為和政府活動都應體現在政府的預算之中，正如在1949年12月12日的中央人民政府第四次會議上所指出的："國家的預算是一個重大的問題，里面反映著整個國家的政策，因為它規定政府活動的范圍和方向。"預算的形成過程本身就是一個決策過程，并以法律的形式確定下來，政府其他決策都應建立在預算決策的基礎之上。但在我們現實生活中，政府的活動并不受預算的限制。表面看來，這是預算外資金的存在所導致的。其實，不是因為大量的預算外資金支撐了政府的大量預算外活動，而是相反，政府的大量預算外活動引致了大量的預算外資金。尤其在地方政府，普遍形成了這樣一種思維模式："預算內保吃飯，預算外搞建設".在立法機關對行政機關缺乏嚴格監督的情況下，預算無法約束政府行為，相反，政府的行為處處在左右預算。
由于缺乏預算約束，政府活動的范圍可以說"漫無邊際"，幾乎是想干什么就可以干什么，基本不用考慮所需的資金是否列入了預算。在這種行為方式下，政府產生了大量的"準財政"活動，其引發的后果不只是預算外資金的泛濫，削弱了健全的財政基礎，增大了財政的脆弱性，而且，給政府帶來大量債務。各級政府的各部門官員為了把事情干成，在預算沒有安排資金或安排的資金不夠的情況下，要么是通過收費，要么是通過借債、欠賬等手段來解決所需的資金。一旦背下了債務包袱，最后交給財政兜著。短期內，這不會造成什么大的問題，但若長期這樣，就會給政府財政累積下大量的不透明債務。其后果是不言自明的。
看起來，超越預算行事是一種消極的舉動，實際上是不顧政府財政風險的短期行為，也許對短期的事業發展和經濟增長有利，但在長期不可持續，累積的風險會毀掉一時繁榮帶來的短期成果。
（三）中央與地方的財政關系模糊
在現行行政體制下，下級政府的一切債務實質上都是上級政府的"或有債務"，上級政府承擔著替下級政府最后清償債務的潛在義務，而1994年的分稅制改革僅解決了一個利益的分配問題。
分稅制設立中央稅、地方稅和共享稅，建立了一個利益共享的機制。雖然中央政府在利益共享機制中具有更大的發言權，完全控制了稅權，而且也集中了超過50%的全國財政收入，但由于中央政府對地方政府的財政活動缺乏有效的監督途徑和手段，地方政府實際上具有很大的財政自。沒有稅權，但地方可以"自賦"收費權；沒有發債權，但可以借債；缺少發言權，但可以用地方公共風險來增加討價還價的籌碼。一方面看，在利益分配中，中央占有優勢；但從另一個方面來看，在風險分配中，地方占有優勢。下一級政府總是可以利用各種風險事件來巧妙地把風險轉移給上一級政府。當下一級財政瀕臨破產的時候，上一級財政不可能袖手旁觀，置之不理。在風險責任不明晰、且沒有建立分擔機制的情況下，上一級財政往往承擔了風險事件的全部風險。既然上一級財政不可能不最后兜底，那么，下一級財政就可以無視風險的存在，大肆從事各種"準財政"活動，以謀求政府任期內的各種政績。因此，在既無風險分擔機制，又沒有健全的監控手段條件下，勢必會引發普遍的道德風險，導致地方隱性債務增加，從而惡化整個財政風險狀況。2002年，國家審計署對中西部10個省、市的49個縣（市）財政收支情況進行了審計，發現下面4個問題：一是財政收入"水份"較大。二是人為隱瞞赤字現象普遍。截至2001年底，49個縣（市）中有37個累計瞞報赤字10.6億元，為當年決算反映赤字的7.2億元的147%.三是債務負擔沉重。49個縣（市）截至2001年底，累計債務達到163億元，相當于當年可用財力的2.1倍。四是欠發工資問題仍較突出。欠發的工資實際上是政府的負債（注：參見2003年7月4日《報刊文摘》。）。
總之，在政府與國企的關系中，政府總是最后承擔了國企的全部風險，給予國企的只是"激勵＋激勵".在政府的各個部門之間，各個部門都有權力在預算決策范圍之外進行各種"準財政"活動，卻不承擔風險責任。在各級政府之間，下一級政府的所有債務實際上都是上一級政府的"或有負債".另外，在各屆政府之間，本屆政府可以通過大量融資來搞各種"建設"，只享受由此帶來的各種好處，而風險卻可以推給下一屆政府。這種缺乏風險約束的激勵，尤如脫韁的野馬，隨時可能把經濟，社會之車帶入溝壑，甚至深淵。
改革的使命僅僅完成了一半——建成了激勵機制，而另一半——構建風險約束（分擔）機制，還只是剛剛破題。打破"風險大鍋飯"應將是今后整個經濟體制改革的重心。
二、"風險大鍋飯"的制度性后果
利益與風險對應，是市場經濟社會的基本原則。作為經濟原則，每一個經濟主體在追逐自身利益時，就必須承擔相應的風險，而且是低利低風險，高利高風險。這既是規則，更是一種理念，約束著各個經濟利益主體的行為方式。只有這樣，市場競爭才會有序而富有效率。作為社會原則，它映射到社會的各個層面，政府也不例外。作為公共機構，政府自身及其各個組成部分，都有自身的利益，同樣，不論其以何種形式去追求利益（如政績、權力、影響力、經濟利益等），也應當承當相應的風險（法律追究、行政處罰、經濟損失、名譽掃地等），而不論其動機是不是出于公共利益。也只有這樣，政府政策、政府行為、政府活動才能有序而富有效率，公共利益才不會淪為一個誰都可以打的旗號。但"風險大鍋飯"破壞了利益與風險對稱這條基本原則，并在長期的社會實踐中積淀為一種普遍的社會心理（如不找市場找市長），大家都只想得到利益，而不想承擔任何風險。風險自擔的理念在我國還只是一顆幼苗，隨時都可能夭折。
在這樣一種環境下，由于失去了風險的約束，各級政府、各個政府部門在面對公共風險以及干預公共風險過程中的態度、行為隨之發生變異，導致政府干預失當，表現為追逐高風險，避險動機和避險能力嚴重不足。
（一）避險動機不強
在廣義的公共部門內，缺乏避險動機是十分普遍的現象。無論是國企、國有金融機構，還是各級政府和政府的各個部門，對于各項決策往往都強調了有利的一面，而忽視了可能引致風險的另一面。漠視風險的態度，使風險分析難以展開、深入，更談不上卓有成效地進行風險評估。
對政府來說，促進經濟增長是頭等目標。至于如何去促進經濟增長，采用什么手段，以及不同手段的風險成本大小，通常是不多考慮的。在政府預算內財力較為緊張的情況下，政府會采用擴大赤字，增發國債的方式來刺激經濟。1998年實施的積極財政政策，就是通過調整預算來擴大內需，拉動經濟增長。這項政策原計劃只在短期內實施，實際執行一直延續到現在，達6年之久。其中隱含著哪些風險，學術界有一些探討，但也許要若干年以后才能真正顯現出來。事實上，從一開始，實施積極財政政策有沒有風險、風險多大，并沒有展開討論，當然也談不到對其進行全面的風險評估。從我國的經驗來看，一項宏觀經濟政策的實施常常帶有濃厚的政治色彩，一經決定，是不允許唱反調的。風險，是決策者常常忌諱的字眼。在這樣一種態度下，政策制定和調整不大可能去研究其中隱含的風險。
由于《預算法》規定地方政府不允許搞赤字政策，上述辦法只有中央政府才能采用。因此，對地方政府而言，更傾向于采取預算外的支持形式，如利用地方金融機構貸款、提供各種擔保（注：據筆者調查，至2002年10月底，某省歸財政部門管理的國際金融組織和外國政府貸款項目有50個，涉及到省級單位和18個市縣，其中由政府擔保的，占債務總額的62%.其中由省本級擔保的和市縣擔保的債務，分別占擔保債務總額的84.7%和15.3%.有的市縣債務水平很高，超出了當地的承受能力，其政府擔保外債，加上外債的總額，占2001年地方一般預算收入的比率都超過了100%.）、對投資者給予某種承諾、設立"窗口公司"籌資等等。在各地方政府"政績"競爭的推動下，各級地方政府的主要精力都是用在這方面。至于這樣做，引致的風險是什么，會不會給地方財政背上債務包袱，地方政府未來的支出壓力是否會增大等等問題，一般是不予考慮的。
據筆者調查，目前不少地方政府開展了大規模的招商引資活動，不少省份甚至將招商引資定為各級政府的首要任務，并將招商引資任務層層分解，落實到單位和個人。這種運動式的招商引資，勢必以政府的大量承諾、優惠政策為條件，其風險是不言而喻的。但當招商引資被作為一種政治任務來完成的時候，其風險被徹底地拋在一邊。另據《南方周末》報道，在2003年的招商引資中，江蘇一些市縣在招商引資目標管理考核辦法中規定，單位在年度考核中，完成任務不足年度任務一半的，其單位負責人向縣委、縣政府寫出書面檢查，限期內仍不能完成的，按照干部管理權限對其主要負責人進行誡勉，其班子成員不得提拔、調動、晉級、評優，連續兩年不能完成任務的，對其主要負責人予以免職處理（注：截至2002年10月底，該省拖欠中國進出口銀行、財政部、建設銀行等轉貸的外債項目達到25個，拖欠面（占到期應還款項目比率）92.6%，其中，省級占78.6%，市縣占21.4%.在拖欠債務中，政府擔保的債務拖欠占拖欠總額的92%.拖欠即違約，政府負有連帶責任，擔保債務就會轉化為政府的直接債務。從中不難看出政府擔保所引致的債務風險。）。這是一種嚴重的短期行為，完全不顧風險的做法，恐怕很快就會導致"雞飛蛋打"的局面。
至于對上級政府的各種轉貸資金，如過去的周轉金、現在的各種國際金融機構貸款和外國政府貸款的轉貸資金、國債轉貸資金等等，地方政府多數都是全力爭取，根本不考慮還貸能力，有的甚至從一開始就沒有打算還款。如在實施積極財政政策期間，各地"哄搶"國債轉貸資金，就是一個生動的實例。
由于缺乏避險動機，地方政府由此背上了年復一年累積下來的沉重的債務負擔，只得采取拖欠、逃債等方式來搪塞，使地方財政風險狀況惡化。但最后買單的可能還是中央財政。一方面，中央財政對地方政府的債務拖欠采取強制性的扣款措施，另一方面，中央財政又不得不加大對地方財政的轉移支付力度，以至于連地方工資也要由中央財政通過轉移支付來撥付。這說明，地方的財政風險正在向中央轉移。
（二）避險能力不足
"風險大鍋飯"不僅造成了避險動機的弱化，而且也使政府避險能力不足。這是在既定體制環境下造就的一種結果。
1.風險辨識能力不足
前面已經說過，財政風險是政府在干預公共風險過程中形成的。如果不能及時有效地識別公共風險，那么，政府在干預公共風險時很容易出現偏頗，如出現政府介入不及時，錯過了干預公共風險的最佳時機，一旦介入，急于求成，往往介入過度，包攬太多。無論在經濟領域，還是在社會領域，都有這類案例存在。在經濟領域，對一些破產金融機構的救助存在同樣的問題。這都反映出公共應急能力不足，手足無措，匆忙應對，從而導致了不惜代價的種種場景，使短期財政風險加大。
因此，避險能力不足首先反映在風險辨識能力不足。這包括兩個方面：一是對風險的態度和理解，二是對風險的分析。對風險采取諱疾忌醫的態度，這是十分普遍的一種現象。學術界對財政風險探討的熱情有加，而各級政府對本級政府面對的公共風險和財政風險狀況大都是諱莫如深。對一些發生的公共危機事件，多數都是采取隱瞞的方式來"內部處理"，而不愿意對社會公布。在這種鴕鳥式的風險態度下，對財政風險所產生的后果難以有深刻的理解。在認識上是個侏儒，在行動上不可能是個巨人。思想認識上的局限性自然限制了對財政風險的深入分析，包括對各種風險來源的分類、識別、評估等等，更談不上對公共風險向財政風險轉化的跟蹤研究和全面監控。
2.缺乏風險內在化的政策和體制
政策和體制是避險能力的載體。政府避險能力的高低是通過一定時期的政策和體制顯現出來。在"風險大鍋飯"的環境中，由于沒有風險約束，難以制定出和實施謹慎的財政政策，容易出現兩種傾向：一是在預算內來談論政策，忽視預算外活動給政府帶來的未來支出壓力。二是靜態地考慮當前的情況，忽視未來各種不確定性所引致的風險。特別是當風險超出了本屆政府任期的情況下，這種傾向更為明顯。風險內在化的財政政策應當是既全面評估財政狀況，又充分考慮各種不確定性的謹慎政策。
風險內在化體制是指不同層面的風險分擔制度、準備金制度、風險披露制度和有效的風險監控制度。風險分擔制度是風險內在化體制的基礎，它使風險在不同層面上相應化解，減少公共風險的出現的頻率，同時也就減少了財政運行的不確定性和政府未來支出壓力。準備金制度是在出現突發性支出的情況下，保持財政穩定性及可持續性的基本保證。風險披露有助于及時化解風險，防止風險累積。有效的風險監控制度是協調政府各個部門行為，保證前面各項制度有效運行的后盾。當缺少其中的某一項制度時，風險就會外溢，并通過或明或暗的途徑轉化為財政風險。這就意味著政府避險能力的降低。從現實來看，我們還沒有建立起風險內在化的體制，這是導致避險能力嚴重不足的根本因素。
3.缺乏具體的避險方法
這是針對一些政府項目和操作性措施而言的。具體的避險方法應當溶合在部門預算的編制過程之中。實際上，項目預算的編制過程，也就是對各個項目的風險評估過程，包括該項目是否符合政府的政策目標、是否符合立項標準、是否與其風險管理能力相匹配、是否有相應的權力和責任，以及在整個項目周期中政府承諾與介入標準等等。由于部門預算的改革還沒有到位，項目預算的編制還較粗，基本上還談不上風險評估，更毋須說各種避險方法的運用了。
從這里也可看出，避險能力的不足是一種"綜合癥"，非單一因素所致，只有通過改革的全面深化，并不斷提高對風險問題的認識，政府的避險能力才能逐步得以提高。
三、公共風險的積聚與集中
現代社會是一個風險社會。尤其在我國，正處于急劇的社會轉型時期，各類公共風險發生的頻率加大，風險總水平大大提高。在既定的體制框架下，公共風險是人們的主觀活動造成的，是各自從個人理性出發產生的不確定性的"合成謬誤".這需要政府運用公共理性來糾正，即通過政府的干預來防止各種可能的"合成謬誤"的形成。
但如果現行體制存在許多的漏洞和缺陷，則社會、經濟運行過程中及其各個環節中出現的風險就不能在相應的層次化解掉，最后匯聚形成公共風險。這個過程是公共風險的形成過程，也是公共風險的積聚與集中的過程。而我們現實中"風險大鍋飯"的制度性存在，說明現行體制存在大量的漏洞和缺陷，為公共風險的積聚和集中提供了條件。"風險大鍋飯"使企業、個人等經濟主體的邊際風險得以轉移給社會，構成公共風險，并最終轉化為政府財政風險。如在環保制度很不健全的情況下，企業向江河排污超出許可范圍和程度的可能性很大，制度——物化的公共理性就難以抑制不當的個人理性，這將會造成公共風險擴大，即未來邊際社會成本可能增加，政府財政的未來支出壓力加大。在經濟市場化和工業化的過程中，這類因制度缺陷導致的公共風險不是在減少，而是在不斷增加。因此，在體制不完善的情況下，政府面對的公共風險就像滔滔洪水，在積聚與集中的過程中不斷擴大。這使處于發散狀態的財政風險加劇。
而另一方面，政府對公共風險的干預并非總是恰當，由于避險動機和避險能力嚴重不足，這又使財政風險進一步加大。如政府對公共風險干預失當，在介入時機、介入標準等方面出現失誤，就會導致干預成本增加，即增大財政風險。特別是當公共部門內部不協調，風險責任不清，"風險大鍋飯"嚴重的情況下，政府在干預公共風險過程中往往會產生新的風險。如政府通過成立資產管理公司來化解金融風險，在處置金融不良資產過程中，避險動機和避險能力不足，很可能不但收不回幾個錢，甚至反而要搭進去不少財政資金。若是這種結局，倒不如一次性核銷，這樣，財政成本更低。要防范這種情況的出現，就必須對政府干預給予嚴密的風險監控。但問題是，在現實當中，政府干預公共風險失當的例子比比皆是。
"風險大鍋飯"的制度性存在從兩個方面導致了公共風險的集聚和集中：制度性缺陷和在這種制度下的政府干預失當。這就像面對滔滔洪水，堤壩（制度）到處都在潰決，而抗洪措施（政府干預）又時常失誤，洪水泛濫（公共風險）將呈擴大之勢。利益與風險不對稱，風險責任不明晰，最終的結果是使風險不斷地向中央財政積聚和集中。國有企業、金融機構的風險，如虧損或破產，最后的債務清償總是轉移到各級政府身上；政府各部門的融資、擔保，債務清償的責任往往最后全部轉移到政府財政部門；下級政府的財政風險，如工資拖欠、無力清償債務，上級政府很難"見死不救"，層層傳遞，最后中央兜底。本屆政府面臨的風險總是可以"金蟬脫殼"，轉移給未來的政府。這種不以風險責任界定為基礎的風險轉移，導致公共風險快速積聚和集中，從而使財政風險悄無聲息地急劇放大。
可見，"風險大鍋飯"是當前經濟體制和行政體制的根本缺陷，也是導致財政風險呈不斷擴大趨勢的深層原因。如何打破"風險大鍋飯"應成為今后深化改革的核心內容。
「參考文獻
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（2）Governmentatrisk，EditedbyHanaPolackovaBriXi，AllenSchick，TheWorldBank
篇6
一、古典征收與擴張的征收理論
征收最初可追溯到羅馬法中，在后世的大陸法系中，它得到很大的發展。在德國法律中，隨著社會的發展，征收先后出現了古典征收和擴張的征收理論。古典征收理論始于1848年法蘭克福憲法草案，其成例是1874年普魯士邦公布的土地征收法。古典征收理論的主要特征主要為：（1）征收之標的，只局限于所有權及其他物權。也就是說征收的對象是有體物，包括動產和不動產在內。（2）為了征收所采取的法律手段，是行政機關以行政處分方式為之。因此，財產征收便形成在行政法體系內，是典型的“行政征收”制度。（3）征收的主要目的是公共利益。但何為“公共利益”不易判斷，因此，古典征收理論要求必須有一個公共事業或是公用事業單位存在（如自來水廠、電廠、政府機構及學校等等）。亦即必須該事業有需要被征收之標的物時，方可認為有充足的公益需求。（4）必須給予全額補償方可。且補償的范圍，不僅包括被征物之損失，亦包括其他因征收而引起的損失。這種征收補償范圍的認定，系受到私法之損害賠償理論極大影響。[1]古典征收理論是希望國家及其他行政機關，盡可能的不要侵犯作為人民基本權利的財產權，它是以保障私有財產絕對不可侵犯理念為出發點，從而抑制公權力侵犯私有財產權利。
擴張的征收理念始于魏瑪憲法第153條第2項，這也是征收制度第一次出現在憲法之中。擴張的征收理念與古典征收理論相比，有以下幾點不同：（1）征收標的的擴充。征收不再以剝奪或限制所有權及其他物權為限，只要是任何具有財產價值之權利包括債權在內，皆可列入征收侵害的標的范圍。（2）征收可以經由行政征收和立法征收[2]來完成。（3）征收不再以一個公用事業企業或政府機構之存在為必要。（4）征收之補償只須“適當”而不必全部補償。擴張的征收理論認為征收不限于對財產的全部或部分的剝奪，只要是限制該財產權利之行使，亦足以形成征收之侵害。（5）它是以私有財產負有社會義務性為出發點，所有權及財產權應為公共福利之需要而由法律限制的結果。現代國家多采用擴張的征收理論來指導立法。
征收理論由古典征收向擴張的征收的理論轉變，有其深刻的法哲學背景。19世紀歐洲新興資本主義國家奉行自由放任主義的經濟政策，國家不干預經濟運行，只充當“守夜人”的角色；這反映在私法上是由當事人意思絕對自由形成的，自由主義和個人主義法哲學。這種法哲學觀成為私法發展的堅實基礎，意思自治絕對。所有權絕對（或私權神圣）原則等成為民法的基本原則。私有財產神圣不可侵犯的理念確立行人的所有權觀念，排除了國家對私人財產權的侵犯，除非有充足的、正當的公共利益需求允許國家征收私人財產，并得按財產的實際價值給予完全賠償，此即古典征收的理論。但在19世紀末期，資本主義國家奉行自由放任主義經濟政策產生了諸多的負效果，如兩極分化，貧富懸殊等嚴重社會問題。于是興起團體主義、社會主義思想，因法國人權宣言和拿破侖法典而獲得立法表現的個人本位的權利觀念，尤其是個人的所有權思想，漸被社會的所有權思想所取代。社會的所有權思想主要內容是指所有權應負有社會義務，應有利于社會公共利益增長。在歷史上，首先積極提倡社會的所有權是德國學者耶林，他在《法律目的論》一書中，特別強調所有權行使之目的，不僅應為個人利益，同時應為社會利益，因而主張以社會的所有權替代個人的所有權。其后為日耳曼學者基爾克，基于日爾曼法之傳統精神，更加力倡社會的所有權思想。[1]在法國主張社會的所有權最烈者，首推狄驥，他一反天賦人權說，而倡社會連帶說，以為財產權之所以獲得尊重，在于促進社會利益，而權利人亦負有此種社會義務。在上述學者的提倡下，從19紀世末起，社會的所有權思想逐漸取代個人的所有權思想，而成為社會思潮之主流。[2]從個人的所有權到社會的所有權思潮的轉變，對征收理論亦產生了深刻的影響，財產權是負有社會義務的，并不是絕對不可侵的，公共利益的需求可以對抗私人財產權利，導致對征收的限制也日漸放松。從而嚴格的古典征收理論漸漸地被擴張的征收理論所替代，成為現代國家征收立法的指導思想。
二、征收的涵義分析
一般來說，一國以憲法為基礎的法律體系中，任何一個法律概念的內涵與外延都應是一致的，不應出現分歧。但我國在不同法律中使用的征收概念卻有不同，主要有以下三種情形：
（一）土地征收。是指國家基于建設的需要，強制地將屬于農村經濟所有的土地收歸國有，然后確定給用地單位使用，并對農村經濟組織和土地使用者予以補償的行為。究其實質，它是國家因社會公共利益的需要，以補償為條件，將農民使用的農村集體所有土地強制地變更為國家所有的土地的行為。我國《憲法》第9條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”《土地管理法》第2條也有類似規定。這些法律關于征收的規定僅限于對土地的征收，對其它不動產和動產的征收均未涉及。這反映當時我國立法者持古典征收理論的嚴格立場。
（二）財產征收。梁慧星教授領銜起草的物權草案建議稿第48條：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環保、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業以及國家法律規定的其它公共利益。征收執行人，對于對自然人、法人因財產征收所承受的全部損失，應當予以公平補償。征收不得適用于商業目的，國家基于發展商業的目的而需取得自然人、法人財產的，只能通過合同的方式。”[1]這種征收的對象是自然人和法人的財產。從土地征收到財產征收，擴大了征收的對象范圍，舍棄古典征收理論，而采擴張的征收概念，并明確公共性原則、法定程序原則、公平補償原則，實屬善良的立法。[2]但是，財產有廣義和狹義之分，廣義財產包括有形財產和無形財產，而狹義財產等同于民法中的（有體）物，那么這里征收的財產究竟是廣義的財產還是狹義的財產？這其中的關鍵差別在于無形財產是否可以屬于征收的對象范疇問題。筆者認為，這里的財產應是狹義的，即征收的對象只能是有體物，包括動產和不動產，但不包括無形財產，理由在于財產征收是出現在物權法草案中的，物權法的調整對象是僅限于有體物，故依邏輯推理財產征收的對象也只能是有體物。這種財產征收相對于前面的土地征收而言，具有很大的進步：不僅表現在征收對象的范圍擴大，而且表現在對被征收人的全部財產損失進行公平補償，且在征收目的上堅持以公共利益為限。基于公共利益的不確定性，采取了列舉式的立法技術，明定哪些屬于公益，以區分公共利益與私人利益。從列舉的內容來看，草案設計者突破了古典征收理論要求存在一個公用事業或政府機構的條件限制，接受了擴大的征收概念，如文物古跡及風景名勝區亦屬于公共利益即是明證，這種立法理念與世界各國關于征收的一般規則相吻合。但是，草案把征收的對象僅限于有體物而排斥無形財產的做法，似乎不妥。
（三）合資企業與外資企業征收。《中外合資企業法》第2條第3款：“國家對合營企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依法律程序實行征收，并給予相應的補償。”《外資企業法》第5條有基本相同規定。在涉外投資領域，國有化與征收一般系同義語而同進使用，但嚴格而言，國有化含有為公共利益的目的，而征收則可能是統治者的個人目的和需要，從相關行為的規模和范圍考慮，前者的較大、較寬，后者較窄、較小。[3]本文將二者作為同義語使用。對合資企業、外資企業的征收，其征收對象的范圍似乎較前面的財產征收概念又擴大了，因為企業的財產既包括有形財產，也包括無形財產如知識產權、商譽等。對企業的征收意味著無形財產和有形財產一并予以征收并綜合地給予補償，可見，對企業的征收就是對廣義的財產進行征收，這與前列狹義財產征收是不同的。
綜合上述分析，我們可以發現我國法律在使用征收概念上是有差別的，在不同的法律領域中征收的對象范圍存在很大區別。由此導致的一個問題是：征收的對象究竟是什么？其實也就是何為征收的問題？
征收的對象是財產無疑，但財產是應取廣義抑或是狹義？我們認為應該是廣義的財產征收，即動產和無形財產也應包涵在征收的對象中，不僅僅是不動產才能征收。理由如下：（1）對不動產土地的征收是最常見的，但是征收不動產時，土地上附著的動產如林木、青苗等也一并被征收了，因而動產也常常成為征收的對象。（2）無形財產權利可因征收受到損害，如企業的商譽可能因企業被征收而降低或不復存在，或企業經營的特許權喪失等。由于征收導致無形財產利益的減少，實際上使無形財產成為征收的對象。（3）對合資企業和外資企業的征收中也包含了對動產、不動產和無形財產的一并征收。（4）在知識經濟時代，私人擁有的無形財產可能比其擁有的有形財產更有價值，征收作為國家侵害私有財產權的強制手段，只補償有形財產是說不過去的，這既不能體現對公民私有財產權之基本權利的保護，也未體現出國家對其侵害公民基本權利的必要的財產回復性補償，更不能表達出對公權力的限制功能。因此，征收的財產應是廣義上的財產，包括動產、不動產及無形財產在內。另外，征收是一種國家強制行為，是國家通過行政強制手段把非國有財產變為國家所有財產的強制行為。非國有財產主體包括自然人、法人以及非法人組織如合伙企業，個人獨資企業，宗教團體等，自然人、法人的財產可以征收，同樣，非法人組織的財產也可構成征收，然而梁慧星教授的物權法草案第48條恰恰遺漏了這一點。[1]此外，征收時給予被征收人相應的公平補償，這是征收具有合法性的前提和基礎。因此筆者認為，征收是國家通過行政手段把自然人、法人和非法人組織所有的財產強制性地收歸國有并給予公平補償的行為。
三、征收的目的和程序
在凡是確立公用征收制度的國家，憲法及民法上都無一例外地將征收的目的明確限定為公共需要、公共利益、公共使用、公共目的等。在美國，憲法修正案第5條將公用征收的目的明確限定為公共使用（publicuse），盡管隨著公共需要的不斷拓展，法院為了使政府免于受制于為了公共使用才可以行使征收權而不得不對“publicuse”使擴展解釋，將“publicwelfare”解釋為“publicinterest”（公共利益）、“publicpurpose”（公共目的）、“publicneed”(公共需要)、“publicwelfare”（公共福祉）[1]。但是，這一系列的擴展解釋都沒有離開“公共”需要這一公用征收的基本目的。我國已有的兩個物權法草案都有把公共利益作為征收的目的規定，由于公共利益是一個寬泛的概念，為了防止濫用征收，有學者還列舉了公共利益的內容。[2]根據征收的目的來劃分，征收分為公益征收和商業征收。商業征收應通過合同方式來變更財產權利，但公益征收不需采合同方式。此外，還規定了征用的程序和補償方式，以及對征收異議的法律補救途徑。[3]
公用征收的程序是對被征收人的一種法律保障，是公用征收制度中十分重要的組成部分，因而，征收程序備受各國立法的重視。在美國，由于聯邦行政程序法典是憲法修正案第5條關于“正當法律程序”在行政法上的具體化，因此，政府的公用征收適用并受制于聯邦行政程序法典關于正當法律程序的規定。在法國，公用征收程序之復雜令人注目。法國行政法上將征收的程序分為行政程序和司法程序兩個階段。征收的行政程序解決兩個問題：一是審批征收的目的，二是確定可以轉讓的不動產。為此，行政法上為行政程序設定了四個環節：一是事前調查。二是作出批準公用目的的行政決定。三是被征收財產具置的調查。最后再由行政首長作出被征收財產可以轉讓的決定。而且，對于行政機關作出的批準公用目的的行政決定及可以轉讓的決定，相對人及其他利害關系人不服都可以向行政法院提訟。公用征收程序的司法階段主要解決另外兩個問題：即移轉所有權的裁決和補償金確定。[4]在我國的兩個物權法草案中，王利明教授的草案明確了這種司法程序，第65條第2款規定：“征收執行人違反法律規定的程序或者作出的補償過低的，被征收人有權向人民法院提訟，請求給予合理的補償。”但梁教授的草案卻沒有相關規定。
四、征收補償問題
對于一個侵害他人財產權利的立法行為，究竟要如何區分它是一個應予以補償的征收行為抑或系一個不必補償的單純的財產權限制行為？它的回答關系到該行為是否應由國家予以補償的問題。在德國理論界產生了多種學說：（1）個別處分理論：征收是針對個案的、特別的情況。相反，倘若因一個法律規定而對人民的某種財產有侵犯之時，則這種侵犯是概括的規定，由于規定該種類的財產權利皆一律地受到侵犯，故是一種財產權的社會義務性限制，而非個案的征收。（2）特別犧牲理論：也稱修正個別處分理論，它肯定了“個別處分理論”的主張，但是它將理論重新置于憲法強調所欲保障的平等權基礎上。因此，限制財產權的法律是不可違背平等權的法律；而征收則不然，征收是違反平等權保障的，而只使少數人的財產權遭到侵害。因而針對少數人為了公共利益的犧牲，基于負擔均分原則，補償的必要性是確定無疑的。而財產權之社會義務性，是一般性財產權限制，無特定的損害人，自無特別予以補償其損失的必要。（3）可期待（忍受）性理論：它視征收是對財產權利的重大侵害。因而判斷一個立法行為是屬于征收還是歸于財產權社會義務性的一般限制規定，純粹視該措施之嚴重性、效果、重要性及持續性作為事實上斷定之標準，故財產權之限制是對財產權極輕微侵犯，人民可期待忍受之；而征收是對人民財產權極為嚴重之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理論也稱“嚴重程度理論”。其他還有“應保障性理論”和“實質減少理論”等。[1]學界及實務界一般都認為征收是被征收人為了公共利益所遭受的特別犧牲，當他和擁有與被征物相同種類的財產權人所處的境遇相比即可見這種犧牲。筆者也贊成征收對于被征收人來說是一種特別犧牲，應予以合理的補償，這與基于財產權社會義務性的一般限制是有區別的。
由于公用征收中的被征收人既沒有特定的行政法義務（這一點與納稅不同），也沒有過錯與違法的存在（這一點又與沒收等財產處罰有別），它完全是基于公共利益的需要所做出的特別犧牲，因而，依據公共負擔面前人人平等的原則，他應當得到公平的補償以回復其財產損害，且由于征收本質上是違反憲法保障的平等權的，它使少數人的財產權遭受侵害，因而對于憲法上的財產權保障，在征收的方面就轉換成被征收財產價值保障，即憲法應保障被征收財產獲得公平的補償。在德國基本法上因此形成著名的“唇齒條款”，依此條款，征收他人財產，必須有法律依據且該法律應同時規定征收的公平補償原則，否則此法律依據不能生效。“無補償無征收”已經成為立法者和執法者遵守的底線，因而在憲法的體系中，財產權保障、征收和補償三者，不僅在經濟上也在法律上，都已融合為一體而不可分離。[2]可見，征收補償具有非常重要的意義，它不僅是征收法律規定的生效要件，更是該法律規定符合憲法要求的關鍵條件。
征收補償原則有三個：充分、及時和有效的補償原則。適當合理補償的原則和不補償原則。不補償原則已基本上不為國家所認可。現在征收在國際投資法領域，發展中國家與發達國家關于補償原則的分歧很大，發達國家多堅持充分、及時和有效原則，而發展中國家普遍贊成適當合理的補償原則。我們認為征收補償原則的爭議對于實際補償工作而言，意義并非那么重要，因為在眾多國有化和征收案例中，即使是非常堅決支持完全賠償標準的發達國家也幾乎無例外地接受了不完全的賠償。對于征收補償的關鍵是補償的范圍問題，即何種損失可以得到補償的問題，因為征收補償，在本質上是一種損失補償。這種損失補償的構成要素有三個方面：一是被征收人財產的的損失，它應以合法的國家征收行為行使為原因；二是財產損失須僅為使特定少數人遭受的特別犧牲，如果是任何人都有的負擔不能包括在內，它屬于財產權的上限制；三是原則上須有法律上的特別規定，其損失才給予補償，如無規定則不予補償。征收補償，目的在于填補被征收人財產所遭受的損失，以符合社會公平負擔的原則，所以征收補償的范圍及標準，不在于征收財產使用者的獲得的利益，而在于被征收人所受到的損失。也就是說，征收補償應相當于被征收人因征收行為所遭受的各種損失。
總體而言，被征收人可以能遭受的損失內容：包括物質上的損失或精神上的損害；或直接損失與間接損失。對于這些損失，是給予全部補償，還是部分補償，理論上有“完全補償“和“相當補償”兩種學說。完全補償理論的側重點在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回復與征收前同一的生活狀態，所以從“生存權”、“基本人權”、“公平保障平等權”角度，對受害人應予以完全補償，包括物質損失和精神痛苦所導致的損害。所謂相當補償，其側重點在于彌補被征收人所受的物質損失，基于“特別犧牲”觀念，認為財產負有社會義務時，目的是為了社會公共利益、給予相當的補償已經足以。它僅補償物質損失，對精神損害不予補償。而物質損失又可分為直接物質損失和間接損失，對于這些物質損失是否全部予以補償，仍應詳細分析：
（1）直接損失：直接損失是指因征收行為帶來的具有直接的因果關系的物質損失，它又可以分為征收財產的實體損失和其它直接損失兩類。實體損失是針對征收財產本身而言，故對征收財產的喪失的財產權利補償，又稱為“實體補償”，而對這種實體補償之標準，是財產被征收時的市價（財產的交易價值或實體價值）。征收補償主要在于補償征收標的損失，且以市價來界定其實際價值。因而其補償之目的，乃在于因回復已被剝奪之權利，因此是一種客觀價值的補償。其他直接損失是指實體補償之后，原財產權人仍存在的物質損失，對于它應在斟酌公益及私益后，而予以補償，它是一種與被征收物質本身無關的，因征收行為而產生的直接的必然損害，這種損失是超出實體范圍之外，存在于不同個案中的一種特別損失，它是經征收之后果所直接帶來的具體損失，也稱之為“后果補償”。[1]對于直接損失，國家都應給予補償。
（2）間接損失：間接損失是由征收引起的，不能由實體補償和后果補償方式給予任何補償的損失。間接損失是否應予以補償，根據判例分析，它應區分是合法的國有化征收還是違法的國有化。合法的國有化不需補償被征收人的間接損失，違法的國有化則要賠償，如AGIP公司訴剛果人民共和國案之判決。理由在于：合法的國有化行為是一種允許的不當得利行為，所有賠償的范圍以限于補償外國投資者所受到的實際損失：而違法的國有化行為屬于侵權行為，賠償相應還要帶有懲罰性，即要補償投資者可能的預期利益，包括從最新的實體損失到一切可能發生的損失（間接損失）[2]。但是，國有化行為是一國行為，并非不法行為，除非某一特定的國有化行為明顯違反法律規定或雙邊（多邊）條約義務。因而，要求征收主體對征收人補償間接損失是很困難的，而且間接損失本身也很難確定，在適用上有很大不方便。筆者認為，間接損失只有在一個國有化征收行為被明確視為違法的，那么才能得到適當的賠償。
五、我國征收立法之完善
在我國現行立法實踐中，征收制度的規定存在諸多問題，在立法時應予完善。
1、憲法規定征收的對象單一，僅為不動產土地，對其它財產的沒有規定。這使相關法律在規定征收其他財產時有違憲之嫌，有損憲法的權威性。憲法應采擴張的征收理論，把征收對象規定為廣義的財產，包括有形財產和無形財產。把征收主體規定為國家，這太模糊，實踐中征收主體過多甚至鄉鎮一級政府都行使征收權，權力濫用現象比較嚴重，憲法應明定只有省級以上人民政府才享有征收權。并且憲法應規定征收補償的標準為適當、合理的補償原則。
2、制定一部統一的《公益征收法》，整合我國法律對公益征收的規定。由于征收制度涉及憲法、行政法、民法等諸多法域的調整，這些法律各自分散規定難免會出現諸如征收內涵不一的現象；并且現行的行政法沒有對征收制度的行政程序作出相關規定，因此有人認為應在行政法中建立征收補償的行政程序和司法程序來完善行政（征收）補償法。[3]2000年通過的《立法法》規定：對非國有財產的征收只能制定法律。因此，為完善我國征收制度，應制定《公益征收法》。其主要應包括三個方面：一是公益征收的目的及其判斷（即征收的合法性問題）；二是經濟補償的具體標準（即經濟補償的合理性問題）；三是征收的程序，包括行政程序和司法救濟程序。（即征收程序的正當性問題）。
篇7
1902年，在泰國政府供職的一位叫J.霍曼?范德海德的荷蘭著名灌溉工程師提出一項政策建議：在泰國湄南河畔的猜那興建一座大型水壩，并隨之提出方案。湄南河谷中央平原當時是泰國出口支柱大米的主要產地。為了進一步提高土地生產率，有必要適應這塊土地地勢坦蕩但需加強灌溉的特點，修建一座大壩和廣泛的運河網。范德海德的政策建議及設計方案正是適應這一需求而提出。但從1902年底到本世紀末1909年間，雖然他屢次向政府官員闡述建議并輔以一項周密的計劃論證建議，該計劃內含政府財政成本和效益（增加了土地稅、水費）的估計數，并用社會成本及效益分析框架作分析，認為：該工程能給泰國帶來大量的凈社會利益。但是，直到二戰后，這項政策建議才真正成為泰國的灌溉政策之一。
為什么給社會帶來凈利益的公共政策不能被采用？為什么最終在二戰后這項政策建議最終上升為政策？事實上，可以提出這種疑問的公共政策建議相當多，范德海德的政策建議只不過是眾多命運乖蹇政策中的一個例子。在這里，政策不僅僅是政策本身的問題，而是涉及到更大范圍的制度的問題。本文將以范德海德的政策建議為例，分三大部分來探討公共政策與制度因素問題。第一部分將探討制度對公共政策的制約關系；第二部分是公共政策對制度的影響；第三部分則探討政策主體對制度的作用。
一、制度制約公共政策
在人類社會歷史發展過程中，從原始社會的氏族公社制度，到今天的市場經濟制度，制度都是人類社會生活中不可或卻的。而政策與制度一樣，也是與人類社會發展伴始終的。制度、政策都是起源于人類自身利益的需要，但具體的產生方式、作用并不同。
首先，個人作為社會性動物，對自己在現實生活中的追求目標是理性的，他追求利益最大化。從這個意義上說，個人是理性人。但理性人不等于正確的人，再加上諸如信息不對稱、成本損耗等等客觀因素，個人利益最大化往往不能實現。適當的制度安排可以彌補個人理性的不足，彌補一些客觀因素的負面作用，使個人利益最大化得到盡可能的實現。但制度出現，并不意味著馬上就可以起到應有的作用，還需在其框架內細化、歸類，制定各種政策來輔助實施。這樣，政策就產生并發揮作用了。
其次，個人雖是理性人，但理性并不能彌補他自然性上的缺撼：個人的生命過程及生活過程中不確定性因素太多，他無法預計生老病死，也無法預計天災人禍。單個人在自然面前是脆弱的，需要合作來減低這種不確定性。而合作使人成為社會人。適當的制度安排可以使社會人的合作更趨合理，更有利于個人在幼年與老年獲得生存保障，更有利于人避免一些天災人禍，并使自己有能力應付一些不可抗力帶來的災難性后果，從而使整個人類社會得以向前發展。但至于怎樣合作，怎樣使幼年與老年獲得生存保障，怎樣應付災難，則是政策所面臨的問題了。
那么，到底什么是制度呢？制度如何制約、真包含政策呢？
制度，通俗而言，就是社會中單個人應遵循的一整套行為規則。更確切的說法，本文采用美國的經濟學家道格拉思?諾思的定義：制度提供框架，人類得以在里面相互影響。制度確立合作和競爭的關系，這些關系構成一個社會，或者更準確地說，構成一種經濟秩序……制度是一整套規則、應遵循的要求和合乎倫理道德的行為規范，用以約束個人的行為。在諾思的定義中，制度是一個經濟學名詞，但同時，制度又是規則、要求和行為規范。因此，制度不外乎是各種具體存在的行為規則、規范的合體。政策作為規劃、社會目標、議案、政府決策、計劃、項目等多面體的表征詞，自然而然不會脫離制度框架，而是從屬于制度框架。
由于制度并非是單一形式的，具體的羅列會使制度顯得紛繁蕪雜。這種情況并非制度分析家們所愿，因此，制度分類是很有必要的。而政策與制度的真包含關系也主要體現于此。
諾思的分類方法，是把制度區分為憲法秩序、操作規則和規范準則三大類。同時，他又指出：這三類并非斷然分開，分界線并不明確。
第一類是規范準則。這是比較特殊的一類制度，它們涉及到“文化背景”（拉坦語）與“意識形態”（諾思語）。它們是憲法秩序、操作規則的背景材料和淵源。這一類制度包括社會所處的階段、文化傳統、國家意識形態以及心理因素等等。它們常常是非明文規定或非條例化規定的，但卻使社會上的人們在潛在的國家強制力下潛移默化。通過這種潛移默化，憲法秩序和制度安排的合法性得到確定。這類制度的特點是“根深蒂固”，變化緩慢，變動不易。
第二類制度是憲法秩序。諾思認為：憲法可以定義為對管理的條款與條件（集體選擇）的規定，這里的管理包括規則的制定、規則的應用和規則的堅持與評判。這一類制度規定確立集體選擇的條件和基本規則，這些基本規則包括“確立生產、交換和分配的基礎的一整套政治、社會和法律的基本規則。”（Davis與North）。人們一般稱之為立憲規則。這些制度一經設定，非經特殊而謹慎的程序，如集體選擇的條件等等；非經特殊的緊急情況，如戰爭、等等，它們不可以變動。當然，這種不可變動并非絕對，只是相對一個長遠期而言的。就長遠而言，沒有一種制度是不可變動的。
第三類制度是操作規則。這類制度是在憲法秩序的框架中創立的，是憲法秩序的具體安排。它包括法律、法規、社團、合同以及政策等等。制度制約公共政策也主要體現于此。政策作為依憲法秩序而制定的具體安排，它的產生、制定、執行無一不受到憲法秩序的約束。弗農。拉坦認為：1、憲法秩序可能有助于自由地調查與社會實驗，或者可能起到根本性的壓制作用。2、憲法秩序直接影響進入政治體系的成本和建立新制度的立法基礎的難易度。3、憲法秩序影響到公共權力運用的方式因而影響到由公共政策引入經濟的扭曲的類型。如果這些扭曲很大，則市場便會顯示出引入的制度變化將發生方向性錯誤。4、一種穩定而有活力的憲法秩序會給政治經濟引入一種文明秩序的意識――一種關于解決沖突的基本價值和程序上的一致性，這種意識會大大減低創新的成本或風險。正是由于拉坦的這四個憲法秩序的觀點，政策作為一種操作規則，必然受制于憲法秩序安排。
由以上的分類我們可以看出：制度對政策是制約關系，是真包含關系。在“根深蒂固”的文化與意識形態下，憲法秩序這一類制度首先得得以安排。由于這些“確立生產、交換、分配的基礎的一整套政治、社會和法律的基本規則”的指導性、宏觀性及缺乏可操作性，政策就來執行操作任務。各種政策把憲法秩序具體化，并在實際執行中不斷完善，逐漸上升為法律、規章；體現到人與人的合作關系，則表現為帶有經濟意味或政治意味的組織、合同、社團等等。而各種政策在制定、執行時又不可逾越“基本規則”的限制，它們在制度框架中“生根發芽”，用具體規則充實整個制度。政策是制度的附生物，隨制度的產生而產生，也隨制度的消亡而消亡。同時，由于制度的指導性及難變動性，有些政策建議雖是可行的、有收益的，但由于制度間的相互牽制，建議不能上升為政策。
我們回到前文的范德海德政策建議上去，查看一下當時的屬制度范疇的背景材料：19世紀末全球資本主義經濟一體化已經形成，泰國作為帝國主義的原料產地與商品傾銷市場，也是一體化中的一員。國際大米價格的上漲，使泰國水稻種植面積增加，從而引起地價實際上漲；泰國政府采用農業研究和灌溉投資的對策來干預地價上漲；同期，泰國一直面臨帝國主義侵略的威脅，軍政機關投資和相關基礎設施（如鐵路）投資也需增加；另外，當時泰國王室及政府高層官員擁有的絕大部分土地在另一Rangsit區，一旦灌溉政策實施，農民會大批從Rangsit區遷往湄南河谷中央平原，政府高層官員的既得利益就會失去。
從這份背景材料中，我們可以很清楚地看出泰國當時的制度中的兩對矛盾：其一為國家安全制度與國家經濟發展制度間的矛盾；其二為保護社會中上層人物與保護國家經濟利益之間的矛盾。這兩對矛盾清楚地凸顯出當時泰國制度框架中的牽制關系。安全要高于部分經濟利益，已受益者不會放棄既得利益，二者一結合，契合點就是給社會帶來凈利益的好政策在制度框架中的牽制作用下被無限期延長。
二、政策影響制度
政策從屬于制度，在制度框架中生成與運用。但政策的特性決定了它并非被動的適應制度，它也不僅僅只有利于制度框架的完善，它還會積極或消極地在制度框架內發生量變，最終促使制度變遷、達到制度創新。用一句通俗的話說就是：政策能動的反作用于制度。
至于政策的定義，我們可以這樣認為，“凡由一定的主體作出，同時對一定的客體產生了一定影響的要求、希望、規定、強制等等都可以被視為主體的某種政策”。政策源于人類自身的切身需要，但它產生于人類在解決比較現實的問題的時候，它是在制度形成后或逐漸形成期中的具體操作。較之制度，它更具有行為特征。而政策的確切定義比較難用精確的語言說明。就眾多公共政策學家的觀點來看，主要有四種極具代表性的說法：
其一，以哈羅德?拉斯維爾為代表，認為政策是一項含有目標、價值與策略的大型計劃。這種觀點強調了政策行為的設計和目標功能。但缺乏具體做法來解決實際問題。
其二，以戴維?伊斯頓為代表，認為政策可視為一種權威性的社會價值分配方案，對某一具體政策而言，這種價值分配將在與政策相關的目標群體范圍內進行。這種觀點強調政策的價值分配功能。但忽視了政策的創造功能。
其三，以托馬斯?戴伊為代表，認為政策是政府意志的體現，是政府選擇作為與不作為的行為。這種說法強調政策是一種政治行為，強調其實踐性。但忽略了作為不一定是政策，或許只是一種“做法”。
其四，以詹姆斯?安德森為代表，認為政策是政府的有目的的活動過程，是一個過程概念，表現在政府為達到某種目標而采取的一系列可操作的活動。這種觀點強調政策的實證性和動態性。但忽視了政策執行過程的重要性。
事實上，政策不僅僅是計劃和目標，也不等同于價值分配，更不等同于政治行為，同樣也非只是操作性和動態過程。政策應當是它們的集合，以上四種觀點只不過是政策不同層次的形態表征而已。政策是制度框架中的“磚石”，它是“廣義的規劃”。這種廣義的規劃是靈活多變的，具有很強的適應性。同時，政策由于其“潛移默化”的特征，使它又成為相對恒定而持久的政府決策。這是政策的本質屬性。與政策的起源密切相聯，政策是人與人合作中的一種“契約”，是有關集體成員的一種默契，是要求所有成員在給定的環境中能預測其他成員的行為準則。但這種政策又不等同于法律、法規。雖然法律、法規也近似于一種“契約”，也可以在給定環境下預測他人行為，但政策并沒有明確規定違反契約將會受到多大程度的懲罰。但同時也如第一部分提到的，許多政策會逐漸上升為法律、法規。懲罰程度會被明確規定。在大多數情況下，政策與法律間并沒有明確的區分，甚至可以說法規、法律是政策的法律形態。
很明顯，從上面可以看出，政策具有目標特征、行為特征、靈活多變特征、實證特征以及法律特征，也正是由于這些特征，決定了政策是能動的反作用于制度框架的。
（一）、政策具有很強的目標特征。它是為了解決人類自身需要而產生的。任何一項政策，都是在制度框架下細化的目標的指導下，制定其內容形式，然后加以執行、評估等等。在執行過程，要多方考察，看它是否偏離原來的目標。也正是由于這種很強的目標特征，原有制度得以強化，制度框架得以完善。也同樣是由于很強的目標特征，政策在執行、反饋中也會波及到原先目標，會使政策執行主體意識到目標的欠缺或偏頗。經過一系列程序，使目標有所糾正，進而鞏固和完善制度的分目標。
(二)、政策的行為特征是指政策本身是在實踐中完善、成型的，具有很強的實踐性、操作性。任何一項政策制定出來都不是面面俱到、事事料到的。因此政策的最終成形是人們在實踐中加以操作并完成的。但這種行為特征不僅僅是一種被動執行行為，而是根據實際情況實事求是的執行的。因此政策雖有目標，但為了更趨于理性化，往往在政策執行中變動目標，甚至影響其他目標，為制度增加新鮮“血液”，促進制度創新。
(三)、政策的靈活多變特征，是相對于憲法秩序和制度安排的較長期穩定性而言的。由于政策是為制度服務的，制度變遷必然會引起它的變動。但同時由于其靈活多變，也就是執行反饋的靈活性，使它更容易促使正處于量變最高點的制度走向質變，使制度創新得以實現。
(四)、政策的實證特征是指政策作為一個完整的從發現政策問題――提出解決方案――評價各個方案――選擇最優方案――執行所選方案的活動過程。由于這個過程的邏輯性很強，大多數政策相對于制度要求是比較合理和可行的，可以稱之為“好的政策”。但這并不意味著正確發現問題就可以有正確的解決方案。政策主體往往由于自身的因素，如素質、信仰以及心理等等，另外加上信息不對稱、交易成本認識等等的不同，政策極有可能是無效率的，是“壞的政策”。只要這個“壞的政策”實行時間足夠長，就可能嚴重影響制度安排，不是破壞，便是突變，進而影響到制度變遷。
（五）、政策的法律特征是指政策逐步完善，逐步合理，可以上升到法的階段，成為法律或法規。政策的法律特征在人類的政治發展過程是相當普遍的。在相當長的一段歷史時期內，國家和社會的公共權力無論在法理上還是現實中都是為少數人壟斷的。這少數人提出的政策甚至不需要任何程序就可上升為國家法律，隨后的資產階級革命，打破了這種“金口玉言”式的立法狀態，政策更多的以法律、法規形式出現。這一方面促進了制度框架的鞏固，但同時也使得制度框架變得僵化起來。人們的意愿往往不能實現，而改變起來又不容易，各種制度安排間必然會產生不均衡，從而引起制度變遷或制度創新。用諾曼.尼科爾森的話來說，就是：“制度變化正是依存于政治和經濟力量相互作用的‘政治經濟’事件”。
我們再回頭去看范德海德政策建議。在這項灌溉政策中，目標是相當明確的：為給湄南河谷中央平原提供灌溉服務，給泰國帶來大量的凈社會利益；行為特征則體現在這項政策是應外部環境的變化而提出的，即怎樣對付大米出口激增后土地價格的上漲問題；而其動態或實踐性則體現于這項政策從開始到論證結束后，范德海德設計方案的出臺。因此，這項灌溉政策建議雖然在1902年到1909年間屢遭否決，但其生命力卻很旺盛。各個制度安排間的相互牽制，雖然有暫時的妥協――灌溉建議不被接受。但是，在出現新的制度安排，即二戰后世界和平趨勢加強，亞洲地區民族國家逐漸獨立，開始謀求自身的發展，同時，世界銀行也給予相應的支持，這項孕育在舊制度內的政策建議終于被采納執行，范德海德設計的水利工程也終于得以完成。在這個例子中，我們固然不能說灌溉政策極大地影響了制度，但作為一個“好政策”，它確實是在影響著關鍵性的經濟制度的運行的。它開始沒有被采納實施，但在無形中，并沒有人否認它的真正價值。
三、政策主體對制度的影響
制度是一個社會中單個人應遵循的一整套行為規范，而政策則是在制度框架下行為規范的細化與執行。政策體現并執行著制度。而政策是由人制定并執行的的。一般而言，政府的高層官員以及官方機構是政策制定與執行的主體。我們把他們稱之為政策主體。不可避免地，政策主體要對制度框架產生很大影響。這種影響，既可以是正面的，也可以是負面的。通常情況下，政策主體對制度起正面影響，他們在維護、鞏固和完善既有制度。然而，一旦負面影響出現，由于政策主體的特殊地位，將會對制度產生極大沖擊力。本文中主要探討政策主體對制度的負面影響。
（一）、依據西奧多?洛伊的類型學，政策可以分為分配政策、再分配政策、調控政策、和基礎性政策。諾曼?尼科爾森分析，這種類型劃分的標準有兩個：
（1）、強制的程度。
（2）、對個人影響的直接程度（相對于個人選擇的環境）
也就是說，個人在運用公共權力對政策進行選擇時，他會考慮到這種政策的強制性有多大，更重要的是對他自己直接或間接的收益或限制為多大。這兩個標準，決定了政策主體在制定與執行政策時并非是十分順從、一心一意的服務于大的制度框架的。他們為了自己的利益可以曲解目標，變動執行。其后果就是需要有另外的制度安排來協調這種不和諧。
制度變異應運而生。而這種變異可以是好的，也可以是壞的。
（二）、制度對政策具有真包含關系，使得政策主體與制度的關系相當微妙：政策主體更類似于制度框架中眾多的“建筑工人”，而制度則類似于“建筑工程師”。本來一座大廈的設計、指揮是由建筑工程師來進行的，但由于“制度”在此等于一個盲人工程師，他心中有數，也會有別的工段長給他介紹情況，但還由于看不到真實的大廈進展情況而有些束手無策。而建筑工人則一方面按工程師的設計進行，以免大廈全傾傷及自己，另一方面又會考慮到各自的利益，或偷工，或減料，這種集體選擇方式產生了異化。再加上集體選擇本身的局限性，如從眾、冒險心態等等，從而造成“政策主體”中集體選擇相當困難，結果往往是相互妥協，妥協的后果就是制度內部的不均衡，制度逐漸發生變遷。
（三）、政策對制度的能動的反作用，使得政策主體在保護原有制度和反對原有制度上具有很大的主動權。一個政策問題產生后，由于其觸及到制度框架或制度框架中其他具體制度安排時，政策主體認為有必要介入時，政策問題就會被立案及至制定對策并付諸實施。一般而言，介入的必要性取決于國家本身的費用利益計算，其中應充分考慮到社會取向。但由于制度本身具體條件的約束，首倡政策的主動權一般都掌握在政策主體手中，而非一般的看到此項政策優勢的普通人手中，所以在一項有利于制度框架穩定和逐步創新的政策建議提出來后，由于政策主體的傾向性不同，這項政策建議并不一定能上升為政策并執行。可以說，政策主體的作為與不作為對制度變遷也有很大影響。
（四）、制度框架的龐大，制度安排的繁多，必然使各項具體制度間產生一些“真空”地帶。這樣，對那些屬于精英類政策主體而言，就會看到如何使自己制定的政策更有利于自身的利益的機會。雖然在公共行政領域內政府機構應以追求社會效益、維護公平與正義為目的，但作為政策主體的是人。人不可能個個都是高尚的，在一個以維護上層人員利益為目標的制度框架中，政策主體極可能鉆政策“真空”的空子，制定一些貌似合理而事實上不公平的政策，也會否決一些貌似與大目標有沖突而事實上很合理的政策，進行政策“尋租”。這種現象更常見于發展中國家。產生這種現象的更深層次的制度原因，正如美國政治學家文森特?奧斯特羅姆等人指出的那樣：
（1）、發展中國家的執政的政治集團和軍事集團往往具有集立法、行政、司法、經濟、軍事、輿論等權力于一身的傾向，這一方面使得國家的政府部門迅速膨脹，助長不負責任和辦事不求效率的作風；另一方面形成政權部門對于經濟過程的過多干預，甚至出現政治和軍事集團代替經濟部門作出經濟選擇的情形。
（2）、發展中國家一方面不得不較多考慮滿足社會基本的生活生產需要而實行無償或低價的物品與服務的分配，另一方面有往往無暇顧及各方面制度的健全與完善，對于政策主體更多強調職業道德自我約束而較少重視法規的管束。從而為這些人“尋租”提供機會。
（3）、發展中國家的公共部門往往過于單一化，不允許具有共同體特色的公共部門或公共組織的存在，即使出現了自發的共同體公共組織，也常常由于缺乏法律保護而遭夭折；共同體為自身提供公共物品的努力也可能遭到政策主體的反對而失敗。
以上談論的都是政策主體對制度的負面影響。當然，我們不會否認政策主體的正面影響是主流。只是政策主體事實上也是制度創立與選擇的主體。一旦負面影響產生，就不僅僅是政策本身的問題，而是波及制度本身。研究其負面影響遠比說明正面影響有用的多。在制度創立初期，政策主體會通過政策的制定與執行維護和鞏固制度，使制度框架更加完善。但如同任何新事物一樣，一旦制度完全定型，人們就會熟視無睹，他們會尋求一種制度框架中的個人發展。所以政策主體目標異化，政策主體與制度主體（主要指制度的創造、選擇者）已經分離，負面影響不可避免。促使制度變異。
泰國湄南河畔的灌溉建議事實上就是由非政策主體提出、但遭政策主體否決的一項政策建議。政策主體即泰國政府的高層官員們在Rangsit區擁有大量土地，在Rangsit區，政府曾做過大額灌溉投資，興建Pasak水利工程，同時，該區還是泰國第一座水稻試驗站所在地。不言而喻，泰國高層政府官員是原先灌溉政策的受益者，他們對原先的政府采取的提高土地生產率的政策是滿意的。他們對旨在維護他們上層人員利益的制度的政策是同意并執行的。但到范德海德水利工程建議提出后，這項工程雖然有利于全社會收益，但由于它觸動了政策主體的利益，這種干預影響損及政府要員的利益時，這項政策建議就只能是建議，而不能上升為政策。二次世界大戰的巨大影響，使得泰國原先的制度已經變遷，政策主體也不在是Rangsit區的收益者，權衡考慮，這項政策建議才真正成為政策。
篇8
現行行政復議法對受案范圍規定存在掛一漏萬現象。例如：對行政復議范圍采用列舉的方法加以規定，造成了內容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優點在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受案的案件是不妥的。
（二）現行行政復議受案范圍內容過于狹窄
現行行政復議法存在著一個突出的問題，那就是在受案范圍上依然囿于對具體行政行為可以單獨提起復議，將抽象行政行為、內部行政行為、準行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復議范圍之外。
對一些行政行為性質的界定不清也是產生我國行政復議范圍局限性的一個很重要的原因。例如：對交通事故責任認定、醫療事故鑒定行為、價格鑒定行為等行為的性質沒有做出明確的界定。由于立法者對這幾種行為未形成普遍共識，沒有將上述行政行為納入行政復議的范圍中來。以至于使得現行的行政復議受案范圍過于狹窄。
二、當前行政復議法律制度發展的對策建議
（一）建立服務型行政復議
行政復議機關加強服務性，也是行政復議存在乃至發展的要求。在行政相對人存在多種救濟途徑時，行政復議只有增強服務性，能夠達到節省時間、精力和費用，才能達到建立行政復議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復議并真正通過行政復議解決行政爭議。
現代公共行政理念從管理、控制轉向服務，“人民委托行政機關管理國家行政事務，目的就是要使行政機關為自己服務”。同時，建設現代化的服務型行政，既是黨的十六大提出建設“社會主義政治文明”宏偉目標的內在要求，也是在行政復議領域實踐“三個代表”重要思想的具體體現。
加強行政復議工作的服務性，具體的說就是通過便民原則，效率原則，拓寬行政復議的范圍。在受案程序上，應當采取網上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對特殊主體如股東、業委會等的申請。
（二）及時修訂行政復議法受案范圍的相關規定
行政復議受案范圍可概括規定“凡公民、法人或者其他組織認為行政行為侵犯其合法權益的，可以申請行政復議。”同時將“（1）國防、外交等國家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協助執行行為；（3）行政機關對當事人申訴未改變原行政行為的重復處理。”排除行政復議受案范圍。
通過修訂行政復議法，可以使行政復議受案范圍具有包容性和可擴展性。其有利于將行政爭議化解在初發階段、化解在行政機關內部；同時出現新型行政行為時又可及時納入行政復議。
（三）建立完善的行政復議機構體系
l、重視行政復議機構建設，提高行政復議工作能力和水平
行政復議機構建設要適應于復議案件的增長趨勢和特點，同時，也要符合當地經濟社會發展的需求。當前我國改革開放正在不斷深入，行政復議案件也具備了各種各樣新的特點，復議機構也面臨越來越重的任務，這些特點和任務要求我們必須加強行政復議機構建設，尤其是基層行政復議機構建設。
為了保證復議機構依法行使復議職權，使行政復議的積極作用得到切實發揮，就必須保證復議機關享有相對獨立性，另外，必須將復議隊伍的組織建設工作認真做好。所謂相對獨立性，就是說復議機構地位要相對超脫，能夠保證其將工作過程中的各種外來干擾進行排除。
2、提高行政復議人員素質，提高行政復議水平
根據《行政復議法》，復議機關必須結合具體的工作需要，決定本機關的復議機構或專職復議人員。為了能夠最大限度的保證行政復議工作的規范化和正常化運轉，行政復議具備十分強的程序性和技術性，復議機構和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專業知識。
篇9
當前中國證券市場發展的外部環境正發生著極大的變化，主要表現在三個方面：經濟金融全球化趨勢日強，證券市場的國際化蔚然成風，中國加入WTO使得經濟金融全球化與證券市場國際化的影響更加真切。
外部環境因素的變化無疑會給中國證券市場帶來新的發展機遇，但更多的是挑戰。因為，中國證券市場有明顯的缺陷：股價運行的極端不平穩性，投資者行為缺乏理性，極具計劃經濟色彩的中國式“分業模式”阻隔貨幣市場資金與證券市場之外，嚴重威脅到證券市場資金配置功能的正常發揮。
這就要求我們分析阻礙市場發展的因素，尋求中國證券市場發展的途徑。證券市場作為社會經濟復雜大系統的一部分，與外部環境之間總存在信息和動能等的互換，由此獲得推動市場發展的外部動力；證券市場系統的各組成部分也是相互作用、相互協調的，這是其內部動力，而且是市場發展的根本動力(李啟亞,2001)。中國證券市場要在國際化與市場化的趨勢下獲得發展，應加快對外部市場開放的步伐，以便從外部獲取發展的力量；但最根本的應該是證券市場的創新，促使中國證券市場適應世界經濟和國際資本市場發展趨勢的過程。證券市場創新的內容很多，但是我們認為，對于中國證券市場來說，最迫切最根本的是制度的創新。因為，大量的研究表明，體制、結構、機制和法律等制度性缺陷已經成為我國證券市場發展的根本，解決市場發展動力不足的問題也應該從制度創新入手。證券市場制度創新的內容主要包括：市場準入制度的創新；交易制度創新，即發展多層次的市場，并引入證券信用交易制度；監管制度創新等。就中國證券市場當前的形勢來看，進行證券信用交易試點，并逐步引入證券信用交易，發揮買空賣空機制對于活躍市場，增強市場穩定性等方面的作用應該首先提上制度創新的日程。
二、證券信用交易及其效應分析
證券信用交易是有關機構對交易者在二級市場上的融資——保證金交易，包括融資和融券兩種形式。證券信用交易在成熟證券市場上占有極其重要的地位,其直接作用是投資人可以以較少的資金做較大規模的投資組合，進而刺激證券市場交易的活躍，提高證券市場流動性；政府可以通過調整保證金比例，達到調節信用供求和穩定股價的目的。但是我國現行的法規卻將信用交易劃為，這不僅使證券市場喪失了一種極為重要的穩定工具，不利于市場的健康發展，而且，也使得無法獲得滿足的對信用交易的客觀需求，各種形式的違規“透支”屢禁不止，嚴重擾亂了市場秩序。實際上，信用交易作為連接貨幣市場與資本市場的通道，對克服“分業經營”情況下，銀行資金不得直接進入證券市場，甚至被隔絕于證券市場之外，貨幣政策對股票市場效應不高的情況有直接作用。從這個意義上講，引入信用交易對我國證券市場的制度創新和發展有著深遠影響。
1.對證券市場發展的影響。證券信用交易機制的引入，將對證券市場的運行機制產生規范化的影響，有利于其不斷成熟；而且證券信用交易將導致社會資金、銀行資金流入證券市場，直接擴大證券市場上的資金供給，對提高證券市場的活躍性和效率具有重要作用。
（1）可以完善股價形成機制，發揮市場緩沖器的作用。在實行審批制，各種證券的供給數量確定，本身缺少替代品的情況下，如果僅存在現貨交易，證券市場將呈單方向運行，在供求失衡時，股價必然會脹跌不定，或者暴漲暴跌。信用交易與現貨交易相互配合，可以增加股票供求的彈性。當股價過度上漲時，“賣空者”預期股價將下跌，便提前融券賣出，增加了股票的供應，現貨持有者也不致繼續抬價，或乘高出手，從而使行情不致過熱；當股價真的下跌之后，“賣空者”需要補進，增加了購買需求，從而又將股價拉了回來。買空機制也同樣可以發揮類似的緩沖器作用（屠光紹，2000）。
（2）可以提高市場連續性，增強證券市場的流動性和效率。如果投資者出于某種原因長期持有股票，而不輕易賣出，那么二級市場上的證券交易必然陷于停滯，從而影響到證券市場的價格信號功能（這正是我國證券市場目前的情況）。此時如果有投機者參與買進，并以信用交易方式增加買進或賣出的力量，將會促進市場交易。更重要的是，股票賣空交易本身存在一種使股價連續的內在機制。如果硬性的規定賣空價格必須高于前面最近一次股票的成交價，這種機制可以有效地緩解股價下跌的速度，維持股票市場的連續性。
2.對投資者的影響。利用信用交易，投資者可以小搏大，發揮乘數作用，從而提高資金的使用效率，創造獲利機會，在股價上升時獲得數倍于全額交易的收益，當然一旦預測失誤，在股價下跌時其損失也將數倍于全額交易。這種對收益和損失的放大機制，使得投資者在追求更高收益的同時面臨很高的風險，由此可以培育更加理性的投資者，增強市場發展的潛力。
3.對管理部門的影響。證券信用交易制度的內在運行機制可以起到平穩市場的作用，為證券市場監管機構提供了一種靈活、透明和制度化的市場調控手段，即保證金比率。西方成熟證券市場的經驗已經證明，保證金比率的高低是調節證券信用交易的有效工具，提高保證金比率可以緊縮信用，而降低保證金則可以放寬信用。監管部門可以根據金融形勢、股票市場交易狀況等條件，通過信用比例的放寬和收縮來調節股市的供給和需求。這樣可以使我國證券監管部門獲得更加市場化的監控手段，擺脫過多依賴政策和行政手段的困境，促進市場的健康發展。
三、我國證券信用交易制度的模式選擇
進行信用交易試點，首要的是選擇合適的運作模式，主要應該解決兩方面的問題：一是信用來源問題；二是信用交易的監管問題。
1．信用來源。
證券信用交易制度的核心問題是信用的來源，即提供信用的資金和證券的來源。根據是否有外部信用的介入，可以分為內部信用模式和外部信用模式。前者即遠期交易，其特點是交易中的信用由買賣雙方互相授予，無須從外部第三方引入。而真正具有代表性的是外部信用模式，在貨幣資本儲蓄豐富和股票所有權分散的國家，證券信用交易一般采用外部信用模式。
我們所建議引入的也就是這種模式。在外部信用模式下，買賣雙方可以從外部第三者處借入所需的資金和證券，根據是否存在專門的信用融通機構，外部信用模式又可以分為分散授信和集中授信兩種。
在集中授信制度下，存在一個制度化、集中統一的證券融資公司專門提供信用交易所需的資金和證券；有關部門通過證券融資公司調控證券融資業務，以此控制流入流出證券市場的資金量。與集中授信不同，分散授信模式下，證券融資機構就是原有的證券商，不再另設專門化的證券融資公司。美國是分散授信的代表，而日本、韓國等則是實行集中授信。導致上述不同選擇的根本性原因在于其信用經濟成熟度的差異:美國是信用經濟高度發達的國家，完善的信用制度本身足以勝任調控信用規模和在一定程度上控制風險的要求。而日本、韓國等的信用經濟并不發達，非市場因素、黑幕交易經常造成過度的投機，甚至由此引發金融危機，損害實質經濟的運行。考慮到目前我國尚未建立完善的社會信用體系以及信用經濟不發達的現實，建議我國信用交易中采用單軌制的集中授信制度，即設立一家或幾家證券融資公司，由其通過眾多的券商向投資者提供信用融通。
2．監管模式。
證券信用交易的監管主要包括對保證金比率、信用限額、外界信用進入市場的監管以及自律管理等內容。
（1）規定并適時調整信用保證金比率是證券監管部門調控證券市場的有效手段，保證金比率的調高可以抑制市場過熱，反之則可以活躍市場交易。信用交易最發達的美國，由聯邦儲備委員會決定和調整保證金比率，目前其初始保證金比率為50%，維持保證金比率為25%。韓國證券交易委員會規定的初始保證金交易要求為40%或者以上，該比例可根據市場情況進行調整。考慮到我國的信用狀況，宜實行較高的比率，以降低信用風險。因此筆者建議初始保證金應高于50%，維持保證金應在30%以上。
（2）信用限額。過度的信用交易往往引發證券市場的過度投機，而我國證券市場上因為投資收益率較低，一直存在通過過度投機獲利的普遍傾向。因此建議對信用貸款或融資規定較低的限額，根據市場的發展和完善程度適當提高。證券融資公司提供的墊頭信用總額宜以不超過其資本金為限。
（3）監管外界信用進入市場。如果對外界信用不加控制，我國巨額的銀行儲蓄資金可能大量涌入證券市場，經由信用交易的放大效應而對市場形成破壞性影響。故此，必須嚴格禁止外界信用進入市場；在法律上應該明確只有統一設立的證券融資公司有資格辦理信用提供業務，其提供給顧客的融資額不得超過規定的限額；其他形式的資金只能通過參股證券融資公司或者購買其發行的融資債券等形式間接參與。
此外還應加強信用交易的自律管理。專營信用交易融資的證券融資公司一開始就應該采取商業化運作的公司制，通過規范化的內部公司治理機制建立良好的信譽，維護市場的穩定發展。現有證券商也應繼續加強內部治理結構完善，更好地發揮其在市場中的積極作用。
參考文獻：
1．屠光紹．交易體制：原理與變革．上海人民出版社，2000．
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二、土地征收法之程序及征收補償等之內容
簡單就土地征收法所規定的程序流程作一介紹，之后再對征收補償等進行說明。1．土地征收法之程序（1）土地征收之當事人土地征收程序之當事人有「為公共利益興辦事業之事業主〈起業者、土收3條〉以及土地所有人或關系人。所謂關系人，是指土地所有人以外之權利人〈土收8條〉。（2）土地征收程序—事業認定及征收裁決—土地收用法所規定之征收程序的流程可以加以圖示化，如圖1所示；而征收程序，可大致區分為①關于事業認定階段以及②關于征收裁決階段。所謂事業認定，是在確認具體的起業者或事業計劃，并判斷是否該當土地征收要件之后，對于起業者賦與征收土地權利之行政行為。而所謂征收裁決，是由征收委員會站在第三人的立場，確定起業者的權利內容，在調整起業者和被征收人間的紛爭同時，并確定權利關系，以尋求實現征收權之行政行為。事業認定是由國土交通大臣或都道府縣知事所作成〈土收17條〉，而②階段之征收裁決則是由設置在都道府縣下的征收委員會為之。又、關于事業認定或征收裁決，因一旦作出認定或裁決后，則該被征收土地之利用或權利將單方地（權力的）被限制并同時被消滅；因此上述兩者均被理解為行政行為，而成為抗告訴訟的對象。此外，關于后面將再討論的土地收用法上所定補償金額之計算時奌，現存有「事業認定公告時以及「征收裁決時此兩對立見解。（3）裁決裁決程序是透過起業者之申請而開始的，基本上于征收委員會作出裁決后程序終了。裁決可區分為駁回裁決〈土收47條〉以及征收裁決；而征收裁決是由權利取得裁決和交付裁決所構成〈土收47條之2〉。是以權利取得裁決來決定被征收土地之區域、權利取得或消滅的時間奌以及有關對權利之損失補償等事宜項；而除移轉費用等應依據權利取得裁決決定之事項外，對于損失之補償或土地之移轉時間等是由交付裁決來決定〈土收49條〉。2．損失補償（征收補償等）之原則（特別是金錢補償原則）及補償之內容等（1）金錢補償原則日本土地收用法是以金錢補償為原則〈土收70條〉。但是在有關提供換地、作成住宅用地、替代進行建筑工程等情形下，例外地承認現物補償〈土收82條-86條〉。唯，此情形終究是例外。（2）損失補償的內容〈種類〉①對于土地等之補償土地征收之補償之核心，在于對被征收土地其本身作出補償。因屬于對權利本體的補償，所以又被稱之為權利補償。又此一補償必須是「完全補償。②通損補償〈亦稱為通常所生之補償、附隨性損失之補償〉土地收用法對于因征收所生的通常損失亦予以補償。具體來說，例如對象移轉費用之補償、營業上的損失補償、離作費用之補償等〈土收77條、88條〉。雖然對于這些費用之補償是否包括在「完全補償里，尚有疑問；但是已包括其中的見解則已逐漸確定下來。③溝渠圍丬之補償損失補償被認為是以因征收而直接受到土地被剝奪等不利益者為對象。因為間接性不利益并不被認為是權利遭受侵害，只不過是事實上的侵害而已。但是，作為此一想法的例外，在日本土地收用法上承認「溝渠圍丬之補償〈土收93條〉。例如，某人的土地被征收的詰果，有必要新蓋溝渠或圍丬的場合，則承認對其補償。因為對于被征收人以外的第三人亦承認對其補償，因此也可以將之歸類為對第三人補償的一種。又，依據土地收用法所受的第三人補償只限于「溝渠圍丬之補償而已；但是依據政府的內部基準「因供公共用地所生損失補償基準要綱〈以下稱「損失補償基準要綱〉，則對于少數殘存補償或離職者補償等，亦有所規定。以上為損失補償的內容，但是對于補償的計算方法、補償范圍有無擴大到上述補償之外等，尚有問題或課題存在；以下將針對此些問題的所在說明于后。
三、損失（征收）補償相關問題（課題）
關于日本損失補償的問題（課題），可整理為以下4奌：亦即①「完全補償金額及其計算方法與基準，②土地價格的計算和客覌主義，③第三者補償，以及④生活補償。1．「完全補償金額及其計算方法與基準如前所述，土地征收的補償必須是「完全補償。對于計算此「完全補償金額的時間奌，有學說主張應該以事業認定時為基準，亦有學說認為應該以裁決時為基準〈另有對此些學說的修正〉。關于此些學說的對立，在此暫予省略。就計算時間奌，土地收用法于第71條有如下的規定。「對于被征收土地及有關該土地所有權以外權利之補償金之金額，是將以考慮鄰近類似土地而算出公告事業認定時之一定價格，再乘上對照至裁決時為止之物價變動的修正系數所得出之金額。基本上，系以事業認定時為基礎，在此一基礎上，采取納入若干裁決時想法的形式來考慮物價變動等來計算補償金額。此一規定在于予測征收后的事業以避免投機性地價高漲而導致影響補償金額；但是問題并未被解決。因為地價變動在與物價變動產生明顯落差時，問題才會被顯現出來。而地價轎一般物價高漲時，此一部分因被認為是被征收人的予期外利益〈ごねどく〉而不予補償；但是站在完全補償的立場，則存有疑問。又如地價下跌的情形，則有過度補償的問題。換言之，上述問題均是起因于固定價格一事上。關于此問題奌，依據日本法院的見解，雖然地方法院判決認為土地收用法71條違反日本國憲法29條3項的規定〈廣島地裁昭和49年5月15日判時762號22頁〉，但是最高法院卻作出合憲判決〈平成14年6月11日民集65卷958頁〉2．土地價格之計算及客覌主義關于土地收用法第71條，根據實務專家的著作〈參考文獻④參照〉，有如下之敘述：「土地價格應以客觀價值來計算，因此在評定價格的時，應該統一以一般交易價格為基礎。所謂一般交易價格，是指在鄰近類似土地有交易價格存在的場合，就以該價格為基準；如交易價格不存在的情形，就以鄰近土地或類似土地的正常價格、收益還原價格等為基準，并就該土地之位置、形狀、環境等綜合考慮后評價之。〈解說19頁〉扼要說明此一主張的話，就是土地價格的計算，應該依據客觀價值來決定，而其客觀性取決于交易價格。進而導出，對于予期利益﹝逸失利益﹞〈假設該土地若未被征收，今后可必然可以得到的利益〉或精神上的痛苦，不給予補償的詰論。然而，如此是否妥當，尚有疑問；亦即，關于予期利益應否被包括在通損補償中處理，縱使是對于精神上的痛苦，學說上亦嘗試朝向承認補償方向解釋。關于土地收用法的客觀主義，有下述說服的說法。「對于人來說，如因征收而導致土地被剝奪，只要能得到財產損失的補償的話，就沒有精神上的痛苦，又，即是以能憑藉一己之力維持向來的生活此種人生觀為前提的。〈參考文獻①參照〉但是在此應附帶一提者是，日本亦存有修正上述人生觀的動向。3．第三者補償在日本，伴隨土地征收而來的損失補償，應該以直接被征收的被征收者為實施對象，除「溝渠圍丬補償之外，原則上第三人非屬損失補償對象所及。但是，因貫徹此一原則所衍生的問題，已被提出。例如，在興辦大規模公共工程的場合，因該事業的實施導致該土地被征收人以外的第三人〈附近住民〉亦遭受損失的情況。此可說是伴隨公共工程所経常發生的現象；但是對于此類所謂「事業損失的問題，該采取如何因應方式，已成為問題。對此，日本土地收用法并無相關規定；但透過為施行「損失補償基準要綱的閣議了解，如事業損失超過一般社會通念的忍受程度，且其發生被視為當然者，則對其賠償，已被承認〈參考文獻②④228頁參照〉。4．生活權補償所謂生活權保障，是指為保障生活或生存權而被承認的補償。舉日本國憲法來說，一般是將其根據求諸于憲法25條以及14條。在過去，損失補償是出自于保障財產權的觀點，故因土地征收所生補償的應有方式，基本上是金銭補償。本文前述的強烈近代生活觀，乃是其前提。相對于此一思考方式，在日本學說或實務上存有部分修正。具體來說，成為問題的有：①狹義的生活補償，②生活重建措施，③少數殘存者補償，④離職者補償。關于②和③，透過「損失補償基準要綱，已被承認；但是①則不被承認。再者，此生活權補償如果沒有法律規定，僅是依據其為「損失補償基準要綱所承認的關連，對于國民能否作為向行政或法院提出請求的權利，又其根據為何，均尚有議論之余地。學說雖主張可由憲法導出，但是裁判例卻是呈現消亟見解〈東京高裁平成5年8月30日〉。而此一問題確可說是日本損失補償的重要課題。
結語
以上為本人的報告。總之，日本的損失（征收）補償，是以所有權（權利）及其它權利的歸屬者為對象所架構起來的損失補償。而補償金額是基于客觀主義根據交易價格所確定的這種想法，乃是運用的基礎；但是，對于此一運用，仍存有許多問題及課題被指摘出來，因此，對于此些問題的因應，乃是目前必須面對的課題。
注釋：
徳田博人：琉球大學教授
參考文獻
①芝池義一[行政救済法講義﹝第3版﹞]〈有斐閣、2006年〉205-225頁。
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2．怎樣讀
易混知識，要反復讀。現行高中政治教材中的概念和原理都是經過反復推敲和不斷論證形成的，其內容的表述十分精確。教學中指導學生讀課文時，必須嚴格按課本“咬文嚼字”地反復讀。閱讀的過程也是思維的過程，指導學生邊讀邊理解，從而讀懂概念的內涵，讀懂二者的區別和聯系。抓關鍵詞、近義詞閱讀。所謂關鍵詞是指文本中能突出揭示概念、原理的本身屬性或特征的詞語。如“前提、基礎、關鍵、主要、核心、源泉、決定”等就屬于關鍵詞。所謂近義詞是指詞匯意義相同或相近的詞語。如生活與哲學中的“重點、中心、關鍵、重中之重、首要”等詞與“主要矛盾”是近義詞；“主流、大局、方向”等詞就與“矛盾的主要方面”是近義詞。運用邏輯分層法逐層閱讀。運用邏輯分層法首先要對所讀文本進行仔細辨別，理清其內在邏輯關系。高中政治教材的前后邏輯關系特別密切，我們必須把前后話、前后段、前后課、前后單元的內容聯系起來。具體方法是圍繞確立的中心，不斷地提出“是什么”“為什么”“怎么樣”等問題。這樣前后知識會更緊密，思維會更清晰。
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一、給付不能之概念
給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。
二、給付不能之類型
（一）民法學理上給付不能之分類
在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]
自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]
客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。
就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。
然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]
因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。
（二）行政契約中給付不能之種類
參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。
行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]
行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：
其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。
其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。
其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。
又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。
三、給付不能之后果
（一）自始法律不能
法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許。《聯邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。
（二）嗣后法律不能
所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？
就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。
行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。
（三）自始事實不能與嗣后事實不能
所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。
注釋：
[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。
[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。
[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。
[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。
[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。
[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。
[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。
[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。
[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。
[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。
[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。
[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。
[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。
[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。
[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。
[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。
[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。
[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。
[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。
[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。
[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁
[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。
