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篇1

關鍵詞：體育經濟;國民經濟發展

很長一段時間以來，體育本身所蘊含的巨大經濟功能與價值都沒有被人們所接受與認同。但是隨著時代的變化發展，人們對體育的研究不斷深入，體育對于經濟發展的促進作用展現地更加鮮明。發展體育經濟不僅能夠增加就業，帶動相關產業發展，甚至對于國民經濟的結構調整都有十分重要的作用。特別是在改革開放后，大眾體育與職業體育的興起與發展，體育產業已經被譽為我國的朝陽產業。因此，體育經濟作為國民經濟中的重要構成部分，需要對其進行深入的分析與了解，只有這樣，才能最大程度的發揮體育經濟的效用，促進國家經濟的發展。

一、體育經濟在國民經濟發展的表現形式

體育經濟的表現形式一般被分為兩種。第一，直接提供體育產品與服務帶來的經濟效益被稱為有形形式。第二，通過體育鍛煉使得國民的身體素質，國民生活質量提高被稱為無形形式，這也是社會效益的表現形式。但是任何一種表現形式對于國家經濟的發展、擴大市場、拉動體育經濟或相關產業發展都有極為重要的作用與意義。就體育經濟效益來說，它與體育在國民經濟的表現形式極為類似，也被分為直接經濟效益與間接經濟效益兩種。直接經濟效益指的是通過舉辦奧運會，亞運會等體育賽事獲得門票收入、體育紀念品收入以及其他體育用品收入等較為直接從體育本身中獲得的經濟收益。而間接的經濟效益則指體育能促進不同國家間的不同文化交流，提高國家知名度與國家旅游酒店行業發展等一系列潛在的經濟效益。

二、體育經濟在國民經濟中所占比重

很大程度上來說，體育經濟與國民經濟發展是相輔相成的。一方面，體育經濟的發展離不開國民經濟的發展與進步;另一方面，體育經濟的發展也在一定程度上促進了國民經濟的發展。就我國的經濟發展看來，30多年的改革開放使我國的國民生產總值，社會經濟水平都有了很大地提升，這成為了我國申辦北京奧運的基礎。而在成功舉辦奧運會后我國的知名度，經濟發展水平等也獲得了顯著的提高。就我國目前的體育經濟發展看來，我國體育產業創造的經濟產值與一些發達國家還存在著較大的差距;就體育產業創造價值所占GDP來看，我國僅為0.6%，而美國卻高達5%。而我國體育產業創造經濟產值較低的原因需要從多個方面進行考察，首先，我國體育整體經濟發展水平還較低下，這是因為我國的體育經濟發展時間較短，還沒有形成一個完整的體系。其次，體育資源的綜合利用利用率較低，相關產業尚未有效配合，體育市場沒有獲得良好的發育。在新的時期，要使體育經濟在國民經濟中所占比重獲得提升，發揮體育在促進社會經濟發展，提高社會就業水平等方面的重要作用就需要從多個方面出發，如擴大政府部門在體育產業及其相關產業的投入，完善相關的政策法律法規，盡快建立形成一套較為完善的體育市場管理機制，使促使體育的資源利用效率達到最大化。

三、體育經濟在我國國民經濟中的地位與作用

很大程度上來說，體育經濟的發展與我國國民經濟的發展水平密切相關，30多年來的改革開放帶來的不僅是國民生產總值的大幅提升，還未我國體育經濟的發展奠定了良好的物質基礎和市場條件，因此，體育經濟在這一時期也取得了驚人的發展成就。體育經濟與市場經濟緊密結合不僅是體育經濟的重要特點之一，更是體育經濟的一種常態。在計劃經濟時期，體育的生存與發展往往取決于國家的統一部署安排，不管是從資金的來源和體育的總發展方向都由國家進行統一調控，體育經濟高度集中，這時期的體育經濟更多被認為是福利性事業。而改革開放后，我國實行社會主義市場經濟，市場經濟轉變了傳統體育產業的地位以及人們對體育的看法，體育不僅具有公益性同時也包含了一定的商業性。體育經濟的發展在市場經濟時期更加多元化，不僅能夠產生一定的經濟效益，還需要具備一定的社會效益。國家對體育在經濟與政策方面給予的扶持，一定程度上也推動了體育經濟的發展，如今，體育產業已經被認為是我國的朝陽產業。這是因為體育產業更具備持久發展的潛力，在經濟較為低迷的時期，通過舉辦奧運會等體育賽事能夠對國內的旅游業，酒店服務業，商業等多個相關產業起著良好的拉動作用，使得國家盡快的擺脫發展的頹勢。而作為第三產業的重要組成部分，體育對于吸納勞動力，提高全國就業水平也起著極為重要的作用。另一方面，體育業與很多其他產業聯系較為緊密，對其他相關產業的促進作用十分明顯。這些相關產業不僅包含了制造業、服裝業、信息業、交通運輸業，甚至包含了金融業、廣告業等多方面的內容，帶動這些產業的發展對于提高國家經濟發展水平，提高國民生產總值都有著極為重要的促進作用。總的來看，體育已經成為了我國國民經濟中的重要組成部分，隨著時間的發展，它還將展現更大的發展潛力，作為新的重要經濟增長點，我國應該提高對體育產業的關注與扶持。

四、發展體育經濟是推動國民經濟發展的重要動力之一

隨著社會分工的細化，體育已經能夠直接創造經濟價值并能夠有效地促進就業，擴大社會需求的同時，還能刺激消費，促進國民經濟發展。在這樣的大背景下，我國應該積極發展體育經濟并使其成為我國國民經濟發展的重要動力，推動我國經濟發展到達一個新高度。通過奧運會的舉辦我國就可以從中獲取一定的經驗，在1988年的漢城奧運會舉辦前，韓國的國際形象十分微弱，戰爭產生的負面影響還沒有完全消除，舉辦奧運會后，韓國的經濟不斷發展并被譽為亞洲四小龍之一。而2008年的北京奧運會對我國的經濟發展同樣影響深遠，政府在申辦前投入了大量的資金對北京的交通、能源基建、城市環境、體育館優化等多個方面進行了改造，促進了我國就業率的提升，且在向全世界的人民展現了我國的經濟發展與科技水平法同時，大量游客和參賽隊伍的涌入也使得北京的國際知名度，旅游業，酒店業等獲得了較大的發展與提升。通過這些案例可以看出，體育的發展壯大對于國民經濟的發展十分重要，在我國社會主義市場經濟的大背景下，要使我國體育經濟的發展符合社會主義市場經濟的潮流，就要調整利益關系，同時加強對公共體育事業的管理。

結束語:

當前，我國已經成為了全球第二大經濟國，有著較高的國際地位與影響力。在新的時期，要提高我國的經濟發展水平，就需要緊緊抓住體育產業這一經濟的重要增長點，通過政策，經濟相關的扶持，發揮體育在就業、帶動相關產業發展，提高整體經濟發展水平的重要作用。體育經濟不僅是國民經濟的重要組成部分，更是國民經濟發展的重要驅動力。

參考文獻

1、中國經濟失衡根源在于國民經濟初次分配制度的缺陷基于人的發展經濟學視角巫文強;改革與戰略2010-06-20

2、外資促進了國民收入增長嗎?基于空間經濟學的分析錢學鋒;中南財經政法大學學報2007-11-15

國民經濟學發展碩士論文范文二：體育產業與國民經濟發展論文

摘要：體育產業是一種朝陽產業，在我國仍處于起步發展階段，與歐美發達國家的體育產業發展相比，仍然存在著一些差距，在發展過程中也存在著一些問題亟待我們解決。

關鍵詞：體育產業;國民經濟發展

1我國體育產業發展現狀分析

1.1還未形成一個多元化的發展戰略

當前，我國的眾多產業都在進行一個多元化的發展戰略改革。這些產業實施多元化的發展戰略，主要是為了幫助該產業的發展達到一個多元化的平衡狀態，使其產業發展、使其盈利模式能夠呈多元化趨勢。但是，體育產業在我國還屬于新興產業的領域，雖然體育產業的外延很廣泛，包括了體育本體產業、體育派生產業、體育相關產業等多個方面，但是我國的體育產業卻仍未達到一個多元化的盈利模式。大部分體育產業能夠得到較快較好的發展，但是仍有一部分體育產業發展較為緩慢，二者之間沒能達到一個發展的平衡狀態。假如從一個長遠的角度綜合分析，應該努力吸收社會各方面的投資力量，擴大體育經濟投資規模，并且發展一個多元化的體育產業投資布局。多元化體育產業投資布局的形成，能夠有效激發社會各層次不同人士的投資熱情，從而增加投資力量。

1.2體育產業發展規模有待提高

由于我國體育產業發展的時間較短，當前其發展規模也較小，現如今還未能成為我國的一項支柱產業。但是歐美一些體育產業發展較早的國家，他們的體育產業在經過幾十年的發展之后，現如今已然成為了支柱產業，給這些國家帶來了極為可觀的經濟收入，對帶動本國的經濟發展具有重要作用。對我國體育產業發展規模較小這一現狀產生的原因進行分析發現，主要是由于我國在針對體育產業方面的管理制度還不夠完善，政府相關部門還沒有做到針對體育產業來制定出長期的發展規模，制定出科學的管理制度。

1.3沒有充分挖掘出體育產業潛能

當前，我國體育產業的發展，主要還是集中在體育本身，但是我國體育產業的潛能卻沒有得到充分的挖掘。通過分析發現，體育產業的附加值所創造的資產是十分可觀的，其價值還極有可能會超過體育本身。例如，在各類體育賽事舉辦的時候，其中各種各樣的輔助標識類、冠名權等所創造的價值便是附加價值，這些附加價值所創造出來的利潤甚至能夠超過體育本身。因此，在我國體育產業的發展中，應該充分挖掘體育產業的附加價值，使體育產業的價值能夠更好地實現。

1.4國家沒有制定出完善的政策

來支持體育產業的發展我國體育產業發展時間較短、起步較晚，當前，國家還沒有制定出完善的政策來支持體育產業的快速較好發展。在我國體育產業的發展過程當中，政府部門還沒有充分發揮出其應有的作用。除此之外，部分體育相關部門也未能將其工作的核心放在體育產業上。現如今，我國體育產業的發展主要依靠的還是社會力量，還未能夠形成一套完善的體育產業運行機制。許多體育職能部門仍然是將競技體育視為工作的重點，對社會體育的重視程度不夠，我國許多知名的生產體育產品的企業在世界上的知名度及競爭力也都較弱。從體育產業的經營與管理方面來看，我國的體育產業也缺乏一個長遠的發展戰略目標，從而使得在企業的規劃以及建設過程中存在著許多設置上不合理的現象。例如，許多體育相關企業，會因為缺乏科學的指導，盲目改變發展方向而出現投資偏差的現象。

2體育產業在我國國民經濟中的地位與作用分析

2.1體育產業較快較好地發展能夠更好地吸引企業投資

2.1.1直接投資所謂直接投資主要指的是企業以直接獲利為目的，將資金投入到體育產業當中去的一種投資方式。直接投資也是當前我國企業對體育產業最為主要的投資方式，其投資進程及投資規律的發展都較快。體育健身健美俱樂部就屬于一種體育產業的直接投資方式。盡管我國體育產業的直接投資發展較快，但是由于管理體制還不夠完善，只有少部分企業能夠有效運用現代化的管理方式來進行科學管理。

2.1.2間接投資對體育產業進行間接投資，主要指的是不直接將資金投入到體育產業當中，而是通過另一種間接的方式從體育產業當中獲取利潤。例如，企業能夠針對某一體育賽事進行投資贊助，進而獲得該場比賽的冠名權，以一種廣告效應來擴大自身知名度以搶占更多的市場份額，最終獲得更大利潤。間接投資的投資方式，盡管不是直接地從體育產業當中獲取利潤，但是這種投資方式所獲得的利潤卻是難以估量的。體育產業，它通過多種多樣的形式來引導企業的投資，也能夠有效提高我國體育產業的國民生產問題，從而也能夠拉動我國國民經濟的發展。

2.2體育產業能夠起到擴大內需，刺激國民經濟增長的作用

隨著社會、經濟、科學的不斷發展，人們可支配收入的增多，生活水平也得到了提高。當人們物質消費水平得到了滿足之后，就必然會追求一些精神文化方面的消費。并且隨著人們生活水平的提高，人們也開始追求一種健康的生活方式，開始進行體育健身鍛煉，以獲得較好的身體素質以更好地享受生活。我國居民關于體育相關產業以及體育相關活動的消費比例也呈現出逐年增長的趨勢，體育消費水平的提升也必然會進一步刺激體育產業的發展，這也就加速了體育產業的模式化發展水平。與此同時，我國體育產業的發展，也能夠刺激我國國民經濟的增長，從而能夠提升我國居民的體育相關消費水平。

2.3體育產業能夠促進就業

體育產業，它屬于第三產業的范疇，它是一種勞動密集型的服務產業。勞動密集型產業必然需要較多的勞動力，它能夠為人們提供大量的就業崗位。通過調查發現，在一些歐美體育產業發展較好的國家當中，其體育產業在其國家就業崗位當中占有較大比例，如在奧地利，其國家1/10的就業崗位就是體育產業所提供的。因此，針對我國人口眾多，勞動力過剩這一特點，就應該大力發展體育產業，為人們提供更多的就業崗位，緩解我國就業崗位供不應求的問題。

2.4體育產業能夠有效促進我國國民經濟的增長

早在21世紀初期，我國國家體育總局就已經明確指出，要努力將體育產業的發展來促進我國國民經濟的增長，使其能夠成為我國國民經濟的新增長點。我國體育事業剛開始發展的時候，大部分都是公益性的，是非盈利性的，大部分都沒有包括經濟行為。有相關統計資料顯示，在美國，早在20世紀90年代，體育產業就能夠為美國帶來3000億美元的經濟效益。而在我國，2010年體育產業總產值僅為300億人民幣，而到2014年卻達到了3500億元人民幣，在短短4年時間里，增長超過10倍，可見我國的體育產業經濟發展仍具有極大的發展空間有待進一步挖掘。

3結語

體育產業是一種朝陽產業，在我國仍處于起步發展階段，與歐美發達國家的體育產業發展相比，仍然存在著一些差距，在發展過程中也存在著一些問題亟待我們解決。但是首先必須明確認識到體育產業在國民經濟中的地位與作用，從而進一步推動體育產業的發展。

篇2

電子商務是指運用電子通訊設備和技術在當事人雙方或多方間進行的各種商品、技術和服務交易活動。自電子商務這種新興的遠距離交易方式成為傳統交易以外的一種重要的交易方式，它使得傳統國際商務的交易中介和交易方式發生了結構性、革命性的變化，給傳統的稅收原則提出了新的要求和嚴峻的挑戰。

一、電子商務對于國際稅法基本原則的沖擊

（一）電子商務對國際稅法基本原則沖擊的前提——可稅性。

從稅收的本質上看，稅收是為了滿足公共需要而由國家參與國民收入或社會剩余產品的一種分配活動。從微觀角度講，企業只要創造了剩余價值，具有盈利性，那么他就具有納稅能力，基于公共需要對其征稅符合量能納稅的要求，課稅也是合理的。并且其實質與傳統商務沒有任何區別，與傳統商務一樣享受著公共服務和公共產品。如果僅僅因為電子商務的經營方式不同于傳統商務而導致稅收待遇的差別，那么市場的公平競爭秩序將會被徹底擾亂。因此電子商務的應稅性在法律經濟的角度是毋庸置疑的，這也是本文論述的前提。

（二）電子商務對于國際稅收管轄權相對獨立原則的沖擊。

國際稅收管轄權相對獨立原則就是指在國際稅收中一國政府有權決定實行何種涉外稅收法律制度，有權決定具體的涉外征稅對象、征稅范圍、征稅方式和征稅程度，享有自，任何人、任何國家和任何國際組織都應尊重他國的稅收管轄權。目前國際稅收管轄權主要有居民稅收管轄權和所得來源地稅收管轄權兩種，但是電子商務的發展給管轄權帶來了巨大的影響。

首先，來源地稅收管轄權被弱化。由于電子商務是以一種虛擬形式存在的，因此它是無形的，并且弱化了經濟活動與特定地點間的聯系。“單個交易可能在瞬間跨越若干個地理疆界，一個‘全球電子商務’交易可能牽涉成千上萬個稅收轄區，不僅查明各個轄區相當困難，即使知道該交易所牽涉的轄區，對其征稅依然存在諸多問題”。這使得來源地稅收管轄權被嚴重弱化，并且在執行具體措施方面也會遭遇很大的困難。

其次，居民管轄權受到挑戰。居民稅收管轄權是指國家以納稅人是否與自己的領土存在著所屬關系為依據。有實際存在的交易中介，納稅人的身份認定是比較容易且可行的。然而，伴隨著電子商務的普遍化、全球化，自然人和法人身份的判定愈來愈模糊。

（三）電子商務對于國際稅收公平原則的沖擊。

所謂國際稅收分配公平原則就是指國家在其稅收管轄權相互獨立的基礎上平等地參與國際稅收利益的分配，使有關國家從國際交易的所得中獲得合理的稅收份額。當跨國的網上服務和無形產品提供者直接面向大眾消費者時，一國政府就難以認定提供商是否在其國內有經營機構和人。而且，為了確保電子商務的安全性，大型的電子商務網站均在網上交易過程中的諸如注冊認證、電子支付等過程中采取了加密技術，加密技術則增加了應納稅款額度的認定難度，創造出許多“隱性收入”，破壞了稅收法定原則，而進一步破壞了稅收的公平性。

（四）電子商務國際稅收中性原則的沖擊。

國際稅收中性原則就是指國際稅收法律法規不應對跨國納稅人跨國經濟活動的區位選擇以及企業的組織形式等產生影響的原則。構建避免雙重征稅和防止避稅與逃稅的法律規范以及常設機構的原則確定都是中性原則的具體體現。

首先，雙重征稅或避稅與逃稅，必然會影響到企業投資區位選擇的決策。在電子貿易領域，由于交易地點，交易場所，交易信息很難確定并且有時沒有中間人作為交易媒介致使企業有時會遭受到了雙重征稅或者根據經濟學中對商業活動的參與者都是“理性人”的構想會導致企業為追求更高利益而進行避稅與逃稅的行為發生。

其次，常設機構的確定包含了避免因投資區位和企業組織形式等的不同而承擔不同的稅負，因而也是稅收中性原則的體現。但是電子商務的發展使常設機構的概念受到挑戰。根據OECD稅收協定范本，締約國一方企業在締約國另一方設定常設機構，其營業利潤應向該國納稅。所謂“常設機構”是指一個企業進行全部或部分經營活動的固定營業場所，包括管理場所、分支機構、辦事處、工廠、作業場所等等。然而電子商務中企業可以任意在任何一個國家設立或利用一個服務器，成立商業網站進行營運，常設機構的定義因此受到挑戰。網站是否可以看做是常設機構？如果能看作是常設機構，那么企業為了避稅便可輕易地把網站移到稅收較低的國家或者避稅地，那么監管的難度以及實踐的效果可想而知。

（五）電子商務對國際稅收效率原則的沖擊。

國際稅收效率原則就是以最小的稅收成本獲取最大的國際稅收收入，并利用國際稅收的調控功能最大限度地促進國際貿易和投資的全面發展，或者最大限度地減緩國際稅收對國際經濟發展的阻礙。國際稅收效率原則包括國際稅收行政效率和經濟效率兩個方面。從行政效率上而言，由于世界大多數國家均堅持地域稅收管轄優先原則，但是來源地的判定被電子商務的無國界、無距離的特點所弱化所以會導致稅收的沖突和摩擦。從經濟效益而言，網上交易的國際流動性極強，國際逃避稅行為會大量增加，利用低稅區或免稅區避稅，在避稅地建立公司易如反掌，只要在選擇的地區建立一個網址便可。另外，以轉移定價為主要形式的國際逃避稅活動會變得規模更大，更難以控制。因此傳統的稅收模式在電子商務中的運用會導致國家稅收成本增高以及相關國家全面開展稅務行政摩擦加劇的可能。所以電子商務的發展是對國家對于稅收征收與管理的巨大挑戰。

二、我國應如何解決電子商務對國際稅收基本原則的沖擊

（一）在遵守國際稅收管轄權相對獨立原則的前提下維護國家稅收權利。

我國是電子商務的凈進口國，在跨境電子商務稅收領域處于不利的地位，所以在電子商務立法方面，我國尤其要注意維護我國的稅收經濟，堅持強調來源地稅收管轄權以保護稅基，同時促進跨國電子商務的公平合理的稅收權益分配秩序的形成。國家稅收作為一種憑借國家權力參與社會產品再分配的形式，具有類似國家的獨立性和排他勝。我國可以根據本國財政利益需要和基本國情，不受任何外來干涉地研究和制定適合中國社會發展的規則體系。同時，所得稅制度是國家籌集財政資金的重要保證，是處理社會再分配關系的法律依據。作為電子商務凈進口國，我國必須維護和強化來源地稅收管轄權，在新技術發展中為自己爭取到更多的權益。

（二）在遵守稅收公平原則的前提下堅持實行單一的來源地管轄權。

在電子商務國際稅收管轄權這一問題上，我國應繼續堅持電子商務輸入國的收入來源地稅收管轄權原則，該原則應該成為我們的國際稅收管轄政策的基本的出發點，這也符合廣大的發展中國家的利益。

其次，從稅收公平的機會原則看，稅收負擔也應按納稅人取得收入的機會大小來分攤。發達國家的居民通過互聯網到發展中國家進行貿易活動，并獲利潤。盡管作為居民所在地的發達國為其提供了一定“機會”，但對獲取利潤起決定性作用的“機會”卻是廣大發展中國家提供的。如果使用居民稅收管轄權，發展中國家所做出的努力和犧牲將一無所獲，這顯然不公平。而行使所得來源地稅收管轄權，在國際電子商務環境中，就能夠在跨國納稅人和國內納稅人之間實現真正的公平。

（三）在遵守國際稅收中性原則與國際稅收效率原則的前提下，堅持常設機構認定的中性原則以及提高稅收機關的稅收征收管理現代化水平。

稅收中性原則適用于電子商務的本質意義在于：稅收的實施不應對電子商務的發展有延緩或阻礙作用。在常設機構的認定上堅持中性原則意味著，首先，要避免雙重征稅、不征稅和防止避稅與逃稅，因為這總體上就體現了國際稅收中性原則。避免雙重征稅和不征稅的理由如前。同時，防止避稅與逃稅需要在常設機構的認定方面達成國際協議，不能造成營業人隨意更改常設機構位置的結果。其次，對常設機構的認定應當統一，不應對在線交易的商品和勞務下種類的不同而有所區分，以免造成營業人利用網絡的游移性改變常設機構以避稅或選擇較低的稅率。因此堅持常設機構認定的中性原則適合于我國國情保障了我國的稅收來源，同時也促進了電子商務的發展，并且可以有效的降低國際征收重復的現象發生。

此外，在電子商務交易中，產品或服務的生產商可以免除中間人直接將產品提供給消費者。使得電子商務中的征稅點大量地減少了，并節約了稅收成本，增加了稅收收入。只要稅務機關努力提高自身的稅收征收管理現代化水平，電子商務稅收與稅收效率原則的契合度將越來越高。

最后，正如著名大法官卡多佐所說：“法律就像旅行一樣，必須為明天做準備。它必須具備成長的原則”。面對電子商務這種新型的交易形式所帶來的沖擊與挑戰，法律應當對癥下藥針對性的應對其發展，為其成長創造良好的法律環境，提供完善的法律保障。尤其是在國際稅法基本原則方面，維護本國在跨國電子商務所創造的國際稅收利益分配中的國家利益，在肯定電子商務的可稅性之前提下，完善我國稅收法律制度，構建新的稅收征收體系是我們值得探討的應對之策。

（作者：中國政法大學民商經濟法學院2011級經濟法學專業碩士研究生）

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篇3

一、董事與公司的法律關系

英美法系國家董事與公司法律關系的學說。1.“準受托人”說。在英美公司法中，董事被看作是公司的準受托人。2.關系說。即認為董事是公司的人，適用民事關系理論。此學說自19世紀以來在英美法系至今一直是占主導地位的理論。3.與信托兼有說。此學說認為董事對公司具有雙重身份——既是公司的人又是公司的受托人。此學說以英美法系國家和地區的學說為代表。

大陸法系。大陸法系關于董事與公司的法律關系有說和委任關系說兩種學說，說以德國為代表，委任關系說主要以日本、我國臺灣地區的立法和學說為代表。我國理論界認為董事和公司的法律關系為委任關系。關于獨立董事與非獨立董事與上市公司的法律關系是否相同，目前尚未有學者對此做出深刻的研究。一般認為兩者與上市公司的法律關系是相同的。但筆者不贊同這種觀點。

二、我國獨立董事和上市公司的法律關系

我國獨立董事制度是在我國上市公司控股股東濫權嚴重，內部人侵占上市公司利益的背景下引進的。我國獨立董事的監督對象不僅指向公司的高層管理者，更指向公司的控股股東。在2001年證監會出臺的《指導意見》中也明確指出，獨立董事要維護公司整體利益，關注中小股東的合法權益不受損害。這一結論本身并無問題。但筆者分析后發現了兩個問題：1.獨立董事監督制約大股東的權力從何而來？獨立董事全部都有股東大會選舉產生，獨立董事（被選舉者）反過來要去監督制約大股東（選舉者），那么這種監督制約權如何解釋？2.獨立董事候選人在選舉之前要經過中國證監會審核，證監會有異議的不得被選舉為獨立董事。這是傳統委任說解釋不通的，也是不區分獨立董事和非獨立董事類別解釋不通的。第一個問題在英、美國家是不存在的。英、美國家公司股權非常分散，獨立董事的監督對象主要為公司的高級管理人員；而不包括股東，獨立董事代表的是全體股東的利益。第二個問題在英美國家更是不存在，英、美國家任免獨立董事完全是公司的事情，對此監管部門并不加以干涉。所以，英美國家關于獨立董事和非獨立董事與公司的法律關系并無二致，不管是“準信托關系”還是“關系”等學說，在理論上都能解釋的通。

（二）法定關系說的提出

針對上述問題，現有的理論學說已難以回答，需要有新的理論作為支撐。筆者認為非獨立董事和上市公司之間是委任關系，這點和大陸法系國家傳統的“委任關系”理論是相同的；認為獨立董事和上市公司之間是法定關系，即獨立董事的職權和義務由法律直接規定，同時獨立董事也享有、承擔非獨立董事所享有或承擔的職權和義務。從制度生成過程角度講，我國上市公司治理現狀的種種不足和現行制度安排的失敗客觀上產生了引進獨立董事制度的內發需求，國家憑借自己的強制力對公司內部的監督權力重新進行劃分，以法律的形式直接規定了獨立董事的職權和義務。

針對筆者提出的上述問題，法定關系理論可以做出很好的回答。獨立董事根據法律規定，應代表和維護全體股東和上市公司的利益。獨立董事應該保持獨立性，不應受控于大股東而屈從于大股東的意志，不應只代表大股東或者控股股東利益。如果在大股東操縱下的公司行為偏離了公司整體利益和全體股東利益，獨立董事就須行使法定職權重點監督和制約大股東權利，防止大股東濫用權利侵占上市公司及中小股東利益。在這種情況下，法律則要求獨立董事要重點維護上市公司整體利益和中小股東利益，而不是維護個別大股東利益。針對我國目前上市公司股權結構高度集中的現狀，法律規定獨立董事應重點關注中小股東的合法權益不受損害。同時，為了避免大股東操縱獨立董事的選舉，保證獨立董事的獨立性，維護上市公司和中小股東的權益，法律要求上市公司在選舉獨立董事前獨立董事候選人必須經過證監會的認可，否則將不具有法律效力。上市公司解聘獨立董事必須要經過法定的程序，這是上市公司的法定義務。

三、結束語

雖然獨立董事和非獨立董事應承擔不同的法律責任，已成為學界的主流認識，但學界未并未提出兩者承擔不同法律責任的理論基礎在哪里。筆者分析了獨立董事制度在我國的存在的特殊課題，提出了獨立董事與上市公司之間是法定關系，不同于非獨立董事與上市公司之間委任關系的觀點。認為兩者與上市公司之間的法律關系的不同是獨立董事和非獨立董事承擔不同法律責任的理論基礎。

參考文獻

[1]趙旭東.《上市公司董事責任與處罰》[M].中國法制出版社，2004.

[2]李建偉.《獨立董事制度研究》[M].中國人民大學出版社，2004.

篇4

（一）路貨的概念

路貨買賣在實踐中包括兩種情形：一種為轉售，即作為中間商的賣方購買了已裝上運輸工具的貨物，在運輸途中如船舶在公海航行時，將貨物售予買方，待貨物到達指定目的地后由買方直接受領貨物；另一種為出售，即貨主先把貨物交付給承運人讓其運往某一目的地，在運輸途中再尋找買家，與其訂立買賣合同，從而出賣運輸途中的貨物。實踐中以轉售的情形為主。路貨買賣本質為單據交易，即買方所購買的是代表貨物所有權的單據，而非貨物本身。

（二）風險的含義

一般而言，買賣合同中的風險有兩種解釋，一種指貨物毀損滅失的不確定性或可能性；另一種指風險損失，即買賣合同的標的物由于不可歸責于買賣雙方當事人的事由損毀滅失所造成的由一方當事人承擔的損失。而《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“CISG”）中的風險采用第二種解釋，即承擔風險責任的一方當事人必須自行承擔貨物損毀滅失的責任。

就此而言，“風險”指的是致使貨物損毀滅失的意外事由，由不可歸責于任何一方的事由所造成。自貨物風險轉移給買方時，前述原因導致的貨物毀損滅失以及由此產生的損失由買方承擔。當然，即使在風險轉移給買方后，賣方仍須對貨物不符承擔質量擔保責任。

二、CISG路貨買賣風險轉移的規定

（一）基本原則：合同訂立時風險轉移

根據第68條的規定，一旦路貨買賣合同訂立，貨物就脫離了出賣人的實際控制，從訂立合同時起，貨物在運輸途中發生的毀損滅失就轉移給買方承擔。

（1）合同訂立時間的確定。CISG第23條規定：“合同于按照本公約規定對發價的接受生效時訂立。”即合同于承諾生效時訂立，而第18條第2款規定：“接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效”，也即合同于承諾到達要約時訂立。此處需要注意的是，合同的訂立并不意味著合同的生效，由于CISG第4條明確規定公約不管轄合同的效力，因此合同生效與否受當事人國內法的規制。

（2）風險轉移的內容。由于風險的發生是不可預見且不可避免的，因而不能轉移，真正能轉移的是風險發生所引起的風險責任，即風險負擔。對于風險負擔的內容，一種觀點認為是價金風險，即因不可歸責于雙方當事人的原因致使標的物損毀滅失時，或者給付部分或全部不能時，其對等給付是否存續的問題。另一種觀點認為單純的價金風險并未將風險的法律意義揭示出來，就風險歸屬而言，無論是由買受人支付價金還是補償金，都是無關緊要的。因此，未涉及價金風險的國際規則比涉及價金風險的規則更為可取。就CISG而言，第68條中的風險理解為價金風險更為妥當。

CISG第66條規定：“貨物在風險移轉到買方承擔后遺失或損壞，買方支付價款的義務并不因此解除”，而CISG的前身1964年《聯合國國際貨物買賣統一法公約》第96條也規定：“如果風險已轉移給買方，他就應支付價金，盡管貨物已經損壞或滅失”。可見，CISG所主張的風險就是價金風險。

（3）合同訂立時風險轉移的局限。合同訂立時風險轉移的問題在于，路貨買賣合同訂立時，實踐中根本無法確定貨物的狀況。在難以查明損失發生于何時的情況下，第68條的基本原則將最終損害買方的利益，不論貨損何時發生，也不論發生貨損時貨物所有權歸誰或受誰控制，風險損失都將由處于運輸終點的買方承擔。因此，第68條關于合同訂立時風險轉移的基本原則多數情況下無法適用。

（二）原則的例外：貨交承運人時風險轉移

第68條在基本原則后緊接著規定：“但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買方承擔”，也就是說CISG將交付主義作為風險轉移的例外規則，即貨交承運人風險轉移。

（1）關于“情況”的理解。對于風險轉移的判定，當事人應當嚴格以第68條第2款為依據，采納對該規定的推定是有前提的，即僅在沒有對風險轉移的情況作出明確約定的情形。值得注意的是，CISG第6條的規定允許當事人對風險轉移的情況另行規定的，并且這種約定是具有優先的效力。

（2）關于“單據”的理解。若第69條的“單據”僅僅指提單，那CISG何不直接規定為提單，因此根據合同法原理，只要能體現當事人的意思自治、能證明運輸合同的存在，無論海運單、空運單、鐵路運單或其他運單都應包括在單據的范疇內，也即此處的單據不要求是否能控制貨物的處置權，只要能證明運輸合同存在即可，也即能證明賣方已經將貨物交付承運人。需要注意的是，賣方授權保留控制貨物處置權的單據，并不影響風險的轉移，因為國際貨物多單證交易，貨物與單據是經常相分離的。

（3）關于“承運人”的理解。本條規定的承運人是指簽發載有運輸合同單據的承運人，對于國際貨物運輸中的“承運人”這一概念，由于中途經常需要轉運，接收貨物的承運人不止一個，為了明確貨物風險轉移的界限，需要明確不同階段的承運人。第一個接收貨物并負責運輸的單位或個人就是第一承運人。CISG明確規定路貨買賣需要建立在已有運輸單據的基礎之上。因此，第一承運人必須是簽發運輸合同單據的承運人。

（三）例外的例外：風險不轉移

第68條第3款規定：“盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告之買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。”

根據貿發委秘書處的說明，本款為前款的例外，也即該貨物風險不轉移僅僅是對風險自交付時轉移規則的例外。因為根據第一款，只用風險發生在合同訂立之前，不論賣方是否知曉，風險都不會轉移，只有當風險提前轉移即交付轉移的情況下，如果賣方在訂立合同時知曉或理應知曉而未告知才能導致風險不轉移的結果。這實際上是賣方違反合同的告知義務及誠信義務所產生的法律后果。

此處的風險不轉移包含三個條件：首先，風險在訂立合同時已經發生；其次，賣方對前述情況已經知道或理應知道貨物實際發生的影響，而不包括合同訂立錢出現并為賣方所知曉的可能致使貨損的危險情勢；最后，無論有意或疏忽賣方并未將貨損事實告知買方，若賣方告知買方則買方可自行決定是否繼續訂立合同，如訂立合同，則風險就轉移。

對于風險不轉移的直接后果便是賣方需要自行承擔損失，這里的損失不應理解為賣方已經知道或理應知道的損失，而應包括貨物在合同訂立前所發生的所有損失及與之有因果聯系的后續損失。之所以要對賣方在違反誠信義務后承擔擴大的風險責任，是引文這樣有助于避免分離風險及當事人舉證的困難。

三、影響路貨買賣風險轉移的因素

影響風險轉移的因素不僅包括當事人的約定，也包括法律的規定。CISG尊重當事人的意思自治，對于風險轉移，把當事人的約定放在首位，同時也受到其他因素的影響。

（一）貨物特定化

貨物特定化，又稱劃撥，是指把交易的貨物確定在具體合同項下的行為，為此，CISG第67條第2款對特定化的方法做了列舉規定：①標記，如在貨物上刷上買方的標識；②以裝運單據注明，主要是指通過提單，因為提單的三大效力之一便是清楚地注明有關合同的效力；③向買方發出通知，即明確告知買方已向其發運貨物，并告知貨物的數量、質量、包裝、規格及放置的位置等，要其接收；④其他方式。

就非路貨買賣而言，貨物必須特定化后才能轉移風險，因為特定化之前買方與貨物之間并沒有對應的聯系，此時風險提起轉移給買方顯然不合理。而對于路貨，經第68條沒有明確規定，但其仍然需經特定化后方能發生風險轉移，理由如下：

首先，從系統解釋的角度出發，雖然第68條并未規定特定化，但第67條第2款已明確貨物特定化是風險轉移的前提，該款規定同樣適用于路貨買賣的情形，未規定僅是避免重復。其次，特定化后的風險轉移更能避免糾紛。若雙方訂立合同后，貨物尚未特定化風險即轉移給買方，那么在貨物因不可歸責于雙方當事人的事由而發生毀損滅失時，賣方很有可能為了自己的利益，將原本由自己承擔的那部分貨物的損失轉嫁給買方處，將受到損失的那部分貨物劃歸合同項下，將其作為合同的標的物交付于買方。這樣不利于保護買方的合法權益，也容易引發糾紛。最后，國際實踐也確立了這一觀點。Incoterms 2000以及Incoterms2010貿易術語的B5“買方義務”項下均規定了風險轉移以該項貨物已正式劃歸合同項下，即清楚地確定為合同項下之貨物為限。也即國際實踐中風險轉移前，貨物均需要特定化。由于公約與國際慣例之間有許多共通之處，因此可以從貿易術語中推斷CISG要求貨物特定化的意圖。

（二）當事人選擇貿易術語

CISG第6條規定：“雙方當事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。”因此CISG具有任意法的性質，買賣雙方在銷售合同中選擇貿易術語意味著雙方對貨物風險的范圍、風險轉移的時間、地點等事項作出了約定，這些約定應優先于CISG第68條適用。如果當事人選擇了貿易術語又想改變關于風險轉移規定的，由于貿易術作為語國際慣例的絕對任意性，當事人可以就風險轉移作出特別約定，而此種約定的效力高于貿易術語的有關規定，因此若當事人有特別約定一般應以特別約定為準。

（三）賣方違約

國際貨物買賣中，賣方違約的情形主要有三種：①賣方不交貨（或單據）；②賣方遲延交貨（或單據）；③賣方交貨（或單據）不符合合同規定。

前兩種情形由于缺乏貨物交付，故談不上貨物，風險轉移。因此，此處著重討論第三種情況即路貨買賣貨物不符的違約。

（1）構成根本違約。若賣方構成根本違約，則依據CISG的規定，買方可采取解除合同、要求交付替代物、要求修理、實際履行、減價以及要求損害賠償等救濟措施。買方采取不同的救濟措施，將會給貨物的風險轉移帶來不同的影響。

買方選擇解除合同時，風險正常轉移。因為如果風險不發生轉移，就不可能損害買方采取各種措施的效力。首先應確定，即使賣方根本違約即所交付的貨物嚴重不符合合同規定時，風險轉移給買方。然而，一旦買方根據CISG第49條和第82條宣布合同無效，風險便回溯到原來的狀態，因而賣方仍然承擔貨物的風險。

買方選擇交付替代物的情況，CISG沒有特別規定，但根據前述解除合同效果的推論，買方可以要求賣方全部交付替代物時，理論上全部貨物的風險都應回轉至買方。

買方要求修理時，可以認為其已接受貨物，此時的風險應由買方承擔。至于買方僅僅要求減價，則不影響風險的轉移。

（2）未構成根本違約。貨物雖不符合約定卻尚未構成根本性違約的情況，并不屬于風險的范疇，買方不能行使合同解除權，但有向賣方請求損害賠償的權利。此種情況下的貨物不符合，根據CISG第36 條的規定，盡管此種不符是在風險轉移給買方后才表現出來的，但仍應由賣方負責。雖然風險正常轉移，但實際上買方承擔的風險損失與賣方承擔的違約責任可能相互抵消。

四、結語

CISG對于路貨買賣風險轉移的規定直接涉及由買賣雙方對貨損的責任承擔，關系到雙方的權利和義務。因此，雙方當事人需要準確理解第68條規定的立法意圖。風險的時間需要綜合考慮進行個案分析。正確認識影響路貨風險轉移的因素對于處理風險劃分問題也有至關重要的意義。由于CISG具有任意性且尊重當事人意思自治，因此對于路貨風險的轉移問題合同可以作出明確規定，而不僅僅依賴第68條的規定。最后，CISG第68條的三款規定體現了對實踐理性和效率的追求，做到了公平與效率的巧妙平衡，我國合同法對此雖有借鑒但規定仍有不足，CISG的立法精神仍然值得進一步探究。

參考文獻：

[1]李彬.中路貨風險轉移制度研究[N].暨南大學國際法學碩士論文，2009.

[2]陳安主編.國際經濟法學（第六版）[M].北京：北京大學出版社，2013.