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篇1

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。

3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。

4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發展和改革的產物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。

從上述學者專家從法律規范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質與大陸法系地上權性質相似，筆者認為強調土地使用交換的經濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內容。

（四）臺灣土地使用權概念

臺灣物權法認為物權者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權利。物權制度在物權法定主義下，當事人不能任意創設物權的種類，雖最近有學者主張應擴張物權法定的法源包括習慣法，在修正的民法物權編草案中加入最高限額抵押權就是將習慣法物權納入法律規范的例證，然依據傳統主張嚴格的物權法定主義下，物權分為二大類，一為所有權，一為限制物權，限制物權又可分為擔保物權與用益物權二種。所有權是指于法令限制內對于所有物為全面支配的物權，而且基于市場經濟要使商品成為交易對象，必須權利主體有占有、使用、收益、處分之權。（注：姚瑞光著：《民法物權論》，1995年10月版，第42頁。）物權內容包括擔保物權（抵押權、質權、留置權）與用益物權（地上權、典權、永佃權），確定物權范圍與物權變動，而且各種物權原則上可以讓與或設定擔保。物權法立法的五個原則：1.物權法定，物權除民法或其他法律有規定外，不得創設，因為物權具有對世之效力，物權種類與內容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權主義，物權客體特定，一個所有權存在于一個物上。3.物權優先效力，指物權之效力優先于債權，若同一客體有所有權與其他物權存在，他物權優先于所有權，數個擔保物權存在時，以成立先后定其效力。4.物權變動之公示原則，不動產物權之得喪變更，非經登記不生效力。5.物權行為采無因性，獨立于債權行為之外，債權行為無效不等同物權行為無效。臺灣物權法中沒有使用土地使用權這個名稱，故在物權法定原則下，土地使用權理應不屬于物權種類。然筆者認為，從發展土地的經濟效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應所有權社會化之世界潮流，承認土地使用權為所有權衍生出來的使用權能，采所有權相對理論藉由法律或合同規范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權與所有權之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學法學院1994年8月版，第57頁。）這種使用權是因物權社會化所衍生出來，其法律性質為何？目前學者見解不一致，有認為是附屬于所有權的權能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報酬而取得的權利，類似于“地上權”。筆者認為，土地使用權人應對其權利有排他與支配性，似乎應將“土地使用權”解釋為附屬于所有權上的用益物權。社會經濟發展快速，物權種類增加的機率很大，如歐美各國紛紛承認動產抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權及信托占有等物權擔保制度，故應注意這個物權法發展趨勢，突破嚴格解釋的一物一權主義，承認土地使用權能的經濟價值，加強土地財產權的社會作用。

三、結論-城市土地使用權應成一種獨立的民事權能

建構土地使用權為一獨立權利，對于完善土地法制與配合社會現實需要具有相當貢獻。首先，筆者認為在土地公有制度下討論土地使用概念時，不能脫離歷史因素與社會體制。學者們從傳統物權的使用目的作為分類，以用益物權體系解釋土地使用概念是一個正確的出發點。非所有權人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權，這種使用土地的目的乃為創造土地的附加價值，使用權人有償使用土地，改良土地妥善經營利用地塊，并以土地使用權為對象，經由轉讓、出租、抵押取得回饋，權能價值由使用權人以勞動力或金錢換來，使用人理應享有完全的支配能力與收益權利。這種占有的態樣必須經由公示方式（登記）獲得保護，法律上土地使用權應享有占有、使用、收益及有限制的處分權能，其外觀乃如同所有權權能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨立的民事權利。筆者贊同將所有權與他物權并列大陸土地物權的二大綱領，二者均享有設定他項權利的權能。他物權再分為擔保物權與用益物權二類，土地使用權為用益物權一種，尊重法學界長久以來沿用使用權用語，不設重復的地上權。筆者建議土地使用權在中國大陸物權體系架構中應屬于獨立的一種物權種類，而物權法的大綱列表如下：

所有權（自物權）

│國土使用權

│用益物權│經營權

物權││地役權、典權

│使用權（他物權）│

││抵押權

篇2

一、農村土地使用權流轉的概念

(一)1978年以來,由于在廣大的農村實行了,后又強調土地承包權30年不變,穩定了廣大農民的基本權益,使絕大多數農民迅速脫貧致富。實行的土地與時期的土地制度相比較,它有效地解決了農業集體生產中的搭便車和監督問題,調動了農民的生產積極性。但是,土地家庭承包制畢竟只是一種農地使用制創新,只部分解決了土地經營體制問題,并沒有解決土地制度的其他問題,如產權問題、流轉問題。隨著我國農村經濟條件的變化,原有土地制度自身的缺陷和不足日益凸顯,嚴重妨礙著我國農業生產效率的進一步提高,與現代化農業發展相適應的土地使用權流轉制度亟須建立并完善。(二)為了建立并完善農村土地使用權流轉制度,有必要先對土地流轉概念進行界定。根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”的“土地承包經營權的流轉”(第32―43條)和第三章“其他方式的承包”(49―50條)的規定,在已有研究的基礎上本文所研究的農村土地使用權是指對集體所有的農用土地直接占有、使用、收益的權利。農村土地使用權流轉是在家庭承包基礎上,農戶之間土地使用權的流動和轉讓,即農村土地資產的配置過程。

二、我國現行法律關于農地使用權流轉的規定存在以下不足

(一)就農地使用權流轉的性質而言,《民法通則》規定為物權性質,但規定過于原則和抽象;而《農業法》、《擔保法》中規定為債權性質,規定的較《民法通則》具體些,且有較強的適用性和可操作性。諸法的規定并不統一,倒致了實際運用中的難以操作。(二)土地承包經營權人對農地使用權的處分受到過分限制。《農業法》規定,只有在發包方同意的前提下,承包權人才可轉包或轉讓土地承包經營權。承包人于承包期內死亡,其繼承人不是以繼承方式取得該承包經營權,而只能以繼續承包方式取得該權利,這樣易造成農地在轉讓過程中越分越細,不利農村稀缺資源優化配置,不符合農業現代化趨勢。(三)農村集體土地所有權主體虛置。農村集體土地所有權主體明晰是市場經濟的客觀要求,也是農村土地流轉市場健康發展的基礎。目前,從我國現行立法的規定中可以看出,農村土地所有權主體可以是鄉(鎮)集體經濟組織,也可以是村集體,甚至可以是村小組[1],其結果是導致土地所有權主體實質上的虛置,也必然對農村土地流轉市場的培育造成重大障礙。(四)現行法律對土地承包經營權流轉主體的限制性規定,制約了農地使用權的流轉。《物權法》第124條規定:“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎,統分結合的雙層經營體制。”《農村土地承包法》第48條規定:“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或個人承包,應當先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(鎮)人民政府批準。”從上述法律規定看出,土地承包經營權在流轉時要受到社區成員資格的限制,將那些是種田能手的非本集體經濟組織成員的受讓人排除在外,致使土地承包經營權不能進入正真意義上的市場自由流轉。

三、完善農村土地使用權流轉制度的建議

篇3

我國現行法律中與農地使用權相關的法律規定散見于《土地管理法》、《農業法》、《擔保法》等中。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第81條正式規定了農村土地承包經營權，并將該權利編排于第五章第一節“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”之中，而通常我們認為該節實際上是對物權制度做出規定。①同時，于2003年3月起施行的《中華人民共和國土地承包經營法》也承認了土地承包權的物權性質。但《農業法》13條中規定“在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利和義務轉讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、荒原、荒地、灘涂、水面享有優先承包權。承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包。”可見我國《農業法》是將承包經營權作為債權保護的，與《民法通則》的規定存在沖突，并且由此導致土地承包經營權人的處分權受到限制，土地承包經營權流轉方式較為單一。《擔保法》第34條第三項、第五項，第37條第二項的規定表明：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權，除了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押外，其他均不可抵押。簡言之，除“四荒”外，農地使用權不得作為抵押權的標的。

由上述內容可見，現行法律關于我國農地使用權流轉的規定存在以下缺陷：

（一）、就其性質而言，《民法通則》上的物權性質規定原則但是抽象，而《農業法》、《擔保法》中的債權規定是具體的并且有較強的適用性和可操作性。由此，諸法的規定的不一導致了實際運用中的諸多不便。

（二）、土地承包經營權人對農地使用權的處分受到過分限制。因為《農業法》規定，只有在發包方同意的前提下，承包權人才可轉包或轉讓土地承包經營權。

（三）、承包人于承包期內死亡，其繼承人不是以繼承方式取得該承包經營權，而只能以繼續承包方式取得該權利。

（四）、目前法律許可的農地使用權流轉的方式僅限于轉包、轉讓等幾種，流轉方式單一，對于現實生活中常見的出租、入股、抵押等未予以詳細確認和規范，表現出了一定的滯后性。

（五）、對承包地的分割轉讓過于放任，易造成農地在轉讓過程中越分越細，不利農村稀缺資源優化配置，不符合農業現代化、產業化趨勢。

以上缺陷均需在今后我國相關土地立法中予以完善。

二、從法律上完善農地使用權流轉制度的理論基礎與現實意義

（一）、農地使用權流轉具有深刻的理論基礎

1、產權經濟學認為，土地作為農業發展不可或缺的生產要素，不僅是寶貴的自然資源，還是一種資產，具有商品屬性。農地使用權的流轉是市場經濟的內在屬性和基本要求，因為只有流動起來才能實現最優配置，只有進入市場才能產生交換價值。產權若不能流通轉讓，則產權效益實現的交易成本就會提高，同樣土地若不能合理流轉，則土地的配置效率就難以提高。國內外經濟發展的歷史表明：一切稀有資源優化配置的主要途徑是流通轉讓。②

2、根據哲學上的唯物辯證法，穩定是相對的，流轉是絕對的，穩定是流轉的前提，流轉是穩定的存在和實現方式。二者對立統一于土地資源的優化配置當中。

地權的穩定性固然會影響農民對土地的投資，但這種影響并不是最明顯的，而且有時會集中表現為產權的其他方面，例如拿產權證抵押貸款等等。所以，不能夸大地權穩定性對投資的影響。③

3、再者，眾所周知，土地對農村人口有很強的保障功能。但這種功能不光只能通過提供糧食來實現，還應該可以通過土地出租獲取租金或者其它方式來實現。④

（二）、推動和促進農地使用權流轉符合我國的現實需要和發展趨勢。隨著我國農村經濟的發展，第二、三產業的興起，農村城市化的推進，農村剩余勞動力轉移，種地不再是一些農戶的唯一依靠，農戶對土地的依存關系逐漸發生變化。推動農地使用權流轉可以實現物盡其用，避免耕地的閑置浪費。其次，在一些地方，農戶仍按傳統方式經營，效益低下、農業生產率不高，農業收入甚至連年下降，不少農民愿意把承包地租給業主而收取租金，促進了農地向種田能手集中。再者，隨著我國進入WTO后，要提高我國農業競爭力，必須促進規模經營，加快農業產業化，而這需要首先加快農地使用權的流轉，促進土地集中。

由上可見，無論是理論上還是現實需要或者發展趨勢上都客觀要求加快農地使用權的合理流轉。法律作為社會的調節器，應當盡快完善相關規定，避免其滯后性，調整新的社會關系，在明確所有權、穩定承包權、保護收益權、尊重處分權的基礎上，推動農地使用權的流轉。

三、與農地使用權流轉相關的問題的法律制度的改革

農地使用權流轉的法律制度完善問題，實際上具有不系統性，其涉及到許多相關的配套改革。下面將從土地承包經營物權化，賦予農民長期而穩定的承包經營權和完善農村社會保障機制、改革戶籍制度等三個方面來進行具體分析。

（一）土地承包經營權物權化的法律改革是農地使用權流轉的基礎，作為法律上的明晰的物權是土地進入市場的條件。

1、如前所述，土地承包經營權的性質仍未達到統一。本文認為賦予其物權性質的觀點應得到支持。如果土地承包經營權只是一項債權而債權本身進入流轉過程是要受很多限制的，如需發包方同意，制約了流轉關系，為集體土地所有者用行政手段、準行政手段干預留下了余地。承包經營權物權化使得權利人所享有權利的性質、內容、種類具有法定性。并且，作為一種絕對權、支配權，物權人處分其權利無須征得土地所有權人的同意，從而有利于農地使用權的合理流轉。⑤

2 、明確了農村土地承包經營權物權化這一趨勢后，我們需要解決如何實現其物權化的問題。對此，我國學者有許多爭議。如土地使用權說、土地承包經營權說、永佃權說、農地用益權說和耕作權說等，其中爭議較為集中的是“農地使用權說”與“土地承包經營權說”。前一種觀點以梁慧星為代表，梁慧星研究員領導的物權法起草小組于99年10月完成的《中華人民共和國物權法草案》中第四章使用了“農地使用權”這一概念；后一種意見以王利明教授等為代表，其在《中國物權法草案建議稿及說明》中使用了“農村土地承包經營權的概念”。本文較為贊同前一種意見，認為農地使用權應作為土地承包經營權物權化后的適當形式。

首先，基于過去法律規定的不統一以及多數人對土地承包經營權的性質、內容的傳統認識，土地承包經營權物權化后若繼續使用“承包經營權”這一概念，可能會從其名稱上導致對這項權利的性質、內容的誤解。為了避免與債權法上的“承包經營”相混淆，從而使得土地承包經營權物權化這一立法初衷得以實現，故有必要提出“農地使用權”這一概念。第二，農地使用權這一概念的提出是“所有權、承包權、使用權”三權分離的結果。其目的、內容和性質都可以從農地使用權這一概念中得到體現，明確易懂，注重土地的價值，具有科學性。而“土地承包經營權”這一概念，無法清晰表明三權分離的關系。再者，“農地使用權”這一概念的提出，有利于法律體系的完整性與協調性。因為“土地使用權”這一概念早已為先行立法和實務所接受，在這一概念基礎上提出“農地使用權”這個子概念具有合理性。同時與“宅基地使用權”、“國有土地使用權”等概念相互協調，有利于建構我國的法律體系。而“土地承包經營權”則容易導致法律體系的混亂。可見，農地使用權是土地承包經營權物權化的適當形式。物權化后，農戶具有明晰的物權。“農地使用權”作為一種物權，除包括占有、使用、收益權外，還包括了一部分處分權，如轉讓、入股、抵押、出租等，由此也為其流轉提供了可能。

（二）從法律上賦予農戶長期而穩定的農地使用權是農地使用權流轉的保障。

我國《土地承包經營法》規定“承包期限至少30年”。目前，基層干部用行政手段調整承包地頻繁，這樣做的缺點是農民沒有穩定的預期和信心，不敢做長期性投入，不利于提高生產水平；每次調整表面上解決了一些人地矛盾，但又會產生新的不公平；另外，頻繁調整承包地為一些干部提供了謀取私利的機會，加劇了農村社會的不穩定。⑥而且承包期內的經常行政性調整，阻礙了土地使用權流轉制度的發育。道理很清楚：由于承包期內發生人地關系、就業方向上的變化，使農地使用權流轉的條件才開始，但還未等農民自愿、依法、有償開始轉讓，就發生用行政手段調整，就不可能再有農地使用權流轉了。如果土地承包關系是不斷調整的，農地使用權的轉讓就是很不確定的，使人不敢轉入也不敢轉出，流轉機制必然發育不起來。承包期限過短，轉讓權、抵押權等農地使用權的諸多權能也將難以付諸實施。

但這里需要我們注意的是賦予農民長期而穩定的農地使用權與土地權利的流轉并不矛盾。關于這點，本文在前第一部分中關于“穩定”和“流轉”的辨證關系中已做了闡述，此處不再重復。

當然，承包期內不調地是一般情況，在自然災害毀損土地時，經縣級政府批準可以適當調整。堅持“增人不增地、減人不減地”的政策，法律給予起點公平，今后出現人地矛盾，可通過土地流轉、發展二、三產業健全農村救濟制度、建立農村社會保障制度方法予以解決。⑦

（三）完善農村社會保障制度、農村救濟制度、戶籍制度等相關的制度，解決農戶對農地使用權流轉的后顧之憂。

長期的城鄉二元經濟結構，抑制了農村剩余勞動力脫離土地的可能性，現行的戶籍制度、社會救濟制度等對農戶脫離土地進入城市形成障礙。建立和完善農村社會保障制度、改革現行的戶籍制度，賦予農民“遷徙自由權”，實現城鄉的自由流動，城市居民與農村人口的就業平等，社會保障權利平等，才能免除后顧之憂，從而有利于農地使用權的流轉。

可見，農地使用權流轉的法律制度的完善需要以上三個方面相應的配套法律制度改革的支撐和促進，才能形成健全完整的農地使用權流轉制度。

四、我國未來立法中關于農地使用權流轉需要完善之處

（一）流轉的客體應由債權性質的農村土地承包經營權轉變為物權性質的農地使用權。物權模式下，農地使用權的排他性能防止他人濫用征地權，限制基層政權和鄉村干部濫用土地處置權。有效的保護農地使用權人的合法權利；有利于農地使用權的自主流轉。農地使用權的可讓與性有利于農地使用權的流轉機制的建立，使農地使用權作為一項財產在不同主體間合理流動，實現物盡其用。

（二）農地使用權流轉的法律原則“自愿、合法、有償、有序”。

自愿即在農地使用權流轉中，應尊重確保農戶的主體地位，尊重農民意愿，不得強迫、阻礙承包方依法進行的農地使用權流轉，鄉村組織不可，也不可撒手不管，應積極引導、規范、管理。農地使用權物權化后，農戶擁有的農地使用權作為一種支配權、對世權，不受他人非法干預，即使發包方作為土地所有人，也必須尊重農地使用權人依法進行的農地使用權流轉，不得非法進行行政手段、準行政手段的干預。也就是說，自愿原則是由農地使用權的物權性質決定的；合法即農地使用權的流轉必須依法進行，包括主體資格合法、程序合法、內容合法、形式合法；有償即農地使用權流轉中必須注意保護和彌補農戶利益，其進入市場進行依法流轉應當市場經濟的等價有償原則；有序即農地使用權的流轉不可一蹴而就，應堅決杜絕以規模經營的名義，使農民失去土地。流轉應當循序漸進地進行。

（三）農地使用權流轉的形式應由單一化向多樣化發展，具體形式應包括轉讓、出租、抵押、入股等。法律不僅應對現行的農地使用權的流轉方式予以確認規范使之有章可循，并且在未來土地立法中應對農地使用權的流轉形式規定一個彈性條款，使法律具有前瞻性和靈活性。本文將對以下幾種形式進行具體分析。

1、農地使用權的抵押

農地使用權的抵押指在不轉移土地占有的前提下，債務人或第三人將依法享有的農地使用權向債權人提供擔保，承諾若債務人在合同期限屆滿仍不履行債務時，債權人有權將農地使用權拍賣、變賣、折價抵償。我國現行《擔保法》規定：除“四荒地”外，農地使用權不可抵押。這樣的立法目的是考慮到土地承包經營權抵押后，農民萬一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文認為立法的此項規定不妥，立法者的考慮也是值得商榷的，原因如下：

（1）允許農地使用權抵押是土地承包經營權物權化的必然要求，物權法意義上的農地使用權是農地使用權人自主支配標的物并排除他人干涉的權利。內容上不僅包括占有權、使用權、收益權，也包括一定的處分權，而抵押也屬處分權的范疇，承認抵押設定權是賦予農地使用權物權保護的必然結果，也能充分發揮農地使用權作為一種用益物權的價值。（2）允許抵押與保護耕地，保障農戶基本生存條件，以及防范銀行金融風險等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時，對抵押的土地的用途加以限制，規定作為抵押物的農地使用權的受讓人不得改變農地的農業用途；對抵押人利益的保護可通過規定在抵押人喪失農地使用權后對該土地享有優先承租權來實現；銀行的金融風險可在技術操作上加以防范。（3）允許農地使用權抵押可以融通農業資金，特別是農業中長期發展資金，解決投資資金不足問題。在發展資金相對匱乏的農村，沒有理由不采取此機制。（4）目前世界上許多國家都普遍建立了農業土地抵押為特征的農地金融制度。如德國的土地抵押合作社、公營的土地銀行和中央土地銀行；日本的勸業銀行、農工銀行及北海道拓植銀行等。對此我國可借鑒參照國外法律制度方面的先進經驗，建立符合我國國情的農地使用權流轉制度。⑨

故，未來的土地立法中應將抵押作為農地使用權的流轉方式之一。

2、農地使用權的入股

農地使用權的入股指農地使用權人將量化為股份的農地使用權用于出資，實行土地股份合作，從而獲得利益。在沿海經濟發達地區推廣此方式，可以解決大量農民在鄉鎮企業工作或外出務工而無力耕種情況，又能把農戶手中的股份集中起來實行規模經營。

3、農地使用權的轉讓

指農地使用權人有權將農地使用權轉移給其他公民、法人、其它組織，轉讓后，轉讓人退出原法律關系，轉讓包括出售、交換、贈予等。

4、農地使用權的繼承

指農地使用權人為公民的，當其在農地使用權期限內死亡的，可由其繼承人以繼承的方式取得農地使用權。

5、農地使用權的出租

農地使用權人可以根據需要將其農地使用權租給其他公民、法人、其他組織使用，并向對方收取租金。租賃權原則上是一種債券，但其物權化的傾向較為明顯。并且，值得一提的是，我國《農業法》中規定的轉包與我們此處所講的農地使用權的出租在實質上是相同的。當農村土地使用權物權化后，轉包在物權法中的解釋只能是出租。

總之未來土地立法中，應規定多樣化的農地使用權的流轉方式，采取彈性規定，以因地制宜，使農地使用權流轉方式能夠適應各地不同的客觀狀況和發展層次。并鼓勵探索創新建立先進的農地使用權流轉方式。

（四）農地使用權流轉的限制條件

農地使用權的流轉必須符合法律，不得違反下列強制性規定：

1、不得改變農業用途，堅持農地農用。

2、農地使用權的轉讓、租賃、繼承等期限不得超過農地使用權的法定最長期限的剩余期限。

3、農地使用權的流轉，應當簽訂書面合同，報集體土地所有權人備案，并到相關部門辦理登記。

關于書面合同，本文認為只要符合合同主體資格合法、當事人意思表示真實一致、合同內容合法、合同形式合法即可發生效力，無須登記才生效。而對于登記的效力問題，目前學者存在較多爭議，主要有“登記生效主義”與“登記對抗主義”說。前者指僅有當事人對農地使用權流轉達成合意，未經法定登記，物權變動不發生任何效力，更不會對抗第三人。后者是指農地使用權流轉的登記僅具有社會公信力，即產生對抗第三人的效果，而非物權變動的必要條件。按照“登記對抗主義”說，當事人對農地使用權流轉意思達成一致時即發生物權變動的效果，只是未經依法登記不能對抗善意第三人。本文認為對于農地使用權流轉登記的效力應視具體情況而定。

（1）對于繼承等原因而取得的農地使用權，應采取“登記對抗主義”。因為繼承屬民事法律行為以外的法律事實，只要繼承這一法律事實發生，主體就取得農地使用權。只是未經登記不得對已經取得的農地使用權處分。我國現行不動產物權登記立法規定非經登記不發生物權變動的效力，這一做法存在不妥。因為根據現行《中華人民共和國繼承法》的規定，繼承人從被繼承人死亡時就取得了遺產權利。故未來土地立法中應規定農地使用權人為公民的，自其死亡時起，其繼承人取得該農地使用權，從而使其與我國《繼承法》的規定相協調。⑩

（2）對于農地使用權的轉讓、抵押、出租、入股等，應采取“登記生效主義”。即非經登記，以上民事法律行為不產生物權變動的效力。原因如下：①如果把農地使用權的流轉這樣一個重大實際問題僅系于當事人的合意，則易產生農地使用權的享有與物的現實支配脫節的弊端。不利于維護交易安全和穩定現實的財產占有關系。登記生效主義則可以克服這一弊端。②“登記對抗主義”說中，當事人雙方達成合意則產生物權變動效果，但非經登記不能對抗第三人，與物權的排他性存在著邏輯上的矛盾。而采取“登記生效主義”能夠避免這一矛盾。③“登記生效主義”的反對者認為，“登記生效主義”中未經登記不產生物權變動效力，則在農地使用權轉讓、抵押、出租、入股中不利于保護受讓人、抵押人、承租人等的利益。本文認為，“登記生效主義”仍然能平衡當事人雙方利益，因為根據前文分析我們已知，農地使用權流轉合同在當事人雙方達成合意后即生效。這時即使未經登記產生物權變動效力，受讓人、抵押人、承租人等人可根據已生效的農地使用權流轉合同，在相對方侵犯自己合法權益時要求其承擔違約責任。可見，“登記生效主義”仍能使雙方利益達到平衡而非片面保護轉讓人、抵押權人、出租人的利益。可見，根據不同登記原因、不同農地使用權流轉方式而采取不同的效力方式較為合理。

4、限制承租人、受讓人等的主體資格。必須對受讓人的投資能力、從事農業生產的技術經驗等進行規范。防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利。

5、限制最低出租、轉包、轉讓的農地面積。如果不對農地流轉面積進行最低限制，會導致農田碎化，不利于農地規模經營和農業產業化的發展趨勢，規范農地流轉最低面限是當今許多國家采用的法律制度，我國也應予以適當參照，對此進行限制。

6、使用權流轉的手段。應禁止用行政、準行政手段進行農地使用權流轉的不合理干預，堅持市場手段，使農地使用權在市場上合法自由流轉。

我國的農業發展現狀和未來發展趨勢都迫切的要求促進農地使用權流轉制度，而現行的相關法律表現出了明顯的不足，成了制約農地使用權流轉的瓶頸。所以，必須改革這種現狀，加快我國農地使用權流轉法律制度的完善。使未來的土地立法能準確、及時、有效地調整、規范我國的農地使用權流轉的現實，讓其有法可依，有章可循。

[參考書目]

1、《制定中國物權法的基本思路》， 社科院課題組，《法學研究》95年第三期。

2、《農業經濟學》，社科院課題組，2001年第10期第94頁。

3、《讓農民自己為土地做主》，馬革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《論土地承包經營權人的權利和義務》，施曉琳著，《農業經濟學》2001年第9期。

5、《中國物權法草案建議稿及說明》，王利明主編。

6、《論土地承包經營權人的權利和義務》，施曉琳著，《中國農村經濟》（京）2001月5日P60-66，《農業經濟學》2001年第9期。

7、《民法學》，彭萬林主編，中國政法大學出版社1999年8月第二版。

8、《保護農民土地使用權的空間究竟有多大-〈農村土地承包法〉（草案）起草的六個爭議》，柳隨年著。

9、《中國物權法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版。

注釋：

① 《中國物權法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版，第705頁。

② 《論土地承包經營權人的權力和義務》，施曉琳著，《農業經濟學》2001年第9期。

③ 《中國農村制度改革與物權法的制訂》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中國物權法草案建議稿及說明》，王利明主編，中國法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保護農民土地使用權的空間究竟有多大-〈農村土地承包法〉（草案）起草的六個爭議》，柳隨年著。

篇4

（一）充分提供“動工開發”的資料并予以詳細說明

《閑置土地處置辦法》第2條規定的閑置土地的認定標準之一是“指國有建設用地使用權人超過國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的動工開發日期滿一年未動工開發的國有建設用地”。其核心要件有三：一是規定的動工開發日期；二是動工開發；三是滿一年未動工開發。

1.規定的動工開發日期

如果國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書中的約定或規定是清晰的，也就不存在爭議，但是，如果未規定、約定，或者規定、約定不清晰時，該如何處理呢？《閑置土地處置辦法》第22條第2款規定：“因特殊情況，未約定、規定動工開發日期，或者約定、規定不明確的，以實際交付土地之日起一年為動工開發日期。實際交付土地日期以交地確認書確定的時間為準。”

2.動工開發

在新的《閑置土地處置辦法》前，由于舊《閑置土地處置辦法》（國土資源部令第5號）沒有“動工”狀態的具體標準，管理者經常遇到用地者以“圍墻”為動工標志的現象，不利于閑置土地的認定和處置。但2012年7月后，動工開發有了具體的界定標準：“依法取得施工許可證后，需挖深基坑的項目，基坑開挖完畢；使用樁基的項目，打入所有基礎樁；其他項目，地基施工完成三分之一。”

3.滿一年未動工開發

提請土地使用權人注意的是，不是滿一年未開挖土石方或開工等，而是滿一年基坑未開挖完畢、基礎樁未打入完畢、地基施工未完成三分之一等，土地使用權須主動提供如上工作已完成的資料、說明等。

（二）充分提供“投資額”和“開發面積”的資料并予以詳細說明

《閑置土地處置辦法》第2條規定的閑置土地的認定標準之二是：“已動工開發但開發建設用地面積占應動工開發建設用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，中止開發建設滿一年的國有建設用地，也可以認定為閑置土地。”對此，土地使用權人須注意兩個核心要件：一是投資額；二是開發面積。

1.投資額

對于投資額，土地使用權人須慎重兩件事：第一，在項目立項審批備案時，因地方政府在追求經濟發展的動力下，要求土地使用權人超額申報投資額，土地使用權人須慎重；第二，國有建設用地使用權出讓價款、劃撥價款和向國家繳納的相關稅費不能計入投資額內。

2.開發面積

應動工開發建設用地總面積，須在規劃設計階段，土地使用權人做好統籌考慮，避免后期法律風險。

（三）避免超期提供資料和說明

土地使用權人應當在接到市、縣國土資源主管部門送達的閑置土地調查通知書之日起三十日內，及時按照要求提供土地開發利用情況、閑置原因以及相關說明等材料。

模式二：主動與國土資源主管部門協商，爭取最有利方式盤活土地

一旦被依法認定為閑置土地后，土地使用權人須認真分析導致閑置的原因，并在滿足特定條件下，積極主動與國土資源主管部門協商，爭取對土地使用權人最有利的盤活方式。

（一）只有在特定條件下土地使用權人才能協商

1.造成土地閑置的原因是政府及其有關部門的行為

如未按照國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的期限、條件將土地交付給國有建設用地使用權人；土地利用總體規劃、城鄉規劃依法修改，造成國有建設用地使用權人不能按照國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的用途、規劃和建設條件開發；國家出臺相關政策，需要對約定、規定的規劃和建設條件進行修改；因處置土地上相關群眾事項等無法動工開發；軍事管制、文物保護等無法動工開發等。

2.造成土地閑置的原因是自然災害等不可抗力

按照《合同法》第117條的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。

（二）爭取以最有利的方式協商盤活土地

在因政府及其有關部門的行為、自然災害等不可抗力等原因導致土地閑置的情況下，根據《閑置土地處置辦法》第12條、第13條的規定，市、縣國土資源主管部門應當與土地使用權人協商，協商一致后，擬訂閑置土地處置方案，報本級人民政府批準后實施。因此，土地使用權人須結合自身實際情況，在如下方式中，選擇最有利的方式去協商。

1.簽訂補充協議、延長動工開發期限

土地使用權人協商簽訂補充協議，重新約定動工開發期限。但是，需注意的是，從補充協議約定的動工開發日期起，延長動工開發期限最長不得超過一年。

2.調整土地用途、規劃條件

一般是在土地利用總體規劃、城鄉規劃依法修改后，按照新用途或者新規劃條件重新辦理相關用地手續。但是，改變用途后的土地利用必須符合土地利用總體規劃和城鄉規劃。

3.交由政府安排臨時使用

待原項目具備開發建設條件，土地使用權人重新開發建設。但是，從安排臨時使用之日起，臨時使用期限最長不得超過兩年。當然，交由政府臨時使用，可以協商使用費用事宜。

4.置換土地

置換土地的前提條件較為嚴格，只針對已繳清土地價款、落實項目資金，且因規劃依法修改造成閑置的土地，可以為土地使用權人置換其他價值相當、用途相同的國有建設用地進行開發建設。

模式三：積極引入戰略投資者，盤活因自身原因導致閑置的土地

由于土地使用權人自身資金不到位、管理不到位等，未動工開發滿一年的，將被按照土地出讓或者劃撥價款的百分之二十征繳土地閑置費；未動工開發滿兩年的，將被無償收回國有建設用地使用權。因此，在未被政府無償收回之前，積極引入戰略投資者，盤活閑置土地，避免被無償收回。引入戰略投資者的方式，主要有四種：一是債權融資；二是股權融資；三是債權加股權融資；四是工程總承包加包銷。

（一）以債權融資方式引入戰略投資者

債權融資的方式，從擔保方式來分，一般有：自身信用或第三人信用融資；自有資產或第三人資產抵押融資；自有資產或第三人資產質押融資。從融資對象來分，一般有：商業性或政策性銀行；信托、基金、理財；擔保公司、財務公司、個人等。當然，還有其他如代建、項目管理、BT、施工單位墊資等融資方式。

（二）以股權融資方式引入戰略投資者

雖然根據《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》，在國有建設用地使用權出讓時，并未要求競買人一定是公司，自然人也可參與土地出讓競買。但是，對于通常的房地產開發項目來說，一般均成立項目公司來具體運作、經營、管理特定地塊的房地產開發。而土地使用權人在引入戰略投資者時，可以以股權融資的方式實施。

股權融資的方式，一般通過兩個路徑切入：一是采取增資擴股的方式；二是采取股權轉讓的方式。股權融資相對于債權融資來說，戰略投資者因作為股東進入，享有股東的權利和義務，對房地產項目公司的原有股東，在決策上形成較大的沖擊，但是，對于債權融資來說，卻不存在。

（三）以債權加股權融資方式引入戰略投資者

此種操作模式，在使用基金、信托等的資金時，房地產項目公司、基金公司或信托公司、商業銀行之間，往往設計復雜的交易結構，采取債權加股權的方式，引入戰略投資者，盤活閑置土地。

各種各樣、名目繁多的融資方式，均逃不出兩個核心點：一是以債權融資；二是以股權融資，萬變不離其二。但是，以下即將分析的方式，卻有不同之處，當然，應用得也較少。

（四）以工程總承包加包銷方式引入戰略投資者

房地產項目公司，可以將整個項目以工程總承包的方式承包給具備相應資質的單位，同時將包銷的權利義務也授予工程總承包單位。對于工程總承包，國家予以鼓勵和推廣，且已出臺了相關的政策文件等予以支撐。

如果房地產項目公司采取工程總承包加包銷方式，可以提前讓具備施工實力和包銷實力的單位進入，解房地產項目公司資金之渴。但此種方式，需具體結合房地產項目的實際實施。

模式四：在特定條件下轉讓土地使用權，全身而退

雖然根據《城市房地產管理法》第38條和第39條的規定，閑置土地不得轉讓，但是，如果項目土地滿足特定的條件，土地使用權人可以以三種方式轉讓，全身而退：一是將持有的房地產項目公司全部股權轉讓給第三人；二是將土地全部轉讓給第三人；三是將土地全部有償交由政府收回。

（一）將持有的房地產項目公司全部股權轉讓給第三人

對于此種方式，如果房地產項目公司下的土地屬于閑置土地，以股權轉讓的方式實現土地轉讓的目的，存在涉嫌違反《合同法》第52條規定的“以合法形式掩蓋非法目的的”而導致股權轉讓合同無效的法律風險，因為閑置土地，國家法律是明確規定的，不準轉讓。

因此，房地產項目公司，可以采取“模式三”中的眾多方式之一，將閑置土地盤活之后，再行股權轉讓，方可控制此等風險。當然，在股權轉讓之時，如果房地產項目公司為國有公司，轉讓的股權為國有股權，須遵守國有產權轉讓的系列法律、法規的規定。

（二）將土地全部轉讓給第三人

前文已述，閑置土地，不得轉讓。但是，房地產項目公司，在以“模式三”中的眾多方式之一盤活閑置土地后，在滿足《城市房地產管理法》第39條和第40條的規定的前提下，視土地為出讓土地或劃撥土地，而采取不同的方式實施轉讓。

（三）將土地全部有償交由政府收回

篇5

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。

篇6

一、土地使用權到期問題的解決

房屋所有權屬于個人產權。根據《中華人民共和國物權法》第六十四條規定，私人對其合法的收入、房屋不動產享有所有權。其年限是永久的。但是，同年8月修訂通過的《城市土地管理法》第二十二條又規定“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期或者雖申請續期但依照前款規定未獲批準的，土地使用權由國家無償收回”。續期的，應重新簽訂土地使用權出讓合同，依照規定支付土地使用權出讓金。

雖然城市土地管理法修訂時間更新，但考慮到物權法屬于高位法，因此對于土地使用權應主要參照物權法的規定。所以，房產土地使用權到期以后，如果居民不繳納土地出讓金就不再擁有出讓性質的土地使用權，但法律規定可以土地使用權“自動續期”，政府不能無償、強制收回這塊土地。如果僅僅是居住需求，居民可以不用繳納土地出讓金而繼續住在房子里。但是，不再擁有出讓性質的土地使用權會限制房產所有人在房地產轉讓、抵押等方面的權利，需要補繳土地出讓金等才可重新擁有這些權利。

如果按照溫州現在的做法，續費額度相當于房價的三分之一，這在高房價的背景下，無疑會給購房者帶來沉重負擔。在無章可循的情況下，專家針對該事件的意見也不統一，可行的解決路徑主要有兩種：第一，大幅度降低“續期”的土地出讓金；第二，以每年征收的房產稅代替一次性征收的土地出讓金，在房產稅全面開征以后，對“續期”的土地使用權不再征收出讓金。城市住宅建設用地的升值與房屋不可避免的會折舊，房屋產權的永久性和土地使用的期限性，是我國房地產中的尖銳矛盾，國家相關法律法規的制定卻存在模糊空間，不對其加以完善無疑將影響房地產市場的健康發展。

二、城市房地產管理法的完善

1、建設用地使用權期間屆滿后的處理規則

如前所述，《城市房地產管理法》第22條第2款規定與《物權法》第149條的相關規定相沖突，應予修改。此外，《城市房地產管理法》對續期時土地使用費的繳納應當作出明確規定。《物權法》對期間屆滿后是否支付土地使用費的問題未作規定，其立法原意是；“如何科學地規定建設用地使用權人屆時應當承擔的義務，目前還缺少科學依據，應當慎重研究，物權法以不作規定為宜。而且物權法不作規定，也不影響國務院根據實際情況做出相關的規定①。”但是，事實上地上物的歸屬問題不宜由行政法規規定，因為國務院是建設用地使用權出讓合同的一方當事人，它有權制定行政法規來決定期間屆滿后另一方當事人能否獲得地上物的所有權，難以保障公平。因此《城市房地產管理法》在進行相關規則設計時，應保護所有人的利益，盡量由建筑物所有人使用房屋，適度進行國家干預，以保護利用土地的弱勢群體。

篇7

與《城鄉規劃法》沒有銜接。城鄉規劃法第38條規定：在城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當依據控制性詳細規劃，提出出讓地塊的位置，使用性質、開發強度等規劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。在簽訂國有土地使用權出讓合同后，才能領取用地規劃許可證。第39條規定：規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件。

簽訂國有土地使用權出讓合同是國有土地使用權出讓、取得用地規劃許可證的必經程序，是以出讓方式取得國有土地使用權的前提，根據城鄉規劃法規定，沒有明確規劃條件是不能簽訂國有土地使用權出讓合同，不能出讓國有土地使用權的。不能取得國有土地使用權也就是不能取得國有土地使用權證書。海域使用管理法第32條第2款直接規定海域使用權證書換發國有土地使用權證書的簡易程序，既沒有規定取得國有土地使用權的方式，也沒有規定取得國有土地使用權證書應有的要件和程序，與城鄉規劃法的規定完全割裂，省略、模糊了取得國有土地使用權證書依法應當具備的要件和必經的程序，造成人們對相關法律條文的理解存在差異，同時還使換發證書工作處于被動狀態。

在海域使用權證書換發國有土地使用權證書問題上，除了要明確換發要件、程序和適用的法律法規外，還要梳理一些看法，澄清一些認識：

依法管理不是附加條件。有人認為，海域使用管理法第32條第2款規定非常明確，依法應當直接換發，如果附加各種前提條件，不僅違反海域使用管理法，也違反《行政許可法》關于行政許可設定的原則，屬于增設行政許可行為。

應當看到，按照土地、規劃等法律操作，并非附加條件，而是日常管理的需要。之所以出現問題，實質是海域使用管理法第32條第2款的規定沒有保持好與其他法律之間的相互銜接，導致實際工作中相關事項無法操作。從上面相關法律的規定看就可以知道，海域使用權證書直接換發國有土地使用權證書不僅不符合土地管理法律、物權法、城鄉規劃法的規定，在實際工作中也無法實施。

篇8

本文只是對筆者這些年來探索的簡要歸納和總結。

二、傳統公有制財產納入物權法規范的基本思路

（一）公有物和私有物劃分

按照民法上公有物和私有物區分現行公有制下的財產是納入物權法規范的基本出發點。[2]

公有物和私有物是民法對物（在本文，物和財產互換使用）的基本分類。這種劃分起源于羅馬法。在羅馬法中，公有物是被用于公共利益或滿足公益目的物。公有物也被認為不歸任何人享有，實際上它們被認為是全體羅馬人的或共同體的。這也就是意味著公有物被排斥于交易之外，屬于非交易物。如果允許交易，那么就可以為私人獲得，因而違背其宗旨。

因而，公有物，從用途上是為了公共利益，從性質上屬于不可交易物，從是否為私人所有上，它不可為個人獲得。與此相反，私有物是歸個人所有的物品。因該物由所有者支配，自然可以轉讓給他人，因而屬于可交易物。

公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因時效取得，徹底排除了個人獲得或轉化為私有的可能性。公有物一般由公共機關（地方政府或國家）行使管理權利。

傳統公有體制下的物必須先按照公有和私有加以劃分，然后再探討如何規范公有制下的私有物或可交易物。這意味著，物權立法首先要對哪些是公有物和私有物做出界定。其實主要是界定公有物，因為除了公有物之外的物均為私有物。而根據現行國情，宜以公共財產概念替代公有物，故只要界定公共財產的范疇即可以了。

（二）建立國有財產和公共財產兩個概念

在傳統體制下，全民所有被等同于國家所有。這是因為，從主體的角度來看，全民是虛的，所有權必須依賴實在的民事主體行使，因此，全民所有即轉化為國家所有。這種等同也被憲法[3]和法學界所認同。但是，《民法通則》第73條似乎認定全民所有高于國家所有。[4]

筆者認為，《民法通則》對全民所有和國家所有的定位是正確的。因為在理論上，全民（nation）和國家（state）存在著區別。國家是政治意義上的組織，具有法定機關，因而具有主體地位（在民法上是特殊民事主體）；而全民是人口意義上的虛擬主體，只是利益上的共同體，而不具有民事主體地位。這樣的區別決定了全民利益和國家利益有可能不一致。因此，國家在管理國有財產時必須按照符合全民利益的方式行使管理權。本質上，國家所有只是達到全民利益的工具。

有了這樣的認識之后，筆者認為，國家享有的財產分為兩種性質：一種公有物（可替換為公共財產），為全民利益而存在，不能被用于商業目的；另一種是在商業活動中可以進行市場交易的物或財產。在性質上，前者不屬于民法上財產；后者屬于民法上的財產。國家對于公共財產，只是作為社會公共機構行使管理權，不適用民法規范；而對于后者，國家享有民法上的所有權（對該財產享有完全的支配權），可以適用民法規范調整。國家通過其授權機構，對這些私有物可以進行商業化處分，因而這些財產可以流轉到個人或其他組織手中（前提是公平的市場交易）。以土地為例，用于公共設施、公共建筑、公益事業等公共目的的土地，屬于公有物或公共財產，國家只依其目的加以管理和維護，由行政法規調整。例如，城市綠地或公園、廣場、國家自然保護區、公共道路、河道、邊疆或海岸線、國防基地等，均屬于公有物范疇，國家對這些土地的所有權，實質上不具有民法所有權內容，而僅為管理權。而除公共設施和公共建筑等以外的城市建設用地、國營農場則屬于可交易土地，國家通過出讓方式或承包經濟方式實現其經濟價值，可以適用民法財產保護和交易規則。

（三）物權法主要調整國有不動產

在計劃經濟體制下，國家在全民所有名義下積聚了社會主要財產（生產資料），這些財產，在物權法上分為兩類：一類是不動產，包括土地、建筑物、自然資源等；另一類是動產，包括經營性資產和國庫等（物權法不涉及國庫資金，只涉及投資形成的資產歸屬和保護）。前面所講的國有財產和公共財產的劃分，基本上不適用于動產，因此，對于動產，物權法最主要是確認國家對于投資形成的資產或經營性動產的所有權，并適用一般的財產所有權保護和交易規則。至于國有經營性動產所有權由何機構行使、如何行使、管理、處分，則不是物權法所能夠解決的問題，而由其他法律調整（諸如國有資產管理法、公司法等）。實質上，國家對于經營性動產，基本上可以準用民法私有物或可交易財產所有權一般原理，毋需作特別規定。[5]

與動產不同的是，不動產的利用必須分散到民事主體手中，國家直接支配和利用的只占少數。因此，法律必須創設民事主體可以享有物權權利。創設這樣的物權權利則是物權法的可以和應當完成的任務。而且創設這樣的權利，也正是國家（不動產）所有權的實現方式。也正是這種民事權利的創設使本來制度意義上的所有權轉化為民法上的可流轉的財產權利（物權）。盡管國家（不動產）所有權仍然具有民法意義，即享有收益權和回復權，但是，創設什么樣的權利、如何創設、存續期限、支付費用等卻不是物權法所能夠調整的。因此，物權法主要規定創設的基本原則并調整創設后的他物權。

不動產以土地為基礎。關于土地權利設計，作者認為應當解決三個方面的問題：一是農村土地問題；二是建設用地問題；三是資源性土地問題……本文也正是以土地權利體系的創設為例，闡明公有制財產物權法規范問題。

（四）集體所有權：僅應保留農村土地集體所有

集體所有與集體所有制經濟聯系密切。依據《憲法》第8條，農村土地承包經營和合作經濟與城鎮中的合作經濟均屬于勞動群眾集體所有制經濟。這些集體所有制經濟對應的生產資料所有權形式主要是：

（1）村或村民小組農民集體所有權，其客體是農村土地；

（2）農村集體組織中勞動者集體所有權，其客體是農村集體經濟組織（合作社、企業）的財產；

（3）城鎮集體企業中勞動者集體所有權，其客體是城鎮集體企業的財產。

第2種和第3種具有相同性，其所有者范圍均是投資并參與到特定集體經濟組織或企業中的成員，而其擁有對象是經濟組織原始投資和經營積累形成的資產，其差異主要表現在所在區域、土地使用權性質（如果涉及土地的話）等。這樣，這三種集體所有權可以并為兩類進行分析：農村土地的農民集體所有和集體經濟組織或企業勞動者集體所有。

同全民所有一樣，集體所有也只是集體經濟或集體所有制的一種簡化，不能直接適用民法規則，而應當進行相應的物權化改造。在這方面，經濟體制改革中，對兩類集體經濟產權和經營方式已經進行了不同的嘗試。如農村土地、鄉鎮企業股份合作制改造、城市集體股份制改造等。鄉鎮和城市經濟企業的股份合作制改造，按照投資、勞動積累等原則將集體企業資產明晰為股權，而適用公司法或股份合作企業法，基本上可以解決這些集體財產適用民法基本規則的問題。因而集體經濟組織或企業的物權化不屬于物權法要解決的問題。

因此，關于集體所有，物權法僅應當僅確認和規范農村土地集體所有，而不再涉及其他集體所有。

就農村土地集體所有規范而言，作者在此僅簡要闡述兩個基本建議：第一，就農業用地而言，物權法僅確認農民集體所有權的性質和分散利用形成的權利即可。至于它的取得、流轉等仍然需要特殊法（現階段《農村土地承包法》[6]）來解決。作者認為，我國需要制定農地法，進行新一輪的制度創新，全面規范我國農村土地歸屬和利用制度。[7]

第二，就農村的建設用地而言，盡快創設可以流轉的農村建設用地使用權規范，消除農村和城市建設用地不接軌的法律障礙，使農村建設用地使用權成為吸引外來資金，實現農村自主城市化發展的“原始資本”。甚至作者認為，農村建設用地和城市建設用地，應當取消“身份”特征，建立城鄉統一的建設用地使用權體系和規則。[8]而目前的物權法也很難完成這一制度設計任務。

因此，作者認為，物權法調整和規范農村土地問題的作用是有限的。

三、我國的不動產物權制度設計問題

（一）土地使用權定位

由于我國特殊的政治制度，我國的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用權為基礎的不動產物權制度。但是，這里需要澄清一些認識上的問題。首先是土地使用權的定性。

我國的土地使用權與大陸法的物權制度設計的制度基礎和背景相去甚遠。如果與大陸法現有的用益物權形式作個比較的話，我國的土地使用權顯然不屬于地役權和人役權范疇。因為地役權為特定土地利用之便利而存在的特性決定了它與我國的土地使用毫無任何共同點；而且地役權為非占有性物權，也不是獨立的、可轉讓的物權，因此，地役權不可能成為我國土地使用權的模型。人役權最大特征是為特定人的利益而設置的不可轉讓或處分的權利，而我國的土地使用權既不是為了特定人利益設定的權利，也不是不可轉讓和處分的權利，我國的土地使用權在權能范圍上遠超過用益權。雖然大陸法系國家的人役權項下有相同名稱的權利──使用權，但它與我國的土地使用權根本上是兩碼事。從根本上說，人役權是私人所有權基礎上衍生出來的用于解決具有相互依賴關系的個人生存問題的一種物權制度設計，與我國土地使用權制度目的相去甚遠。

在大陸法用益物權體系中，永佃權和地上權具有解決土地集中時的分散利用功能，因為它們旨在構筑原所有權人和利用人之間一種長期或永久性的共同分享土地權益的法律關系。在這種關系中，所有權人之所以租佃或出讓土地使用權，也是為了謀利，為了實現所有權，可以說是土地的資本化利用方式；而從永佃權人和地上權人角度講，他以支付一定的對價為條件，獲得一定期限或永久性的土地使用權，實現了對物（土地）的占有支配。從社會的角度，這兩種權利的功能也都在于解決土地集中與分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能夠取得對世性的物權。因此，這兩種用益物權與我國兩種所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，決定了兩種用益物權與我國土地使用權的類似性。也正因此許多學者均認為兩種權利形態可供借鑒以設計規范我國的土地使用權。

但是，這兩種權利存在的基礎都是私有或個人所有，永佃權和地上權雖旨在保護土地利用人權益，但它構筑了土地利用人和他的繼承人或受讓人長期或永久地向所有權人負擔租費的關系，這本質上是不公正的。而在公有體制下，土地使用人面對的不再是個人而是集體或國家，這里不存在人與人之間的依賴關系，而且集體或國家收取使用費本身也不是目的，只是調節供求矛盾和確保合理利用土地的必要手段。在這里沒有獨立于使用權人的私所有權主體，使用權人本身即是制度化所有權人（全民或集體）的組成部分，使用權本身是實現所有權的一種方式。

換言之，土地使用權和永佃權（地上權）存在的基礎和功能目的是不同。一個是以土地公有制為基礎，一個是以個人所有權為基礎。一個是通過法律制度實現創制私權，實現制度化權利到私權的轉換；一個是基于個人的意志創設一種他物權，因而在賦予他人物權效力的同時實現所有權權益。這種基礎的不同使我國的土地使用權難以納入大陸法的所有權和用益物權的框架，將土地使用權定位于大陸法系中的用益物權。

事實上，現代地上權原則，已經使地上權具有相似所有權的地位。[9]這種原則認為，地上權人對建筑物享有所有權，“設立地上權，是為了取得對建筑物的所有權”。[10]這一根本性轉變，可以說確立了與羅馬法相對應的“建筑物所有權吸附土地”的現代房地權利安排規則。由于這樣改變，地上權被認為是“相似所有權”或“等同于土地所有權的權利”。[11]而我國的土地使用權（僅指出讓土地使用權）的獨立性、可處分性也要遠遠強于地上權。土地使用權人不僅可以占有使用土地，而且可以轉讓、抵押、出租土地使用權；另外，土地使用權人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權，土地使用權已成為權利人的一種財產。土地使用權與土地所有權主要區別是，它存在一定期限并需向國家支付使用金。除此之外，土地使用權的權能基本上囊括了土地所有權的權能。

因此，土地使用權與大陸法用益物權的區別是明顯的，它們的區別在于它的功能和目的，而功能和目的不同則主要是因為土地使用權的產生的基礎不一樣。我國公有制的兩種表現形式──農民集體所有權和全民所有權是一種制度意義上的所有權，主要擔負制度功能，而與實現所有權人利益并享有完全處分權的個人所有權有別。由于基礎不一樣，所以也就不能照搬以個人所有權為基礎的用益物權制度來定性和設計我國的“用益物權”，而應當建立“土地所有權-土地使用權-用益物權”三個層次的不動產物權體系。[12]

（二）土地使用權制度創新

改革開放以后，我國的土地歸屬體制沒有發生任何變化，在延續傳統計劃體制下的土地分散利用體制基礎上創設了可流轉的土地使用權。這便是國有出讓土地使用權。國有出讓土地使用權的創設解決土地流轉需求，為建立可流轉房地產市場立下了汗馬功勞。但是，目前我國土地使用權仍然處于一片混亂狀態，急需要新的制度創新和重整，然后才能真正建立符合民法規范的不動產物權制度。

1.多重土地使用權歸并

就城市建設用地而言，我國存在著至少三種土地使用權：出讓土地使用權、劃撥土地使用權和私人宅基地使用權。

創設于上個世紀80年代末期的出讓土地使用權，是完全具備民法財產屬性的土地權利。盡管出讓土地使用權有存續期限，但可以轉讓、抵押、出租。因此，以出讓土地使用權及以其為基礎建造的房屋，完全具備財產的屬性。

劃撥土地使用權有兩種情形，一種是傳統計劃體制下形成的劃撥土地使用權，一種新劃撥土地使用權。而在立法和現實中，兩者不加區別地使用，在一些情形下，劃撥土地使用權可以處分，而在另一些情形下，劃撥不能處分。這大大增加了人們辨識兩種劃撥土地使用權的難度。

私人宅基地使用權是歷史上形成的。主要有兩個因素：第一，歷史遺留形成。在城市土地國有化過程中，所有土地被宣布為國有，但土地上的房屋除了大地主、大資本家的予以沒收外，城市中產階級和普通市民的仍歸私人所有。第二，城市不斷向外擴展，原來屬于農村的地區也被納入城區范圍。一些農民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城鎮還存通過有償出讓方式取得宅基地使用權情形。所有這些構成私人宅基地使用權。目前，我國對于私有宅基地使用權的性質，沒有統一的明確的規定，習慣上沒有明確存續期限（隨房屋存在而存在）、可以隨房屋轉讓而轉讓。但是，它不能獨立轉讓或處分，而且沒有法律明確其性質，因而這種權利對抗國家所有權的能力就很弱（尤其表現在動拆遷之中）。

房屋所有權的性質取決于土地使用權的性質，至少受土地使用權限制。例如，舊劃撥土地使用權一般對應的房屋為公房，即由國家或企事業單位投資建設而分配給職工個人使用的房屋（使用人為公房承租人）。因其土地使用權不可轉讓，因而公房轉讓就受到限制。即使在公房商品化改革（個人購買公房）后，房屋所有權人對于宅基地享有什么權利，尚沒有明確規定。再如，因私有宅基地使用權不存在明確期限，其存續沒有一個明確規則，因而，私有房屋所有權轉讓也會因此與其他不同。同樣是個人房屋所有權對應不同的土地使用權，因使用權不同會導致房屋所有權人取得的權利不一樣，因而現實中必然存在不同交易規則或者增加交易復雜性或購買人當心義務。

因此，立法必須朝著減化土地使用權種類、統一房地產交易規則的方向努力。而這就要對土地使用權加以歸并。

2.劃撥土地使用權重新定位和“轉軌”

作為土地使用權歸并的一個前提或內容是對劃撥土地使用權重新定位。重新定位的前提是對土地使用權按用途加以分類。正如前面指出，公有物和私有物劃分是定位物權法的前提，而公有物和私有物在不動產領域實際上就表現為對土地使用權的分類。這樣，根據土地的目的或用途，土地使用權應當劃分為滿足公共利益的土地使用權（相當于公有物）和滿足私益目的的土地使用權（相當于私有物）。有了這樣清楚的定位，那么，才能夠建立規則清晰土地使用制度。

作者認為，出讓土地使用權即是滿足私益目的的土地使用權，具有民法上的財產屬性；而劃撥土地使用權則應當定位在滿足公益目的上，因而不能進行商業化處分（流轉）、非為民法上的財產。這里之所以說是“應當”，是因為現實中并不是這樣定位的。

在現實生活中，存在兩種劃撥土地使用權。一種是《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（下稱《暫行條例》）所確立的劃撥土地使用權，另一種是該法之前在計劃體制下形成的劃撥土地使用權。作者認為，《暫行條例》之前的劃撥土地，有許多并不都是為公共利益而存在，因而應當允許他們“轉軌”，即通過商業化處分或補辦出讓手續，轉化為出讓性質的土地使用權；而剩余真正公益目的的土地使用權及其新的劃撥土地使用權構成公益目的的使用權。

但是，實踐中往往不作區分，凡是劃撥土地即允許市場化處分，這顯然違背劃撥土地使用權設計初衷。建議從嚴掌握轉化條件，不以主體性質，而依用途界定允許市場化處分的范圍，將可轉化的劃撥土地限于商業用途的土地。也就是說，并非公司、企業所占有的全部劃撥土地均可轉化，只有用于非公益目的的土地才可轉化。簡言之，《暫行條例》第45條適用的前提不是劃撥土地，而是非公益目的劃撥土地。只有這樣改造，才能逐漸形成新型的國有土地使用權“雙軌制”。一方面，用于公益目的的劃撥土地使用權，具有不可交易性；另一方面，關于商業或居住目的的出讓土地使用權，可以流轉。[13]

3.土地使用權糾紛納入民事司法范疇

不動產規范物權化涉及到土地權屬爭議解決問題。在我國，土地所有權和使用權爭議一直是通過行政途徑解決的，[14]政府處理是提起訴訟的前置程序。這是與不動產民法調整不相協調的。

在現階段，土地權屬爭議救濟途徑和程序應當依照《土地管理法》和《行政復議法》[15]進行，即先進行行政處理，對行政處理不服的，可進行復議；對行政復議不服的再提起行政訴訟。這種解決方式不無商榷之處。作者認為，對于所有權權屬爭議或者使用權權屬爭議涉及所有權范圍的部分，即涉及全民所有和集體所有土地范圍爭議，可以適用現行法律規定；而對于純粹土地使用權權屬或范圍的爭議，應當納入普通的民事訴訟程序解決。土地使用權權屬爭議和侵權糾紛納入民事訴訟程序解決，是土地使用權作為民法上的不動產物權的本質要求。

（三）房地產權設計完善

我國的房屋所有權人不能取得土地所有權只能取得使用權。土地和房屋不能作為一個物來看待，因而實行的土地使用權＋房屋所有權結構。[16]在這一點，我國不自覺地采納了德國法創制的現代地上權制度。但是，其中還有一些問題需要解決。這里談兩個問題。

1.繼續貫徹房屋所有權與土地使用權一致原則

房屋和土地不可分離是一種自然現象，不可改變。在我國不可能實現房地所有權一體化前提下，我們只要實行，（1）主體一致[17]和一同處分原則。[18]一同處分表現為土地使用權隨房屋的處分而處分（“地隨房走”）和房屋隨土地使用權的處分而處分（“房隨地走”）兩個原則。

這樣，土地使用權與房屋所有權一致原則可以達到其他國家將房地設計為一物的效果。

但是，《房地產管理法》并沒有對房地產權一體登記作出強制性規定，而是交由省級政府自主決定。受傳統土地和房屋分業管理的限制，我國大多數地區的不動產登記采取雙軌制：土地使用權在土地管理部門登記，房屋所有權在房產管理部門登記。這非常不利于房地產權一致原則的貫徹。因此，應當借鑒上海、廣東等經驗，合并房地產登記體制。

2.出讓土地使用權的終止問題

所有權被認為是永久性的，即只要房屋存在所有權即存在。但是，無論在地上權體制下，還是在我國的出讓土地使用權體制下，土地使用權均是有期限的。如何解決土地使用權的有期限性和房屋所有權永久性矛盾，是法律必須解決的問題。

篇9

(1)劃撥方式。土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請，經主管機關批準即可取得土地使用權，而不必向土地所有人支付租金及其他費用。我國物權法規定，嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關于土地用途的規定。《國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第43條規定：“劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權。”根據土地管理法的有關規定，可以通過劃撥方式取得的建設用地包括：國家機關用地和軍事用地；城市基礎設施用地和公益事業用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；法律、行政法規規定的其他用地。上述以劃撥方式取得建設用地，須經縣級以上地方人民政府依法批準。

(2)出讓方式。建設用地使用權出讓是國家以土地所有人身份將建設用地使用權在一定期限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付建設用地使用權出讓金的行為。土地使用者通過這種出讓建設用地使用權的行為即取得建設用地使用權。建設用地使用權出讓有三種形式：協議、招標和拍賣。協議是由市、縣人民政府土地管理部門(代表國家作為出讓方)，與土地使用人按照平等、自愿、有償的原則協商一致后，簽訂建設用地使用權出讓合同。招標和拍賣，應當先由市、縣土地管理部門發出招標、拍賣公告，通過招標、拍賣程序，簽訂建設用地使用權出讓合同。根據我國物權法的規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取拍賣、招標等公開競價的方式出讓。采取拍賣、招標、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。設立建設用地使用權，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。

采取招標、拍賣、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。建設用地使用權出讓合同一般包括下列條款：①當事人的名稱和住所；②土地界址、面積等；③建筑物、構筑物及其附屬設施占用的空間；④土地用途；⑤使用期限；⑥出讓金等費用及其支付方式；⑦解決爭議的方法。

(3)流轉方式。建設用地使用權流轉，是指土地使用人將建設用地使用權再轉移的行為，如轉讓、互換、出資、贈與等。建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記。基于土地使用權流轉的法律事實，新建設用地使用權人即取得原建設用地使用權人的建設用地使用權。

2．在集體所有的土地上設立的建設用地使用權，根據我國物權法的規定，集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。

(1)鄉(鎮)村公益用地使用權。農村集體經濟組織或者由農村集體經濟組織依法設立的公益組織，在經過依法審批后，對用于本集體經濟組織內部公益事業的非農業用地所享有的建設用地使用權。根據土地管理法和《土地管理法實施條例》的規定，鄉(鎮)村公共設施、公益事業建設，需要使用土地的，經鄉(鎮)人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。

(2)鄉(鎮)村企業建設用地。農村集體經濟組織使用鄉(鎮)土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業，或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。如果其中涉及占用農用地的，應當依照土地管理法的有關規定辦理審批手續。

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1.2新型土地權利的設立，不能違背憲法和實踐部門已經接受的法律原則

根據憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農村農民集體經濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規定，1990年制定的“城鎮國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉的原則和體制。土地管理部門等政府機構也是在這一體制基礎上運轉的。這是我國土地權利發展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區土地權利的法律基礎有根本的區別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們仍然堅持在大陸建立以自物權即所有權為基礎、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統物權體系模式。〔1〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。

1.3土地權利體系必須符合國情

土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規則的各國合同法的發展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農業國家和農民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產法制的原則，并應當建立相應的制度來實現這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經濟作為經濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經濟整體已經進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地

使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權利應與物權法中的不動產物權體系密切連接

民法是調整財產關系的基本法，民法物權是調整財產支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據不動產的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產物權體系。這一點已經成為市場經濟體制下的物權法所共同遵守的不動產法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產的權利時，也應當服從這一法理。

2我國土地權利制度發展的初步設想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產的規定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產法的規則，只能適用于動產而不能適用于不動產。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。

2.1關于土地權利的總則性規定

在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應當尤其強調，土地權利制度應當遵從如下基本原則：

權利法定原則這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規定，而不能由權利人隨意創設。根據這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內容，只能是法律規定的內容。權利法定原則的根據是這些權利的重要經濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發生必要的聯系，因此必須對這些權利確定明確而統一的內容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統一的原則在土地權利制度上的體現。

權利絕對原則這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現。它的基本意義是，土地權利在本質上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因屬于物權，而物權必須是絕對權，這是財產權利本質的體現。

登記原則這一原則是物權公示原則的體現。其基本意義是，在設立、變更、移轉、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質的必然結果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產和不動產有重大的區別，動產的公示是占有的交付，不動產物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。

目前我國法學界正在進行應該采納實質主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質主義登記，即登記對不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納。〔2〕按這種體例，不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經登記的不動產物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應是實質主義登記為優。〔4〕

實質主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny）所創立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉時，會出現至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發生的轉移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產的物權契約，其外在形式就是登記。〔5〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規定物權種種變動法律條件時，均規定不動產物權不經登記不得生效的一般原則。現在這一原則已經被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權利特定原則該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。

順位原則所謂順位，就是不動產物權在不動產登記

簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質的地上權同時，設立一項或者數項擔保物權性質的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規律性現象。在我國未來的土地權利制度中，將會產生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產生將會滿足市場經濟發展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優先實現的效力，后續順位的權利在優先順位的權利實現后也有自己實現的機會。所以，采納實質主義登記原則、建立不動產登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據，對保障市場經濟體制下的土地利用關系的安全合理發展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產生土地權利的順位原則。

2.2關于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產登記法（日本），不論其名為何，規范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質主義登記原則的情況下，土地登記已經成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產登記法是不動產法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規定的程序。即使是日本這樣不承認實質主義登記的國家，不動產登記法也是作為不動產物權變動的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優先適用的效力。故有不動產財產，就必須有不動產登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產的各種法律都要求進行不動產登記，但是還沒有一部不動產登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。

按不動產登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統一”的原則。

統一法律依據即我國只能制定一部統一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現行的不動產管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業務，也應包括其他的不動產，如臺灣土地登記法第37條第1款規定的那樣。

統一登記機關在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記。此法延用在我國臺灣至今。〔7〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發現，關于土地的登記機關有兩個規律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執政”的局面，而且其依據的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規定的不動產登記部門有四個，這些部門都是有關不動產的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規定的部門”，登記機關的不統一，必然損害經濟發展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。

土地登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現象，希望能夠早日克服。

統一登記效力土地登記法應當依實質主義登記的原則，統一規定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現象應當得到糾正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。

統一登記程序統一登記程序主要是對各地區而言。在土地登記法中，應該統一登記的程序，以滿足統一大市場的需要。

統一權屬證書即登記機關下發的土地權利文書應當具有統一性，而不能像現在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行于社會的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執。故不

動產的權屬證書必須統一，這一點在土地登記法中應明確規定。

上述五個統一是市場經濟體制的不動產法制的必然要求，是必須實現的原則。但是它們的實現應當是有先后順序的，即應當先統一立法、統一登記機關，然后再統一權屬證書。在登記的法律不統一、機關不統一的情況下，簡單地統一土地權利的權屬證書也是不合適的。

2.3關于土地權利的細則

所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內容在這一部分。

關于土地所有權目前我國所規定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農民集體的土地所有權，現在不但發揮著巨大的經濟功能，而且還發揮著對八億多農民的生存到養老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。

關于土地使用權我國以土地使用權進入市場為基礎來構筑整個社會土地權利休系，已經有比較成功的經驗。比如，法律明確規定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規則，就是根據我國實際的正確經驗總結。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經濟和人民生活的需求。滿足市場經濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產用益物權的總稱，其性質如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內容，使得目前內容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經濟發展和人們生活的要求。

對農村土地使用權的轉讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉移，二是許可在這種權利上設立法律規定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產登記簿之后，農村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當的管理制度。

關于他項權利他項權利在我國現行法律指民法中的不動產用益物權和擔保物權。其中用益物權其實就是土地使用權，在未來的立法中，它應包括建筑權與耕作權兩種重要類型。所謂建筑權，即通常所說的地上權。地上權的德文原意，就是建筑權（在德文中，地上權的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權利）。耕作權，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養殖的權利的總稱。這兩種權利作明確區分之后，可以滿足我國區別建設用地和農耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

在傳統民法中，還有地役權、人役權，指土地或者不動產為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權利。我國目前對地役權、人役權均沒有承認，理論上認為相鄰權包括地役權，使用權中包括人役權。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權和人役權的法律制度，因此應當恢復對地役權和人役權的規定。其中地役權指需役地的所有權人和使用權人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權利，而人役權指在不動產上為特定人的利益而設定的使用不動產的權利，如居住使用權等。

土地使用權上的擔保物權，在我國法律中僅有抵押權一種。但是，我國的抵押權，僅可在土地使用權上設立，而不可在土地所有權上設立。從我國法律實踐看，抵押權的設立可以滿足需要。因此，建議不設典權制度。

依上述構思，我國土地權利的基本框架如下：

/a土地所有權(兩種)

|

|b土地使用權(兩種所有權基礎上的):包括建筑權(指城鄉建筑

|地使用權)、耕作權(指一切種植、墾殖、養殖

|的權利)、地役權、人役權、抵押權

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\c關于可轉讓的他項物權的制度

這一體系不同于其他學者觀點的特點是：第一，關于土地所有權的市場可流通性與其他學者明顯不同。其他學者雖然一般也承認依據憲法土地所有權不可按市場規則轉移，但是他們堅持他項物權直接設立在土地所有權上的觀點，實際導致了強迫土地所有權進入市場的結果。第二，他項物權的本權基礎有顯著的不同。依據本文的觀點，他項權利，只是設立在土地使用權上的權利，而不是設立在土地所有權上的權利。其他學者提出的觀點，只將土地使用權當做土地所有

權上的一種具體的用益物權，是與擔保物權（具體指抵押權）相并列的權利。而本文的觀點，是以土地使用權為本權，在土地使用權上設立建筑權、耕作權、地役權、人役權、抵押權。這種作法既能夠使得我國不動產真正進入市場機制，又能夠基本滿足權利主體的各種需要。第三，他項權利的設立，從名稱到內容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統有較大區別。本文尤其強調建筑權和耕作權的區分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設用地的市場化兩個方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發表的幾篇*。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產物權登記》，載《中國法學》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學出版社1995年版第64頁。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。

〔8〕史尚寬著《物權法論》第222頁。

篇11

物權與債權同為財產法的兩大支柱，但相較于債權，物權具有支配性、絕對性及排他性，故物權法在各國立法原則上均采取物權法定主義規則，即由法律事先強行對物權之種類、內容及其效力等予以規定，而不允許當事人在此內容方面有意思自治。同時又因物權法（尤其是土地物權制度）與各國的政策性規定關聯很強（如各國所有制的不同），這樣各國物權法雖在物權法原則及物權效力上具有相通性，但彼此的物權種類卻因各國的政策性選擇及習慣法的作用而有很大差異。

自物權法的發展及其規范內容來觀察，土地自始至終均為物權的最重要的標的，土地物權是最基本的不動產物權。我國目前有關土地的立法性文件林林總總，雖已達100多件，但從土地為物權標的角度來看，因我國目前尚無完善物權法，民法基本法《民法通則》甚至未使用“物權”之概念（其第五章僅有“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”為章名），如嚴格依物權法定主義原則，則除所有權之外，很難依現行法而確定我國的土地物權種類及其體系。此立法背景亦導致法學理論界在闡述我國的土地物權制度時，于概念使用的不規范、土地物權種類及其體系的極不統一與混亂的現狀。相應地亦導致土地經濟學界在概念使用上的不統一（如土地產權概念），故目前在我國確有制定一部物權法之迫切需要。而制定物權法則首應明確我國物權法在民法體系上的選擇與定位，即我國目前的物權立法（實質內容的）與理論研究均經前蘇聯而繼承傳統大陸法系（以德國民法、法國民法為首）一脈，并非英美法系的財產法制度。而在大陸法系，物權是以所有權為核心而建立其抽象體系，并經現代社會的發展而側重向他物權體系拓展，以達物盡其用的社會目的。至于“產權”則為英美財產法上的概念，而英美財產法（包括整個英美私法）是在判例的基礎上發展起來的，沒有由能夠適用于各種具體的財產權利的共同性效力及屬性構建起來的一般性的、抽象性的財產權概念，這與將物權作為與債權相對應的概念，并將支配性屬性寓于整個物權制度之中，講究抽象的演繹方法的大陸法系很不一樣，英美法中的財產權或產權概念很難在大陸法系的物權法體系中找到合適的定義，這是兩大法系的差異性所致。而我國目前所討論或擬將制定的，很明顯是繼受大陸法系的“物權法”制度。故在我國應摒棄產權概念在土地物權制度中的使用。

2土地所有權-公有制的定位

我國土地在所有制上經幾十年的發展已形成現在的分屬國家與集體所有的公有制局面，這是探討我國土地物權法制度的基本前提。土地國家所有權在一些基本理論問題上已有較統一的認識，而集體土地所有權則在以下兩個問題存在爭議：其一，集體土地所有權的主體虛化，不能體現所有者的地位與利益；其二，集體土地所有權的內容遠較一般所有權而大受限制。就第一個問題而言，則已不僅為物權法問題，而關乎所有制度。實際上集體所有權的主體應為全體集體組織成員，但就具體權利的行使倘應由全體成員或須征得全體成員的同意，則在事實上為不可能，故應須在選舉基礎上推舉集體組織的代表，并由此代表（一人或數人）依全體成員的意思來行使所有權，并為全體成員取得因行使所有權而獲得的利益。至于該集體組織的代表如何產生，如何行使所有權等則應由民法及相關法律共同規定。就第二個問題而言，其權利內容的限制實際上是受集體所有的土地用途（無非是為了農耕或非經營性建筑，如宅基用地等）的限制，且倘考慮到目前各國對耕地的保護以及我國公有制的性質，則這一點是不足為怪的。當然在如何限制方面也確實存在許多需完善的地方。

3城鎮國有土地他物權

現代物權法在強調傳統的以所有權為核心的靜態歸屬的同時，更不斷地向動態利用方面發展，其表現則是他物權體系的發達。因為在物權法一物一權主義原則下，一物之上只能存在一個所有權；而在資源有限的現代社會，所有權相對于眾多的人口的需要來講，終是少數，倘再有所有權崇拜的心理作用，則物（社會資源）很難流轉到其最佳或最需要利用人手中，必造成資源的浪費，這樣就必須在所有權（自物權）之外另辟途徑。而物所具有的使用價值與交換價值的二重屬性正好迎合此需要，這樣在物的這二重屬性基礎上構建起來的他物權制度在現代社會獲得巨大的發展，并在將來也深深地影響著物權法的發展趨勢。我國城鎮國有土地使用制度改革實質上亦是按此思路進行的。城鎮國有土地的所有權主體為國家（實代表全體人民）所壟斷，而國家主體為抽象的存在，其權利必須由實然的主體去行使，即設立國家所有權的代表機關。另一方面，既然國家壟斷所有，則在土地交易市場上不可能存在所有權的交易，而城鎮國有土地要改變以前無償無期無限制的使用狀況，并使土地進入地產市場成為交易的客體，則必須尋找另一種土地上的權利替代土地所有權以帶動土地進入流通領域。而這種權利在我國就是土地使用權。

土地使用權概念在各國物權法上并未有見，就概念的科學性來講，此概念并不能完全地揭示其內涵，因為土地使用權的內容依我國現行法的規定來看，并不是單純的使用，至少還應包括占有、土地的開發及收益等權能。但此概念在我國的使用已相沿成習，故立法及大多學者均使用此概念。另自所有權權能之角度看，使用又僅為所有權的一項權能，且用益物權也主以使用為其最基本的權能。這樣在我國就土地的用益物權方面使用“使用權”這一概念時，就不得不繁瑣地限定“城鎮國有土地使用權”、“宅基地使用權”、“農村土地使用權”等以示區別。土地就其用途而言，無非耕作與建筑（包括宅基地）二種，城鎮國有土地使用權的內容則主要是建筑及土地開發，此類似于傳統大陸法系中地上權內容，故大多民法學者主張以地上權概念取代“土地使用權”概念。筆者亦認為采用地上權概念有助于我國土地物權體系的建立。但也應看到：地上權是在土地私有制條件下產生的概念，地上權的內容廣于我國的國有土地使用權概念，即地上權還包含了非開發性經營的宅基地使用權。故在我國采用地上權概念，只須明確在他人土地上從事建筑及開發為其內容，這樣現行的國有土地使用權，農村或城鎮集體土地的宅基地使用權均包括于其中，至于哪些地上權可以進行交易則可由法律規定解決。至于有些學者所認為應成為一項獨立物權的土地開發權、土地經營權，實際上均僅為地上權的內容或權能，已為地上權概念的內容所包括，并無獨立的必要。

我國選擇地上權（下述均用地上權概念代替土地使用權概念）作為國有土地使用制度改革的出發點，其原因在于：①確保土地公有制；②擔保物權（不動產擔保物權僅有抵押權一種）在性質上雖為他物權，但它追求的是土地的交換價值，倘以土地所有權作為抵押權的標的，則在抵押權實現時即會導致土地所有權的移轉，此與堅持土地國有原則不符；③地上權是以追求土地的使用價值為內容的用益物權，地上權的享有與行使以實際占有土地為其基本條件，地上權的移轉與流通，必導致土地占有人（即利用人）的不斷變動，這樣在有序的房地產交易市場條件下地上權的流轉，就必帶動土地流轉到最佳的利用人手中，而絲毫不動搖國家所有人的地位。這樣在私有制國家以土地所有權與地上權為二元交易標的模式，在我國因公有制度原因就僅能體現為以地上權為交易標的一元模式。目前，城鎮國有土地使用權依行政劃撥或出讓合同而取得，在性質上這兩種土地使用權（地上權）均應為物權，只是因取得方式不同而在權利效力上有所差異。

地上權的移轉，自民法上看即為地上權人對其權利標的-地上權依法律行為方式所作的法律上的處分，即地上權人對其所擁有的地上權享有處分權。此處分權的享有為地上權交易市場得以形成的法律邏輯起點。地上權人處分地上權行為的方式大體有買賣、互易、贈與、設定抵押權等。買賣、互易、贈與（此為非交易方式）為依債權行為方式使地上權產生變動；而設定抵押權則是在地上權之上再設定一項不動產擔保物權，于被擔保的債務人不履行債務而導致抵押權實現時，通過變賣、拍賣（在我國現行法上就土地使用權抵押只允許以拍賣方式實現）而使地上權發生變動。故就土地所有權、地上權與地上權之抵押權三者的關系來講，構成立體層次的物權關系，即由國家土地所有權中派生出地上權，再在地上權之上設定抵押權，前者以土地為標的，后者則以地上權為標的。地上權人通過買賣、互易、設定抵押權等方式使地上權進入流通領域，進而形成房地產交易的二級、三級……市場。

篇12

原標題：中國建設用地使用權續期制度的現狀和優化對策研究

收錄日期：2016年6月7日

一、引言

改革開放之后，在社會主義公有制體制下，城市土地歸國家所有的基礎上，我國充分借鑒香港地區的土地批租制度，將土地所有權與使用權分離，使用權可以有期限的轉讓、上市流通，但卻給土地使用權到期問題留下了隱患。于1990年，我國出臺了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，其明確規定了土地使用權出讓的最高年限――70年，而且立場為有償續期，對于不能續期土地，國家將會無償取得土地使用權以及地上建筑物。由于《暫行條例》規定的地上建筑物也由國家無償取得引起爭議較大，在1995年《城市房地產管理法》中作出了一定的修改，明確規定只有因公共利益需要，才可不予批準土地續期的申請。但是對于土地使用權到期未申請續期的問題，繼續保留了土地使用權由國家無償收回的規定，而對于地上建筑物和附著物卻未曾提及。由于2000年之后，陸續有建設用地使用權到期問題的出現，民眾對此問題越來越關心，最終2007年《物權法》出臺。《物權法》對民眾普遍關心的住宅用地給予了答復，規定住宅建設用地使用權到期自動續期。

不可否認，上述法律法規的出臺具有積極意義，建設用地使用權續期問題似乎得到了解決。然而仔細分析就會發現，現有的規定太籠統，根本不具有可執行性。比如說《物權法》規定住宅建設用地期滿“自動續期”，何為自動？是手續上的自動還是連土地出讓金都無需繳納。這些根本性的問題《物權法》均未提及，這也導致了建設用地使用權續期問題成為社會持續關注的焦點。

二、我國建設用地使用權續期現狀及問題

（一）現狀。深圳市一塊商業用地是我國最早一批土地使用權到期的案例，該使用年限為20年的土地于2001年底到期。然而在歷時3年之后，續期問題才算得到解決，即深圳市出臺了《深圳到期房產續期若干規定》。續期的基本原則是土地有償續期，續期期限為該用途房產法定最高使用年限減去已使用年限，續期費用為續期時基準地價的35%，一次性支付。

此后，青島市的住宅小區也出現了住宅用地使用權到期的現象。雖然有業主主動向相關部門提出了續期申請，主管人員卻以無法律依據可解決，暫時將問題擱置，以至于時至今日仍沒有提出解決辦法。

2016年1月底新疆克拉瑪依市的園丁小區某商鋪土地使用權到期。政府規定續期的原則是土地出讓金按最新公布的該地區的基準地價收取；在準予業主續期前，會征詢土地規劃局的意見，只有該片區土地暫無規劃的前提下，才準予續期，同時著手委托獨立的第三方基于該市基準地價進行評估。

2016年3月16號，溫州市鹿城區內600多套住宅用地使用權到期或即將到期。溫州市國土局規定在國家沒有具體實施細則的情況下，目前只能參照國有土地出讓的做法，根據第三方評估機構評估出的單位地價或折算出的樓面地價，算出總的土地出讓金。然而，基于這種方法評估出的數宗土地使用權續期交易，即將要繳納的土地出讓金竟然占到房價的1/3或有甚者達一半左右，業主們普遍表示不能接受如此昂貴的續期費用。

（二）問題。從我國目前試點地區建設用地使用權到期的案例來看，地方政府采用的均為有償續期，但是綜合分析各個地區政策，存在著以下三個方面的問題：

1、續期費用標準。從溫州和深圳市的土地使用權到期案例的對比中可以發現：建設用地使用權到期后，續期問題的關鍵已經不在于是否有償，而在于如何有償，即有償之后怎樣才能做到不給社會公眾增加較大的負擔。深圳市制定的續期費用標準較低，以基準低價為依據，下浮一定比例繳納土地出讓金，屬于公眾可以接受的范圍內，而溫州市制定的續期費用標準以房價為依據，公眾普遍覺得不能接受。因此，到底是按照續期時點該地區同類基準地價還是按照初始繳納土地出讓金時點該地區同類基準地價，是按照續期時點該地區同類基準地價下浮一定比例繳納還是按照續期時點該地區同類地塊的市場價格繳納續期費用，法律沒有做出明確的規定，采取了回避的態度。

2、續期期限。建設用地使用權期滿后，是按照法律規定的最高使用年限續期，還是另外規定一個其他年限續期，亦或是以地上房屋的剩余使用壽命為期限續期，《物權法》對此并沒有做出明文規定，因此我們無從得知具體續期的期限。《深圳到期房產續期若干規定》中載明續期期限不得長于國家規定的該用途房產法定最高使用年期減去已使用年期，然而該規定是否合理有待商榷。

3、續期次數。可以看出，上述案例均未提及到續期次數。毫無疑問，續期的主要目的就是為了解決建設用地使用權和地上建筑所有權之間的矛盾。若允許的續期期限較長，則可能一次續期就能解決此矛盾；反之，則可能要數次續期才能解決，最終達到土地所有權人與建設用地使用權人的利益平衡。因此，續期次數與續期期限息息相關。同樣，相關法規對于續期次數也沒有做出具體規定。

三、我國建設用地使用權續期問題原因分析

我國當前建設用地使用權續期出現的問題有多種原因導致，但究其根本，主要是政府與業主的利益平衡、房地產本身的性質以及法律頂層設計方面的缺陷與不足造成的。

（一）政府與業主的利益平衡。之所以會出現上述問題，原因就在于政府與業主存在著不同的利益訴求。地方政府希望能夠多收土地出讓金，滿足財政支出；而業主則出于自身的利益考慮，希望少繳納土地出讓金。具體來說：若使用權到期后要收回，政府必然希望無償收回，相反業主則希望補償金越高越好。若使用權到期后準予續期，業主必然希望續期期限越長越好，而政府則更愿意適當縮短期限；同時業主肯定希望續期費用從低為好，而政府則更愿意足額收取。所以，改進建設用地使用權續期制度真正要克服的困難是，如何在政府與廣大業主的利益博弈中，找到一種合適的續期措施，實現主體雙方之間的利益平衡和社會公共利益的最大化。

（二）房地產本身的性質。房地產估價時，其價格等于建筑物的價格加上一定期限土地使用權的價格。具體評估中，又有三種評估方法可選：采用市場法時，選取比較案例要考慮到其剩余土地使用期限與待估案例的房地產相同；采用成本法時，剩余土地使用期限的不同會影響到建筑物的折舊年限；采用收益法時，剩余土地使用期限會影響到未來計算收益的期限。因此可以看出，土地使用年限對房地產價格有巨大影響。當前我國整體經濟不容樂觀，正處于陣痛轉型期。2015年的GDP增速僅為6.9%。而房地產業又在國民經濟中起到支柱作用，房地產業的興衰將會直接拖累我國GDP的增長。是故當下任何有關于土地使用權政策的出臺都將導致房屋價格的波動，繼而影響整個房地產市場。因此，考慮到房地產本身特殊的性質，為了維護目前經濟環境的穩定，《物權法》決定對建設用地使用權續期問題采用模糊的回避態度。模糊就代表著不確定，那么公眾就有可能預期土地使用期限不會受到影響，繼而也不會波及房地產市場。實際上政府確實達到了目的，青島市黃島開發區阿里山小區到期土地使用權至今未有解決方案，然而小區居民生活如常，目前小區內房子的交易和抵押都沒有問題，可以像其他正常房屋一樣買賣。

（三）法律頂層設計。關于建設用地使用權期滿以后如何處理的問題，我國的法律規定主要集中在《物權法》、《城市房地產管理法》（以下簡稱《管理法》）以及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）中，其中《管理法》和《暫行條例》賦予了建設用地使用權人的續期請求權，同時也賦予了政府由于公共利益可以收回的權利。然而對于公共利益的范圍，法律卻沒有給出嚴格限定。而《物權法》僅針對住宅建設用地使用權續期問題做出了修改，即使用權期限屆滿的可以自動續期。雖然為住宅建設用地到期續期時省去了手續上的麻煩，但對是否有償以及續期期限、費用等，上述法律均未做出規定，不具有可操作性。

四、對我國建設用地使用權續期問題的建議

（一）減少地方財政對土地收入的依賴。在許多城市，地方財政收入中有相當一部分收入來自于土地出讓收入。毋庸置疑，建設用地使用權有償續期后，房價相應會有一定程度的下降，隨之而來的連鎖反應是開發商對土地價格的預期降低，最終導致政府出讓土地的出讓金收入減少。政府為了彌補初始出讓金的減少損失，有動機提高建設用地使用權的續期費用。因此，要想解決政府與眾多業主之間的利益訴求沖突，就必須減少地方財政對土地收入的依賴，土地資源是有限的，靠土地收入來維持財政收入不是長遠之計。政府應該本著民生民主的原則，為民讓利，為出讓金收入的減少提前做好準備。

（二）及早制定相關法律法規。由于目前關于建設用地使用權續期的法律均未對續期期限做出明確規定，從而使得剩余土地使用年限處于一種不確定的狀態。短期來看這種模糊化的處理似乎可以在一定程度上緩和房地產市場的波動，然而隨著時間的推移，將會涌現出大批到期的土地使用權，到時這種不確定的剩余使用年限必將對房地產的價格造成巨大的沖擊。人們之所以愿意以高價購買商品房，最重要的原因就是他們認為可以永久持有包括土地在內的房屋。一旦他們被明確告知土地使用權到期后是要續期繳費的，便會產生巨大的心理落差。法律明確的距離土地使用權到期日愈近，他們愈會感到措手不及。因此，我國應該及早制定并出臺相關的法律法規，只有這樣人民才能提前做好充分準備，政府相關部門才可以在處理建設用地使用權續期問題上有法可依、依法辦事，我國的房地產市場才可以健康蓬勃的發展。

（三）合理規劃續期費用。從目前到期續期現狀來看，業主們還是愿意繳納土地出讓金的，關鍵是費用高低問題。筆者建議在規劃續期費用時，要考慮以下四個問題：

一是要照顧好只擁有一套住房（120平方米及以下）剛性需求的業主。建議對只擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業主免征土地出讓金；而對于擁有一套120平方米以上的普通住房業主，對超過部分征收土地出讓金；第二套房、商業性住房均征收土地出讓金。

二是要確定繳費標準。目前理論界大多數贊同以基準地價為繳費標準，而基準地價中包含了土地資源價格、征地費用和配套費三部分，業主續期時政府無需再投入征地費及配套設施費，因此筆者認為以基準地價作為繳費標準不合適，應該以土地資源價格作為續期標準。由于征地費和配套設施費在實際工作中難以準確獲得，所以在具體實施時也可以以基準地價的一定比例繳納土地出讓金。

三是要確定每戶業主應分攤的土地面積。正確劃分歸屬于業主自身專有和共享部分的比例，正確計算其實際所占有的土地面積，最終準確得出每個業主對應的較為合理的續期費用。

四是要考慮續期年限。筆者認為應以房屋的剩余使用壽命作為續期期限的上線，實際的續期期限由業主和政府協商確定。即使是擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業主也不可能永久免費使用土地使用權。倘若如此，土地實質上轉變成了私有，違背了我國憲法土地國有的規定，而以房屋的剩余使用壽命作為續期期限的同時也達到了政府要保護公眾私有財產以及剛性需求的目的。該方法的最大困境就是由誰確定建筑物的剩余使用壽命，筆者認為應由政府委托獨立的第三方定期對土地使用權即將到期的房屋進行評估確定。此時便顯現出該方法的弊端，即評估的成本問題。然而，換個角度來看評估實際上又是一舉兩得的事，不僅有助于續期年限的解決，而且降低了業主的安全隱患。同時，位于同一小區的房屋其剩余使用壽命基本相仿，所以無需對所有房屋進行評估，因此定期確定房屋的剩余使用壽命是有可行性的。

建設用地使用權續期不僅是一個簡單的與土地交易和房地產相關的法律問題，其順利解決與否，更切實關乎著人民的安居樂業和社會的和諧穩定。國家應及時制定相關法律法規，本著保障民主民生、資源有效利用、有效控制成本的原則，從而達到促進社會和諧、經濟發展的目的。

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篇13

根據我國物權法及相關法律規定，所謂的房子產權70年，實際指的是房屋所占用土地的土地使用權年限為70年。在我國，城鎮土地所有權歸國家所有，土地使用權可依法由自然人或法人取得，建造房屋所占用的土地使用權年限依據建筑物的用途不同可分為最高30年、50年、70年。住宅的土地使用權期限一般為70年，根據現行法律規定，住宅土地使用權到期后，可自動續期。從而保證了住宅所占用土地使用權的延續性。

土地使用權是指國家機關、企事業單位、農民集體和公民個人，以及三資企業，凡具備法定條件者，依照法定程序或依約定對國有土地或農民集體土地所享有的占有、利用、收益和有限處分的權利。土地使用權是外延比較大的概念，這里的土地包括農用地、建設用地、未利用地的使用權。土地使用權是中國土地使用制度在法律上的體現，國有土地使用權是指國有土地的使用人依法利用土地并取得收益的權利，國有土地使用權的取得方式有劃撥、出讓、出租、入股等。而農民集體土地使用權是指農民集體土地的使用人依法利用土地并取得收益的權利。

（來源：文章屋網 ）