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正當程序亦稱正當法律程序，它是英美法系古老而長青的原則，其意義在于——在作出任何使他人遭受不利影響的決定前，應當聽取當事人的意見。在英國，正當程序寓于自然正義原則之中，包括兩項根本原則：一個人不能在自己的案件中作法官，人們的抗辯必須公正地聽取［2］。在美國法上，正當法律程序作為一項憲法原則被規定在美國憲法之中。1791年美國憲法第5條修正案規定：“未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。”1867年第14條修正案又采用正當法律程序，將其擴大適用到各州，直接針對州政府、州政府官員和地方政府。根據美國法院的解釋，憲法規定的正當法律程序有兩方面的意義：一是正當法律程序是一個實體法的規則，稱為實質的正當程序。這種意義的正當法律程序要求國會所制定的法律必須符合公平與正義，如果國會所制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產，不符合公平與正義的標準時，法院即宣告這個法律無效。其現在主要是保護財產權以外的憲法權利。二是正當法律程序是一個程序法的規則，稱為程序上的正當法律程序。這種意義上的正當法律程序要求一切權力的行使在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人有要求聽證的權利［3］。法國憲法未規定“正當程序條款”，但法國行政法院逐漸發展出類似英國“自然正義原則”的“防御權”，即“凡剝奪既存權利，即應給予當事人適當的防御機會”。其內容包括：“告知程序的存在、所有指控的內容、給予充分的時間準備防御（答辯）、行政機關并應確實斟酌當事人表達之意見等。”［4］德國聯邦行政程序法第28條明文規定，行政程序中的當事人有聽證權——行政機關作成干涉當事人權利之行政行為前，應給予當事人對與該決定有關之重要事實，表示意見的機會。為落實聽證權，該法還規定當事人其他的附帶程序權利，包括第25條的行政機關勸告、教示義務，以及第29條的卷宗閱覽權。
土地征收是對公民土地財產的剝奪，而正當法律程序是制約土地征收權的有力武器，因而正當法律程序原則在各國土地征收中得到了廣泛的應用。
1.在美國，作為正當的法律程序，通常土地征收行為應當遵循如下步驟：一是預先公告；二是政府方對征收財產進行評估；三是向被征收方送交評估報告并提出補償金的初次要約；被征收方可以提出反要約；四是召開公開的聽證會，說明征收行為的必要性和合理性；如果被征收方對政府的征收本身提出質疑，可以提出司法挑戰，迫使政府放棄征收行為；五是如果政府和被征收方在補償數額上無法達成協議，通常由政府方將案件送交法院處理。為了不影響公共利益，政府方可以預先向法庭支付一筆適當數額的補償金作為定金，并請求法庭在最終判決前提前取得被征收財產。除非財產所有人可以舉證說明該定金的數額過低，法庭將維持定金的數額不變；六是法庭要求雙方的獨立資產評估師提出評估報告并在法庭當庭交換；七是雙方最后一次進行補償價金的平等協商，為和解爭取最后的努力；八是如果雙方不能達成一致，將由普通公民組成的民事陪審團來確定“合理的補償”價金數額；九是判決生效后，政府在30天內支付補償價金并取得被征收的財產［5］。
2.在法國，土地征收是公用征收的重要組成部分，其程序分為兩個階段：行政階段和司法階段。行政階段主要審批土地征收的目的和確定可以轉讓的不動產，具體包括事前調查、批準公用目的、具置的調查和可以轉讓決定四個程序。批準公用目的是行政階段最主要的環節，只有批準符合公用目的，土地征收才能合法進行，法院裁決所有權轉移才有合法根據。批準公用目的是一個行政決定，被征收人及利害關系人以及對土地征收有直接利益的人，如不服該決定可向行政法院提起越權之訴，請求撤銷違法的決定。司法階段主要是所有權的移轉和補償金的確定。被征收的不動產所有權的移轉，由不動產所在省的公用征收法官裁判，對此裁判不服的，可向最高法院提起復核審訴訟。補償金的確定可由雙方協商，不能達成一致意見的，可向公用征收法官，不服判決可上訴［6］。
3.日本的土地征收稱為土地收用，其《土地收用法》規定了土地征收的一般程序，其程序包括五個方面：事業準備、事業認定、調查報告的制作、收用委員會的裁決以及不服申訴和訴訟［7］。其中頗具特色的程序是事業認定、征收裁決以及不服申訴和訴訟程序。事業認定是認定申請的項目是否具有公共性的程序，依起業者申請，由建設大臣或都道府縣知事在聽取專家、群眾意見或舉行聽證的基礎上進行認定，應在三個月內完成，并將認定結果公布于眾，認定的效果自公告之日起生效。自項目認定公告之日起1年內，起業者應申請土地所在地的都道府縣的征收委員會作出征收裁決。該委員會是獨立的行政委員會，獨立行使職責。征收委員會的裁決有駁回裁決和征收或使用裁決兩種。如當事人認為事業認定違法、裁決程序違法時，即提出的理由屬于公益方面的內容時，可以征收委員會為被告提起行政訴訟中的撤銷訴訟；如對損失補償的金額不服，則可以另一方當事人為被告提起行政訴訟中的當事人訴訟［8］。從以上國家土地征收的正當法律程序看，其程序的基本要求是：公共利益的認定程序、公告程序、相對人有效參與程序和完善的救濟程序。
二、我國土地征收程序存在的主要問題
（一）缺乏公共利益的認定程序
公共利益的需要是行使土地征收權的前提條件。只有當征收土地符合公共利益的需要時，才可行使征收權；反之，則不得行使。正因如此，各國均規定土地征收必須符合“公共使用”、“公共事業”、“公共利益”，且設立了公共利益認定程序。在我國，雖然《憲法》、《土地管理法》和《物權法》等法律均強調土地征收必須為了公共利益的需要，但從征收程序的具體內容來看，盡管法律也有土地征收方案須報國務院或省級政府批準的規定，但由于在報批征收方案時，以市縣政府作為申請人，并不要求具體的用地單位和使用目的，因此，批準征收時，并不包含對征收目的是否符合公共利益的認定，導致了征收權的濫用。
（二）程序公開性不強
我國土地征收程序公開性不強主要表現在：（1）公告時間的事后性。根據《土地管理法》第46條“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上人民政府予以公告并組織實施”，第48條“征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征收地的農村集體經濟組織和農民的意見”的規定可以看出，我國的公告是有關部門批準后的公告，即為事后公告，只是一種既定事實的告知，并沒有提供有效的救濟渠道。（2）公告內容簡單、缺乏說理性。《征用土地公告辦法》第5條、第8條分別規定了征收土地公告和征地補償、安置方案公告的內容，從內容來看，較為簡單，是一種例行性通知，對征收是否符合公共利益的需要，補償、安置方案確定的理由和依據等均缺乏說明。（3）公告形式單一化。依據現行法律法規，征收土地、征地補償、安置方案應在被征收土地所在地村、組內和鄉（鎮）人民政府所在地進行公告。實踐中，多采用張貼公告的方式進行。這種單一化的公告方式難以保證被征收人知悉公告內容，這就往往導致其權利無法得以主張。
（三）被征收人不能有效參與征收程序
被征收人不能有效參與征收程序表現在：（1）被征收人無權參與土地征收決策。被征收人只是在政府作出征收決定后，才被告知其土地已被征收，土地征收決策完全是政府的單方行為。（2）被征收人難以有效參與征地補償、安置方案的制定。盡管依據現行法律法規的規定，征地補償、安置方案由國土部門會同有關部門擬訂后公告，在公告期間，被征收人可以提出意見和提出聽證要求，但“確需修改征地補償、安置方案的，應當依照有關法律、法規和批準的征用土地方案進行修改”的規定表明該方案已經生效并難以改變。（3）聽證形式化。根據《征用土地公告辦法》和《國土資源聽證辦法》的規定，被征收人對補償、安置方案要求舉行聽證的，應當舉行聽證會。但由于舉行聽證會的范圍僅限于補償、安置方案，且沒有規定未舉行聽證會的補償、安置方案的法律效力，加上我國尚未建立必須根據聽證筆錄作出行政決定的制度，聽證在實踐中流于形式。
（四）缺乏救濟程序
我國只對土地征收中補償標準的爭議規定了救濟程序，且這是一種行政裁決最終的程序。《土地管理法實施條例》第25條規定，“對補償標準有爭議的，由縣級以上人民政府協調；協調不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。”這意味著，土地權利人對補償、安置有異議的，只能申請縣級以上人民政府協調，協調不成的，由上一級人民政府裁決，不能尋求司法救濟，這種救濟難保其公正性。其實，土地征收救濟包括對土地征收行為本身的救濟（征收救濟）和對土地征收補償、安置的救濟（補償救濟）兩種，在我國，不管是對土地征收行為本身還是對補償安置均不能進行司法審查。
三、我國土地征收正當程序的構建
（一）增設公共利益認定程序，確保征收前提的合法性
鑒于公共利益的需要是土地征收的前提條件，國外土地征收往往設立公共利益認定程序，以判斷征收是否為了公共利益。在我國，公共利益認定往往被吸收在土地征收申請及批準程序之中，沒有單獨獨立出來，弱化了該程序的意義，從而引起征收權濫用，嚴重損害了被征收人的合法權益。因此，應增設公共利益認定程序，由申請人在項目批準后向有關主管部門提出公益目的認定的申請，主管部門應通過聽證程序并嚴格按照聽證筆錄做出決定。
（二）完善公告制度，促進程序公開
程序公開是實現公民知情權和參與權的前提，要促進程序公開，必須完善公告制度。（1）公告內容細致化，增加說理性。我國土地征收除公告現有法律法規規定的內容外，還應對征收符合公共利益的說明，補償安置標準確定的理由和依據、被征收土地的詳細情況、財產評估方法、被征收人的異議和聽證權等權利及其行使的方式、期間等［9］。（2）公告方式多樣化，力求到位。除依現行的方式公告外，征收公告和補償、安置方案必須在當地普遍發行的報紙上予以連續、在當地縣級電視臺滾動公布，并應借鑒法院送達的方式派專人或通過特快專遞將其送達到每一位被征收人手中。
（三）強化被征收人的有效參與
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比較世界各國的土地征收制度，雖然在具體制度的設計上各有特點，但都體現了這樣一個核心理念：規范土地征收權以保護行政相對人的土地所有權及其他相關權益。財產權是自由的基本要素，財產權的憲法保障是建立法治、保障人權的基礎，財產權的無償剝奪無異于剝奪人的自由。然而把財產權視為基本人權，在邏輯上并不必然導致財產權不受限制的主張，自然法學派的主要代表洛克在認定財產權為不可剝奪的自然權利時，仍然承認財產權的合理限度。“即使信奉財產權的概念及其不可剝奪性的制度，也會出現必需限制財產權的情形，因為市場失靈會阻礙社會福利目標的實現。”“從來沒有哪個制度否認政府的征收權，重要的是征收的法律限制。”政府的土地征收權構成了對土地所有權的實質性制約，而對政府的土地征收權的限制，反過來又是對土地所有權的法律保障。雖然從土地征收的效果來看，是對土地所有權的限制，但是從土地征收制度的形成過程來看，土地征收制度是現代國家為了防止公共權力對其他形態的土地所有權（尤其是私人土地所有權）的肆意侵害而設立的一種保護制度，即使基于公共利益，土地征收也必需完全符合正當法律程序且在對相對人予以合理補償的基礎上進行，并且不得超過必要的限度。在規范土地征收權以保護相對方的土地所有權及其他相關權益這一理念指導之下，現代各國土地征收制度一般都遵循以下四點基本原則。
一 以公共利益為目的
各國法律體系都體現了“財產權受法律保護”的原則，而土地征收權的核心在于不需要土地所有權人的同意即可強制取得土地所有權及與土地所有權相關的其他權益，這兩者互相沖突，公共利益恰是平衡這對矛盾的支點。
第一，公共利益關系到整個社會的穩定發展，也是諸多個人的自我利益的集中體現，因而私人利益的行使需要符合共同利益。土地所有權應該受到法律的保護，但土地所有權負有義務，土地所有權的行使應該符合公共利益，土地征收就是土地所有權所負社會義務的實現形式之一。公共利益因而成為土地被征收這一義務應否履行、是否履行，以及如何履行的準繩，成為判斷土地征收權是否合憲是否被濫用的重要標準。
第二，公共利益在市場中無法自動實現，政府是實現公共利益的主體。為實現公共利益，政府可發動土地征收權，公共利益是土地征收權的依據和界限。土地征收是行政主體借助于公共權力以民意為基礎而實施的具體行政行為，民意就是公共利益的體現。
第三，國家在進行土地征收的過程中所支付的土地征收補償金直接且全部來源于國民所繳納的稅款，因而所置換的財產必需是服務于全體人民整體利益的財產或服務，即公共利益。
第四，各國司法實踐中基本上都把是否“以公共用途或公共利益為目的”作為判斷土地征收合法性的標準。德國在其《聯邦基本法》中規定：“財產之征收，必須基于公共利益，始得為之。”美國《聯邦憲法修正案》第五條規定：“私有財產，非經法定程序，給予公平補償，不得收回公共使用。”《日本國憲法》第三章“國民之權利和義務”第二十九條規定：“財產之所有權不得侵犯，財產之內容必須符合公共福利，在公平補償之下，為公共利益，得收用之。”我國臺灣地區的《土地法》規定，“因公共事業之需要或因實施特殊經濟政策之目的，方可強制取得私有土地。”把“公共利益”作為土地征收的目的，不僅使土地征收權符合憲法得以成立，而且還成為評判一次具體的土地征收行為是否合法的核心標準，以及防止土地征收權濫用的重要措施。
二 比例原則
土地征收必須是為了公共利益目的，但符合公共利益并不意味著土地征收行為是正當的。只有在所征收的土地相對公共利益目標是必要且適當時，土地征收才具有正當性，如果征收的土地超過了公共利益目標所必需的土地數量也構成濫用土地征收權。土地征收是對土地所有權的最嚴厲限制，為了防止土地征收權的濫用、保障土地權利人權益，土地征收必須堅持比例原則，限制在盡可能少的范圍之內。比例原則貫徹的關鍵在于規范政府在征地過程中廣泛的自由裁量權。為此，比例原則的貫徹要求合理的征地補償和公正的征地程序，從而確保土地所有權與行政權的制衡，征收的土地與所追求的公共利益目的相當，以限制征地自由裁量權的濫用。
三 合理補償
土地征收以犧牲無責任的特定主體的合法權益來滿足公共利益的需求，打破了原有的利益格局，涉及所有權人的根本利益，體現土地權利在不同主體之間的交換與土地收益的分配，征收土地的過程實質上就是土地權利的轉移過程，基于公平、正義原則，土地權利的轉移必然要從經濟上得到逆向補償，即對轉移出去的土地權利的補償，必須對受損的特定主體以公平合理的補償，政府無償剝奪公民財產是嚴重違憲的行為。“合理補償”是土地征收的核心和關鍵，合理的補償不僅僅是土地權利的實現，而且也有利于土地征收的順利進行。世界各國由于政治、經濟、歷史等具體國情的不同，堅持的土地補償理論不同，對土地征收補償的標準、范圍、額度的規定也各不相同。土地補償理論主要有即得權說、恩惠說、社會職務說、公用征收說、公平負擔平等說、特別犧牲說等。土地征收補償原則根據其補償力度的不同基本上可以劃分為完全補償原則和部分補償原則。市場經濟國家基于有限政府、財產權受法律保護和平等保護等理念，一般都堅持完全補償原則，以公正補償來規范行政權的行使、保護土地所有者的權利。對土地的征收是土地所有權所負的社會義務的實現，而對所征收土地的補償既是土地所有權的實現形式也是國家為實現公共利益實施征收行為所必須承擔的一種法定義務。
四 正當法律程序
正當法律程序（due process of law），亦稱正當程序，最早起源于英國的普通法，其思想可溯及到1215年制定的英國《大》。后被美國聯邦憲法所確認，在美國得到進一步發展。正當程序是英美法中人權保障的根本原則，意味著在剝奪某種個人利益時必須保障他享有被告知和陳訴自己意見并得到傾聽的權利。正當程序原則最基本的要求是：與程序的結果有利害關系或可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據，以及反對對方提出之主張和證據的機會。經過20世紀七八十年代的正當法律程序革命，正當程序的價值和意義已逐步超越英美法系，影響到了大陸法系的法學和立法，并且為諸多國際立法所肯定，從而具有一定的普適性。根據正當法律程序的一般要求，正當的土地征收程序要求充分貫徹公開、公平與公正原則，充分聽取土地權益人的意見，土地權益人能夠充分地參與到整個土地征收過程并有效影響到土地征收決定的形成。整個土地征收程序應圍繞著保障權益人的申請權、參與權、知情權、聽證權、申辯權、申請回避權、監督權、行政救濟權和司法救濟權等程序性權利而展開。沒有正當的程序作保障，整個土地征收制度就可能失去其設立的價值，成為侵犯土地所有權的罪惡工具。正當的土地征收程序是土地征收制度價值得以實現的物質載體。市場經濟和法制較為完善的國家對于土地征收，均規定了嚴格的征收程序。完整的土地征收程序一般包括征收前的調查與申請和論證與審批和征收期間的聽證與協議、補償與征收，以及征收過程的各項救濟程序等。
在土地征收制度中，保障相對方財產權是其核心。公共利益、比例原則、合理補償和正當法律程序是構成土地征收合法性的基礎，其存在目的就在于規范土地征收權，保護行政相對人的土地所有權不受肆意侵害。
參考文獻
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土地征收是征收的下位概念，對土地的征收是國家財產權征收的最主要形式，同時由于土地本身在一國經濟和社會發展中的重要地位，因而土地征收也就成為國家征收的最重要內容。依據征收的定義，土地征收可以界定為：國家強制取得他人土地所有權或者對他人土地權利過度限制的行為和制度。就我國而言，由于國家實行土地二元化所有制度，城市土地屬于國家所有，農村土地屬于農民集體所有，因此，不存在國家對城市土地的征收問題，只有對農村土地的征收一種情形，即單向性的農民集體所有土地被征收為國家所有的土地。由此，可以將農村土地征收定義為：國家強制取得農民集體土地所有權或對農民集體土地權利過度限制的一種行為和制度。
二、 農村土地征收過程中存在的問題
土地征收權利只有在符合公共目的時才能為法律和社會所接受，土地征收權利不能濫用。但在實際運作過程中，借土地征收的機會隨意侵犯被征收者合法權益的情形時有發生，從而引發了一系列矛盾。
（一）農村土地征收范圍過寬
土地征收作為一項重要的政府公權力，應當保證公權公用。但是，在我國土地征用實踐中，一些征地范圍已經突破了法律的界限，造成了濫用土地征用權的現象。個別非國家建設用地也是沿用國家建設用地征用土地的辦法獲得的。非公共利益的征地已經涉及住宅、娛樂場所、廠房等商業用地。與土地征用權相關的公共利益，內涵已經發生改變，使得一些經濟建設領域開始打著公共利益的旗號牟利。
（二）農村土地征收法律程序缺乏系統的專門規定
目前，我國尚無一部專門規范征收的法律法規，更談不上專門規范征收程序的法律法規。由于缺乏系統且專門的農地征收程序法律法規，致使實際的農地征收過程中出現大量的違法違規問題。《土地管理法》和《土地管理法實施條例》對于農地征收的規定比較原則化，致使農地征收中的很多程序性規定根本無法實施，有損國家的權威性。同時，我國各地制定的農地征收程序也是五花八門，有的甚至與《土地管理法》和《土地管理法實施條例》規定的程序相左，特別是有利于農民的規定大打折扣，從而導致“合法”地侵犯農民權益的現象大量發生。
（三）農村土地征收補償標準偏低
我國土地征用補償項目主要是土地補償費、勞動力安置費、附著物補償費等。征用補償項目存在的問題是：
1、土地補償費是按農地收益來計算，并沒有反應農地轉為非農地的預期土地收益，單純以被征用土地年均產值為依據來確定和計算補償安置標準的方法并不科學。因為我國農業已由計劃經濟轉向市場經濟，傳統農業已向現代農業過渡，農業種植結構呈現多元化，種植方法科技含量提高，這使得土地年產值有很大的不確定性，從而造成了征地補償安置費的差異性和不確定性。
2、征地低價位補償與供地高價位出讓反差明顯。在市場經濟條件下，土地用途的變化將直接帶來經濟效益的變化。除國家按規定用途采用劃撥方式工地之外，凡是采用出讓方式供地的，土地出讓價格都明顯高于征地補償安置標準。這就造成了同一土地因法律調整標準不同產生的不平等。
三、農村土地征收問題的解決措施
（一）健全農村征地補償的監督制約機制
嚴格區分經營性建設用地和公共利益用地，明確界定公共利益的范圍。經營性用地確實需要土地的，其行為屬于市場交易行為，受民事法調整。對于公共利益作狹義解析，并結合現實情況考慮對其做明確的列舉式規定，以防止對公共利益的不當解釋。對于征收的土地嚴格限定公用，建立專門的舉報監督機制，如果發現借公用名義予以私用的現象，取消其用地資格，并且處以罰款，對相關責任人追究法律責任。
（二）統一農地征收補償法律程序的制度體系
1、盡快頒布實施《土地征收法》，對農地征收主體的實體性權利義務和程序性權力義務進行詳細規定。其中，對于農地征收程序中的各個環節進行有效的規制。
2、進一步修改《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政監察法》、《行政許可法》等法律，完善涉及農地征收的相應法律程序，確保被征地主體獲得有效的權利救濟，確保土地執法嚴格、公正，確保農地征收違法行為得到有效的追究。
（三）細化補償標準，擴大補償范圍，實行可得利益補償和土地附屬利益補償原則。土地征用是依法定事由發生的合法而不可抗辯的強制，對土地所有人來說，它所導致的財產關系變化 而非自然原因可預測、法定原因可預期，其突發性往往使土地權利人、相關投資者始料不及，財產風險也大于一般的商業風險，這里的風險不僅指土地及附著物的直接損失，而且包括因征用而發生的可預期利益，相鄰土地商業經營環境的變化。按國際通行的征地補償管理理論，這些都屬于特定權利人為征用而所負擔的普通民事主體所未能負擔的特別犧牲，所以，只有對預期利益、附帶的商業利益如殘余的分割損害、征用發生的必要費用等可物化、量化的財產損失給予補償，才能符合被征用個體為公共利益而負擔特別犧牲的精神，才能使國家與民眾的關系更公正、民主。
參考文獻：
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（一）概念與背景
在我國，土地所有權的主體只有國家和集體經濟組織。依照現行的法律制度，土地所有權不能自由地在流通市場買賣，農村集體土地使用權的流轉也受到了較大的限制。因此，當國有土地難以滿足公共利益的需求時，國家就只能依靠征收和征用兩種強制手段取得其他主體的土地，以滿足其用地需求。征收和征用雖均以公共利益為出發點，但二者存在明顯的區別。具體而言，土地征收的法律后果是將原土地的農民集體所有權變為了國家所有權，即土地所有權的主體發生了變化，而征用僅僅是臨時性地改變了土地使用權的主體。
所謂集體土地征收，指的是國家為公共利益的需要，由縣級以上地方人民政府及其土地行政主管部門組織實施，依法將屬于集體所有的土地變為國有，確定給建設單位使用，并對集體經濟組織及有關農民給予補償和安置的一種具體行政行為。
集體土地征收包含三層法律關系，其一，國家作為征收主體與被征收主體集體經濟組織或農民之間的征收與被征收的關系，其二，國家作為征收主體與用地主體建設單位之間供地與用地的關系，其三，建設單位與集體經濟組織、農民之間補償與被補償的關系。目前，這三層法律關系沒有理順。集體土地征收作為一項具體的行政行為，應當表現為政府與集體組織、農民兩者之間的直接而簡單的關系。對集體組織、農民進行補償不應由用地主體建設單位進行，在實踐層面上，這種做法容易導致被征收主體的合法權益得不到切實的保障。不牽涉到建設單位，單純的政府與集體的征收補償關系才是制度未來發展的方向。
（二）集體土地征收的基本程序
《土地征收管理法》規定了集體土地征收的法定程序。依據該法規定，集體土地征收包括如下基本程序：征地審批、征地公告、補償登記、確定補償安置方案、事實補償安置。
征地公告是指縣級以上政府告知集體土地所有人其所有的土地，經有權機關批準已被國家征收。《土地管理法》第四十六條第一款作出了原則性規定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。”《土地管理法實施條例》第二十五條則對公告程序的具體內容進行了明確說明：第一，公告主體是被征用土地所在地的市縣人民政府；第二，公告內容是批準征地機關、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補償標準、人員安置辦法以及辦理征地補償的期限等；第三，公告地點是被征用土地所在地的鄉、村。
補償登記程序在《土地管理法》和《土地管理法實施條例》中規定存在差異。根據《土地管理法》，被征用土地的所有權人、使用權人應當在公告規定的期限內持權屬證書到當地政府土地行政主管部門辦理登記。但《土地管理法實施條例》則將登記機關規定為公告中指定的政府土地行政主管部門。實施條例將辦理補償登記的機構規定為公告指定的相關部門，相比《土地管理法》之規定在實際操作上更具靈活性，因而更有利于征收主體在進行征收公告時從高效便民的角度出發，選擇更便利被征收主體辦理征地補償登記的政府土地行政主管機關進行登記。征地補償登記這一程序的內容主要分為兩個方面：第一，辦理登記的期限為公告規定的期限。在相關法律上，由于征用土地涉及面積、人數等多種因素，登記期限并沒有給出一個具體的時間限制，而是交由公告主體依據不同的實際情形進行確定；第二，登記機關為公告指定的機關。
確定補償安置方案，包括以下幾個步驟：第一，補償安置方案的確定。法律規定只對補償安置方案的主體進行了限定，并未涉及安置方案確定程序的具體內容。依此規定，征地補償安置方案是行政機關的內部程序，被征收人無權參與方案的確定過程。因此，補償安置方案系屬行政機關作出的單方面決定；第二，公告補償安置方案；第三，聽取意見；第四，上報批準。補償安置方案應報“市、縣人民政府批準”。
（三）集體土地征收補償制度
農村集體土地征收補償制度在土地征收體系中處于核心位置。它既是一種權力約束機制，更是一種利益協調、權利保障機制。就其對權力約束的功能而言，征收補償費的支出能夠有效限制政府過于草率地采用征地權這一行政權力，集體土地征收補償制度是對公權力的實質性約束。就其作為權利保障機制的一點而言，被征收對象依據公平原則應當獲得適當的補償，在公共利益和私人利益相沖突時，補償制度提供了一條救濟途徑。
除憲法之外，集體土地征收補償制度的法律依據還集中體現在《土地管理法》與《物權法》等法律文件之中。《土地管理法》及實施條例對集體土地征收補償制度的規定較之于《物權法》更為詳實具體，是該制度的主要法律依據。
從征收土地的補償范圍來看，我國法律規定只對直接損失予以補償，被征收主體的間接損失和其他相關損失一般不予補償；從征地補償標準來看，被征收主體獲得補償的數額根據被征收土地原有用途的不同基本采平均年產值的倍數方法計算；從補償爭議處理程序來看，補償標準產生爭議時，由縣級以上政府處理，如果協調不成，則交由批準征地的政府通過裁決的方式予以解決。
此外，國務院于2006年頒布的《關于加強土地調控有關問題的通知》、國土資源部分別于2010年、2014年下發的《關于進一步做好征地管理工作的通知》和《國務院辦公廳關于落實中國中央國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化若干意見有關政策措施分工的通知》三個法律文件均對集體土地征收補償制度進行了不同程度、不同方面的完善。
二、集體土地征收制度的主要缺陷
（一）征收目的界定不清
國家行使征收權的正當性之前提在于征收土地是為公共利益之必要。換言之，國家只有為了公共目的，才能夠對公民的基本財產權利給予一定的限制，否則，將可能導致政府行政權力的濫用。我國立法對“公共利益”作出了規定，但對于其概念并沒有進行明確的限定。公共利益這一概念本身具有模糊性，包涵相當廣泛的外延，對其若不進行明確的界定，有可能造成政府征收權的濫用，征收土地行為的擴大化，進而損害集體組織及廣大農民的切身利益。
由于立法對公共利益界定不清，直接導致在實踐中我國公共利益認定的行政主導性與征收泛化。按照《土地管理法》的規定，公共利益的認定完全由行政機關單方面決定。立法層面授予了行政機關最大化的自由裁量權，而缺乏被征地者等相關利益主體的監督約束。在國土資源部對北京、上海等十六個省市征地項目的一次調查中，數據顯示東部城市近十年來的所有征地項目真正用于公共利益的比例不到百分之十，大量的被征收土地用于經營性目的。
（二）征地補償的非市場化
2005年國土資源部下發《關于開展制定征地統一年產值標準和征地區片綜合地價工作的通知》，通知規定“必須按照征地統一年產值標準和征地區片綜合地價對農民補償”，這在本質上是政府主導定價，由政府利用所處的優勢地位單方面決定被征收土地價值。多年來，集體土地征收補償費用過低已成為引發征地矛盾的最突出原因。征地補償的非市場化在一定程度上體現了計劃經濟的色彩，長期以來過低的補償標準無法體現市場經濟條件下土地的真實價值，因此農民的合法權益也無法得到公平受償。
（三）征地程序不完善
前文已對集體土地的征收程序進行過討論，在此不再贅述。我國征地程序的一個非常明顯的特征是程序設置更傾向于保證政府的行政效率，被征收人則處于相對被動的地位。涉及被征收人的利益保護的程序如聽證、申訴等缺乏應有的具體的制度保障。盡管2004年《國土資源聽證規定》中賦予了相對人對征地補償標準和安置方案要求聽證的權利，但難以解決根本上的問題，整個征地過程群眾參與度低、透明度不高是普遍現象。目前關于保障農民知情權、參與權的程序性規定大多過于原則化，在實踐中缺乏可操作性，因此此類程序性權利難以得到真正落實。
三、完善集體土地征收制度的建議
（一）引入市場機制，建立合理的補償標準和范圍
目前，在我國，集體土地征收補償費用過低無疑是引發征地矛盾的最突出原因。雖然各地在原有基礎上不斷提高征地補償標準，但這種非由市場機制確定的補償標準不僅存在嚴重的滯后性，而且遠遠不能體現土地的實際價值，從而對農民的損失做到公平補償。
合理的集體土地征收補償標準，應當在公平市場價值的基礎之上，充分考慮到集體土地的市場價格，對征收土地的實際價值與原所有人的交易成本給予完全的補償。這在一定程度上也要求擴大征收補償范圍。
（二）具體完善集體土地征收程序
篇5
城市房屋拆遷是中國近年來法律領域的一個討論熱點。即將施行的《物權法》第一款規定“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”，將房屋拆遷從法律層面上明確定位為國家對房屋的征收，由此提出了在公法，尤其是在行政法領域如何建立房屋征收制度的問題。在這個方面，日本自1951年6月9日頒布(1953年8月1日起施行)的《土地征收法》，尤其是其中有關房屋征收程序制度為我國在這方面的制度建設提供了一個值得參考的法律制度。
一、征用房屋的法律前提
日本《憲法》在第29條規定“財產權不受侵犯”的基礎上，在第2、3款分別規定，“財產權的內容應符合于公共福利，由法律規定”，“私有財產在正當補償的條件下可以用于公共使用”。[①]在憲法之下，日本建立了以尊重私有財產制為前提，以土地征收法為核心的公用征收法律制度。在涉及到類似于中國的房屋征收情況時，日本所適用的基本法律制度是《土地征收法》。根據該法律第6條的規定，“土地上的樹木、建筑物以及其他附著于土地之上的建筑物及其他附屬設施與該土地一同，用于第3條各項之一規定的項目的為必須且合適時，可以征收或者使用這些建筑物及其他付諸設施。”當需要征用房屋的土地之外的其他建筑物及其他附屬設施時，根據該法律第138條的規定，可以準用該法律中有關土地征收的條款。
在征收程序方面，日本《土地征收法》建立的是“無補償即無征收”為內容的事前補償原則，為即該法律就整體基本結構而言，通過土地征收程序，在公益方面確定了征收以土地、房屋等對象，在私益方面確定了征收補償金額。這里所謂的補償中，單純財產權的保障已經不是公用征收制度內容中的決定性因素，負擔平等、生活保障等等內容已經構成補償內容的重要組成部分。[②]
在上述的基本結構中，日本《土地征收法》在總體上可以將土地征收法所規定的法律程序分為兩個部分，即項目認定程序和征收裁決程序。
需要指出的是，《土地征收法》所規定的兩種正規程序，是針對難以通過自愿收購土地房屋的方式，不得不作出行政行為的情況設置的，在一般情況下，公共用地的取得絕大多數是通過下述第四部分涉及到的調解程序、協議確認程序、和解程序這些由《土地征收法》在“特則”部分設定的程序，以及其他與“特則”規定無關的其他方式形成的自愿收購途徑實現的。
二、項目認定程序
1．項目認定申請和項目設立人、項目認定人
在土地征收程序中，首先需要由項目設立人提出項目認定申請。項目認定申請是由項目設立人根據項目在《土地征收法》中的歸類，分別向國土交通大臣或者都道府縣知事提出。
根據日本《土地征收法》第3條和第8條第1款的規定，項目設立人是指從事符合征收條件的項目，認為有必要征收相應土地房屋的人，具體是指國家、地方公共團體以及公社、公團、特殊會社等政府相關機關、公益事業從事者、公共組合等。
針對項目設立人申請的項目，作為項目認定機關的國土交通大臣或者都道府縣知事，就項目設立人、項目的種類、項目的施行區域等事項分別行使認定權限。例如，當所需認定的項目是由國家或者都道府縣作為項目設立人設立的項目，或者施行項目所涉及到的土地跨越兩個以上的都道府縣地域的項目等《土地征收法》第17條第1款規定的項目時，由國土交通大臣擔任項目認定人。除此之外，管轄項目設立地的都道府縣知事擔任項目認定人。
2．項目認定要件
征收的項目是否能夠成立，關鍵在于該項目是否具有公共性。[④]對此，日本《土地征收法》第3條采用列舉主義的方式，列出了可以采用征收或者使用土地房屋的項目。只有符合該條列舉出的事項的項目，才允許采用征收土地房屋的方式。反之，即使被認為具有高度公共性的項目，只要未被列入第3條的范圍，其也無法采用征收的方法取得土地和房屋。
但是，即使屬于第3條所列出的各項項目，也并不是理所當然立即就可以進行征收。由于征收是將項目的公共性優先于財產權人的意思的制度安排，因此，對于在該項目之中是否存在具體的，必須要將征收土地和房屋的必要性付諸公共判斷，即首先需要進行項目認定。通過項目認定程序，需要判斷確定相關土地房屋、項目計劃以及為此該項目只能征收或者使用相關土地房屋的公益性。
因此，進入項目認定程序之后，項目認定人就《土地征收法》第20條規定的認定要件進行審查。
(1)所審查的項目是否符合土地征收法第3條所列舉的各項要求之一。
(2)在從事該項目方面，項目設立人是否具有充分的意思和能力。這里所謂的“意思”，是指具體的項目計劃是否已經制作。所謂“能力”是指是否具有實施項目所必須的財政上的能力。
(3)項目規劃是否有利于土地房屋合理且正當地使用。由于對于項目的實施而言，對土地房屋的征收屬于不得不為，不可替代的方式，因此，必須審查有關項目選址、地形地質、土地使用狀況、權利人的人數以及有關費用等方面是否具有特定的理由。
(4)征收或使用土地房屋是否存在公益上的必要性。這是對項目施行所涉及到的社會和經濟效用方面的審查。
從判例的情況看，法院認為，項目認定人對項目是否符合上述四項要件進行審查，其中，作為項目認定人的行政機關對第(2)以及第(3)項要件的審查屬于羈束裁量，對第(4)項的審查則屬于自由裁量。[⑤]在著名的“日光太郎杉訴訟案”中，東京高等法院認為，在編制的涉及砍伐巨型杉樹與變更地形的國道拓寬項目規劃中，行政機關不當地輕視了本應重視的土地附近附著的各種文化價值以及環境保全方面的因素，其結果沒有能夠完善地考慮應該如何調整這些保全方面的要求和道路建設拓寬方面的必要性之間的關系，因此違反了《土地征收法》第20條第3項所規定的公正合理地利用土地的要求。這個判決盡管是針對土地和土地之上的樹木的，但法院提出的判斷要件是否成立的基準同樣也適用于房屋征收。
3．項目認定的效果
對于相關的土地房屋所有權人而言，項目認定一旦作出，自項目認定的告示之日起，無論在義務還是在權利方面都因此發生新的變化。
在義務方面，土地房屋的權利人因此被課加了新的義務或者原有的權利受到了限制。具體而言，權利人(1)承擔了土地房屋的保全義務。自項目認定告示之日起，任何人未經都道府縣知事的許可，禁止在項目設立地上從事會導致土地房屋形態改變等明顯影響項目運行的活動。(2)土地房屋的價格因此而被固定。現行的土地征收法采用了固定價格的“項目認定時主義”，即被征收土地房屋的補償金的計算基準時，原則上以項目認定的告示時近鄰類似土地的交易價格為準。具體的金額由該基準時的價格乘以自該時起至權利取得裁決時為止期間物價變動的修正率后得出。(3)損失補償因此受到限制。通過項目認定，相應的土地房屋權利人因此受到來自項目實施的公共性方面的受忍義務，其自身變更土地房屋的形態，新建、改建或增建或者大修房屋時，事先需要得到都道府縣知事的批準。否則不能請求相應部分財產的補償。(4)土地房屋的權利關系人的范圍也受到限制。項目認定之后，法律制度不保護該土地上新設置的權利，除了繼承既存的權利之外，在項目認定告示之后取得新的權利者不被歸入權利關系人范圍，其不具有獲得補償的權利。
由于何時啟動征收程序是由項目設立人單方面決定的，因此，為了保障被征收財產人的權利，《土地征收法》在征收程序中，賦予了土地房屋的權利人一定的程序性權利。針對土地補償的項目認定時主義，如果項目設立人延遲啟動征收程序，很可能因此侵害實體性的財產權，因此，該法律設置了兩項程序性權利。一是土地房屋的權利關系人擁有裁決申請請求權。二是土地房屋的權利關系人擁有支付補償金的請求權。與此相對應，項目設立人自項目認定公告之日起，負有將項目設立土地的表示圖長期供公眾自由查閱，以及采取廣泛告知補償情況的措施的義務。
三、裁決程序
自項目認定告示公布之日起，項目設立人就因此獲得了裁決申請權。項目設立人可以在此之后的1年之內，申請相應土地房屋所在地的都道府縣的征收委員會作出征收裁決。與此同時，由于補償金額采用了固定價格的“項目認定時主義”，因此，土地房屋權利的關系人也因此擁有裁決申請的請求權，可以向征收委員會提出項目設立人應該申請征收的請求。
1．征收委員會
由于征收土地房屋會對私權產生很大的影響，因此，在征收程序中，作為作出裁決的機關的征收委員會，其地位必須具有公正和中立的性質。《土地征收法》設置的征收委員會，是一個獨立的行政委員會，其設置在都道府縣知事的管轄權之下，獨立行使職責。征收委員會原則上以公開的方式審理裁決案件，承擔準司法機關的作用。
2．裁決程序中的權利和義務
在征收委員會主持的審理程序中，作為雙方當事人的項目設立人和土地房屋權利的關系人有權口頭或以意見書的方式陳述意見。但口頭陳述或意見書的內容只限于損失補償的相關事項的范圍，其他事項，例如不服項目認定以及其他問題，則只能記載在意見書中而不能口頭進行陳述。此外，如果在事前制作的土地案件和包含房屋在內的物件案卷中沒有附加異議，那么，在裁決程序中就不得對這些案卷所記載的事項是否真實表示異議。但是，如果能夠舉證證明案件中所記載事項違反真實情況的除外。
在裁決程序中，雙方當事人還享有要求提交資料、詢問證人、進行鑒定和進行實地調查的申請權，征收委員會當然享有自身可以實施這些程序的權限。
3．裁決的種類
經過審查，征收委員會可以作出兩類裁決：一是駁回裁決，一是征收或使用裁決。當裁決的申請與項目或項目計劃與項目認定的事項不符合，或者其他申請違反土地征收法的規定時，征收委員會作出駁回征收或使用申請的裁決。反之，征收委員會將作出征收或使用裁決。征收或使用裁決又可以進一步分為權利取得裁決和清空交付裁決。權利取得裁決就征收土地的區域、土地的損失補償權利取得的時期等內容作出確定，清空交付裁決設定了土地損失補償以外的補償，清空交付的期限等內容。依據征收裁決，項目設立人必須在權利取得期限或者清空交付期限的屆滿之前支付裁決所確定的各種損失補償金額。如果在這些期限屆滿時沒有交付的，該裁決因此失效。項目設立人在履行了裁決確定的補償金支付等義務之后，自權利取得裁決所設定的權利取得之時取得相應土地房屋的所有權，同時消滅該土地房屋上的其他權利。但是，在清空期限屆滿之前，所有權人等可以繼續占有該土地房屋。同時，在該期限之內，土地房屋的所有權人、土地、建筑物及其附屬設施的占有人負有交付、轉移該該土地房屋的義務。如果不履行、沒有完全履行或者雖然已經開始履行但在該期限屆滿之前不能預見可以完成該項義務時，項目設立人可以申請都道府縣知事，依據《行政強制執行法》的規定采用代執行的方式完成義務狀態。
四、特別程序
《土地征收法》除了規定上述兩種正規的程序制度之外，在與資源收購相配合，還設置了正式的裁決程序之外的特別程序。這些程序具體如下。
(1)調解程序
這是《土地征收法》設立的一種項目設立人和土地房屋權利關系人之間以不具有強制力的方式解決糾紛的程序制度。雙方或者一方當事人可以向都道府縣知事提出調解申請。根據該申請，知事就各案情況任命由5名成員組成的調解委員會承擔調解職責。
在項目認定告示公布之前，調解委員會通過調解實現在事實上使得當事人之間達成合意。
(2)協議的確認程序
在項目認定告示之后至裁決申請提出之前的期間內，如果當事人之間達成協議，在具備一定的要件時，該協議取得征收委員會的確認之后，就被視為同時作出了權利取得裁決和清空交付裁決。由此，項目設立人為了原始取得和清空交付土地，可以采取代執行的法律手段，與此同時，原土地所有權人也被視為取得了該土地的贖回權。
(3)和解程序
征收委員會在審理的程序進行之中的任何時候，都可以建議當事人達成和解。當和解符合一定的要件時，和解書一旦制作成立，就被視為征收委員會已經作出了權利取得裁決和清空交付裁決。
除上述的特別程序制度之外，《土地征收法》還設置了緊急裁決程序制度和單純補償裁決程序制度，適用于于特定的情況。
五、與征收程序有關的行政訴訟程序
由于《土地征收法》設立的項目認定程序與裁決程序各自承擔的作用不同，因此，針對相應程序中產生的各種行政行為，在行政訴訟程序中可適用的訴訟種類也不盡相同。當征收裁決程序中，作為當事人的項目設立人或土地房屋權利的關系人如果對損失補償的金額表示不服時，可以另一方當事人作為被告提起行政訴訟中的當事人訴訟。由于這類訴訟所爭議的是損失補償的金額多少，即爭議只是限于私益的范圍之內，因此，裁決本身不存在被請求撤銷變更的必要性。
但是，如果土地房屋權利的關系人是以損失補償之外的理由提起訴訟，例如當事人認為項目認定違法、裁決程序違法時，即提出的理由屬于公益方面的內容時，該當事人在請求國土交通大臣進行審查的基礎上，可以立即以征收委員會為被告提起行政訴訟中的撤銷訴訟。
中國目前以國務院《城市房屋拆遷管理條例》為中心建立了房屋征收制度體系，其關鍵點在拆遷人與被拆遷人之間的關系。許多糾紛也因制度的構建而無法完善解決，甚至因此產生新的糾紛。上述日本《土地征收法》的內容，至少可以給中國在土地房屋征收法制建設，尤其是在未來的立法方面如下的啟發：第一設立征收程序時，要嚴格區分所要解決的問題是公益還是私益，其中，對于項目的公益性認定是行政程序重要的開端；第二在涉及到私益的損失補償時，承擔裁決的機關其地位是否具有實質上的公正和合理性，至關重要；第三應盡可能促使各方當事人通過自愿收購的方式取得公共用地。
參考文獻
[①][日]宮澤俊義著、盧部信喜補訂：《日本國憲法精解》，董輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第250～251頁。
[②][日]遠藤博也：《行政法（各論）》，青林書院1977年版，第233頁。
篇6
目前，由于經濟社會的發展和進步，對于土地的使用情況越來越多，因此要完善征地程序的體制機制，用制度保障被征地者的合法權益不受到侵害。從法律的角度上來看，在征地的過程中，有的時候為了按照征地的一定的手續、順序和方式而作出決定的關于征地的相互關系。但是，征地的當選程序不能簡單地確認為決策的過程，因為這樣一來，征地的程序還在一定程度上同時也包含著被征地者如何對自己的土地決定成立的前提和基礎，也可能存在著左右征地當事人在征地的程序完成之后行為態度的現實情況，如果是這樣，那么還有可能保留著對于被征地者客觀評價決定過程的可能性。在現實征地的過程中，通過促進征地意見的理性思考、與當事人進行疏通、排除外部干擾、擴大選擇范圍，這樣就可能保證決定的成立和正確性。同樣的，在征地過程中也不能夠違背法定程序任意地剝奪他人的財產所有權。因為根據國家目前的法律和法規來看，剝奪所有權人不動產所有權是一件極為嚴肅的事情，國家任何行政機關和國有企事業單位對些都沒有決定權，而只有對于征地的具體執行權。
征地程序應當在一定程度上體現出征地的公平性、正義性、公正性、公示性和可操作性，也就是說征地程序的設計應當充分體現法律法規的公平正義的精神，同時也要體現公共利益與私權人之間的均衡原則，還需要保護被征地人的合法權益的理念，這樣一來就應當突出土地征收的公示性與可操作性，使土地征收在操作過程中盡量避免暗箱操作。如此一來，就可以對土地征收的程序進行相應的設計，確保土地流轉依法有序進行。
1 完善體制機制，建立健全審查征收土地合法性的權威機構
土地征收公益性的目的國家目前還沒有法律法規對此進行認定，土地征收是否具有合法性的唯一標準是判斷土地征收有沒有用于公益性，如果不能確定是否具有公益性而進行相應的解釋就可能會導致政府部門對于土地征收權利的濫用，這樣就就會發生不利于國家和集體對土地資源充分利用的目的。因此，法律法規對此應當特別規定由一個具體的專門負責土地征收的機構進行嚴格的把關，以便于能夠對土地征收過程中如何具有公益性進行具體的認定辦法，特別是要對具有公益性和經營性之間相互區別的土地征收使用情況進行嚴格把關。在土地征地的具體認定過程中，需要征收單位提出征地申請，同時政府權力機關也要對征收的情況、征收目的、是否符合社會公共利益、理由何在等相關的事宜應當公示并進行告知。
2 根據具體情況建立健全土地征收糾紛救濟程序
篇7
對于征收農村集體土地來說，界定公共利益的意義在于，農村土地資源不可再生且正在急劇減少，必須以極其慎重的態度去征收，最大限度的節制利用，故國家法律規定只有為公共利益所需時，才可以征收。但我國法律對公共利益界定模糊，實踐中公共利益被泛化，公共利益是征地啟動之前提條件，必須加以明確。
新近出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條以列舉的方式給出了公共利益的范圍。此可為農地征收中公共利益的界定提供借鑒。但是，鑒于農村集體土地對農民的至關重要性，所有不與農民利益相關者，都不得在農村集體土地征收中被界定為“公共利益”。
二、建立正當性的土地征收程序
根據《土地管理法》第五章的內容以及《土地管理法實施條例》，我國農村集體土地征收存在四個階段：
第一個階段是建設用地及征地申請，土地部門擬定“一書四方案”：由土地使用者向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上人民政府登記造冊，核發國有土地使用權證書，逐步上報有批準權限的人民政府。建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案。
第二個階段是“兩公告一登記”，國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告。
第三個階段是征地補償，征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。
第四個階段是土地征收、變更土地登記。土地使用者應當依法申請土地登記。
以上四個階段在程序的透明性，農民的參與程度上存在明顯的缺陷，應當從以下兩個方面予以完善：
第一，要完善農民的參與程序。
首先，公告與通知程序提前。應要求征地公告環節提前，土地征收的目的和補償標準、安置方案應向社會公告，不予公告的，被征地農民有權拒絕征地。不僅在批準征地之前要預公告，批準之后也應當公告，而且應當采取合適的辦法直接通知被征地農民，防止被征地農民因未能及時看到公告而不知情。
其次，完善參與程序。為了確保農村集體土地強制性征地的公平性，在現行的制度環境下，創造積極的進入機制，將農民納入到土地征收談判中來，給其以平等的主體地位，是推進土地征收制度改進的關鍵所在。有必要設置公開透明的程序，建立與被征地農民集體和農戶的協商程序，以允許相關當事人有機會參與征地補償的談判，并讓他們得到相關的信息。
第二，要完善聽證制度。
行政機關進行某些活動之前必須告知可能受不利影響的相對人有關情況，并提供聽證的機會，以及由一個沒有偏私的、獨立的裁判者來主持程序和作出決定，其目的是為了保障程序的公平和公正。所以聽證當然也是土地征收過程的重要程序。行政機關在行使土地征收權力給公民權利帶來不利影響時，必須聽取被征地農民的意見，只有公正地聽取了受不利影響的被征地農民的意見后，權力的行使才有效。土地所有權和使用權是農民安身立命的根基，是農民一項至關重要的權利；對農民土地所有權的征收無異于剝奪了農民生產和生活來源。因此建議參照其他國家和地區的做法，將聽證程序納入必經程序，并且無需被征地人申請而可以主動進行。
在完善農民參與程度的同時還應當建立征地程序違法責任機制。程序義務的履行以責任的約束為前提。在立法層面建立征地程序違法機制，有利于避免那種規避法律甚至故意違反征地程序的行為出現。首先，對違反征地程序的行政人員，應當給予相應的行政處罰，情節嚴重的，要追究刑事責任。其次，因為違反征地程序而損害農民合法權益的，應當納入國家補償的范圍，國家進行補償后，應當向相應的責任人員進行追償。
篇8
（一）對農村集體土地征收權的設定
《土地管理法》第四十三條規定，任何單位和個人進行非農業建設都必須依法使用國有土地，鄉鎮企業、農村村民住宅、鄉村公共設施和公益事業經依法批準后，才可以使用農村集體土地。第四十五條規定，征收集體土地及其附屬物應當由省級人民政府或國務院批準。第四十四條和第四十六條規定政府占用或使用農村集體土地進行城市廣場和城市道路建設，必須首先辦理農用地轉用和征地審批手續。農用地轉用審批是指將農業用途的土地改變為非農業建設用地，必須依法由有批準權的人民政府批準。征地審批，是指將農民集體土地征收為國有土地，必須經國務院和省級、自治區、直轄市人民政府批準。
由此得知，縣級以及縣級以下政府部門都沒有權力直接進行農村集體土地轉為建設用地的征收。現在有些政府部門從農民集體經濟組織手中直接取得農村集體耕地進行城市廣場和城市道路建設，是濫用行政權力的行為。
（二） 對農村集體土地征收程序的設定
現有的法律對農村集體土地的征收沒有一個嚴格的規定和控制，也沒有原則性的法條。根據《土地管理法》的規定農轉非建設用地，普遍適用的征收程序是：告知征地情況-確認征地調查結果-組織征地聽證-報批-征收土地公告-征地補償安置方案制定及公告-報批征地補償安置方案-批準征地補償方案-批準征地補償方案-實施補償-交付土地。
（三）對農村集體土地征收補償的設定
《土地管理法》第四十七條規定：征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍，每公頃不得超十五，安置補助費，為每一個需要安置的農業人口耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。土地補償費和安置補助費的總和不得超過前三年平均年產值的三十倍。
2012年11月28日通過的《中國土地管理法修正案（草案）》（下文中稱為“草案”）對于農村集體土地征收補償提出以下四點新措施：刪除按土地原有用途補償和30倍補償上限規定；草案在土地補償、安置補助、青苗和地上附著物三項補償的基礎上，把住宅從地上附著物中單獨列出，并增加了社會保障補償；補償資金不落實不得批準和實施征地；授權國務院制定征地補償安置具體辦法。
然而，截至目前，我國尚未出臺針對農村集體土地征收的相關法律。
二、地方政府違法征收土地的幾種典型問題
我國已經在農村集體土地征收的規范方面做出了非常多的努力。然而，隨著城市經營管理越來越市場化，土地使用權的掛牌拍賣成為城市經營的重要方式之一。
地方政府想要拍賣土地有兩個重要的前提：第一，必須是國有土地；第二，必須有地可“賣”。由于城市市區剩余的、可供拍賣的國有土地資源不多，“開發”農村土地就成了發展地方經濟的唯一方式，再加上《土地管理法》對農用地轉征為建設用地程序的嚴格規定，使得依法征收農村集體土地的手續復雜、周期長，為了在任期內能有所建樹，地方政府選擇了“突破”中央規定（或者說是法律規定）的征地方式。以下為兩種典型的地方政府違法征地的形式：
（一）“先征后批”或者“征而不批”
根據農村集體土地征收程序，在報批前，地方政府需要對擬征地的相關事宜與集體經濟組織進行告知并組織征地聽證會，在報批后還應公告補償安置方案及土地補償登記等。然而，這樣的程序不但需要的時間很長，能夠獲得省政府或中央政府批準的也很少。為了能夠獲得足夠的國有土地來支撐經濟的發展，地方政府開始尋求“變通”的途徑。
先“征地”再按照法定的程序向上級政府報批，這是地方政府向“法權威”挑釁的第一步。類似的“變通”多了，地方政府對“法權威”的畏懼感減弱，利益使得地方政府的行為更加大膽，直至把依法向上級政府報批扔一邊直接進行征地。另一方面，因為行政權的強制性和權威性，很多縣級的政府就可以冠冕堂皇地“征地”了。據調查，在我國部分城市，地方政府未辦理手續就擅自征收集體土地（“征而不批”）的情況已經非常嚴重，土地管理方面的法律已經被“架空”。
（二）少批多征，層層加碼
地方政府征收集體土地時的另一種違法征地的行為是“少批多征，層層加碼”。舉例來說，四川省某鎮政府手執縣政府征收10畝建設用地的批文，對某生產小隊進行了為數40畝的違法集體土地征收，該生產小隊擁有村民102人，每人最后分得土地補償金5000元，而這5000元僅是原有土地一年的產值。這只是眾多違法征收農民集體土地的案例之一，在全國有相同情況的案例數量數不勝數。有時甚至連村委都會扛著政府征地的“大旗”渾水摸魚，割上一塊地自己建房“搞三產”，直接侵犯了農民的土地權益。
三、規范農村集體土地征收的思考
（一） 建立“公共利益”評估體系
在我國的行政法律體系中，維護公共利益是至高的原則，但是我們憲法和法律始終對公共利益的概念沒有明確的設定。在農村集體土地征收的違法案例中，地方政府皆打著“公共利益”的旗號，這些行為所代表的公共利益是否大于農民集體所犧牲的私人利益，我們沒有衡量過。也沒有任何一個機構能對具體項目的公共利益進行衡量和評估。另外，司法部門對是否符合公共利益的審查，并沒有一個成熟的審查系統和科學的計算程序，太多的裁量無法反映征收項目的真實價值。
因此，應在法律系統中加入公共利益衡量的相關法條，在公共部門中建立一個獨立的部門對各個建設項目的公共利益含量與即將強制收繳的私人利益含量進行評估和比較，來確定對農村集體用地征收的項目確實是基于公共利益的需求。
（二）改革地方政府以經濟數據為主的考核標準
地方政府之所以敢于冒險，其根本原因在于地方政府績效考核以經濟增長指標作為衡量政績的主要指標，地方政府為了出經濟成績，往往會不顧法律的規定。
改革地方政府內部以經濟數據為主的考核標準和考核體系，通過考核指標的轉變引導政府從單一的經濟導向為主轉向經濟、文明、居民幸福指數等共同主導的方向發展。
（三）完善土地管理監督系統與救濟
根據依法行政原則，對公民自由和合法財產的侵害必須得到法律授權（法律保留），行政機關不得變更廢除或者廢止法律（法律優先），國家及行政行為受自己制定的法令的約束，并受到司法、行政和大眾監督。
在違法征收中，農民對“政府”的信任往往大于對“法律”的信任，行政復議和行政訴訟的成本又太高，而政府內部行政監督乏力，司法機關執法不嚴，再加上各地方監督部門的執法情況不同，致使地方政府看到其它地方政府由于違法征地而被查處，仍然能泰然自處。
因此，應完善土地管理監督系統和救濟途徑，成立或者授權某個政府部門專門實施土地管理監督事宜，并簡化土地管理類行政復議的程序，使農民一個電話、一封信便能完成行政復議的申請；加強司法機關的監督，為農民或集體經濟組織提供司法援助；公益組織也應對農民土地權益維護提供援助，尤其是法律知識的普及。
另外，在土地征收立法中加入索回程序，財產征收中的索還程序，既作為不動產征收目的的計劃沒有落實或者不再需要不動產，或者征收目的不能實現，被征收人可以要求征收回轉，被征收人應當享有索還的權利。
（四）完善征地補償制度
上文中提到四川省某鎮對農民集體土地征收的補償費用為一戶5000 元，遠遠低于《土地管理法》關于安置補助費為該耕地被征收前三年平均年產值的4-6倍的標準，并且該鎮的補償方案并沒有與集體經濟小組的農民進行協商，完善征地補償制度在這種情況下就顯得十分必要。
首先，改變補償方式。2012年《草案》仍然按照土地的原使用方式進行補償，無法使農民得到等價的補償，應該將征收土地后土地的開發收益算入征地的補償費用中。
其次，建立完善的土地價值評估體系。公益征收的關鍵是補償，而補償的核心是被征收財產的估價。在實踐中，評估機構與征收人互相串通，故意壓低評估價格。因此，應完善系統的土地價值評估制度，對評估機構選擇、評估操作規范、估價程序、評估異議處理等方面制定明確可行的規定，確保評估價格公正真實。
再次，在集體土地征收的補償中應明確補償聽證的程序，注重農民對補償方案的參與權，保證補償方案的滿意程度，通過協商方式達成共識，順利完成征地，也能減少行政違法的發生。
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一、新條例中的亮點
（一） 修改拆遷主體，將拆遷主體的由單位和個人轉變為地方政府
《國有土地上房屋征收與補償條例》第四條明確規定了房屋征收與補償工作由市、縣級人民政府負責。新條例修改了拆遷主體，由之前規定的取得拆遷許可證的建設單位或個人轉變為地方政府。新出臺的條例將拆遷主體進行了修改，將拆遷的權力收歸政府。這一修改會使混亂的拆遷狀況得到改善，消除強拆、暴力拆遷等違法拆遷情況，更大程度的維護群眾的利益，進而使得社會穩定運行。
（二）新條例確定了征收范圍
《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條劃定了房屋征收的范圍為保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要。
（三）納入聽證制度
《國有土地上房屋征收與補償條例》第十一條規定了群眾參與的聽證制度。新條例彌補了原有條例的不足之處，納入聽證制度。聽證制度的納入，聽取群眾意見，了解群眾需求，可以使拆遷決策更加科學化、民主化。
（四）補償制度更加合理化
《國有土地上房屋征收與補償條例》第十九條規定了房屋拆遷補償按照市場價值確定的方法。第二十七條規定了先補償、后搬遷的拆遷制度。新條例規定了按照市場價格確定補償的方法，使補償定價趨于科學合理，避免被拆遷人經濟上的巨大損失，保護其合法財產不受侵害。
二、新條例的不足之處
（一）拆遷決定過程中缺乏公眾參與程序
《國有土地上房屋征收與補償條例》中并沒有加入規定拆遷的決定過程中應進行公開，舉行聽證會，聽取相關群眾意見。這明顯剝奪了利益相關人的知情權，喪失了表達自身訴求的機會。
（二）補償規定中缺乏有效地保障給付程序
補償除了有一個公正的補償數額之外，更應將補償款及時、足額支付給被征收人。但新《國有土地上房屋征收與補償條例》并沒有設置有效的保障給付程序，缺乏對給付補償款的時效限制，及拖欠補償款應承擔的法律責任。
（三）拆遷程序中缺乏事后監督程序
拆遷完成后，政府是否按照拆遷決定時的目的使用房屋和土地而不是將房屋或土地用于商業目的等其他非公共利益目的，拆遷補償款是否及時到達被補償人，對于這些問題，新條例都沒有予以規定。
三、規范拆遷行為的建議
（一）建立征收決定中的公眾參與程序
在收到法院準予征收的裁定后，政府應及時將補償方案、實施時間等事項予以公告。并在規定時間內舉行論證會、聽證會征求被征收人、公眾和專家的意見。政府必須將被征收人、公眾和專家意見記錄在案，在加以參考，科學論證后作出適當的拆遷征收方案。這樣以來民主的決策，可以避免政府濫用權力，而損害群眾的利益。
（二）建立有效地補償款保障給付程序
在充分落實《國有土地上房屋征收與補償條例》第27條“先補償、后搬遷”的基礎上，對補償款的給付進行時效限制。相關政府行政機關需在拆遷決定下達后6個月內將拆遷補償款及時支付給受補償人。對于故意拖欠補償款，遲發、漏發的情況，應對相關負責機關及負責人予以法律責任追究。
（三）完善對于拆遷補償的監督制度。
應建立司法監督，加強對拆遷事后的監督管理。有效的司法監督可以約束和限制行政機關的拆遷行為，杜絕違法拆遷，避免社會的發生。
（四）建立違反征收正當程序的法律追責機制
應建立嚴格的違反征收程序的法律追究責任機制，對于違反法律程序而違法的征收行為，追究相關機關及負責人的法律責任。只有這樣，才能讓法律法規真正有效地發揮對征收權力和行為的約束及規范作用。
參考文獻：
[1]應松年.城市房屋拆遷制度的改革與完善[M].北京：行政管理改革，2010，09.
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1.1法律中“公共利益需要”缺乏明確界定。我國只是原則性地規定了集體土地征收必須符合“公共利益”，但具體什么事業符合“公共利益”卻沒有明確的規定，這就導致實踐中政府借“公共利益”之名濫用土地征收權的現象時有發生。
1.2集體土地征收程序缺乏具體規定。土地征收應該具有嚴格的法律操作程序，但我國憲法中雖規定征收是依“法律規定”進行，《土地管理法》及其實施條例中有關土地征收程序的規定更是簡單、粗糙，土地征收程序在法規中與農用地轉用審批程序、建設用地審批程序等其他內容混雜在一塊，缺乏條理性和清晰度。由于法律上缺乏明晰規定，導致政府在決定土地規劃和征收時，缺乏公開的聽證程序；在確定征收補償時，缺乏中立的評估機構，補償價格都是政府單方面決定的；征收及利益分配機制還缺乏應有的司法救濟程序，很有可能損害農民的土地權益。正是由于法律程序的缺位，導致在集體土地征收的過程中嚴重剝奪了被征農民的知情權、參加權、申訴權，這就難免導致糾紛的發生。
1.3集體土地征收補償標準過低。根據《土地管理法》的規定，土地補償費以征地年產值為標準。因我國農業粗放經營、農業效率不高，以年產值為標準的補償費用必定偏低。這也是導致集體土地征收過程中征收方與被征收方矛盾尖銳的主要原因，農民對過低的征地補償難以理解。而與此相對比的是，集體土地被低價征收后，土地出讓收益則高出很多。這種不平衡造就了土地補償費與土地出讓收益之間的巨大差距，巨大的差距也就意味著政府所能獲得的巨大利益，政府對“土地財政”的依賴性一定程度上形成了政府與民爭利的現象。
1.4政府在征收程序中權力集中，腐敗現象嚴重。政府在征收過程中集眾多角色與一身，既是征收決定者，又是補償標準制定者，還是正義的裁決者，由于法律、法規的不完善導致土地征收過程中政府的征收權得不到程序的制約，權力容易被濫用。在完全市場化的土地出讓市場，通過出讓土地能夠獲得巨大利益，這就驅動了一些地方政府為賣地而征地的行為。地方政府成為“賣地財政”。政府官員與開發商“共同運作”使許多非公益目的的用地以公益目的的名義被征收。在利益面前不少官員鋌而走險收受賄賂，為違法的征收行為保駕護航，部分政府將土地以低廉的價格用來招商引資以實現自己的政績。
1.5土地征收程序不規范，缺乏民主。《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第3款規定：市、縣人民政府土地行政主管部門根據經批準的征用土地方案，會同有關部門擬定征地補償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉（鎮）、村予以公告，聽取被征用土地的農村集體經濟組織和農民的意見。而事實上在征收土地的過程中，法律法規的實施與實際工作不銜接，補償一方與被補償一方之間利益沖突很多，操作起來非常棘手，這也是近年來土地上訪案件逐漸增多的原因之一。
二、對完善土地征收制度的一些建議
土地征收所造成的矛盾，既有其歷史客觀原因，也有其現實的利益因素驅導，這是社會主義現代化建設過程中難以避免的問題。現階段的任務是盡可能多地發現存在問題，并著手去應對解決，在保持社會和諧、經濟穩定高速發展的情況下完善土地征收制度。
2.1 制定《土地利用規劃法》，明確土地用途規劃的產生和變更程序。在合理界定“公共利益用地”的前提下，加大力度盤活城市土地存量市場，開放農村集體非農建設用地市場來解決項目用地。
2.2 制定《土地征收法》，確立科學合理的集體土地征收制度。必須由法律來規定按市場價格為補償計算標準的制度，同時要實現安置方式的多樣化。世界各國的土地征收補償均以土地的市場價值為補償的計算標準，并且同時也建立了完善的市場價格評估機制。中國承認農民對土地的完整轉讓權后，必然建立與之對應的以土地市場價值為補償基準的補償標準。此外，還應當實現土地征收補償方式的多樣化。從中國目前各地的實際做法來看，留地補償是一種非常受歡迎的補償安置方式。因此，中國應當確立多元化的征地補償安置方式。
2.3以農用地市場價格作為確定土地征收補償有關費用的基本依據。為了切實保護農民利益，建立完善土地市場，征地補償必須以土地的市場價格為依據，實行公平補償。在公平補償原則下，征收補償費包括兩部分：土地的市場價格和相關補助費。土地的市場價格是指某一宗特定土地處于現狀土地利用條件下、在公開市場中所有權形態所具有的無限年期的正常市場價格。相關補助費應是因征地而導致搬遷費用、新的工作的前期費用以及農地中一些尚未折舊完畢的投資，對農村建設用地（如宅基地）則還包括建筑物的補償費。
2.4合理分配土地征收補償收益，明確界定產權是實現征地補償有關費用合理分配的關鍵。通過土地利用現狀調查或地籍調查查清各權利主體的土地邊界、面積、位置、四至等基本情況，使其不被他人侵害，從而使權利主體真正享有土地的所有權或使用權。由于我國特殊的國情，集體土地對農民而言不單是生產資料，還是保障資料。土地征收是對集體土地所有權和使用權的永久性轉移，農民將永遠失去土地的經營權，失去生活的可靠來源和保障。因此在土地補償中應考慮這一特殊性，使補償收益更多地偏向失地農民，并指導他們合理使用這部分收益，用于再就業及改善和提高生活水平。農村集體經濟組織所得份額應用于本集體經濟組織可進行鄉鎮企業的建設，為失地農民提供更多的就業機會。
2.5我國實行土地征收制度，其他相關措施也要跟上，才能使其順利地通行。一是建立城市土地儲備制度之后，真正實現政府壟斷城市土地一級市場，通過土地儲備機構在城市存量土地市場上采取“回收、收購、置換、整理”方式取得的土地發展經濟建設。此外，我國實行土地征收制度，其他相關措施也要跟上，才能使其順利地通行。二是充分發揮市場機制，建立集體土地產權市場，尤其是要建立和開放農村集體建設用地使用權市場。但必須符合土地利用總體規劃和土地用途管制。三是加快我國農用地定級估價的步伐，以促進農用地市場迅速發育并成熟，使我國土地征收制度更加科學合理。四是應盡快出臺土地征收方面的法律，盡快建立以法律機制和經濟機制為紐帶的土地征收制度。
2.6 提高征地程序的透明度，完善征地聽證制度。我國是一個法制國家，在涉及到征收公民財產權益的時候，必須賦予其充分的知情權、參與權和決定權，因此必須提高征地程序的透明度，完善征地聽證制度，以減少或消除征用與被征用者的矛盾，也在一定的程度上防止權利的濫用。舉行聽證會，傾聽大眾的心聲及解釋為何要這樣做，這不僅是民主的一種體現，更在消除政府與群眾之間的誤解起到了積極的作用，為政策的科學性及可行性提供依托。所以，完善我國征地的聽證制度，在當前顯得迫切而必要，政府可以通過聽證會公布相關的政策依據解釋相關補償制度，村民可以提出對項目的疑問和建議，通過這樣的互動，在一定程度上消除征地的矛盾，為決策的合理性提供實在的依據。
三、結語
通過分析我國集體土地征收中存在的問題，可以明確我們完善法律制度的方向，借鑒和吸收國外土地征收制度中的先進經驗，可以規范集體土地向國有土地的轉變，保護集體、農民的土地權益，縮小城鄉差距，加速土地資源配置的市場化的進程，從而為經濟的發展提供用地保障的同時，對保持農村經濟可持續發展和社會穩定都具有重要意義。
參考文獻：
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（一）征收范圍亂
我國土地征收征用中存在的問題，首先就表現在征收范圍亂。征收范圍亂指的是對土地征收沒有明確的規定，其所謂的“公共利益”模糊。土地征收作為國家的一種集體行為，根據法律規定為了國家建設的發展以及城市化建設的需要，農民應該無條件的服從國家利益。然而在我國土地的征收征用過程中，法律并沒有規定我國土地征收征用的范圍，涉及到農民的切身利益也沒有做出一個明確的范圍標準，這就使得在土地征收過程中，土地征收的范圍出現偏頗。土地征收征用范圍亂主要還表現在法律對公共利益的內容和范圍限制不夠。我國土地征收征用范圍亂，勢必會導致在土地征收征用過程中，農民的部分利益受到傷害或者是不能夠完全得到保障。
（二）征地補償低
我國土地征收征用中存在的問題，其次還表現在征地補償低。一般國家在城市建設中占用了農民的土地，對農民進行補償這是一種慣例，同時也是眾所周知的。在我國土地征收征用的過程中，對農民進行補償的一般都是建立在直接損失之上的，對農民的間接損失就不予考慮。并且面對農民的直接損失，其補償的標準也是過低的，沒有按照一定的農業產值來計算或者是補償。由此看來，這樣的補償標準對農民是不公平，也是不合理的。再加上，我國土地征收補償的范圍也是比較單一的，法律法規中沒有一個明確的規定。對農民的補償只是規定了農用地的補償，對農民最低生活保障方面沒有規定，補償的方式單一，其土地對農民的重要社會保障價值也忽略了。
（三）土地征收程序不規范
土地征收程序不規范也是我國土地在征收過程中出現的問題之一。土地征收程序不規范主要表現在片面追求經濟利益，強制征收土地；還有的一些地方沒有嚴格的按照土地征收法律法規進行。有的一些地方在對土地進行征收與征用的過程中降低土地征收的標準，還截留土地征收的補償金，或者是非法占用農民的土地等。有的一些土地征收行為完全不符合國家法律法規的規定，嚴重的損害了農民的利益與需求。土地征收程序不規范，主要還體現在對土地征用的評估缺乏一定的目的性，主要考慮了征地者和國家的利益，卻忽視了個人的利益。這些都是土地征收程序不規范的表現。
（四）保障制度落后
這里所謂的保障制度落后，指的是在我國土地征收征用過程中，社會保障措施滯后，不能夠滿足農民生活的需要。農民的土地被國家征收與征用之后，農民也就失去了賴以生存的基本條件，并且失去了一定的生活來源，很多人會感受到無助與迷茫，且生活方式也發生了很大的變化。國家的保障制度不能夠及時的解決農民的需求，給農民的生活造成一定的困擾。例如，在農民土地被征收征用之后，農民雖然獲得了一部分的補償金，但是其生活方式與之前相比卻發生很大的變化。農民需要的日常生活品以前是自己供應，現在必須是去市場上購買。還有沉重的子女教育費，醫療費使得農民所獲得的補償金杯水車薪，因此，這就造成農民生活得不到保障引發的一系列社會不安定的問題。
二、如何解決我國土地征收征用中存在的問題
（一）運用法律規范征用土地范圍
要解決我國土地征收征用中存在的問題，首先就應該運用法律規范征用土地范圍。土地作為農民的基本生活資料，是農民最為重要的社會保障。對土地的征收與征用如果得不到一個合理的安排，就會使農民的生活得不到保障，難以生存與發展，也會間接地引起社會問題和一系列的社會矛盾產生。因此我國的法律應該對土地征收征用做出一個明確的規定，對公共利益的范圍做出一定的限制。在《憲法》和一些城市法中有明確的規定，如果不是以國家需求或者是城市需求為主要目標的，不可以任意征收或者是征用土地，損害農民的公共利益，使得農民的生活時期基本保障。如果是為了某種個人利益或者是經濟組織的利益，是不可以對土地進行征收與征用的，需要經過嚴格的法律程序進行審查與審批的，在此過程中必須符合“公共利益”。這就是運用法律法規來規范土地征收征用的范圍，對土地征收程序的規范有著積極地意義。
（二）完善土地征用補償制度
要解決我國土地征收征用中存在的問題，其次還應該完善土地征收征用補償制度。最重要的就是在憲法中明確規定土地征收征用補償的標準與原則，以憲法的規定作為基本的標準。在確定土地征收補償的標準與原則的時候，應該對國家利益與農民利益進行協調，確定一定的公平基礎與原則，切實的保障農民的根本利益，從而較好的解決農民的問題。完善土地征收的補償制度，還應該合理的安置失去土地的農民。減少在土地征收與征用過程中的政府隨意性，對農民進行合理的補償。只有這樣，完善土地征收征用補償制度，才能夠進一步的保障農民的基本利益需求，才能夠更好地促進城市化建設與社會穩定發展的需要。
（三）完善土地征收法律程序
在我國土地征收與征用的過程中，完善土地征收法律程序也是相當重要的。在這個經濟高速發展的現代社會，急需建立土地征用法來規范土地征收行為。再者還應該逐步的完善土地征收的標準與原則，從而為我國的土地征收提供一定的法律保障。此外，還應該建立一定的土地征收機制，強化對土地征收行為的監督與控制。其司法人員應該具備較高的道德素質，在土地征收的過程中嚴格執法，強化土地征收的監督與法律機制，不僅要保障國家的利益，而且還要保障農民的切身利益，促進社會的進一步穩定與發展。
（四）完善社會保障制度
在我國土地征收與征用的過程中，最重要的策略就是要完善社會保障制度，切實的去保護和保障農民的基本利益和農民的基本生活需求。第一，在農民的土地被征收或者是征用之后，國家應該給予農民充足的補償金。建立完善的社會基本保障體系，一旦征地行為發生，就應該立即啟動社會保障體系，讓農民的生活得到最為基本的保障。第二，國家還可以建立農民再就業機制，引進一些就業崗位來供農民選擇，給予他們再生活的來源。積極地拓寬就業的途徑極其領域，鼓勵用人單位接受農民，同時還應該加強對農民的基本培訓與上崗培訓，幫助他們適應新的生活。第三，國家還應該鼓勵和扶助土地征用農民進行自主創業。在創業上不僅提供政策扶持，而且還提供貸款扶持，從而進一步幫助農民更好地適應土地征收征用之后的生活。
三、結語
國家所有制和農村集體所有制是我國土地所有制的兩種形式，土地的征收往往會涉及到公共利益，因此解決好我國土地征收征用中存在的問題，對我國城市化建設的發展以及社會的穩定發展有著非常重要的現實意義。文章不僅細致的分析了我國土地征用存在的問題，而且還提出相應的解決策略，為我國土地征用程序的規范提供了相關的參考。
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文獻標識碼 A
文章編號 1002-2104（2014）05-0161-09
自2001年《海域使用管理法》頒布以來，我國海洋功能區劃和海域有償使用制度日益完善，各沿海地區在推進海洋開發、調整海洋功能區劃過程中 ，“征海”現象頻繁出現。由于缺乏相應海域征收方面法律法規的引導和制約，各沿海政府隨意張貼“公共利益”標簽征收海域，引發失海人特別是以養殖、捕撈業為生的漁民上訪乃至頻發，嚴重影響了沿海地區的社會安定和國家海洋經濟的良性發展。因此，如何科學合理界定公共利益以約束權力部門成為規范“征海”行為急需解決的重要問題。
1 海域征收的法律屬性
根據我國《海域使用管理法》第30條規定，海域征收是指原批準用海的人民政府根據公共利益或者國家安全需要依法收回海域使用權的行為。目前來看，海域征收并不是學界或法律規定中的通用術語，相關研究和立法使用的稱謂都不盡相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用權”、“失海”等，這表明對海域征收這一行為法律屬性的認識和定位存在一定分歧。
一種觀點認為，海域征收屬于行政許可的撤回[1]。此觀點認為，根據我國《海域使用管理法》的規定，用海單位或個人要取得某一海域使用權，需向縣級人民政府提出用海申請，由海洋行政主管部門依法對申請材料進行審查后報人民政府批準并登記，即海域使用權是通過行政許可方式取得。而依照我國《行政許可法》第8條規定，《海域使用管理法》第30條規定的“原批準用海的人民政府根據公共利益或者國家安全需要（提前）收回海域使用權”的行為，理應屬于行政許可撤回的范疇。
另有觀點認為，海域征收屬于行政征用征收行為。此觀點根據《海域使用管理法》第30條之規定，將“原批準用海的人民政府依法收回海域使用權”行為稱為“征海”行為，即行政法上的征收征用行為，而沒有具體明確此種行為是征收行為還是征用行為，僅僅指出征海在沒有成型的規制辦法出臺前可以參照《土地管理法》有關征收征用之規定[2]。此外，也有少數觀點主張直接使用“海域征收”一詞并將此種行為明確界定為征收行為[3]。
本文認為，海域征收從法律屬性上應屬于公益征收行為。
首先，海域征收與行政許可撤回的適用條件有所區別。從我國《行政許可法》第8條規定可以明顯看出：除需滿足公共利益目的遵循、法定程序和依法補償三個條件外，行政許可撤回比公益征收多了一個限定條件，即所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化。而根據我國《海域使用管理法》第30條之規定，收回海域使用權僅僅需要滿足前三個條件即可，除此之外并無其他條件限制。因此，海域征收的條件要比行政許可撤回的條件更為寬泛，海域征收行為并非一定屬于許可撤回行為。
其次，對于海域征收屬于行政法上征收征用行為觀點，本文認為海域征收應屬于行政法上公益征收行為而非征用行為。長期以來，我國并沒有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法規和地方性法規中的使用始終處于較為混亂狀態。2004年憲法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明確征收征用的憲法地位。根據該憲法修正案的說明：征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于：都是為公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于：征收主要是所有權的改變，而征用是派生于私人所有權的使用權的改變。但從國際征收制度發展趨勢來看，世界上大多國家采用擴張征收理論，主張征收的客體應擴大到包括所有權、他物權及一切具有財產價值的權利。對我國征收客體進行適當擴張也得到不少學者支持，如王利明主張國家依照法律規定收回國有土地使用權的行為實際上就是征收[4]。戴孟勇也提出我國現行法實質上已經承認國有土地使用權可以被依法征收[5]。海域征收的客體雖然是特定海域的使用權，但由于海域使用權有其特殊屬性―海域使用權是派生于屬于國家所有的海域不動產的使用權，也就是說，國家在海域征收或征用過程中收回的客體是私人依法取得的屬于國家享有所有權的海域不動產的使用權。對于這種出于公共利益或國家安全需要將不動產使用權提前收回的情況，我國現行法律還沒有明確規定其屬于征收還是征用。從權益保護及行政法原理來看，更符合征收理論的基本特征。依照《海域使用管理法》第30條規定，這種提前收回是國家動用強制力取得他人已取得的海域使用權；在目的上滿足公共利益或者國家安全需要；國家給予權利人相應補償；并且不存在將提前收回的海域使用權再次返還給原海域使用權人的可能。所以，將因公共利益或國家安全需要提前收回海域使用權的情形定性為征收行為更為合適。這樣被征收人也可以適用《物權法》第121條之規定，依照《物權法》第42條的規定獲得補償。這種定性，有利于海域使用權人借助征收制度中實體方面和程序方面的規定，保護自己私有財產權，防止國家行政權力的濫用。
海域征收既然屬于公益征收范疇，公益或公共利益之考量必然成為海域征收中無法回避的前置性問題。“公共利益”是法學研究中的重要概念，因為無論在學說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標[6]。征收作為國家強制性獲取公民財產權益的一種制度，公共利益之目的幾乎無一例外的被各國法律甚至憲法規定為啟動征收行為的必要前提。如法國《人權宣言》第17條：財產是神圣不可侵犯的權利，除非由于合法認定的公共需要的明顯的要求，并且在實現公平補償的條件下，任何人的財產不能被剝奪。美國憲法修正案第5條：非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非經公平補償，私有財產不得充作公共使用。日本憲法第29條：私有財產不得侵犯，在正當的補償下，得為公共利益而使用之。我國《憲法》第10條、第13條亦分別規定征收征用土地或私有財產必須基于公共利益需要。海域征收既然屬于公益征收，那么啟動海域征收就必須出于公共利益之需，我國《海域使用管理法》第30條也明確規定公共利益在我國海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益決定著能否啟動海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考慮，那么之后相關補償、安置問題也就無從談起。
盡管我國《憲法》、《物權法》、《海域使用管理法》規定了海域征收必須始于公共利益之目的，但迄今為止除了《國有土地上房屋征收與補償條例》對公共利益的范圍和種類有大致列舉外，沒有一部效力較高的法律對公共利益的內涵或范圍加以明確，使得通過公共利益遏制海域征收權的立法規定形同虛設。在海域征收實踐中，海洋行政主管部門對是否做出征收決定擁有巨大裁量權，面對利益和政績等誘惑，在缺失有效程序規制和司法監督條件下，主管部門極易在“征海”決策中以公共利益名義謀取海域增值利益，對公共利益的理解和應用表現出寬泛化趨勢，加上目前我國海域征收補償機制不健全，大量失海人尤其是再就業能力較差的漁民之生存得不到保障，由此引發的上訪、乃至暴力事件日益增多，沿海地區社會矛盾嚴重激化。“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有經過法律明確界定后才能發揮其價值，在海域征收法律法規中限定公共利益的范圍，從而在源頭上阻斷政府部門非法征海引發的補償糾紛等社會矛盾，具有極大必要性和急迫性。
2 域外關于公共利益的立法界定
對于公共利益的內涵，國內外學者眾說紛紜，雖然不乏真知灼見但始終無法對這一概念蓋棺定論。公共利益之所以難以定義，主要是由其自身一系列特點決定的，包括內涵與外延的不確定性和寬泛性、發展的動態性和開放性、自身的高度抽象性和主觀性等。盡管如此，許多國家并沒有回避對公共利益的法律界定，只是大多并沒有直接在法律中規定公共利益的定義，而是根據社會經濟發展狀況、立法傳統和政治習慣等實際情況，在相關征收規范中對公共利益的范圍及征收程序進行法律層面的具體化，以嚴格限制政府自由裁量權，公共利益的內涵也隨著社會發展需要在個案適用中呈現出擴大趨勢。從立法來看，發達國家及地區關于公共利益的立法界定主要分為兩種模式：
2.1 概括式
概括式是指憲法或相關征收法律不對公共利益內涵和外延作具體規定或者不對公共利益范圍進行類型化界定，僅籠統地將公共利益作為啟動征收的前提。采用此種立法模式的國家包括美國、法國、英國、加拿大、澳大利亞等。
在美國，聯邦憲法第5條修正案規定：聯邦政府非經正當法律程序不得剝奪公民的財產權，非經合理補償和出于公共使用的需要，不得征用公民的財產。美國在界定公共利益時使用“公共使用”（public use）一詞，但沒有對公共使用的范圍進行具體規定，而是通過司法判例對其進行擴大解釋，從政府或公用事業使用擴大到允許私人使用但公眾能夠直接或間接受益，并通過正當程序如征收前的預先通告及聽證等給予被征收人提出異議的機會，從而遏制行政機關的自由裁量權。
法國《人權宣言》第17條規定，財產權是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必要時，且在公平而預先補償的條件下，任何人的財產不得受到剝奪。1804年《法國民法典》第545條使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且擴大其適用范圍。1977年法國頒布的《公用征收法典》開始使用“公共利益”作為土地征收的標準，行政法院的司法判例逐步將其從公共工程建設擴展到公共的或大眾的直接或間接需要、行政主體執行公務的需要以及政府進行宏觀調控的需要等多個領域。同美國一樣，法國相關征收法律在進行擴張解釋的同時也設置了嚴格的正當程序，以遏制政府和法院較大的裁量權。
此種立法方式對于公共利益界定比較抽象概括，因而能靈活地囊括各種情形而避免對公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，執行力較差和不穩定性給行政和司法機關留下巨大裁量空間，極易導致公共利益的濫用而損害公民個人利益情形的發生。在典型的判例法國家如美國等，鑒于其具有完善的法律體系和豐富的判例資源，能通過司法審判環節較好地彌補這一缺陷，而對于大陸法系國家或是司法制度不完善的國家，此種立法模式具有較大的風險，可以說我國目前采用的立法模式與此類似，我國《憲法》、《物權法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只對公共利益作原則性規定，其弊端在我國海域征收實踐中暴露無遺。
2.2 列舉式
列舉式指在相關法律規范中盡可能詳細列舉出符合公共利益的征收項目或類型。實行此種模式的國家或地區主要包括日本、韓國、巴西、印度、我國臺灣地區等。此種模式又可細分為兩種：一種為窮盡式，即詳細列舉出符合公共利益的情形而不設置任何保留或兜底條款，行政機關必須嚴格按照法律規定作出能否征收的行政決定，典型的如日本；另一種為保留式，其同樣也較為具體地列舉出各種情形但沒有窮盡，而一般在條款結尾處補充但書或兜底條款，有代表性的是我國臺灣地區。
《日本國憲法》第29條規定：財產權的內容，應符合公共福祉，以法律規定之，私有財產在正當補償下得收為公用。為了明確“以法律規定之”，日本在《土地收用法》第3條中窮盡列舉35項共49種準予征收的具有公共利益性的事業，包括依據道路法進行的公路建設；以治水或水利為目的在江河上設置的防堤、護岸、攔河壩、水渠、蓄水池及其他設施；國家、地方團體進行的農地改造與綜合開發所建的道路、水渠等設施；鐵路、港口、機場、氣象觀測、電信、電力、廣播、煤氣、博物館、醫院、墓地、公廁、公園等。幾乎每項事業都對應一部法律進行約束，征收部門沒有任意裁量權，是否符合征收前提必須嚴格限定在此35項范圍之內。日本因為國土面積狹窄，即便海域資源豐富也仍采取這種嚴格的模式，不僅明確界定公共利益的范圍，而且沒有忽略程序規制的內容，如《土地征收法》第15條規定申請用地人應履行召開事前說明會的義務，向利害關系人公開說明用地的目的；再如該法第23條賦予利害相關人申請召開聽證會的權利，相關行政廳須根據申請履行組織聽證義務。
臺灣《土地征收條例》第3條詳細規定國家可以因為公共事業之需而征收私有土地的范圍，包括：①國防事業；②交通事業；③公用事業；④水利事業；⑤公共衛生及環境保護事業；⑥政府機關、地方自治機關及其他公共建筑；⑦教育、學術及文化事業；⑧社會福利事業；⑨國營事業；⑩其他依法得征收土地之事業（臺灣《土地法》第208條中規定的保留條款為“由政府興辦以公共利益為目的之事業”）。其中前9項為具體列舉條款，第10項為兜底的原則性條款。臺灣地區公共利益界定也不乏正當程序之規定，如《土地征收條例》要求申請征地人在許可征收前召開聽證會或說明會以聽取相關利益人之意見，另外，在批準征收的執行過程中相關政府應履行公告及告知義務（如告知被征收人有權對征收決定提出異議）。
日本的窮盡式對征收提出很高的立法要求，可以說最大限度地限制政府的自由裁量權以保障被征收人的私人財產權益，但如此不留余地地窮盡列舉忽視了公共利益發展的動態性、開發性和法律滯后性等問題，必然會導致公共利益界定的僵化而出現不合時宜的窘境。正處于社會經濟轉型時期的我國，對土地等不動產的需求熱度會持續升高，因而此種界定模式并不適合我國。我國臺灣地區的保留式雖然無法避免地賦予行政機關一定的裁量權，但較窮盡式有更多的靈活性和彈性，而與概括式相比又體現出明顯的可操作性和規制性，需要彌補的重點是在兜底條款上進行程序規制，防止之前的列舉條款前功盡棄。我國于2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》已經在某種程度上借鑒此種做法，只是還另外吸收了概括式，盡管僅是一部行政法規，效力層級有限且列舉的部分情形仍不乏較大模糊性，但其首次結束了我國相關法律規定中“公共利益”一詞被大量使用但界定空泛的現狀，一定程度上保障了征收的合法性和公民的財產權益。
3 我國海域征收中公共利益立法界定存在的問題
“無公共利益則無征收”，已成為一條公認的重要原則。以公共利益為由限制私人權利（海域使用權）亦屬實質法治主義的一種體現。但“公共利益”不應成為什么東西都可以往里裝的“筐”，掌控公共權利的主體假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實的權力行為，不僅具有極大社會危害性，也構成對法治的威脅和破壞。公共利益自身所具有的抽象，不確定的動態、開放性等特點使得人們對公共利益進行法律界定已成為一個世界性法律難題。
3.1 對公共利益具體界定缺失的立法窘境
依據《海域使用管理法》第30條規定，公共利益是原批準用海的人民政府收回海域使用權的要件之一，但對何為公共利益及其范圍卻只字未提，且這種界定不清的狀況是海域征收、農村土地征收和城市房屋征收均面臨的通病。相關法律法規中大量引用“公共利益”一詞但均對其內涵或外延的界定采取回避態度，如《憲法》第10條第3款和第13條第3款、《物權法》第42條第1款和第148條、《土地管理法》第2條和第58條、《城市房地產管理法》第19條、《海域使用管理法》第30條等。據統計，我國法律、法規、規章和規范性文件使用“公共利益”這一概念的共達1259件（次），其中憲法2次，法律72件（次），行政法規87件（次），地方性法規、規章及其他規范性文件1098件（次）[8]，而且此統計于2005年作出，目前實際上使用此術語的法律文件應該更多。這些規定大多簡單表述為“為了公共利益的需要”， 導致作為一個基本法律術語的公共利益實際上始終停留在因抽象模糊而被束之高閣狀態。解釋公共利益成為政府的專斷，很多情況下無論公益與否一律以經濟社會發展為由進行海域或土地征收，使得公共利益成為行政機關取得征收或征用權力的敲門磚，背離了遏制政府濫用征收權的初衷，由此引發的征收爭議不斷。作為國內目前唯一一部具體規范公共利益范圍的法律文件，《國有土地上房屋征收與補償條例》的實施結束了我國在界定公共利益法律規范方面的空白狀態，但囿于行政法規較低的法律效力和國有土地征收的有限適用領域，不能解決集體土地及海域征收中公共利益的界定難題。
因此，無法從法律層面上具體界定公共利益是目前征收領域存在沖突和矛盾的源頭。之所以存在這樣的立法窘境，公共利益本身的不確定性、抽象性、開放性等特點是重要的阻力，《物權法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意為之，也許就是為了防止規則化定義公共利益而導致僵化弊病的產生，如有學者曾指出“寄希望于《物權法》界定公共利益概念問題是《物權法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律層面語焉不詳之狀況而引發的大量糾紛甚至是亟待解決，且法律難以定義公共利益并不意味著法律對公共利益的規制或界定無能為力，域外大量國家的立法例便是很好的證明。
3.2 缺失對公共利益認定的相關程序規制
目前我國海域資源征收實踐及相關立法關于公共利益的認定程序方面存在以下問題：
（1）法律對公共利益的認定主體規定不清，導致行政機關壟斷認定權力。“我國實際上已經形成了行政主導的公益征收制度，包括公共利益的認定均由行政機關獨斷，立法機關、司法機關難以置喙。”[9]從農村土地、城市房屋征收的相關法律規定可以看出，征收審批程序的規定是導致行政權主導征收現狀的源頭，而較土地征收后才興起的海域征收在無法可依的局面下也不得不模仿土地征收的實踐模式。我國《海域使用管理法》、《海域使用權管理規定》缺乏對公共利益認定主體的具體規定，從各地海域征收實踐來看，由于立法機關對公共利益認定的回避及司法機關受理相關爭議權的受限，各級海洋行政主管部門已經成為事實上的公共利益認定主體和解釋主體，他們不僅是海域征收的執行機關，同時也是海域征收的決定和監督機關。如《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第9條第1款規定“海洋行政主管部門應當根據調查情況制訂收回海域使用權方案報請原批準用海的縣級以上人民政府批準，收回方案經批準后，由海洋行政主管部門組織實施”，這種上級行政機關審批的規定使得行政部門身兼“運動員”和“裁判員”，背離了“自己不能做自己法官”的正當程序原則，致使在海洋開發中海洋行政部門濫用征收權、激化社會矛盾的現象層出不窮。
（2）海域征收中公共利益認定的正當程序缺失。我國關于海域征收中關于公共利益的認定程序沒有直接的法律規定，《海域使用管理法》、《海域使用權管理規定》也沒有作出任何關于此方面的規定，這也是目前集體土地、城市房屋征收中普遍存在的問題，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國土資源部關于征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規定》等無一例外地只對補償方案、補償標準或安置方案規定了聽證或聽取意見等程序，而對于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的認定缺乏正當程序的規定。征收最為關鍵的兩個環節莫過于是否應該征收及補償是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收決定，此種立法回避無疑嚴重損害被征收人的知情權和參與權。域外大多國家都在征收法中規定公共利益的認定程序以確保征收行為的合法性，相比之下，我國海域、集體土地及城市房屋等主要領域的公益征收關于正當程序的規定都集中于征收補償方面，卻缺乏征收目的是否符合公共利益的論證程序，導致被征收人基本上沒有參與征收合法與否的論證過程。因此，在完善關于海域征收法律規定時除了要借鑒土地征收中的補償程序外，還應該重點彌補這一漏洞，明確判斷海域征收目的合法性的正當程序內容。
（3）海域征收相關信息的公開不合理，難以實現對公共利益認定的有效程序規制。首先，由于我國缺乏關于公民參與判斷海域征收目的合乎公共利益與否的法律規定，實踐中海域征收相關信息大多是在海域征收方案已獲批準、征收決定木已成舟后才向被征收人及社會公開，各地海域征收法律文件都存在此種弊病，如《溫州市淺海灘涂海域使用權收回處理辦法》第6條第2款規定：縣（市、區）人民政府收回海域使用權政策處理機構應當在收回海域使用權范圍及經濟補償方案批準之日起10個工作日內，將方案在相關的鄉鎮（街道）、村予以公告；《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第9條規定“收回方案經批準后”，海洋行政部門才履行公告程序。其次，公開內容一般僅限于海域征收的批準決定、補償方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否滿足公共利益方面的信息，海域征收的相關權利人和社會公眾在海域征收前無法獲得海域征收決策與公共利益之間關系的信息。大多數海域征收案例如《平潭縣人民政府關于福平鐵路平潭段跨海大橋海域使用權收回及對養殖等設施進行拆除的通告》、《東山縣人民政府關于收回康美鎮西崎村北側海域使用權的通告》、《晉江市人民政府關于圍頭灣填海造地工程海域使用權收回的通告》等均是僅公開關于征收補償方面的信息。政府信息公開的作用是通過使公民了解決策相關信息而充分參與到決策過程中，從而實現監督行政權、遏制行政機關濫用權力和保障公民合法權益的目的，但海域征收公開內容的此種缺失切斷了公民判斷海域征收合法與否的機會和渠道。我國目前沒有出臺統一的關于海域征收的公告辦法，關于土地征收公告的法律規定―《土地公告辦法》也不乏這種在公開時間和內容方面的弊端，無法為海域征收公告程序提供有益借鑒；再次，由于缺乏對公開形式的立法規定，造成不同地區五花八門的公開方式，包括網絡公開、張貼告示、媒體報刊公開、送達公開等，這種缺少統一規范的現狀，實際上賦予海洋行政部門隨意選擇公開方式的權力，難以有效保證公眾尤其是被征收利害關系人的知情權。
4 我國海域征收中公共利益界定的立法路徑
正如自由、正義、公正等概念一樣，公共利益難以界定的狀況由來已久。一方面，因為“何謂公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美國學者波斯納所指出，在某些領域“作為一種為取得多數同意的代價，立法者經常有意留下一些沒有答案的問題”[11]。為解決海域征收實踐中公共利益界定及認定所存在的問題，本文認為，在實體界定基礎上輔以必要的認定程序規制不失為我國當前可行的立法路徑選擇。
4.1 海域征收公共利益實體界定的立法建議
所謂實體界定的立法路徑是指在對公共利益內涵化的基礎上，通過適當方式對公共利益加以類型化以明晰其外延范圍。雖然對公共利益進行實體界定存在較大難度，但關于公共利益內涵和外延的可操作性、易辨識性立法規定是進行認定程序規制的前提和基礎，因此，實體界定仍具有無可替代的作用和意義。
4.1.1 立法模式
鑒于我國《海域使用管理法》已經明確將公共利益作為海域征收的前提之一，要短時間內解決因公共利益界定模糊而引發的征收糾紛，可以借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關規定和做法，即先在《海域使用權管理規定》（2006年出臺的《海域使用權管理規定》完善和明確了海域使用權的設定、變更和登記等重要制度，但對如何具體規范海域征收卻只字未提）中詳細列舉符合公共利益的海域征收項目類型，通過總結這些項目類型在適用中出現的問題，待各方面條件成熟時再修改《海域使用管理法》或出臺法律解釋來完善海域征收公共利益界定的具體規定，這樣不僅利于指導地方完善海域征收中有關公共利益的法律規定，也為《行政征收法》、《行政補償法》等法律的出臺提供界定公共利益的經驗。
另外，有學者提出反向排除的立法模式，主張實行“列舉式+排除式”的綜合界定模式，其中排除的主要是商業開發等用海項目，這種方式表面看似能夠使公共利益變得明晰而利于規范政府征收海域的行為，但實際上排除法忽視了公共利益不確定性和開放性的特點，公共利益與非公共利益如商業利益等具有交叉性和可轉換性，比如商業開發可能涉及到舊港口改建、基礎設施和配套設施的更新等，利于改善居民的生存環境和沿海面貌。從世界范圍內公共利益的發展趨勢來看，公共利益所包含的內容已經呈現出不斷擴張的趨勢，比如美國在判例實踐中逐漸從公共使用擴張到包括商業使用等能夠使公眾受益的事業類型，因此單純地排除商業開發等類型的立法界定方式過于武斷和不妥當。
4.1.2 具體類型化范圍
關于如何對公共利益的范圍進行列舉或類型化，除國外征收制度中的經驗可供借鑒外，面對目前紛繁復雜的用海活動類型，我國《海域使用管理法》關于減免征收海域使用金的規定可以作為參考藍本，因為這些項目之所以會被列入減免范圍，與這些項目本身所具有的公益性直接相關。《海域使用管理法》第35條規定了應當免繳海域使用金的項目：①軍事用海；②公務船舶專用碼頭用海；③非經營性的航道、錨地等交通基礎設施用海；④教學、科研、防災減災、海難搜救打撈等非經營性公益事業用海。第36條規定了經有關部門審查批準后可以減繳或免繳海域使用金的項目：①公用設施用海；②國家重大建設項目用海；……。其中的“重大建設項目用海”可以參考國家海洋局出臺的《海域使用權管理規定》第16條。
首先，第35條規定的項目多屬于國防軍事、行政公務、海上交通基礎設施、文化科研或災難救助等非經營性公益事業，是基于國家和社會公共利益而非個人或單位私益而用海，應列為公共利益范圍之內；其次，第36條的項目大多具有公用性質或具有跨省、跨地區而規模巨大的特點，并非絕對意義上的公益事業而是包含一定的經營收費性質，如港口、碼頭、跨海大橋等，此類重大建設項目不同于第35條列舉的類型，并不具有直接的公益性和非營利性，是否納入公共利益范圍需要在該項目投入使用后對公眾是否直接受益的情況進行評估后再判斷；再次，除了以上兩方面外，還需補充海洋環境保護、公共衛生、社會福利等基本公益性事業類型。而對單純基于個人或單位利益開展的經營性項目如養殖捕撈、礦產資源開采、沿海旅游、裝備制造等不納入于列舉范圍，應通過與原海域使用人達成流轉協議的市場途徑取得海域使用權；最后，具有經營性質的用海項目尤其是開發主體為國有企業的情況往往是界定的難點，如用于緩解城鎮用地緊張和招商引資用地矛盾的圍海造田項目，目前大多用于建設臨海工業、濱海旅游區、新城鎮和大型港口基礎設施，往往具有規模較大和公眾間接受益的特點，既不能隨意納入公共利益范圍也不能武斷地加以排除，而應根據個案具體情況加以判斷并合理解釋海域征收中關于公共利益界定的相關法律規范。這些爭議性項目是否屬于公共利益以及個案中的事業類型能否適用保留條款還要借助下文將涉及到的程序化界定路徑。
4.2 海域征收公共利益認定程序規制的立法建議
“法律的重點不是決定的內容、處理的結果，而是誰按照什么手續來做出決定的問題。簡單地說，程序的內容無非是決定的決定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是現代法治社會中搖旌吶喊的正當法律程序的重要意義。在海域征收中，關于誰應成為認定公共利益的主體、公共利益通過何種方式和過程得以在法律中體現、此種法律如何適用等問題倘若離開程序便寸步難行。另外，即便征收目的符合公共利益的具體法律規定，在缺乏正當法律程序的情況下，海域被征收人的人身或財產權益在征收過程中也難以得到保障。縱觀各國關于公共利益的立法規定，對公共利益的認定幾乎都規定了正當法律程序，許多國家如美國、加拿大、日本、韓國及我國臺灣地區不僅在憲法、行政征收法典中規定了正當程序原則，而且在相關單行法律中還具體規定包括預先通知、公告、聽證、協商、司法救濟等程序要求，以此保證公益征收中公共利益認定的正當性。
4.2.1 采取折中方式規范海域征收中公共利益認定主體
從公共利益的共享性、受益主體的不確定性等特點可以看出，公共利益是建立在多數人利益的基礎上的，而少數服從多數正是民主的天然要求，體現在制度上即代議制，也就是應由立法機關來行使認定公共利益的權力。因為民主選舉的議會理應是社會大多數人可靠利益代表。許多學者也主張“公共目的或涉及公眾切身利益的征收應由公共決策和公眾選擇來決定，而不是由官員做主”[12]。美國是典型的實行立法機關認定征收目的合法性的國家，“美國征收的決定權完全掌握在議會手中，凡是議會決定的征收行為都是符合公共用途的要求，……”[13]。此種方式利于較大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，當然因為需要先經議會的認定環節再由行政機關執行，相對于直接由行政機關認定而言，征收周期也必然會延長。而日本、法國實行的是類似行政機關主導公益征收的模式，以日本為例，其征收的程序大致是：因公益進行征收的前期準備、當事人就征收事項進行協商及調解委員的調解、建設大臣對征收目的是否屬于公益事業進行認定、調查報告的編寫、由都道府縣知事管轄下設立征用委員會進行征收裁決、征收補償的確定與爭議的裁決、征收結束[14]。由此可知，日本是由建設省即現在的國土交通省負責公共利益認定，日本之所以以行政機關作為認定主體，得益于其在公益征收方面完善的法律體系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《關于取得公共用地的特別措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市計劃法》、《住宅地區改良法》等都包含公共利益范圍和正當程序的規定，實現了憲法公共利益條款的具體化，另外日本還有專門的《行政程序法》，很大程度上保證了政府認定公共利益的合法性和公正性。
相較于美國和日本，一方面，我國人大的承擔能力遠遠無法與美國國會相比，隨著未來海域開發大規模興起，海域基礎設施等公益征收項目將會持續增多，完全由人大承擔認定工作是不可行的；另一方面，我國既缺乏界定公共利益的法律規定，也沒有統一的《行政征收法》或《行政程序法》來規制海洋行政機關的自由裁量權，由海洋行政主管部門作為事實上的認定主體極易導致征收權的濫用，因此認定公共利益的主體不能單純由行政機關承擔。借鑒美、日經驗并結合我國實際情況，建議采用折中方式，即在縣級以上人大常委會中設立征收審查委員會，并在其下具體劃分出專門負責審查海域征收目的的機構，對于海洋行政主管部門制定的海域征收方案，除報同級政府審核并報上級海洋行政主管部門審查外，還需要取得同級人大常委會下設征收審查委員會的意見（此意見可以參考下文提到的關于聽證筆錄的論證結果）。若審查委員會的意見同上級行政部門一致可直接以行政部門的決定作為海域征收依據；若存在分歧，則應由該上級海洋行政主管部門所屬政府報同級人大常委會作出裁決，此時上級的人大常委會成為認定主體。
有學者提出由司法機關作為認定主體，在海域征收合法性問題引發的糾紛中導入司法審查機制，以“法官的智慧”配合“經過公開討論程序”而替代公益條款的“立法者之智慧”[15]，通過法官行使自由裁量權來澄清個案中公共利益的內涵。我們認為目前此種模式在我國不具有可行性，理由是：①我國行政訴訟僅審查具體行政行為的合法性，由于目前與海域征收相關的法律法規對公共利益界定不清，而我國不實行判例制度且短時間內擴大行政訴訟的審查范圍是不現實的，導致因海域征收目的是否符合公共利益的爭議很難進入司法審查范圍。②即使海域征收中關于認定公共利益的異議能夠進入司法審查環節，我國行政訴訟的訴訟不停止執行制度又是一大障礙，海域被征收人即便最后贏得訴訟，此時海域征收可能已經執行完畢（如被征收人投入的養殖等生產設施已被拆除），使得司法審查已經沒有多大意義。③考慮到我國現行司法體制的“泛行政化”現象，無法獨立的司法機關加上法官整體素質的不盡人意，由司法機關行使如此大的自由裁量權介入到海域征收前提的審查過程，結果的公正性著實令人堪憂。
4.2.2 通過聽取意見或聽證會等方式使公眾參與到公共利益的認定過程中
首先，體現在立法過程中，通過為公眾提供如立法聽證、網絡調查等充分的參與機會，將他們對公共利益的期望與建議通過立法的形式體現出來，促進政府與民眾之間共識的達成，從而增強立法的可執行性；其次，無論是概括式或列舉式對公共利益的界定都無可避免地面臨具體適用問題，概括式的界定方式因其本身只規定一個法律原則，在此不加贅述，而列舉式界定方式雖然具有針對性和操作性強的特點，但兜底條款如“其他由政府興辦的以公共利益為目的之事業”等仍需要具體界定和適用，此時通過召開聽證會等公眾參與形式，民主、公正地認定海域征收的前提條件，既能防止因征收目的模糊和政府專斷引發的社會矛盾，也大大減小海域征收執行過程中的阻力；再次，具體海域征收個案中應允許被征收人申請聽證或說明理由，如加拿大《土地征收法》規定，任何反對征收的利益相關人可以在意向征地通知之后30天內以書面形式向部長提出異議，異議申請中應說明姓名和住址、異議的性質、異議所針對的被征收對象、申請人對意向征地的利益性質之看法等，在上述期限屆滿后，部長針對提出的異議應立即啟動公開聽證程序[16]。當然在考慮海域被征收人等弱勢群體利益的同時忽視征收效率也是不可取的，久拖不決的征收導致的各方面資源浪費會更大，利益受損的將仍是被征收人，因此可以確定個案申請聽證的限制條件以防止正當程序權利的濫用，如在界定公共利益的相關法律規范中參考征收海域的規模、面積、市場價值等要素，統一規定限制標準。
為保障海域被征收人參與聽證的可操作性，需要具體的制度化設計：①聽證時間應該在海洋行政主管部門擬定海域征收方案之后、正式批準之前；②聽證參與人尤其是海域被征收人一方代表人的確定，必須避免采用內定、抽簽等缺乏公正性和科學性的方式，確定過程應公開透明并保證代表人的專業性和必要的聽證能力，允許被征收人通過民主推薦的方式確定其代表人以保證聽證的實際效果，聽證的主持人必須是海域征收行政部門與被征收人之外中立第三方；③聽證雙方的辯論意見需要某個機構或組織進行審議，建議成立一個由海洋、環保、公共管理等相關行業領域的專家、學者組成的聽證審議委員會，其審議結論供認定主體參考。
4.2.3 科學優化海域征收信息公開的時間、內容并統一規范公開形式
不適當的信息公開會嚴重影響公民參與權的行使而導致整個正當程序運作的癱瘓，許多國家和地區關于征收公告的正當程序規定值得我們借鑒。如加拿大《土地征收法》規定：公共事務和政府服務部長在所簽發、登記和公告的意向征地通知中，必須說明關于公共事務或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且為了公共利益目的，除涉及國家安全、防衛或者聯盟安全的，部長還應當向信息申請人提供有關公共利益要求的進一步信息以便滿足異議程序和公開聽證程序對信息披露的要求。這一意向征地通知應在征收所在地區內普遍發行的出版物上，并盡快以掛號信的方式郵寄送達給權利人，之后還要立即在加拿大政報上予以公布。[16]我們注意到此公開信息的名稱為“意向征地的通知”，表明征收決定并未作出。此外，各國對所涉公共利益的信息的公開范圍規定也較為寬泛，并對公開形式進行正式和嚴格的規定，具體細致地保證公民對征收所涉公共利益的知情權。美國、澳大利亞及我國臺灣地區在行政征收相關法律中都規定關于征收目的的預先通告程序或前置程序，并明確限定政府公報、公開發行報刊或書面通知等公開形式。值得一提的是，臺灣地區還在公告內容中詳細列舉出了公共利益的種類。借鑒上述國家或地區的做法，我國《海域使用管理法》應增加在海域征收中必須遵循聽證、公開等正當程序的規定，并在《海域使用管理法》的法律解釋中具體規定以下公開程序：①公開內容應包括公共利益的類型化項目及海域征收個案目的的詳細信息；②公開時間提前至作出正式海域征收決定前，比如在擬定海域征收方案后5日內公開等；③關于公開形式，必須采用書面送達方式通知海域被征收人，另外還需刊登到被征收海域所在縣（區）公開發行的日報等刊物上并同時在政府信息公開專欄等網絡平臺。這一公開形式有些地方其實已經推行，如《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第10條規定的“海洋行政主管部門應當將批準方案送達海域使用權人及其利害關系人，并通過報紙、電視、網絡等媒體公告……”，只是還需要進一步嚴格明確向社會公眾公開的方式。
5 結 語
盡管公共利益自身具有高度抽象性及動態開放性的特點，一定程度上導致判斷海域征收前提的合法性時所面臨的困難和尷尬，但這絕不是目前海域征收領域產生諸多社會矛盾和糾紛的癥結所在，在界定公共利益的立法設計和具體認定程序方面存在紕漏和失范才是導致此問題的真正根源。我國目前所涉海域征收立法中既缺乏判斷公共利益的具體標準和范圍，又無法提供保障征收決策公正透明的程序化機制，因此在海域征收中，從實體上對公共利益進行類型化的列舉并完善在個案中認定公共利益的程序化規制是不能互相替代的，只有二者有機結合、相輔相成，才是有效解決當前我國海域征收立法和實踐中關于公共利益界定及認定的可行路徑選擇。
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篇13
2.1 拆遷糾紛主體發生變化
開發商進行拆遷工作主要是因為各地政府出讓毛地并收取可觀的出讓金, 從而把土地開發事宜交給開發商全權負責, 并由他們面對因為拆遷問題而產生的一系列糾紛。如今國家規定的是凈地出讓, 并通過土地儲備部門做好房屋拆遷以及通水電這些一級開發工作, 而由市級以及縣級國土資源部統一進行供地, 然后在交易市場通過競價出讓出去, 開發商能夠獲得產權明確、配套齊全、土地平整的凈地, 如此便可降低初期階段用地糾紛, 還可縮減開發周期。
2.2 補償將成為征收糾紛重點
如果強行拆遷無法抵抗, 那么征收的焦點便會轉變成安置補償的競爭, 根據無數實際案例就能夠發現, 拆遷之爭主要也是因為安置補償而導致。安置補償之爭主要表現為: (1) 如何落實公開市場價?市場比較法可以實現與公開市場價相符, 但是采取政府的基準房價和地價卻很難體現這一點, 通過幾年前制定的基準價來評估目前的房價, 更是與市場機制相違背; (2) 如何認定違法建筑?在多數人看來, 《城市規劃法》頒布執行以后, 沒有獲得規劃許可證或者與此規定相違背開展建設的、臨時建筑使用期滿而沒有拆除的違法建筑 (除城市規劃外的建筑) 怎樣來認定需要我們認真思考; (3) 住改商如何進行補償?獲得營業執照同時繳稅的房屋、沒有辦理相關證件照但是長久以來一直從事經營活動的房屋應怎樣補償存在很大爭議; (4) 如何保障居住條件?居住條件只是特指建筑面積和樓層, 還是除此之外依然包含地理優勢、交通設施、讀書醫療以及街坊關系這些條件; (5) 集體土地上的房屋怎樣補償。集體土地征收以后成為國有土地, 在其上面的房屋也應該屬于國有房屋, 因此補償時應該與城市標準一樣, 然而現如今進行補償時通常依據《土地管理法》, 并按照省級規定予以補償, 所以集體土地上的房屋補償同樣應該重新考慮。
3 我國不動產征收制度的現狀分析
如果程序有失正義, 那么便沒有實質正義, 在房地產方面更是如此。公民的私權是必須擁有的, 且必須有完善的法律程序和嚴格的執行。目前我國對財產征收所使用的程序法相對粗糙, 且缺乏公開性, 具體表現為下列幾點。
第一, 缺乏房地產的程序規范。對私有財產征收時必須根據法律規定程序來實施, 但是, 對不動產進行征收時, 一般都沒有注意程序問題。而現階段, 中國依然找不出一部相對統一的法律來規范房地產征收程序。
第二, 沒有有效的參與機制。目前使用的所有征收法中, 都沒有體現被征收人利益的條款, 這些人群在被征收時不能表達出個人意見, 使得一直處于比較被動的地位。在收集方案的批準方案中, 一方有權批準不動產的管理和另一方獲得土地征收權的愿望。被征收人沒有任何發言權, 征收機關或部門只是將決定和公文以公示形式告知他們。除此之外, 不動產征收補償標準都是由行政機關來決定, 而這恰恰體現了行政命令性, 通過公共這種形式進行, 直接導致被征收人沒有了質疑補償標準的法律途徑。
4 我國不動產征收制度的重構
4.1 完善不動產征收立法
法治基礎必須是有合理的法律規范, 目前國內有關不動產征收法律依然存在很多不足之處, 現存的法律文件也比較混亂, 同時規范間存在矛盾的地方也有很多。所以, 當務之急就是要對不動產征收相關法律予以完善, 并對其中具有矛盾之處給予修正。如若完成這個目標途徑很多, 筆者進行了概括和總結, 具體如下:第一, 制定專門的不動產征收法, 將其實體性以及程序性等方面的規范全部歸納到一部法律中;第二, 利用制定全新法律規定來填補以往法律中存在的漏斗和不足, 并改進以往不科學、缺乏合理性的地方;第三, 給予之前法律規范存在不合理之處進行修改或者補充, 當時機比較成熟時再開展相應立法工作。在本人看來最后一種更為可行, 主要是因為如果馬上制定專門的不動產征收法比較脫離實際, 但是如果沒有一部專門法律給予指導, 那些現存的各種法律勢必會存在很多沖突之處, 所以, 采取第三種方案以便修補以便做好相應準備, 這樣才能最終完成不動產征收法律制度的專門化、系統化以及合理化。
4.2 完善公共利益的界定標準
所謂公共利益就是某一社會共同體所有或者大部分成員的共同利益, 然而從行政管理實際運用時遇到的具有代表性的案例以及經驗能夠發現, 公共利益屬于非常抽象, 而且容易出現曲解的概念, 若不給予嚴格界定, 便會出現濫用現象。所以, 若要使這一原則切實發揮功能, 避免被濫用, 需要制定非常嚴格的評定標準。如今國內很多專家和學者正在集中精力努力研究這個問題, 而且已經獲得一些碩果。
對我國以及其他國家學術領域以及實務界達成的一致意見以及總結的經驗, 我們認為對公共利益進行理解與應用時應該堅持公眾參與標準, 這樣能夠確保公共利益界定更加公平;堅持公共性標準, 正確區別公益利益和眾人之益, 從而保證征收活動更加正當;堅持效益性標準, 確保征收以后財產利用率要比征收以前高, 因為如果征收行為效率低就無法表明這種做法具有公益性。
5 結論
不動產征收是造成不動產物權變化其中一個重要原因。因為不動產征收導致物權改變與其他原因造成物權改變具有顯著不同, 所以要求我們針對物權變動制度給予足夠重視。根據我國法律文化背景、理念、立法與實務的具體情況, 要求在不動產征收制度設計方面必須加強法律制約。
參考文獻
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