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Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.

Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering

不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理､不良資產經營､經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義｡

一､集中強化依法清收的內涵

集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度､要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面､環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作｡

二､集中強化依法清收的組織機構

整合或依托管轄行法規､風險､資產經營部門組成經營性､服務性､專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務､風險管理､資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡

三､集中強化依法清收的層次范圍

根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱､結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件｡

1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件｡

2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件｡

3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經濟糾紛案件｡

4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件｡

符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡

首先,當事行擬訴的案件｡按規定經調查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構全程處理｡

其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執行､異地執行的案件,應提供相關擔保手續､保證期間執行期限的證明材料､審執階段的法律文書､借款人及擔保人現期財產狀況､未審結未執結的情況說明等相關材料｡其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施｡

四､集中強化依法清收的程序

為全面､科學､規范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化､全程化､規范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:

1.擬訴調查階段｡由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查､收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料｡主要內容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性､合法性,借款人､保證人的經營､財務､可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等｡上報期以預警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務人､保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡

2.訴前審查階段｡由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據､法律法規､管理權限､預測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理｡

首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批｡其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批｡再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》､《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全｡

3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。

立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。

執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。

處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。

結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。

五、集中強化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。

篇2

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由江偉和范躍如撰寫的＂刑民交叉案件處理機制研究＂（為行文方便，以下簡稱＂研究＂）一文（分上下二部分，分別載于人民法院報2005年1月19日B2版和2005年1月26日B2版），筆者仔細進行了拜讀。收益頗多。為此，有必要對＂研究＂一文進行評析。

首先，筆者認為，＂研究＂一文，是近來研究刑民交叉案件處理機制理論的重要成果之一。主要表現在以下幾個方面：其一，對于刑事與民事案件交叉的實質源于法規的競合；其二，對刑事與民事案件交叉，以犯罪嫌疑的發現時間為標準，進行了類型化分析，特別指出了民事訴訟審結后發現犯罪嫌疑的案件的類型；其三，針對知識產權犯罪案件的特殊性，提出了＂先民后刑＂的觀點；其四，對刑民訴訟中的訴訟時效、證據制度、判決之間的沖突，分別提出了解決的辦法。其五，采用比較法的方法，對于刑事附帶民事訴訟進行了比較，認為我國刑事附帶民事訴訟制度已經背離了世界發展的趨勢。

其次，＂研究＂一文以立足于我國的法律現狀和司法環境，提出了有針對性的法律適用的方法。主要表現在：其一，認為，立法規定附帶民事訴訟，確有一定積極意義。而且，附帶民事訴訟案件已經有相當多的經驗，也不應簡單地否定；其二，以實現公正前提下兼顧效率為原則，提出“先刑后民”、“先民后行”還是實行“刑民并行”模式，都有一定的合理性和可行性，指出要根據具體情況來決定如何適用；其三。刑民訴訟的沖突對于司法實踐中如何適用法律，其指導意義更是不言而喻的。特別是針對在民事判決生效以后才發現犯罪嫌疑從而展開刑事追訴，其結果就可能發生民事判決與刑事判決的沖突，出現民事判決明顯錯誤，有的人主張由法院作出補正裁定，建立修正判決的裁定制度，進行了否定，認為不符合我國法律的規定。其四，針對知識產權犯罪案件的特殊性，提出的＂先民后刑＂的觀點，有充分的法律根據。我國《刑法》第213條至219條規定了侵犯知識權罪的7個罪名，根據六部門聯合頒發的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》對于上述7種罪，司法機關在適用時，對于＂被害人有證據證明的輕微的刑事案件＂，可以適用＂告訴才處理＂。對于＂研究＂一文在訴訟時效沖突中提出，如果案件審理適用＂先刑后民＂原則，為保證被害人利益，被害人在刑案件審結后，單獨提起的民事訴訟，可以按照訴訟時效中止事由來對待。該觀點也為最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第9條證明是有法律依據的。

再次，不可否認的是，＂研究＂一文也存在些許問題，如，在訴訟時效沖突中，認為單獨提起的民事訴訟應當遵從民事訴訟法規定的一般時效。這是完全錯誤的。因為，時效制度是民法的基本制度，規定在我國的《民法通則》中，《民事訴訟法》沒有時效的規定，只有期間的規定。

孫瑞璽

篇4

    如何根據案件事實，分析認定保證人應否承擔保證責任是我們在審判實踐中應當注意的問題。根據我國現行的法律規范和最高人民法院的有關司法解釋，對于保證合同的免責規范主要應從以下幾個方面審查認定。

    （一）保證不成立的認定

    保證作為一種民事行為，保證如不成立，保證人理所當然的應免于承擔保證責任。保證不成立的情形有：1、主合同不具有依法成立的形式要件。主合同不成立，保證合同作為主合同的從合同，也不成立。談不上承擔民事責任問題；2、從合同不具有依法成立的形式要件。一般形式要件有三種類型（1）由債權人和保證人訂立的獨立的書面保證合同。（2）由保證人單方出具的交給債權人的獨立的保證書。（3）在經濟合同書面附設保證條款，保證人簽字蓋章同意擔保。需要說明的是，在審判實踐中也會遇到保證人以口頭方式為被保證人提供擔保的情況。對于以口頭方式進行保證的，必須有兩個以上無利害關系證明或保證人事后承認，以及口頭保證責任已開始履行，否則，凡未采用書面形式的保證，視為保證合同未成立。我國《擔保法》第十三條明確規定了保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，從邏輯原理分析，應當即為必須。3、主從合同之間沒有保證的關聯性。從合同存在形式和內容兩方面都與主合同存在直接的依附關系，即以主合同為保證對象。以主合同的內容為保證內容，以主合同的義務為保證責任。有的保證人在主合同尾部加蓋公章，但在蓋章處無擔保人或未明確說明同意擔保的字樣，也不設證明人欄目，這種情況如查證無任何關聯性，則不能視為保證合同成立。

    （二）法律禁止保證的認定

    為了維護國家、社會公共利益和保證人的合法權益，法律規定了禁止擔保的條款。如對保證人資格及保證條件作了一些禁止性的規定，保證如違反禁止性規定，則保證責任不具有法律約束力，保證人不承擔民事責任。1、法律禁止充當保證人訂立保證合同。《擔保法》規定可以充當保證人的必須是具有代為清償債務能力的法人、其他經濟組織或者公民。不能作為保證人的主體有兩類，一是國家機關（特殊條件除外）、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。二是未經企業法人書面授權的企業法人的分支機構和職能部門。2、主合同由于雙方故意簽訂違反國家利益和社會公共利益的，除保證人明知者外，免予承擔保證責任。如主合同雙方當事人惡意串通以合法形式掩蓋非法目的的，騙取保證人提供擔保的等等其它符合《民法通則》第五十八條所列行為的。

    （三）非真實意思表示的認定

    意思表示真實是民事行為具有法律效力的重要條件之一，保證人的意思表示不真實，保證責任則不具有法律約束力。表現形式主要有：1、單位或個人以享有特權，強令銀行等金融機構或企業法人為他人提供保證；2、人超越權限，明知自己無權采取欺騙手段以被人名義提供擔保的；3、被保證人偷蓋或騙蓋保證人公章的；4、保證人有重大誤解實施擔保的。

    （四）保證方式的認定

    《擔保法》明確規定了保證的方式為一般保證和連帶責任保證兩種形式，對于不同的保證形式，《擔保法》相應規定了保證人在不同情況下具體的免責規范，主要集中在《擔保法》第二十五條、第二十六條中，在此不作敘述。

    （五）時效的認定

    時間是法律行為的重要組成部份之一，國家為了保證社會主義市場經濟關系的穩定，必須規定時效，同時也允許當事人在不違反法律規定的情況下，雙方可以約定時效的界限，對于無正當理由超過時效的債權人，應當由他自己承擔責任。

    二、保證合同免責規范的具體適用

    從上面的規范中，可知保證合同免責的原則，但在審判實踐中會遇到各種不同的情況，歸納起來，保證人在保證合同法律關系中得以免責的情形有以下幾點：

    （一）主債消滅，保證責任消滅，主要指債務人如期向債權人履行義務。

    （二）主債變更，保證責任是否免除，應視具體情況分析。

    第一種情況，債的主體變更，包括債權人變更和債務人變更兩種：1、當債權人變更，原債的標的和內容不變，且保證人的保證范圍和期限均未改變，債的擔保應隨債權的轉移而轉移，保證人不得以事先不知而拒絕承擔保證責任，保證責任不應當免除，但合同另有約定的，按照約定，這部分內容由《擔保法》第二十二條加以規范；2、當債務人變更時，原債務人退出了債的關系，作為對原債擔保的保證人是基于對原債務人的信任而實施擔保，保證人是否信任新的債務人并為之擔保由其自行決定，并向債權人重新作出明確表示，訂立新的保證合同。債權人未經保證人同意而讓第三人承擔債務的，原保證合同失效，保證人不再承擔保證責任。這部分內容由《擔保法》第二十三條加以規范。

    第二種情況，債的標的和內容的變更，《擔保法》第二十四條的規定“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任”。那么是否未經保證人同意的變更，保證人概不承擔保證責任呢？如在保證范圍內，協議減少了債務人的義務等。根據我國立法原則，筆者傾向于凡對債務人作有利更改的，如前所述，減少債務的數額，對保證人仍有效，保證人應繼續承擔保證責任。反之，對債務人作不利更改的，對保證人無效，如增加債務數額的，延長償債期限等。

篇5

    我國目前受理的借款合同糾紛中,農村信用社向法院起訴的占收案總數的80%;銀行向法院起訴的借款糾紛案件雖然較少,但其不能收回的逾期貸款數量卻很多,且國有集體企業借款居多,給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時,也給國家造成了難以挽回的損失,但由于種種原因,其有債不訴的現象較為普遍。

    (二)原告不及時起訴、貸款續貸轉貸的現象多,貸款被拖欠的時間長。

    當前,許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況,不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛,而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決,有的轉貸、續貸數次,多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到起訴,一般都要接近兩年時間,如果不考慮訴訟時效的限制,原告還不會向法院起訴;金融部門不及時起訴,喪失了收貸的良好時機,不僅給收貸帶來了困難,而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。

    (三)無效擔保的案件多,借款方主體變更的案件增幅大。

    在借款合同糾紛案件中,屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款;有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力,盲目為借款人提供空頭擔保;有的企業虧損嚴重,為取得金融部門貸款,不惜采取“父子互保”的手段套取貸款;還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押,而有關金融部門明知這種抵押無效,卻予以認可。同時,借款方主體變更的案件也增幅較大。

    (四)被告無力還貸的案件多,案件的執行難度較大。

    在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中, 被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業,法定代表人躲債外逃,法院對于這些案件,如果采取強制執行或破產措施,一些企業勢必倒閉或破產,企業職工難以妥善安置,影響社會穩定;如果不果斷采取強制執行等措施,債權人的合法權益則難以保障,法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地,案件執行難度很大。

    三、產生借款合同糾紛的因素

    (一)經濟政策因素。

    由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度,促使銀行等金融部門加強了收貸工作,對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位,只好訴諸法院,要求其歸還。

    (二)金融部門的因素。

    一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞,放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力,盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業,致使大量貸款逾期無法收回,從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定,對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限, 從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重,積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后,對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用,有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動,致使貸款無法追回;有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子,采取多頭貸款的方式來吃“貸款”,使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出,地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時,執行擔保制度不夠嚴格,有的甚至視擔保為兒戲,對保證人的主體資格是否符合法定條件,保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查,只要有人擔保,不論有無實際擔保能力,一般予以許可。

    (三)借款人的因素。

    一是只顧自身利益,法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款,而是只顧自身利益,想方設法“拖債”、“逃債”,造成“貸款容易還款難”的局面,致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人,且許多“新官”不理“舊賬”,致使金融部門的收貸擱淺,只好訴諸于法律。三是經營管理不善,嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善,處于停產半停產狀況,虧損嚴重,根本沒有清償能力。

    四、借款糾紛案的處理辦法

    審理借款合同糾紛重點應該注意以下幾個問題。

    (一)準確地列明借款合同的當事人

    一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告,原告多為債權人,即出借人,被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務人,所謂特殊情況是在債務人認為債權人侵害了自己的合法權益時可能向法院起訴,如債權人銀行等金融機構直接扣收貸款,或者債務人重復還款等。除這些情況外:

    1、借款同時有保證人的保證人是共同被告;

    2、行為人以他人名義 借款的,借款人知道行為人同時也知道借款人的,應以行為人和借款人為共同被告;

    3、“私貸公用”情況下當事人的確定。實踐中有些地方出現“私貸公用”的情況, 所謂“私借公用”是有的“公”即企業,由于已經有逾期貸款未還等原因而不能貸款,于是便由個人或私營企業以自己名義代為貸款,所貸款項由企業使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規定,應該屬于委托關系。在這種情況下,出借人為原告沒有異議。如何列被告,應考慮以下情況:

    (1)出借人不知道貸款人是企業,貸款后貸款人也未披露企業用款情況,企業也未主動介入還款事宜的,應以借款人為被告;

    (2)貸款后借款人披露了實際用款人,出借人選擇借款人為相對人主張權利,仍然應列借款人為被告;

    (3)在上述情況下,如果出借人選擇用款人為被告,可以用款企業為被告。如出借人堅持以借款和用款人為共同被告,法院也應允許,因為出借人有形式上的訴權。

    4、借款單位或者擔保單位發生了變化,如合并、分立、改制、破產等,原告起訴誰,包括與該企業有關系的單位如上級主管部門或母公司,即列為被告。最高法院副院長李國光在關于當前民事審判的有關問題《關于企業歇業、被撤并或吊銷營業執照后的訴訟主體的確認問題》中認為:第一,訴訟主體的確認。企業在歇業、被撤并或吊銷營業執照后,是否可以作為訴訟主體參加訴訟,應當根據不同情形,區別對待,以確認訴訟主體。應當注意的是,無論在企業歇業、被撤銷或被吊銷營業執照情形中如果存在多個清算主體的,均應成為共同清算主體。第二,清算主體的認定。由于將企業因歇業、被吊銷營業執照情形中的清算主體確定為訴訟主體,因此對于不同性質的企業如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關鍵。依據我國《公司法》第191條和192條以及有關法律法規的規定,我們認為,國有企業的清算主體是其上級主管部門;集體企業的清算主體是其開辦單位;聯營企業的清算主體是其聯營各方;有限責任公司的清算主體是其全體股東;股份有限公司的清算主體是其控股股東。因此,如法院立案時初步審查認為不應列為被告的,可以提出參考意見,如原告堅持列為被告應尊重原告意見,是否應承擔責任,應在審理中解決。

    (二)認真審查借款合同的效力

    借款合同的效力直接關系到借貸關系是否受到人民法院的保護。因此在審理借款合同糾紛時,應該認真審查借款合同的效力。

    1、進行非法活動的借款合同無效。《經濟合同法》第五十二條(三)規定“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效。最高院1991年7月2日作出的《關于人民法院審理借貨案件的若干意見》(以下簡稱《借貸意見》第11條規定“出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的,其借貸關系不予保護。”比如有的企業見炒股或者買賣煙草賺錢,便買通金融機構某些承辦人編造假的貸款理由如擴大再生產、購買原材料等簽訂借款合同貸出款項,這種違反政策和法律的借款合同無效。

    2、欺詐、脅迫損害國家利益的合同無效。《合同法》第五十二條(一)規定“一方以欺許、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益”的合同無效。《借貸意見》第10 條規定“一方以欺許、脅迫等手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下形成的借貸關系,應認定為無效。”因為此意見是在1991年作出的,與當時的《經濟合同法》的規定是一致的。但是,由于《合同法》限制了無效合同的范圍。僅規定了欺詐、脅迫形成的合同當其損害了國家利益時才認定為無效合同。而對此種情況規定了當事人有權申請撤銷和變更。所以在掌握是否無效時應該與原來的認定有區別。不能把可以撤銷和變更的合同當無效認定,否則會在適用法律上出現錯誤。

    3、企業之間的借貸合同無效。《合同法》之所以在規定兩大類借款合同糾紛中沒有將企業間的借貸納入,其主要原因是該種借貨關系不受法律保護,不是我國法律所認可的合法合同。因為任何國家都有自己特有的經濟秩序和金融秩序。只有金融機構有權經營借貸業務,如果任何企業都可以經營金融業務從事借貸我國的金融秩序就亂了,那就不需要金融機構的存在了。借款人未按判決確定的期限歸還本金的,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的利息。”

    4、不具備借貸主體資格的金融機構從事借貸業務的借款合同無效。在金融機構內部也有明確的分工,可以從事借貸業務的是其中的一部分機構。其他內設機構和下屬部門只有一些行政事務或吸收存款的業務,絕對沒有對外進行借貸的業務。這些部門如果因為手中掌握一些資金,為了得到利息,而進行借貸,其簽訂的合同也是無效的。

    (三)認真審查擔保的效力

    在大多數借款合同中,都有擔保的存在,其目的是為了保證在主債務人不能履行還款義務時,能保證金融機構發放的貸款收回。但在實踐中,有的是業務不熟,有的是人情作怪,有的是行政命令,往往出現擔保無效的情況。擔保無效主要有以下幾類:

    1、擔保的主體不合格。按照國家法律和法規規定,有些部門和機構不能進行擔保,就是說沒有擔保資格。國家法規規定,學校、醫院等社會福利機構不能進行擔保。因為這些部門和機構從事的是社會的教育和福利工作,其財產為國家所有,與此同時,這些部門的工作又具有不可中斷性。不可能因為其進行擔保而將其財產執行而造成學校停學,醫院停診。

    2、不具備法人資格的單位內部機構或內部職能部門擔保無效。最高院1994年4月15日發出的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的》(以下簡稱《保證規定》“法人的分支機構未經法人同意,為他人提供擔保的,保證合同無效,保證人不承擔保證責任,但應根據其過錯大小,承擔相應的賠償責任。”《保證規定》18項“法人的內部職能部門未經法人同意,為他人提供保證的,保證合同無效,保證人不承擔保證責任,但應根據其過錯大小,由法人承擔相應的賠償責任。

    3、公司董事、經理私自所為的擔保無效。《擔保法解釋》第四條規定”董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定,以公司資產為本公司的股東、或者是其他個人債務提供 擔保的,擔保合同無效。

    4、欺詐、脅迫、惡意串通造成的擔保合同無效。《保證規定》第19項“主合同債權人一方或者雙方當事人采取欺詐、脅迫等手段,或者惡意串通,使保證人在違背真實意思情況下提供保證的,保證合同無效,保證人不承擔責任。

    5、以禁止流通物提供擔保的合同無效。《擔保法解》第五條規定“以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的,擔保合同無效。

    6、未經批準及無權設立的對外擔保無效。在對外擔保問題上我國法律和法規有嚴格的限制。《擔保法解釋》第六條規定“有下列情形之一的,對外擔保合同無效:(一)未經國家主管部門批準或者登記對外擔保的;(二)未經國家有關主管部門批準或者登記,為境外機構向境內債權人提供擔保的;(三)為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外文投資部分的對外債務提供擔保的;(五)主合同變更或者債權人將對外擔保項下的權利轉讓,未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的,擔保人不再承擔擔保責任,但法律法規另有規定的除外。”

    7、主合同無效,保證合同無效。《保證規定》第20項”主合同無效,保證合同也無效,保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的,主合同被確認無效后,保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。

    (四)正確審查債權行使時間

篇6

第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應認定為無效，委托人和第三人的的損失應按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應由單位承擔合同責任。

第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權，與第三人簽訂合同，而合同的內容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構成表見，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應當允許。

一、關于表見與犯罪的問題

第一類合同效力的認定在學界和實務界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見，表見與犯罪能否同時成立？這個問題在學術界分歧很大。筆者認為有必要從理論上對這類合同作進一步分柝。

（1）、表見的構成要件。表見的三個構成要件：一是無權人沒有獲得本人的授權；二是無權人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有有權的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信人所進行的行為屬于權限內的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的權。一般而言，之相對人應對人有無權加以慎重地審查。如相對人因輕信人有權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的資格或權進行審查而相信行為人的權，不能成立表見，即本人對此不負授權人的責任。

司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應當綜合考慮法律行為發生的原因、條件、環境因素、行為人的職業特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以分析認定。

舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“權的客觀表象”“相對人善意無過錯”是如何判斷認識的？

合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權委托書、公司公章、財務專用章、合同專用章、營業執照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的權表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權行為未能改變前述合利公司具有權的客觀表象。

廬州信用社首次對東方公司發放大額貸款，未根據《貸款通則》關于對首次貸款的企業應當審查其上年度的財務報告的規定對東方公司的上年度財務報告進行審查，也未按照《城市房地產抵押管理辦法》中關于中外合資企業的房地產抵押須經董事會通過之規定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準文件。該事實表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物存在是由于明顯地權利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關聯公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關于“不得發貸貸款用于收取利息”禁止性規定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見權問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見制度關于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權行為不能構成表見（見最高人民法院（2000）經終字第220號民事判決書）。

（2）、非法占有之目的。表見中人與本人之間事實上并無委托與受委托的關系，其本質上屬無權，但人是為了被人的利益而積極的活動，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被人謀利實際上為已。二是合同法第五十二條第一款第（一）項、第五十四條第二款規定了欺詐行為對合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構事實或隱瞞事實，使相對人在認識上發生錯誤，但兩者有著本質上的區別是人有無“非法占有之目的”，是區分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規定的。因此，從理論上講，表見與犯罪一般不可能同時成立。但具體個案中可能會出現行為人的行為一方面構成表見，另一方面又構成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認識？司法實踐中又如何把握？就顯得尤為重要。

二、關于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題

刑事審理對第一類民事合同并無影響，應當平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》雖然確立了“先刑后民”的審判原則。司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民”還是“先民后刑”，學術界和實務界是各抒己見。

現實生活紛繁復雜，如果一味堅持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴重使被害人的利益得不到保護。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠不能解決？在涉及經濟犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機關移送，有的偵查機關對被移送的案件不做答復、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強調中止民商事糾紛等待刑事案審判結果，實際上將當事人的民事權利無限期地擱置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當事人的民事權益得不到及時有效的保護。在一些民事糾紛中，實際上并沒有經濟犯罪，被告通過不正當手段人為地制造存在經濟犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責任，原告的合法權益就得不到保障。針對這種特殊情況，應當先對民事部分作出判決。

因此，筆者認為實行“先刑后民”有一個條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，才先刑后民“。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定的，應平行審理。

三、犯罪行為人對第三人造成的損失如何處理

第一類只涉及合同履行的問題，第三人也無損失可言，處理較為容易。犯罪行為人可能會對被人造成損失，如催收貨款被挪用，只能由犯罪人對被人的損失進行賠償。但第三人與犯罪行為人串通損害被利益的，應由第三人與犯罪行為人對被負連帶責任。

前面已談到第二類合同應認定為無效，但合同無效并不是一了百了，第三人損失原則上應當由犯罪行為人承擔。“被人”是否應向第三人承擔民事賠償責任？筆者認為要區別對待。

（1）、首先審查犯罪行為人的行為是否構成表見

表見制度設立的目的側重于保護相對人的合法利益，維護交易安全，促進民事流轉。在個案中，如果犯罪行為人以“被人”名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權，己構成表見的，應按合同約定處理。如甲是乙公司的供應處長，五年來一直是甲持乙公司介紹信到丙公司采購鋼材，貨款按期付清。后甲辭職，蓋有乙公司公章的多余空白介紹信并未交回乙公司，甲仍持該介紹信到丙公司采購價值30萬元的鋼材，逃之夭夭。甲構成合同詐騙罪，為了保護善義第三人丙公司的利益，甲的行為構成表見，可以向乙公司主張權利。

（2）、如果犯罪行為人的行為不構成表見，但“被人”有過錯，應承擔賠償責任

最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第四條規定：“個人借用單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動，給對方造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責任外，出借業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。但是，有證據證明被害人明知簽訂合同對方當事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外”；第五條規定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任。”“行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。”由此可見，最高人民法院亦認為采取冒用他人名義的手段實施犯罪行為的，被冒用的人是否承擔民事責任，應視其有無過錯而定。因此，只有當“被人”有過錯的，才承擔相應的民事賠償責任；沒有過錯，“被人”不承擔民事責任。有的法院不分清紅皂白判決“本人”對犯罪行為人承擔民事責任，在向善意相對人給付后，再按照侵權之債向無權人（犯罪行為人）追償，這樣的判決是非常錯誤的。

處理程序，首先應由公安機關依照刑法追贓，發還給受害人，經追贓后仍無法返還給被害人的部分，才能向人民法院提起民事訴訟。

四、證據采信的問題

在民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件中，經常出現在刑事案件尚未最終審結、甚至還處于偵查階段，或者不構成犯罪的情況下，將嫌疑人有關的口供和其他證人證言提交給法院用以證明民事糾紛中的事實，由于嫌疑人有關的口供是公安機關、檢察機關在剝奪或變相剝奪當事人人身自由的情況下獲取的，如何看待這些證據的證明力？刑民證據能否相互采信？

從理論上講，刑事訴訟中認定的事實與民事訴訟中認定的事實應當一致。問題的根源在于刑事證據制度與民事證據制度差異，在刑民案件分別審理的情況下，很可能出現二者認定的事實不一致、甚至相互矛盾的情形，從而出現不一致的刑民判決。如：在證明對象上，在刑事訴訟中只有被告的供述，沒有其他證據的，不能認定被告有罪；而民事訴訟法中，當事人一方自認的事實，一般作為免證事實，法院可以據此判決。在證明標準上，刑事訴訟的證明標準遠遠高于民事訴訟的證明標準。刑事訴訟的證明標準為“案件事實清楚，證據確實、充分”；而民事訴訟的證明標準為“明顯優勢”。在證明責任的分配上，刑事訴訟中被告的有罪無罪、罪輕罪重，除個別案件以外，完全由控訴方證明；民事訴訟中，當事人雙方各自就一定的事實承擔證明責任，對特殊侵權行為還實行證明責任倒置。正是由于這些差異，決定了刑事訴訟中的證據不能代替民事訴訟中的證據，對刑民案件應當各自適用相應的制度。

嫌疑人不構成犯罪，向公安、檢察機關作的口供，能否作為民事訴訟的證據使用？有人認為：既然的嫌疑人不構成犯罪，公安、檢察機關就是超越職權范圍非法插手民商事糾紛的，該證據取得程序違法，缺乏合法性，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，排除非法證據，該證據不應采信。

筆者認為：“公安、檢察機關超越職權范圍非法插手民商事糾紛”這句話本身就是錯誤的。只有定性為經濟糾紛，公安、檢察機關再插手、干預才是違法的。尚未確定為經濟糾紛，公安機關無疑可以偵查。偵查機關還沒偵查又怎么知道是經濟糾紛還是犯罪呢？公安機關在最初開始偵查時，對案件最終是否能夠作為刑事案件并不能準確預見，正因為嫌疑人如實交代，偵查機關才得以查清事實，將其銷案，無罪釋放，才由刑事犯罪轉化為民事糾紛。因此有人認為公安機關偵查活動不具有合法性，證據不予采信的提法明顯不妥。

作者認為嫌疑人相關口供能否作為民事證據采信應當綜合判斷：（1）偵察機關取得的證據有無刑訊逼供、誘供等違法行為；（2）供述的內容是否完整、符合邏輯，與其他證據是否能相互印證；（3）以上的供述內容僅限于刑事偵查立案前已有的事實。凡是在刑事偵查程序中作出的新的承諾、陳述，一律不得采信。如嫌疑人羈押之后作出的還款承諾、達成新的協議，導致民事訴訟時效中斷等等，類似這樣的口供，不應采信。（4）、已經為刑事訴訟所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事實，法官應當直接認定有關事實，無需當事人另行舉證；（5）、已經為刑事訴訟所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實，當事人不得直接援引刑事訴訟中的否定性結論，被刑事訴訟所否定的事實仍然應當成為民事訴訟的證明對象

篇7

現在，王東華又因為告倒了順德市公安局，聞名法律界。

多年合作出現裂痕

事情從表面上看是緣起于王東華的一個朋友劉澄清――他是萬家樂公司下屬單位安徽省某公司的經理，負責“萬家樂”產品在安徽省的銷售。1996年，王東華為了幫助劉澄清提高銷量，決定每年從他這里進500萬元的貨，拉到江蘇市場來銷售，其中一批貨值達79萬元。

后來，萬家樂新任副總經理對劉澄清背著自己搞“小動作”很不高興，他要求王東華把這筆79萬元貨款直接與萬家樂結算。王東華同意了，但是他要求萬家樂按照約定先開具增值稅發票，然后他就付款。

雖然整批貨款為79萬元，但扣除返利之后，王東華只欠萬家樂50多萬；又由于在此之前，王東華已經付給安徽的公司20多萬元，實際上他此次僅需付給萬家樂30來萬元。

但那位副總經理不同意，他一意孤行地要求王東華付清他們50多萬元貨款。王東華感覺到這個要求不合理，但想著將來恐怕還要與他合作，也就息事寧人地同意了他的要求，雙方在廣東順德簽訂了還款協議。

誰知協議墨跡未干，對方卻又反悔了，并乘王東華外出之際，派人潛入賓館，將協議連同王東華的身份證等盜竊一空。

王東華只好到公安局打了個證明，買了飛機票，回到了連云港。

本是無辜反被逮捕

雖然發生了這樣的事，但為了今后的繼續合作，王東華仍聲明：只要按照事先的約定，先把增值稅發票開過來，他立馬付款。那位副總經理來脾氣了，他認為王東華這是在討價還價，太不像話了，要給他點顏色瞧瞧。

副經理向順德市公安局報案，稱王東華詐騙萬家樂貨款79萬元。公安局接到報案后，也沒做調查，便到連云港市來抓人。

順德市公安局的人到了連云港，根本不聽王東華的解釋，一見面就宣布對他實行拘留，并讓他在拘留證上簽名，然后就直接把他塞進車里，直奔順德市。這一幕把旁觀的人驚得目瞪口呆。

到了順德市，公安局第一句話就是讓他繳錢。現在不是79萬了，而是84萬，因為他們這次執行費用有好幾萬。

王東華不服，他認為自己這是經濟糾紛，而公安部早就規定不許公安機關插手經濟糾紛，順德市公安局卻依然這樣做，這是嚴重的違法亂紀行為。而且，他們不問青紅皂白，就只管跟他要錢，其行為幾乎就是敲詐勒索。

但順德市公安局說，他不把錢繳出來就按詐騙罪處理，其余的他們不想多管。

王東華不答應，公安局便把他一個人關在那兒，讓他“閉門思過”。

這樣關了好久，王東華看得出：要是不答應他們，就別想出去。于是，他只好答應了。

但是此時王東華公司的錢已經被凍結了，沒法動用。王東華只好把電話打給弟弟，讓他無論如何，去借84萬元。弟弟先借了51萬元，然后又借了33萬元高利貸，才算把84萬元給湊齊。

51萬元到賬后，順德市公安局將他的待遇改為監視居住；等另外33萬元到賬時，就“因其罪行顯著輕微，而免予追究刑事責任” 。

至此，王東華已經被關了39天。

誓與違法斗爭到底

回到家里，王東華越想越生氣，他來到東海縣法院，申請立案，要求認定順德市公安局對他刑事拘留的行為違法。

王東華就這樣與一個大權在握的公安局鉚上了勁，而且官司一打就是幾年。

順德市公安局顯然沒想到他會打官司，因此，一再打電話向東海縣法院證實此事。他們還打電話給王東華問真有這事嗎。還說：我們放了你一馬，你怎么反而不知足呢？早知這樣就不會放你回去。

王東華說：你們本來就不該抓我！別人還以為我在外面坑蒙拐騙，都不來買我的東西了。我作為一個商人，以后的日子怎么過？

雙方的交談不歡而散。

這時，萬家樂公司也出面了，他們說：老王，我們是合作多年的老朋友，只要你不告，我們將本公司在江蘇省的所有債權都交給你，你看怎么樣？

那時候萬家樂公司在江蘇省的債權少說也有兩千多萬元。王東華依然拒絕了。

到了法庭上，順德市公安局為自己的行為百般辯解，但因人證物證俱在，順德市公安局只好無奈地敗下陣來。

一審判決后，公安局不服，又上訴到連云港市中級人民法院，市中院依然判決他們敗訴。

判決下來后，王東華便督促法院到廣東執行。雖然執行費是一筆不菲的費用，但王東華毫不猶豫，他覺得，為了堂堂正正地做人，這個錢花得值。

但連云港方面出動幾次，也沒能將84萬元執行回來。順德市公安局以種種理由拖延時間，想讓法院的判決“判了白判”。

多年老友對簿公堂

但出乎他意料的是，他的老朋友萬家樂公司又一次摻和進來：他們向法院提訟，要求王東華歸還這筆貨款，并承擔訴訟費用。

面對這個徹底翻臉的老朋友，王東華失望之極，也憤恨之極。本來，雙方好好的合作，你發展，我贏利，對大家都有利，多好。他卻非要反其道而行之，弄得個兩敗俱傷。

由于萬家樂公司是在順德市人民法院提訟的，王東華對此提出管轄權異議，他認為，按照《民事訴訟法》的規定，經濟糾紛案件應到被告戶口所在地或常住地法院去，因此，這場官司不應該在這打，而應該到連云港去打。

但順德市法院認為，王東華占著人家貨款不給，是侵占行為，按照《民事訴訟法》規定，侵權案是可以在原告所在地法院立案審查的。

對此，王東華堅決不同意，他說這根本不是侵權的問題，因為我從來沒有說過不還這批貨款，但你得有合法的手續，要有正常的增值稅發票。

但順德市法院沒采納他的意見，仍以侵權糾紛立案。

王東華為此向佛山市中級人民法院上訴，但此時佛山市中院并不了解真正的案情，覺得既然是侵權糾紛，就應該在當地審理。

這樣，順德市法院得以將管轄權牢牢控制在手中。王東華感到：這下麻煩了。

開庭后，順德市法院又將此案改為買賣合同案進行審理。而且在審理中，只聽萬家樂公司的話，王東華說什么，他們根本就是充耳不聞，就當王東華是此次庭審的陪襯。最后結果王東華敗訴了，法庭判決他賠償萬家樂公司52萬多元。

王東華當即上訴，又找新聞媒體，請求他們進行輿論監督。有關新聞單位對此案件表示了極大的關注；與此同時，王東華又分別到佛山市人大常委會、廣東省人大常委會等單位上訪。省市兩級人大常委會對此高度重視，都指示要認真審理這起案件。

本來，此案的二審應放在佛山市中級人民法院的民一庭，但由于順德市法院的一審部門與它有上下級業務指導關系，而且在一審時，順德市法院還就此案向他們請示過，二審放在這個部門恐怕會失去公平，因此，在人大常委會的要求下，佛山市中級人民法院將此案的二審交由經二庭進行審理。

在法庭上，王東華說：作為一個與萬家樂合作多年的商業伴侶，他一直很珍惜與該公司的友誼，但公司新任領導總是不理解他的一片苦心，百般給雙方之間的合作設置障礙。他多次忍讓，但對方卻步步緊逼，終于令他忍無可忍，只好與他們對簿公堂。正因為萬家樂公司的一再作梗，才導致事態一天比一天糟糕。目前，那些貨物全部堆放在倉庫，完全不適應市場需要，一臺也賣不出去，反而占據他許多倉儲費用。此事糾纏至今日，責任全部在萬家樂公司，現在此事早已超過了訴訟時效。《民事訴訟法》規定的訴訟時效最長為2年，現在已經是幾年時間過去了。

對此，萬家樂公司重復了在一審時的觀點，認為是因為公安局辦案造成時效中斷。

王東華反駁說：首先，與萬家樂做生意的是自己為法人的公司，而非他王東華個人，萬家樂公司本來就應該向華東電器公司要錢，而不應該將他個人刑拘到順德市；其二，就是他這個人到了順德市，公司依然運轉，萬家樂仍可以通過合法途徑向公司主張權利，而這么長時間以來他們一直沒有主張，以至于權利自動滅失；其三，他們一直堅持不肯按規定履行自己應當履行的手續，致使他根本無法照章辦事，過錯在萬家樂公司。

對此，萬家樂公司無言以對。

法庭最終判決萬家樂公司敗訴，其幾十萬元貨款因自己的過失而失去所有權。

篇8

法院審理后認為，旅行社不履行旅游合同的約定并非出于不可抗力，這一做法已構成違約。考慮到旅游合同具有特殊性，不宜強制履行，以賠償經濟損失為妥,法院判決旅行社賠償李先生父子經濟損失2400元。

提醒：旅游中臨時更換景點的現象很普遍。游客一旦發現在旅途中，導游任意更改景點，應及時溝通、現場協商解決；如果協商不成，應根據實際情況提出合理賠償方式，并以實際發生的損失為限提出賠償。從法律上來說，旅游合同屬于精神消費合同范疇，目的在于身心愉悅放松。李先生父子這種強制旅行社繼續履行合同的做法，既無法實現合同原有目的，對旅行社來說也過于苛刻，法院出于公平性原則的考慮，一般會采取經濟賠償的做法。

問題2：買到假貨能否獲賠

案例：在跟團游中，一般旅行社都會在旅途中安排若干購物時間，讓旅客選購一些當地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游時，在導游帶領下來到一家“鉆石坊”購物，商店營業員向他推薦一塊“南非產稀有綠寶石”，商店總經理還親自簽署保證書證明商品品質，并出具正規購物發票。時隔五年后，朱先生把寶石拿去檢測，卻被告知寶石根本不是天然形成，遂將旅行社告上法庭。

旅行社辯稱，游客對旅途中購買商品及旅游質量的投訴，應在3個月內進行，朱先生的訴訟早已超過訴訟時效，旅行社已無法查清這家“鉆石坊”的具體情況。此后，原被告雙方達成庭外和解。

提醒：旅游過程中遭遇購物欺詐，游客除向法院起訴，還有兩種解決方式：一是與旅行社協商，按規定，在指定購物點買到假貨，90天內游客如果無法從購物點獲得賠償，可憑借有效憑證要求旅行社先行賠付；二是向消費者協會、旅游行業協會投訴，通過第三方介入，快速達成賠償或補償協議。

總之，游客在旅途中購買紀念品尤其是高價商品的時候應三思，不要輕信店員的如簧巧舌，許多店家就是利用游客退貨不便、不了解當地物價行情的特點推銷假冒偽劣商品。

問題3：發生意外能否獲賠

案例：2010年春節期間，張老伯參加某旅行社組織的新馬泰旅游，在泰國金沙島下水游泳時不幸溺水身亡。張老伯家屬將旅行社告上法庭，認為他們組織活動時沒有盡到提醒義務，對海水深度、是否適合游泳等問題未作警示，事故發生后也沒有及時組織搶救治療。

法院審理后認為，張老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示義務負次要責任，應賠償張老伯家屬喪葬費、救治費等25.7萬元。

提醒：近年來，由海島游，高山游等危險程度較高的旅游引發的游客意外身亡事件時常出現在媒體上，旅游安全這個老生常談的問題還是要引起游客的重視。首先，對于旅游中可能會參加的具有一定人身危險性的項目（如爬山、潛水等）。旅行社作為“安全保障義務人”，有責任向游客進行風險預告。而游客自己也應當重視自身安全，在簽訂履行合同前要求對方提供具體行程安排，以便采取措施防范風險；此外，即使游客在自由活動過程中參加危險項目，也可要求旅行社提供保護措施，防患于未然。

但出門旅游，總怕有個萬一，因此游客還應樹立風險轉移意識，除了旅行社一般都會代為購買的旅游團體險之外，對于有一定危險性的旅行，還可以再自行購買個人旅游意外險。

問題4：遭遇敲詐如何處理

案例：2008年，王先生跟團前往海南旅游，在海口逛街的途中，一名當地年輕女子引誘其到一家康體中心的包廂按摩。隨后幾名男子沖進來把王先生抓住，以要曝光告訴其單位及家人為由，對這名游客進行敲詐。萬般無奈之下，王先生只能在被敲詐了1萬元后才得以脫身。

然而在逃離現場后，王先生記下現場位置，并立即和隨團導游取得聯系，導游知道后，隨即撥打了海口市110報警，由于報警及時，王先生很快通過警方成功取回被敲詐的錢財，并懲罰了敲詐者。

提醒：出門在外，人生地不熟，不少游客在遇到當地人敲詐時，往往會出于保護面子或者保護人身安全的考慮，只能認栽。但正確的做法是，既不能與敲詐者發生肢體沖突（由于自己勢單力薄，直接沖突往往會對人身安全不利），也不應該忍氣吞聲，而是應該積極尋求旅行社和當地政府及相關主管部門的幫助。如果是跟團出游，則應該第一時間和導游取得聯系；如果是自助游，則最好在出發前了解清楚當地處理旅游糾紛的相關部門聯系電話，以備急用。

問題5：維權索賠多少合適

案例：2007年8月，9名來自寧波的游客在廈門旅游時，因旅行社的不合理安排而在一景區耽誤了4個小時，個別游客出現中暑病情，事后游客向旅行社索賠200元和一箱水果。旅行社也認可索賠要求，但稱現金不足希望第二天返回廈門機場時賠付。9名游客懷疑旅行社誠意，因此拒絕前往機場，開始罷餐抗議，并提出更為苛刻的賠償要求：退還全部團款，并負責他們的吃住行以及返程機票，還要每人賠償精神損失費和誤工費3000元以及書面道歉，保留回去后進一步投訴的權利。這樣的過份要求當然遭到了旅行社的拒絕。事后在旅游部門的協調下，旅行社同意賠償每名游客500元。

提醒：由于媒體上刊登的各類旅游糾紛層出不窮，因此眼下不少游客在遭遇旅游糾紛時，容易出現過度維權的現象，“獅子大開口”，開出了遠超合同約定的賠償要求，這不利于糾紛的快速、有效解決。尤其當糾紛是一些并不違反合同但使游客不滿的事情，比如車、船、飛機晚點，餐飲不合胃口等，有些是旅行社與交通部門、酒店、飯店協調上出了問題，屬于旅行社工作失誤，但出現問題并非其本意。按照合同，旅行社要給游客差價賠償，但不會影響繼續旅游，而有些游客卻提出不住店、不吃飯、不登機、要求返程并加倍賠償等，就屬于過度維權。結果很有可能既無法獲得所要求的過高賠償，又中斷了旅行，使自己的損失進一步擴大。

理財金手指：有意識保留證據最關鍵

旅游者遇到旅游糾紛時，要注意以下幾個方面：

一、在旅途中若遇旅游糾紛，可先與組團社的全陪、領隊或地接社導游多溝通，不能解決時，再與組團社聯系，要求妥善處理。要及時向他們反映自己的意見和建議，聽取旅行社的答復后再做決定。若旅行社拒不接受意見，應注意收集證據，待行程結束后再向旅行社交涉或向有關部門投訴或通過法律途徑解決。如果客觀條件允許，也可以當場向旅行社交涉要求采取補救措施，接受旅行社的合理補救措施，并繼續完成旅程。

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裁判結果

一審法院經審理認為，中行天津分行與毛紡廠簽訂的《貸款合同》和與億利達公司簽訂的《保證合同》均合法有效。毛紡廠未按期歸還中行天津分行貸款本息，億利達公司未履行保證責任，均屬違約行為，應負民事責任。一審判決：1.由毛紡廠償付中行天津分行貸款本金400萬元和截至2001年12月20日的利息1572828.12元及到實際給付日止的利息、罰息；2.上述償付事項，由億利達公司承擔連帶責任。

后億利達公司提起上訴。二審法院經審理認為，中行天津分行與毛紡廠簽訂的《貸款合同》及與億利達公司簽訂的《保證合同》均合法有效。原審法院判令毛紡廠償付中行天津分行貸款本息正確。在約定的連帶責任保證期間內中行天津分行未要求億利達公司承擔保證責任。依據法律規定判決：一、維持一審判決第一項；二、撤銷一審判決第二項；三、駁回中行天津分行要求億利達公司承擔保證責任的訴訟請求。

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電力工程企業面臨的法律風險存在多樣性、復雜性，而且也可能發生在企業運營的各個環節或領域。企業是市場經濟活動的主體，它所具有的行為在某種意義上都是法律行為，都要受到法律的約束。與此同時，法律風險和其他風險常常是相伴相生并具有轉化性，所以企業法律風險防范是一個綜合、系統、全方位、多角度的防范工作，必須從制度完善、內控機制建設、人才機構構建等方面入手，通過運用全面、全程的管理手段，最終完善企業法律風險防范與控制體系。

1.制定完善的規章制度

規章制度是企業內部的各項流程和作業的管理規范，其本質是行為規范及標準化，也是國家法律法規在企業內部的延伸。通過建立企業規章制度，對企業的生產經營、運營管理活動進行規范。它是企業法治的重要組成部分，也是企業法律風險管理體系中的重要組成部分。在企業經營過程中，企業就要把生產經營的每一個環節都納入到法律風險防控之中，建立起完善的法律風險防控體系，才能盡可能地減少法律風險的發生。企業各項管理工作要規范化、制度化，最終以“法治”代替“人治”。法律風險管理制度體系的建立應當運用現代風險管理體系，建立法律風險識別、法律風險分析、法律風險防控、法律風險化解、法律風險考核等制度體系。制度的建立既應體現法律風險管理動態閉環的管理過程，又應當將企業法律風險制度涵蓋企業經營活動中的每個環節。法律風險制度的建立首先要有規劃。企業應制定《法制工作規劃》和《普法宣傳規劃》。其次，應有良好的制度系統保障，如制定相關企業的《法律事務管理辦法》、《法律糾紛案件管理辦法》、《重大經濟合同法律審查辦法》、《重要決策法律審查辦法》、《重要規章制度法律審查辦法》等。再次，應落實法律制度考核機制，分清責任，嚴格獎懲，制定《經濟糾紛過錯責任追究辦法》、《法律風險控制考核辦法》等一系列規章制度，而且要有良好的監督落實機制，用以指導企業法律事務和合規工作的有序開展。

2.建立法律風險防范管理機制

企業要采用動態循環控制的原理，運用“事前預防、事中控制、事后救濟”的管理方法，通過建立動態的法律風險防范管理體系，達到管理控制法律風險的目標。針對電力工程企業，應主要從以下方面著手。①建立完善的合同管理制度。合同是電力工程企業主要的經濟行為，通過合同的簽訂，從而產生了權利與義務關系，這也是電力工程企業最容易產生法律風險的地帶。加強對合同的管理是控制企業法律風險的重要方法。要進行有效的合同管理。首先，在合同簽訂過程中，應盡量使用國家或國際推薦的規范版本，如《建設工程施工合同》、《建設工程委托監理合同》及FIDIC推薦使用的紅皮書、白皮書等；在未有標準版本時，企業應盡量參照規范版本，在規范版本基礎上與相關法律部門一起制定企業自行使用的標準合同文本格式。標準合同文本的制定，將在一定程度上降低或避免企業在合同簽訂過程中所面臨的法律風險。與此同時，企業應該根據工程各個項目的具體情況，在標準合同文本的基礎上，有針對性地進行合同標準文本的修改和完善，特別是合同專用條款中的內容。其次，應建立完善的合同審批和授權管理制度。在合同評審和簽訂的全過程中，程序的流程及授權規定需明確且規范，確保合同在意向溝通、招標、投標、簽訂、履行、爭議的解決等全過程均能被管理與監控，盡可能降低可能出現的法律風險。②建立完善的勞動關系管理制度。企業的經營是由人去組織實施的，它的運作與經營離不開人。按照現行的勞動管理法律法規，企業不可避免地會涉及勞務合同、薪酬、招聘、培訓、績效考核、工傷事故、勞務解聘等相關勞動法律制度。企業必須在現行法律法規的框架下，建立完善的用人制度，從而減少或避免用人勞動關系方面可能出現的法律風險，這對于企業平穩運行具有非常重要的意義。③建立完善的訴訟管理制度。訴訟是法律制度體系中的一項非常重要的制度，也是法律風險發生后的一項事后補救措施。在訴訟發生后或在訴訟時效期內，法律部門要積極指導相關部門進行訴訟或應對訴訟，盡可能提早策劃，準備相關材料，避免證據消失及訴訟時效過期。法律事務部門要根據現行法律法規的要求，依據企業的需要，積極將訴訟的事后被動控制轉向提前準備的事前控制，積極做好訴訟的前期準備，切實防范并化解經營風險，減少引發訴訟糾紛的各種因素危害。3.加強企業法律機構的構建企業法律風險防范人員的設置有三種模式：第一種是企業通過聘用社會律師，由兼職律師負責企業全部的法律事務和法律風險防范工作；第二種是企業在內部任用法律從業人員負責企業全部的法律風險防范工作；第三種是企業采用內部法律風險防范人員和外聘律師相結合的方式。這三種方式，企業可以根據自身規模及業務的需求進行合理選擇。相對而言，企業內部法律從業人員相對外聘律師對企業內部情況更為了解，能更多地站在企業管理和經營要求的角度思考問題，能全盤對公司法律風險進行分析和判斷，做出的決策更能符合企業的實際要求。而且，很多時候，企業內部法律從業人員作為企業管理部門中的一員，能更多地參與企業的管理環節，能起到更大的事前防范作用；外聘律師更多的是一種顧問角色，或者“救火隊”的角色，對企業法律風險的防范和控制以事前培訓和事后救濟為主。企業法律風險防范的最佳模式應是公司內部法律從業人員與外聘律師相結合的方式。企業日常運營中的法律咨詢、風險控制、制度制定、重大事項法律確定等，需要運用熟練企業內部情況的內部法律從業人員來進行業務的把控；某些專項的法律，需要由社會有專長的律師來提供專業的法律服務，如某些特殊的海事法律、國際法律、財務盡職調查等項目，更需要了解專項法律、對專項領域情況了解的人進行規劃和處理。通過建立有效的法律機構，建立起以法律專業人力為主、其他相關人員在法律機構指導下為輔的機構體系，使法律機構不斷完善。

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Key words:judicial fairness；substantive justice；procedural justice

中圖分類號：D9文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2011）24-0289-02

0引言

近年來，司法公正已成為社會各界普遍關注的一個熱門話題。司法公正是人民法院審判工作的生命線，是人民法院貫徹依法治國基本方略的根本要求，是人民法院在審判活動中追求的終極目標，亦是每個公民的期盼和愿望。特別是依法治國、依憲治國原則的確立，在我國實現司法公正意義深遠。

1司法公正的基本含義

司法公正是指依法審判、公正執法，既包括在執法過程中，依法公正辦事，又包括在具體的審判結果上依法裁決。共包括三層含義：

1.1 在訴訟程序上，對待訴訟各方當事人的態度應當是平等的，在保護其訴訟權利、要求其承擔訴訟義務方面也是不存在偏差的。進行訴訟的雙方擁有平等的權利與義務，也就是說，在司法活動中，必須是“法律面前人人平等”原則的體現。訴訟中，當事人處在不同的地位，在其享受權利和履行義務上存在偏私，實體上的工作就很難得到保障。

1.2 在裁判實體上，堅持權利標準，保護法律權利，對當事人做到有權利就保護，無權利就不支持，侵犯權利就給予制裁。侵權違約行為，就要對其懲罰，使損害與補償相當。在犯罪行為的處理上，要做到罪與行相符。司法公正的核心就在于此，這也是其主要體現。

1.3 裁判結果有利于社會秩序的穩定和良性循環的發展。一般情況下，對個人權利進行保護的同時也就維護了社會的秩序，這是由二者的相互依賴關系決定的。但是，當個人權利不符合社會秩序時，就會先對社會秩序進行保護，后考慮個人利益，這同樣是公正地體現。社會秩序不穩，個人利益也就無從談起，對其進行保護就更不可能了。當然也不能片面強調社會秩序，這會影響個人權利，司法公正也會遭到破壞。

人民法院嚴格按照程序對訴訟作出審判，因此其裁判是具有很大的權威性的。其權威性，除來源于其本身受憲法保護外，還因為其嚴格、公正的裁判程序。特別是近幾年全國法院系統開展的執法大檢查等活動，使法官整體素質不斷提高，司法公正得以嚴格執行，也是司法公正更高層次的特殊要求。

2司法公正的主要特征

司法公正并不是一種法律理想，也不是一種抽象的法律原則，正義和公平是可以由社會一般人士的觀念來評判的。法律本身體現了公平正義的一般價值，如何在司法過程中得到體現。應有具體的標準，概括如下：

2.1 法律性公正是社會法律規范和公眾道德規范所普遍認可的正確。社會個體和整體對于公正的評價，在客觀和主觀方面各有差異，即在客觀上因時間、地點及其他條件的變化而不同；主觀上以人們對法律的理解、案件的感受、觀察的角度和認識程度不同；主要在涉及利益關系時，對公正有截然不同的解釋。故作為司法的公正，只能以法律規范及法制精神作為評判標準，凡是合法的就是公正的。

2.2 程序性司法的公正不僅指適用實體法的公正，同樣包括遵守程序法的公正，實體與程序的公正具有并重之作用，有時更優于實際的自然事實上的公正。程序公正是實體公正的前提，是實現司法公正之必由之路，司法公正的實質就是程序的公正；換言之，凡是程序合法的就是公正的。因此，實現司法公正必須要樹立程序公正的觀念，拋棄那些重實體輕程序或重程序輕實體的錯誤做法，真正做到二者并重。

2.3 證據性無論何種案件，對于已經過去的事實的確認，能夠作為依據的只能是合法取得的、能夠對過去事實真實反映、對訴訟所需事實進行證明的證據。 “以事實為根據”是我國訴訟制度規定的一個總的原則，它的實質就是要求各種案件當事人所收集、提供的證據，是客觀事實的真實反映。法院只能根據各方提供的證據進行判決，而不用進行舉證。法院的作用就是審判證據的真偽和證明力大小，進而作出裁決。準確地說作為人民法院應當是以證據為根據，凡是基于有效證據認定的事實就是公正的。

2.4 相對性公正是相對的，其包括以下含義：一是法律事實有時與自然事實并非完全等同，只是接近。二是法律事實基本相同，在裁判結果也有可能存在差異。三形式上的規則決定最終的確認公正。這種以形式確定的公正，本身就表明了公正是相對，但如果不以一種法定的規則來確定公正，對其實質內容的是非曲直的爭議，可能永遠毫無結果，由此而言公正何在？所以，綜上得出的結論為，結論只要是遵循裁判規則作出的就是公正的。

2.5 時效性司法的公正含有司法效率因素，失去效率公正就會“大打折扣”，與法治社會追求的公正不符。當侵權行為發生后，受到不法侵犯的社會個體卻要遭遇許多損害，國家快速作出司法裁判并執行裁決結果，在對受害者進行補償的同時也有效地激勵著社會整體。，尤其對于受害者，及時的裁判是最有價值、最感公正的。反之，訴訟及執行遲延，使司法裁判補償、激勵的價值作用降低，使受害人爭執的財產毀損，產生侵害結果以后，裁判再公正也只是一紙空文，沒有實際價值。因此我國現行的訴訟制度對訴訟時效和裁判時限都作出了明確規定，目的就是以效率換取公正，實現公正，即公正的裁判必須是及時的。

2.6 專屬性司法的公正還依據于它解釋的專屬于性。法院對訴訟案件的裁判是否公正享有最終解釋權，這是憲法賦予法院的專屬權利，是不可被剝奪，讓與，分割的。審判權是評判案件的是非曲直，確認對權利，制裁侵權、違約行為，也必然包含對公正的解釋。訴訟當事人不服時可上訴，檢察機關可以抗訴，新聞媒體可以質疑，但終究都應服從司法裁判。假如機關、團體、個人、政府都有權評判案件的公正，使法院受制甚至屈從于多方力量，進而喪失其獨立行使裁判權的地位和對公正評判的專屬權力，就不會有真正意義上的司法公正。來自各方的監督只能是對法院審判進行監督的杠桿，大家都可以提意見，但也要拿到法律層面進行衡量，而最終的判決還是由法院根據各方證據、事實、依照法律作出的，因此凡是法院作出的最終的生效裁判就是公正的。

2.7 終局性司法的公正還依存于它的終局性。各種糾紛如果訴至法院，那么法院一旦作出生效裁判，拿就標志著這些糾紛已經終止了，它已得到公正的解決。如果法院的裁判文書只是一張白紙，人們不執行它，對他不信服，不遵守，社會的糾紛就沒有了結的一天了，社會秩序就永無安定之日。另外，我國的訴訟制度還規定了相應的申訴制度，對生效判決，當事人可以申訴，法院可以通過審判監督程序重新審理，在看到它的正面影響，如糾正了一些錯誤的案件，使法律的實施更加正確合理外，還應當看到其消極影響，對社會紛爭的審判結果長期定不下來，最終裁判一直處于不確定中，那么公正就會顯得更加模糊，讓人更加難以猜度，使司法公正也很難從法院審判中體現出來，這與實現司法公正的真實要求是相背離的，不和和司法公正。這說明除極個別可能有其它證據足以原判決、并由法院改判外，所有的生效判決都是公正的。

3如何保障司法的公正性

3.1 依法行使管轄權依法行使管轄權是正確行使審判權的前提條件，如果對沒有管轄權的案件進行審判，或對有管轄權的案件拒絕審判、拖延審判，司法公正就無從談起。當前，確實有個別法院和個別審判人員，因受地方保護主義、部門保護主義的影響，在經濟利益的驅動下，尤其在經濟糾紛案件的審理中，存在著超地域、超級別管轄案件的情況。因此，各級法院領導和審判人員應當克服不正之風的干擾，樹立忠于憲法、忠于法律，全心全意為人民服務的思想，以法官職業道德規范個人行為，行使好人民賦予的神圣權力，使每個案件得到公正審理，爭當司法公正之典范。

3.2 充分保障當事人行使訴訟權利當事人不參與，訴訟行為就不可能發生，訴訟行為離不開訴訟主體。訴訟的主體是當事人，保障訴訟主體即當事人的權利，是保證司法公正的必然要求。當事人的訴訟權利被侵犯，難以保障，司法公正就更不可能了。正如最高人民法院院長多次強調的，要讓那些合法權益受到侵犯但經濟困難交不訟費的群眾打得起官司。運用審判職能為人民群眾排憂解難，維護國家的社會秩序、生活秩序和經濟秩序，是人民法院的應盡職責。對當事人交納訴訟費確有困難的，應當予以緩交或免交，一定要防止因訴訟費交納問題而影響或剝奪當事人行使訴訟權利的情況發生。對于某些沒有請律師的被告人法院應指定辯護人，對于某些請不起律師的當事人律師事務所應給予法律援助，確保當事人訴訟權利的充分行使。

3.3 嚴格執行回避制度此制度是保證法官公正審理案件的重要制度，人民法院組織法和訴訟法都作了明確規定。最高人民法院頒布的《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》，對法官應當回避的情形作了更加明確、具體的規定。拓寬了需要回避的人員范圍，既有法院相關的審判人員，也有在法院工作的其他工作人員，甚至還有案件審判人員及在法院工作的其他工作人員的配偶、子女和父母；對應當回避的場所規定的更廣，既有法庭審理中的回避，也有法庭審理以外的回避；對應當回避的時間跨度規定的更大，不僅在個案審理中遇到應當回避的情形要進行回避，而且在離任后擔任訴訟人和辯護人在一定情形下也要回避；對應當回避的原因規定的更具體，對審判人員有親屬關系的規定、違反審判紀律的規定等都具體明確，顯示了人民法院維護司法公正的信心和決心。另外，回避制度同樣適用于檢察人員、偵查人員、書記員、翻譯人員和鑒定人。

3.4 堅持公開審判制度實現司法公正的關鍵就是進行公開審判，最根本的就是要公開認定事實的過程和運用法律的過程，這樣做是為了讓當事人及其他關心本次案件審理的人，能夠充分地了解案件的審理進展情況，并對案件進行相應的監督，使他們確信裁判結果的確定使法院嚴格按照法律規定作出的。審判公開是取信于當事人的有效辦法，也是取信于社會、防止司法腐敗、使司法公正得到有效保證的行之有效辦法。

3.5 加強對生效裁判文書的執行執行程序是審判程序的延伸，是確保裁判結果付諸實現的重要程序，其公正亦是實現司法公正的重要環節。長期以來，執行難成為困擾人民法院審判工作的熱門問題之一。人民法院的裁判文書不是一張司法白條，而是行使國家審判權的審判機關作出的具有法律效力的裁判，法律同樣授予了人民法院對案件的執行權。否則，國家法律的尊嚴何在？故法院只要依法執行，就是公正的執行。

以上僅就司法公正的幾個方面作了淺析。“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”要樹立法律權威，首先要保證司法公正，如果司法不公，社會就沒有正義可言。司法腐敗危及法律尊嚴，侵害人民利益，影響黨和政府威信。司法公正是法治社會的特征，是我們追求的目標！

參考文獻：

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三、關于保證責任期間與訴訟時效期間的關系

四、關于保證責任期間的認定

一。關于保證責任期間的類型

關于保證責任期間的類型，主要有二類型說和三類型說二種學說： 二類型說即將其劃分為約定期間和法定期間二種。[2]三類型說，就是其分為：約定期間、催告期間和法定期間三種。[3]此外，還有的學者大致認為，不定期間保證也應成為保證責任期間的類型。[4]

二類型說，在我國法上的根據是《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）第25條、26條的規定；三類型說則是擔保法的相同規定及最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱若干規定）第11條的規定。

二類型說及三類型說中的約定期間和法定期間，是基本沒有爭議的保證期間的類型。

需要探討的問題是：

（一）催告期間是不是保證責任期間的類型？

若干規定第11條規定：“保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明確的，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任。保證人如果在主合同履行期限屆滿后，書面要求債權人向被保證人為訴訟上的請求，而債權人在收到保證人的書面請求后一個月內未行使訴訟請求權的，保證人不再承擔保證責任。”三類型說就是根據該規定，得出了催告期間的類型。并認為：催告期間是當事人沒有約定保證人承擔保證責任的期間，或者對保證責任期間的約定不明確，而保證人在其所擔保的債務屆期后催告主債務人行使訴訟上的權利而確定的合理期間。[5]催告債權人對主債務人行使權利，為保證人的單方意思表示，因催告而確定的保證責任期間，應當自債權人收到保證人的書面通知之日起開始計算，期限為1個月。

筆者認為，催告期間不是保證責任期間。理由是：

1.催告權屬于形成權，僅以保證人單方的意思表示就能使債權人請求保證人承擔保證責任的權利發生消滅效力的權利。與此相適應，催告期間屬于除斥期間。一般而言，除斥期間是法定的期間，同理催告期間也是法定期間。

在保證責任期間類型中已有法定期間的情形下，將催告期間與法定期間并列，是重復的，在邏輯上講不通。

2.催告權以保證合同沒有約定保證責任期限或者約定不明確為行使的前提條件， 是確定法定期間起點的根據。而催告權行使的期間本身不是保證責任期間。

3.若干規定，作為司法解釋，確定了催告期間。但擔保法及最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》（以下簡稱若干解釋），對該期間沒有規定，而是規定：沒有約定保證責任期限的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月[6]；約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起二年。[7]

（二）不定期保證是不是保證責任期間的類型？

在保證責任期間的類型中，還有一個重要的問題，即不定期保證。不定期保證，是指沒有約定保證期間的保證。該期間在性質上屬于約定期間的一種形式，即當事人可以約定有期間的保證，也可以約定沒有期間的保證。這是當事人意思自治原則的應有之義。在理論上沒有障礙。但因為保證合同是單務合同，保證人只承擔義務，債權人不負對待給付義務，而只享有權利，所以，不定期間的保證對保證人負擔過于沉重，不利于促進交易和降低交易成本。此其一。在立法例上，《意大利民法典》第2965條規定：“通過協議確定失權期間，而該期間使一方當事人向他方當事人行使權利極度困難，則該協議無效。”當事人約定的失權期間（即保證責任期間）無效后，視為沒有約定保證責任期間，債權人的保證債務請求權受法定期間的限制；根據擔保法及若干解釋，保證期間只有約定期間和法定期間二種，對不定期保證法律推定為2年保證責任期間。因此，在我國法上不承認不定期間的保證。[8]此其二。因此，筆者認為，不定期保證不是保證責任期間的類型。

二。關于保證責任期間的法律性質

關于保證責任期間的法律性質，在學界是一個甚有爭議的問題。主要有五種觀點：第一種觀點認為，保證責任期間屬于訴訟時效，因為擔保法第25條第2款后句規定： “保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”；第二種觀點認為，保證期間屬于除斥期間，因為期間屆滿后免除保證人的責任；第三種觀點認為，保證期間屬于特殊的除斥期間，因為保證期間具有除斥期間的主要特點—除權，同時擔保法又規定保證期間可以適用訴訟時效中斷的規定；第四種觀點認為，保證期間既非訴訟時效，也非除斥期間，保證期間只是保證人能夠容忍債權人不積極行使權利的最長期限；第五種觀點認為，保證期間是一種特殊的權利行使期間或責任免除期間，是一種獨立的期間形態。[9]

筆者認為，上述第一種觀點與第二種觀點均有不合理之處，因為對保證責任期間，當事人可以自行約定，這與訴訟時效期間的法定性，即不允許當事人約定相矛盾；同理如果將保證期間界定為除斥期間，與除斥期間的法定性也是不符的。第四種觀點及第五種觀點，回避了保證責任期間的訴訟時效期間與除斥期間的爭論，只是將其界定為最長期間或者是一種獨立的期間形態了事，沒有解決任何問題。

第四種觀點將保證責任期間原則上界定為除斥期間，即不變期間，債權人在該期間內不行使權利，期限屆滿，債權人的債務請求權消滅，保證人不承擔保證責任，同時指出了其特殊性，即保證責任期間可以由當事人自行約定。

在立法例上，若干解釋第31條規定： “保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。”即明確界定了保證責任期間的法律性質是除斥期間。作為司法解釋的若干解釋，上述規定與擔保法25條第2款后句規定的規定是沖突的，違反了擔保法的規定，沒有體現出保證責任期間的特殊性，給司法實踐帶來適用法律上的障礙，筆者認為該規定值得商榷。建議今后修改擔保法時對此進行修改。

因此，保證責任期間的性質屬于特殊的除斥期間。

三。關于保證責任期間與訴訟時效期間的關系

保證責任期間屬于特殊的除斥期間，保證責任期間與訴訟時效期間的關系，就是除斥期間與訴訟時效期間的關系。對該關系在學界沒有爭議。需要研究的問題是：

（一）保證責任期間如何適用訴訟時效期間中斷的規定？

如上所述，保證責任期間適用訴訟時效的規定。訴訟時效期間中斷是指在訴訟時效期間進行中，因發生一定的法定事由，致使已經經過的時效期間統歸無效，待時效中斷的事由消除后，訴訟時效期間重新起算。[10]根據《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第140條的規定，引起訴訟時效中斷的法定事由有：提起訴訟；當事人一方提出要求和同意履行義務三種。

但擔保法第25條第2款規定： “在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”若干解釋第36條第1款前句規定： “一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。”由此可以得出：（1）上述情形只適用于一般保證。[11] （2）在保證期間內，債權人只有對債務人提起訴訟或者仲裁，保證期間才適用訴訟時效中斷的規定。即引起保證期間中斷的法定事由只有提起訴訟或者仲裁。（3）債權人對債務人的訴外請求或者債務人同意履行義務不是保證期間適用訴訟時效中斷的法定事由。

擔保法的上述規定與民法通則的規定存在差異。對此有學者認為，擔保法是特別法，民法通則為普通法，根據特別法應優先適用普通法的法理，在保證責任期間內適用訴訟時效中斷的唯一法定事由是提起訴訟或者仲裁，而訴訟外請求或者同意履行義務則不是保證期間適用訴訟時效中斷的事由。贊同上述規定。[12]筆者認為，上述規定存在缺陷，其合理性存在質疑。理由是：（1）一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，只有在債務人的財產經強制執行而無效果后，保證人才承擔保證責任。而在判決或者仲裁裁決生效之后，還沒有進入強制執行程序或者強制執行程序還沒有完結，債權人無權要求保證人承擔保證責任。因此，一般保證債務的訴訟時效期間與主債務的訴訟時效期間在起算點上是完全不同的。前者要晚于后者，自判決或者仲裁裁決之日起計算，而后者是自債務不履行之日起計算。（2）在二者訴訟時效起算點不同的前提下，主債務訴訟時效期間中斷時，而一般保證債務的訴訟時效期間還沒有開始計算，根本談不上訴訟時效期間的中斷。若干解釋的目的在于防止因主債務的中斷而保證期間屆滿，保證人免除責任情況的發生，其出發點是好的，但其明顯存在不合理之處。[13]（3）如上所述，引起保證責任期間內訴訟時效期間中斷的事由，只規定為提起訴訟或者仲裁，而將債權人向債務人提出履行義務的請求以及債務人同意向債權人履行義務不作為訴訟時效期間中斷的事由，與民法通則的規定存在差異，極易導致司法實踐中適用法律上的混亂。

擔保法第26條對連帶責任保證的在保證責任期間是否適用訴訟時效期間中斷，沒有具體規定。但根據若干解釋第36條后句： “連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷的，保證債務訴訟時效不中斷”的規定，連帶責任保證期間不適用訴訟時效中斷的規定。筆者認為該規定合理。理由是擔保法第18條第2款的規定： “連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在保證范圍內承擔保證責任。”即債權人可以在保證期間內直接向保證人主張債權，主張的方式是民法通則第140條規定的三種方式，在此情形下，保證責任期間消滅，開始的是訴訟時效期間；也可以向債務認主張債權，引起訴訟時效期間的中斷，但如果債權人未在保證責任期間內向保證人主張權利，保證責任期間不中斷。

（二）保證責任期間如何適用訴訟時效期間中止的規定？

若干解釋第36條第2款規定： “一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務的訴訟時效同時中止。”根據民法通則第139條的規定，訴訟時效期間的中止是指在訴訟時效期間的最后6個月，因發生不可抗力或者其它障礙使權利人不能行使請求權，暫時停止計算訴訟時效期間，待阻礙時效進行的法定事由消除后，繼續進行訴訟時效期間的計算。

筆者認為，若干解釋的上述規定值得商榷。理由是：（1）如上所述，一般保證債務與主債務的訴訟時效期間的起算點不同。因此，不可能存在主債務訴訟時效中止，一般保證債務訴訟時效同時中止情況。而根據若干解釋第34條第2款： “連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”的規定，在連帶責任保證中，保證債務與主債務的訴訟時效期間也是不同的。因此，不可能存在保證債務與主債務的訴訟時效同時中止的情形。（2）根據上述訴訟時效中止的規定，訴訟時效中止只能發生于訴訟時效期間的最后6個月內，而在當事人沒有約定保證責任期間的，擔保法規定保證責任期間是主債務履行期屆滿之日起6個月。如果主合同債務已經過了1年多的情形下，沒有行使請求權導致訴訟時效期間中止，而此時保證責任期間已經屆滿，在此情況下，對保證責任期間而言，已經沒有訴訟時效期間適用的余地，更談不上訴訟時效中止適用的問題。（3）在擔保法對保證責任期間訴訟時效中止沒有規定的情形下，司法解釋作出此規定沒有法律根據。

四。關于保證責任期間的認定

關于保證責任期間的認定，即保證責任期間的起迄時間的認定問題。保證責任期間的起點自主債務履行期限屆滿之日起計算。 保證責任期間的終點是合同約定的保證責任期間的終點或者法律規定的保證責任期間的6個月或者2年的最后一日的次日。根據若干解釋第32條規定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定保證責任期間。由此得出，保證合同的起點早于或者等于主債務的履行期限的，視為沒有約定保證責任期間的起點。保證合同的終點早于或者等于主債務的履行期限的，視為沒有約定保證責任期間的終點。

上述是一般的認定原則。但有例外：其一，根據若干解釋第33條規定： “主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。”根據民法通則第88條及《中華人民共和國合同法》第62條第4項的規定，合同的履行期限不明確的，債權人可以隨時要求債務人履行債務，債務人也可以隨時向債權人履行義務。在債權人隨時要求債務人履行義務時，應當給債務人必要的準備時間，這個“必要的準備時間”就可稱為寬限期。如，債權人通知債務人履行債務的時間是2002年7月1日，要求債務人履行債務的時間是2002年8月1日。自2002年7月1日起至8月1日止一個月的期限即為寬限期。在此情形下，保證責任期間的起算點是2002年8月2日。其二，根據若干解釋第三十七條規定： “最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間自清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。”根據該規定可以看出：（1）最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如約定了保證人清償債務期限的，保證期間的起算點是保證人清償債務期限屆滿之日。所謂債務清償期限，即最高額保證的保證人在合同中承諾的清償最高額保證期間發生債務的期間。例如，最高額保證合同約定，最高額保證的存續期間為自2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限內，保證人從2002年1月1日起在一個月內在100萬元的范圍內承擔保證責任。該合同約定的自2002年1月1日起的一個月，即為債務清償期限。在此情形下，保證責任期間的起點是2002年2月2日。在此特別注意的是，債務清償期限不是保證責任期間。終點的計算同上。（2）沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日起6個月。最高額保證合同終止之日即合同所約定的終止時間。如例，保證合同的期限是2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限，2002年1月1日即是保證合同的終止時間。在此情形下，保證責任期間自2002年1月2日起計算。終點計算同上。（3）最高額保證合同中既沒有約定保證人債務清償期限，又沒有約定終止之日的，保證責任期間的起算點自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。該規定有其特殊性，即保證責任期間根據保證人隨時發出的書面通知，且自通知到達債權人之日起開始計算保證責任期間的起點，與其他確定保證責任期間標準有所不同，是以保證人單方的意思表示作為計算保證責任期間的根據。終點的計算同上。

注釋及參考文獻

[1] 在本文中保證責任期間與保證期間同義。

[2] 王利明。崔建遠著：《合同法總則。新論》（修訂版），中國政法大學出版社2000年修訂版，第515頁；馬俊駒。余延滿著： 《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第599頁。

[3] 鄒海林：《論保證責任期間-我國司法實務和立法的不同立場》，載梁慧星主編《民商法論叢》，法律出版社2000年版，1999年第2號第14卷，第146頁。

[4] 同[3]引文第147頁。

[5] 同[3]引文第147頁。

[6] 擔保法第25條。26條規定；若干解釋第32條規定。

[7] 若干解釋第32條第2款規定。

[8] 曹士兵：《擔保法司法解釋的若干問題》，CCCL（中國民商法律網），首頁》法學前沿》法學講座，2001年6月13日更新，2002年8月7日訪問并下載。

[9] 房紹坤：《擔保法司法解釋評析》， CCCL（中國民商法律網），首頁》法學前沿》法學講座，2001年11月28日更新，2002年8月7日訪問并下載。

[10] 馬俊駒。余延滿著： 《民法原論》（上），法律出版社1998年版，第35頁。

[11] 擔保法第25條第1款的規定。

[12] 崔建遠：《我國擔保法的解釋與適用初探》，載于《吉林大學社會科學學報》1996年第2期。

篇13

Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff

在一國的金融體系中，商業銀行的重要性不言而喻，它不僅是資金融通的樞紐，而且是與貨幣相關的眾多中間業務的提供者。由于種種原因，我國的大多數商業銀行目前仍以貸款業務的收益作為主要利潤來源，因此如何保障債權的順利實現便成為銀行界最為關心的問題；法律也為有效降低信貸風險作了很多努力，抵銷權制度的設計便是其中之一。商業銀行抵銷權制度的立法與應用在國外已較為成熟，但我國的現行立法對該制度的規定還很粗糙，實踐中大量存在商業銀行借抵銷權之名損害客戶利益的情形。本文在簡要介紹抵銷權基本理論的基礎上，探討了商業銀行適用該制度時存在的一些問題，進而提出重新建構我國的商業銀行抵銷權制度，力求在有效保障銀行債權實現的同時更好地保護客戶地合法權益。

一、抵銷權的基礎理論

所謂抵銷，是指二人互負債務而其給付種類相同的場合，得以其債務與對方的債務，按對等數額使其相互消滅的意思表示［1］。依產生根據的不同，抵銷權又可分為法定抵銷和約定抵銷（又稱合意抵銷），前者是指符合法律規定的構成要件時，一方當事人可向另一方當事人主張抵銷權；后者是指抵銷合同或條款約定的特定事由出現時，一方當事人可依據該約定向對方主張抵銷權。法定抵銷和約定抵銷的最大區別在于構成要件不同，前者嚴格規定了雙方當事人互負債務，債務的給付種類和品質相同，主動債權已屆清償期等條件；后者對這些條件的要求則較為寬松，特別是雙方當事人可以約定互負債務的標的物種類、品質不同時也可以抵銷。

有關抵銷權的規定最早出現在羅馬法中［2］，但由于商品交易的不發達，作為債權消滅方式之一的抵銷權制度在古代并沒有發揮其應有的作用。隨著社會的不斷發展，市場經濟作為資源配置的有效方式逐漸被各國政府所采納，債權法憑借其在市場經濟中的重要作用逐步成為顯學，作為債權重要組成部分的抵銷權制度也因此受到法學理論界和實務界的關注。一般來講，抵銷權制度的作用表現在以下幾個方面：

1.公平受償。當事人互負到期債務，一方當事人主動清償了自己的債務，另一方當事人卻因資信問題無法履行合同，這對先履行債務的一方來說顯然是不公平的，抵銷權制度恰好能夠回避這種不公平。

2.方便債務履行。任何一項債務的履行都需要成本，如果當事人能夠合理運用抵銷權制度，不僅可以降低自己的履約成本，還可以最大程度地提高合同履行的效率，符合市場經濟追求效益最大化的特點。

3.擔保功能。利用抵銷權，債權人可以在債務人資力不足的情況下使自己的債權得到全額清償，所以說抵銷權在一定程度上具有擔保功能。例如，某銀行擁有某企業的一項貸款債權，同時對該企業負有一筆存款債務，在企業的存款債權被扣押或轉讓的情況下，如果符合法定抵銷或是約定抵銷條件則可以將此債權債務予以抵銷，從而使銀行自己的債權受償，如同為自己設立了擔保一樣［3］。不過該擔保明顯缺乏公示，在學理上值得進一步探討。

二、銀行與客戶之間的法律關系

對該問題的理解直接關系到銀行與客戶{1}之間是否存在抵銷權以及銀行在多大范圍內享有抵銷權。

對銀行與客戶的法律關系，學界有幾種不同的認識，主要包括：信托關系說、保管關系說、關系說和債權債務關系說。在筆者看來，理解銀行與客戶間法律關系的關鍵是把握好存款合同的性質，因為銀行提供所有服務的前提是客戶在銀行存有款項，即開有帳戶。這里需要說明一點，賬戶在形式上表現為一種會計文件，是銀行與客戶雙方債權債務的一覽表，但就其實質而言，它是一種合同，是銀行與客戶之間合同法律關系的體現［4］。單就客戶將錢存入銀行即喪失其所有權來看，信托、保管、的說法均有不周延之處，債權債務關系說似乎更符合存款合同的性質。當然，銀行業務具有多元化特點，銀行與客戶之間也存在信托、保管、等其他法律關系，但它們應當居于從屬地位。所以，筆者認為，銀行與客戶間的法律關系應當是一種以債權債務關系為基礎的合同束，該合同束基于客戶在銀行開辦業務的多少不同而繁簡各異。此觀點從歷史的角度可以得到進一步佐證，銀行與客戶之間的法律關系經歷了一個由簡單到復雜的過程，現代商業銀行是隨著資本主義商品經濟的產生而發展起來的，一開始銀行從業人員僅從事保管、匯兌等與貨幣有關的業務，法律關系較為簡單。隨著經營規模的擴大，一些銀行發現：雖然每天都有人存款、取款，但銀行總能保持一個相對穩定的貨幣余額，因此有了放貸業務的出現。在市場的需求下，商業銀行進一步開發出了銀行卡、基金托管、理財等中間業務，銀行與客戶間的關系也逐步朝著多元化方向發展，形成一張復雜的關系網絡，即上邊提到的合同束。

銀行對客戶享有抵銷權，還有一個重要原因是二者之間的債權債務具有相對性，即銀行與客戶間存在相互的債權債務。具體來說，在存款法律關系中，銀行是客戶的債務人，客戶對銀行享有存款及利息的支付請求權；在貸款法律關系中，客戶是債務人，銀行對客戶享有償還貸款及利息的請求權。顯見，銀行與客戶在這兩個基礎法律關系中互負債務，互享債權，由此構成了債權債務的相互性。但是，并不是所有的銀行帳戶都可以抵銷，如信托類、保管類的帳戶就不存在抵銷的問題，因為此類債權債務不具有相對性。

三、抵銷權在商業銀行中的適用

抵銷權是我國合同法中的基本制度，并不針對商業銀行而設計，但實踐中銀行卻是使用抵銷權制度最頻繁的主體之一，甚至出現了“銀行抵銷權”的專有名詞。下面針對抵銷權在銀行中的具體應用做一些探討。

（一）商業銀行抵銷權的特點

商業銀行主體的特殊性決定了銀行抵銷權不同于普通抵銷權制度的眾多特點：

1.銀行與客戶之間的債權債務具有特殊性。法定抵銷權能夠成立的一個重要前提是債務的標的物種類、品質相同，如同一標號水泥、同一型號鋼材等，但實踐中普通企業之間能夠達到這一要求的情形并不多。銀行與客戶間的債權債務恰恰相反，因為借或貸的標的物都是貨幣，而貨幣在種類和品質上沒有什么差異（指同一國貨幣），這也是抵銷權被大量用于銀行業的重要原因。

2.銀行抵銷權的行使具有單方性。普通債權債務中，雙方當事人都可能享有抵銷權，但在銀行與客戶間，銀行可以行使抵銷權，客戶往往不享有該權利［5］。這主要是因為合并帳戶的主動權掌握在銀行手中，客戶經常處于被動地位。

3.銀行的先天脆弱性決定了立法者對銀行抵銷權的包容態度。眾所周知，銀行是一個高風險、高負債的行業，不良資產的大量積累容易引發銀行的信用危機，甚至產生擠兌風潮，危及國家經濟安全。為了使銀行債權能夠便捷、高效的實現，立法者在銀行抵銷權制度的設計過程中往往有偏袒商業銀行的傾向，這也使從維護客戶利益的角度出發重新審視銀行抵銷權成為一種必要。

（二）我國商業銀行抵銷權的立法現狀

我國現行法律對銀行抵銷權的規定可以歸納為兩個層面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解釋或中國人民銀行的行政規章。前者的規定構成了抵銷權的基本法律框架，立法層級較高，但針對性不強；后者是對前者規定的進一步細化，操作性較強，但立法層級較低。

在基本法律層面，1999年頒行的《中華人民共和國合同法》第九十九條規定：當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條規定：當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。前一條規定的是法定抵銷權，后一條是約定抵銷權，兩者共同構成了我國抵銷權制度的基本法律框架。2006年公布的《中華人民共和國企業破產法》則對破產抵銷權做了進一步規定，該法第四十條：債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。

在司法解釋和行政規章方面，1994年《最高人民法院關于銀行、信用社扣劃預付貨款收貸應否退還問題的批復》中規定：預付款人將預付貨款匯入對方當事人帳戶后，即喪失了該款的所有權。因此，該款被銀行、信用社或其他金融機構扣劃還貸后，預付款人無權向銀行、信用社和其他金融機構請求返還。在預付款人訴收款人的經濟糾紛案件中，也不應將銀行、信用社和其他金融機構作為第三人參加訴訟。這里的“扣劃還貸”實質上就是指銀行的抵銷權。另外，中國人民銀行1996年通過的《貸款通則》和2000年通過的《加強金融機構依法收貸、清收不良資產的法律指導意見》進一步明確和細化了銀行的約定抵銷權和法定抵銷權。

四、重構我國商業銀行抵銷權制度

筆者認為，銀行與客戶之間權利義務失衡是商業銀行抵銷權制度的問題所在，因此，從維護客戶利益的角度出發重構商業銀行抵銷權制度已是大勢所趨。本部分將圍繞該問題展開論述。

（一）商業銀行抵銷權制度的問題所在

商業銀行抵銷權存在很多問題，有制度層面的，也有監管層面的，但歸根到底源于一個問題：客戶在事實上處于弱勢地位。表面上看來，銀行和客戶都屬于平等的民事主體，但實踐中這種平等性被嚴重扭曲，客戶往往處于有求于銀行的狀態，因而只能眼睜睜看著一些合法權益被侵害。表現在抵銷權制度的適用中，就是抵銷債務的范圍和數額被無限擴大。

客戶的弱勢地位可以從以下幾個方面來理解：首先，銀行的經濟實力在總體上明顯優于普通客戶。經濟的高端是金融，而金融的核心往往是掌控著大量資金的商業銀行，銀行的放貸在某種程度上會決定一個企業的命運。當然，筆者也承認有些大型國企的地位遠在銀行之上，但那畢竟是少數，大多數客戶（尤其是中小企業和自然人）處于追逐銀行的地位而不是被銀行追逐。經濟實力上的差異從根本上決定了客戶很難同銀行平起平坐。其次，客戶對金融業的熟悉程度有限。所有客戶都知道有了錢存到銀行，需要錢時向銀行申請貸款，但真正精通銀行業游戲規則的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵銷權這回事，這使得從客戶的角度出發反思商業銀行抵銷權成為一種必要。再次，資金的稀缺性迫使客戶“委曲求全”。無論哪種社會，資金都是一種不折不扣的稀缺資源。企業啟動時可能僅僅需要一個好的團隊，但隨著規模的擴大，對后續資金的要求會越來越高，這時銀行作為間接融資主體的地位得以凸顯。有些企業為了保持同銀行的合作關系，只能被迫放棄自己的合法權利。最后，商業銀行可以通過格式條款增加自己的權利，加重客戶的義務。市場經濟中，追逐利益是所有商業主體的共性，銀行自然不例外。在抵銷權問題上，商業銀行往往利用自己提供格式合同{1}的機會擴展抵銷權的適用范圍，確保自我債權的實現，客戶的權利在這個過程中被無情蔑視。

（二）重構商業銀行抵銷權制度的一些探討

由于實踐中銀行抵銷權的適用情形紛繁復雜，而社會又處于一個不斷發展變化的過程中，所以很難用高度抽象的法律語言描述重構后的制度體系，因此筆者退而求其次，針對重構后該制度的主要內容進行一些探討。

1.抵銷通知應當是抵銷權生效的必要條件，而非免責條件。《合同法》第九十九條第二款規定：當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。對于該通知的性質學界有不同的認識，有人認為是抵銷權生效的必要條件，銀行未履行通知義務則意味著抵銷權自始不產生法律上的效力；有人則認為通知是免責條件，即銀行不履行通知義務須承擔因此給客戶造成的損失，但抵銷權的效力不受影響。筆者同意第一種觀點。通過前面的論述我們可以清楚的認識到：在銀行與客戶的關系中銀行處于明顯的優勢地位。更何況在互負債務時只有銀行能夠行使抵銷權，客戶并不享有該項權利，這事實上已經將《合同法》中設計的抵銷權制度作了有利于一方當事人的變更，如果再視銀行的通知義務為免責條件，那對客戶來講未免太不公平。將通知義務視為抵銷權生效的必要條件還可以給客戶一個緩沖時間，使客戶盡早得知存款被抵銷的事實，進而采取應對措施將損失降到最低點。

2.超過訴訟時效的銀行債權原則上不得抵銷。對該問題也有不同認識，有學者認為超過訴訟時效的債權可以抵銷，因為超過訴訟時效只表明勝訴權喪失，并不意味著實體權利消滅，而抵銷權本身是一項實體權利。在筆者看來，在銀行債權未超訴訟時效而客戶債權已超訴訟時效的情況下，銀行固然可以主張抵銷權；如果銀行的債權已過訴訟時效，則無論客戶債權處于何種狀態，銀行原則上都不得主張抵銷權。從法理上看，訴訟時效設立的初衷是督促當事人盡快主張自己的權利，超過訴訟時效仍可實現權利的前提是對方當事人認可該權利并主動履行了自己的義務。但此處的抵銷權本質上屬于形成權，銀行主張抵銷權時不會也無須征得客戶的同意，如果允許銀行在超過訴訟時效的情況下仍享有債權抵銷權，則無異于強迫客戶履行自己的義務，這與通常意義上超過訴訟時效仍然可以實現債權是兩回事。

3.銀行抵銷權的適用范圍應當受到嚴格限制。具體而言，包括以下幾個方面：首先，專屬于客戶自身的債權不得抵銷，如勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險等。我國現行法律對該問題尚無明確規定，但對專屬于客戶自身的債權給予特殊保護，一方面有利于彰顯“以人為本”的法治理念，另一方面也有利于切實保護弱者利益，一定程度上調和銀行與客戶之間不平等的法律關系。除此之外，從其他立法例中也能推導出類似的立法理念，如《合同法》第七十三條第一款規定債權人不得向專屬于債務人自身的債權主張代位權。其次，已設擔保的存款不能被抵銷。如果客戶已將某項存款向第三人設立質押，則銀行不得再主張對該存款的抵銷權。根據《物權法》相關原理，物權優先于債權，所以第三人的質權優于銀行的債權，在質權尚未因債務履行而消滅之前銀行無法對該項存款主張抵銷權。最后，銀行不得對一些特別帳戶主張抵銷權，如信托帳戶、合伙帳戶等。這些帳戶中的權利義務關系往往很復雜，客戶與銀行之間并不是單純的債權債務關系，例如信托帳戶中的信托財產就有很強的獨立性，它的所有權并不屬于受托人，如果銀行單方面對受托人主張抵銷權則勢必會損害到利益相關人的合法權益。

[參考文獻]

[1][3]崔建遠,韓世遠.債權保障法律制度研究[M].北京:清華大學出版社,2004.p367,p368~369.