引論：我們?yōu)槟砹?3篇公司法律案例范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

2、建立、健全符合國家法律法規(guī)要求的一整套公司規(guī)章制度及保障其有效執(zhí)行的監(jiān)督體系。

3、建立、健全規(guī)范員工經營管理活動和有效控制經營管理權力的責任追究制度。

4、形成事前防范、事中跟蹤、事后完善的現(xiàn)代公司法律事務管理方式，最終實現(xiàn)]方案-范文''''庫.整理.公司決策、經營、管理工作的合法化、制度化、標準化、規(guī)范化、程序化。

5、建立公司法律風險認識、評估、管理制度，并將其融入公司經營管理及公司法律事務管理的各項制度中。公司法律風險的有效管理須就以下事項制定管理制度并嚴格執(zhí)行：

（1）防止違規(guī)方面的管理，主要包括公司（或上市公司）遵守行業(yè)監(jiān)管規(guī)定、遵守證券監(jiān)管規(guī)定和遵守一般監(jiān)管規(guī)定；

（2）合同管理及國內和國際商業(yè)活動管理；

（3）知識產權管理；

（4）索賠及訴訟案件管理；

（5）公司治理和公司董事會秘書管理；

（6）環(huán)保和安全生產管理；

（7）勞動法律關系管理；

（8）公司投資、資產出售、并購和重組管理等。

㈡公司法律事務管理的步驟

公司一般要根據(jù)前幾年法律事務管理工作的經驗和教訓，按照法律事務管理的總體要求，制訂具體的、循序漸進的法律事務管理規(guī)劃和步驟，一般分為：

1、準備階段：又稱“基礎建設階段”和“規(guī)章制度完善階段”，此階段的工作重點：

⑴側重于制訂法律事務管理規(guī)劃和普法教育規(guī)劃，完善公司法律事務管理工作的組織保障，建立相應的工作制度，形成合理完備科學的法務工作網絡體系，建立和完善法律事務管理機構自身的各項工作制度，保證公司法務工作有序、高效的實施。

⑵建立健全公司規(guī)章制度體系。形成一部公司內部的適時、完備、科學的規(guī)章制度匯編。

2、提高階段：即“合同管理提高階段”和“規(guī)范生產經營管理活動階段”，此階段工作重點：

⑴嚴格按照公司制定的《合同管理規(guī)定》，提升在合同審查會簽時，“問（合同背景）、看（合同條款）、堵（合同漏洞）、核（合同標的）”的審核效果；加強對合同履行的監(jiān)督，提高對合同的法律風險防控能力和水平。

⑵應針對生產經營管理活動中的不合理、不規(guī)范、不順暢的頑疾，主動配合方1案8范.文庫4歡迎您采,集各級管理層理順關系、制定制度、完善機制、明確權責，確實把法務工作向縱深輻射；堅持有計劃、有重點地組織實施專項法律事務管理工作和系列活動，提高公司法律事務管理的整體水平。

3、總結階段：即“檢查總結提高階段”,此階段工作重點是總結前兩階段的工作成果，按照公司確定的目標}方案范文.庫.整.理^和任務，逐項進行檢查，對不完善、不到位之處，進行“補課”，爭取全面實現(xiàn)]方案-范文''''庫.整理.各項目標}方案范文.庫.整.理^。

二、公司法律事務管理具體措施

㈠健全法務組織建設

1、加快法律事務管理工作機構和隊伍建設。

2、建立公司法律事務管理工作制度和完善法律事務管理框架。

㈡健全公司規(guī)章制度體系

1、制定規(guī)章制度管理辦法和實施計劃。

2、清理老規(guī)章。

3、進行規(guī)章制度匯編，完善公司規(guī)章制度。

4、嚴格對公司規(guī)章制度的執(zhí)行和監(jiān)督：完善責任追究制度，做到有章可依，執(zhí)章必嚴，違章必究。

㈢制定并實施普法宣傳教育規(guī)劃

根據(jù)國家普法規(guī)劃要求，結合公司實際情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/和需要，制定出本單位的普法規(guī)劃和年度普法宣傳實施計劃。在全公司范圍內有計劃、分層次、講實效、有針對性的深入開展普法教育。

1、結合公司實際，抓住普法重點，開展普法教育，達到公司領導、干部、員工：

（1）熟悉國家的基本法律與政治制度；

（2）熟知與自己所主管的業(yè)務相關的各項法律法規(guī)和規(guī)章制度，在經營管理活動中能自覺遵守和運用相關法律法規(guī)和規(guī)章制度；

（3）對自己不熟悉、不確定的法律法規(guī)和法律知識能主動到法律事務部門咨詢。

（4）堅持對全體員工特別是剛參加工作的新同志進行普法教育與規(guī)章制度學習，使員工能夠基本熟悉與自身本職工作相關聯(lián)的法律知識和公司的全部規(guī)章制度，作到學法、知法、守法。

2、采用多種形式實施普法教育。

根據(jù)普法規(guī)劃要求，精心組織、狠抓落實、形式多樣、做出實效，通過法制宣傳工作有效的提升公司干部和員工的法律意識和法律素質。

㈣強化合同管理

1、進一步健全合同管理制度、提升合同管理水平。

⑴合同由法律事務管理機構歸口管理。

⑵建立合同管理的配套管理制度。

⑶建立與完善合同履行的監(jiān)督制度。

⑷建立合同管理效果的考核評比獎懲制度。

2、規(guī)范供應商管理。

公司要嚴格按照《供應商管理辦法》的規(guī)定，規(guī)范供應商管理，依據(jù)供應商管理制度和程序，進一步強化對供應商選擇、交易過程的法律監(jiān)督，以保證供應商管理工作合法、有序的進行，并從源頭上遏制腐敗和侵害公司利益的行為發(fā)生。

3、風險傾向預防管理。

針對公司及各下屬公司的各種可能發(fā)生法律糾紛的業(yè)務經營行為，法律事務管理部門應提前介入、全程參與，抓好合同的審核與監(jiān)督，做好事前防范工作，盡力避免糾紛或案件的發(fā)生，做到即使發(fā)生糾紛或案件，也必須在事實和法律方面有利于公司取得或維護其合法權益。

㈤案件管理

1、制定本公司的案件管理規(guī)定。

按照公司制定的《公司案件管理制度》做好案件管理，并堅持案件及時上報制度和案件統(tǒng)計制度，實行案件過錯責任追究制度，將案件管理納入年度目標}方案范文.庫.整.理^考核，對隱案不報或嚴重失職，致使公司權益受損的直接責任人嚴肅處理，絕不姑息，以求將案件管理納入一個規(guī)范化管理軌道。

2、強化案件管理實效。

案件處理能力和相應的管理水平會給公司經濟利益帶來直接的影響。對公司及下屬公司的各類案件，由公司法律事務管理部門歸口管理，各相關部門要通力合作，為法律事務管理部門對案件的證據(jù)資料收集、分析和應訴提供必要的業(yè)務支持，提升對案件的應對、救濟能力。

3、完善案件等法律事務處理流程

法律事務管理系統(tǒng)業(yè)務管理流程可分為接收程序、調查程序、處理程序、歸檔程序、總結反饋程序，具體流程分解如下:

（1）受理法律事務：法律事務的處理由公司領導交辦或由有關職能部門、公司按規(guī)定的程序移交。移交必須及時，如應訴材料必須在收到書后立即報告和移交。

（2）確定經辦責任人：法律事務部接受法律事務后，應根據(jù)待處理法律事務的具體情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/立即指定經辦責任人。經辦責任人負責對該法律事務的處理。如果是重大復雜的案件，則還需按照規(guī)定委托律師事務所專職律師。

（3）進行調查、收集資料：經辦責任人對法律事務進行分析后，對法律事務的有關事實進行全面調查、收集資料。如果有委托律師事務所專職律師，則由經辦人協(xié)助專職律師調查收集相關資料。收集的資料應該包括下列內容：

（a）我方當事單位關于有關事實的報告和公司領導的批示；

（b）當事各方主體情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/資料；

（c）有關事實的證據(jù)材料；

（d）其他與法律事務處理有關的資料。

（4）集體討論：經辦責任人及委托的專職律師在進行調查、收集資料后，應對有關事實進行詳細分析，向法律事務部負責人口頭報告初步處理意貝。法律事務部負責人在收到該意見后，應討論，形成集體討論意見。

（5）反饋意見和補充調查、收集資料：法律事務管理機構及委托的專職律師經集體討論并形成集體意見后，經辦責任人應將該意見及時反饋給當事單位，并可要求當事單位進一步說明情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/、提供證據(jù)，同時應依據(jù)法律事務的具體情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/進行補充調查。

（6）進行處理：經辦責任人及委托的專職律師在全面掌握有關事實和法律規(guī)定的同時，著手處理法律事務。處理過程中，可隨時要求當事單位配合方1案8范.文庫4歡迎您采,集。

（7）形成書面意見：經辦責任人及委托的專職律師對法律事務進行處理的同時，應就法律事務的事實和和法律適用形成書面意見，如訴狀、答辯狀、詞、法律意見書、報告等。

（8）簽署書面意見和上報或提交：所有書面文件在正式上報或提交有關第三方（包括司法機關、行政機關和其他部門）以前，必須經法律事務部負責人審閱。

（9）案卷整理和歸檔：法律事務處理完畢后，經辦責任人應全面收集與該案有關的資料，進行整理并歸檔。

（10）總結反饋：每一件法律事務處理完畢，必須在一周內進行總結，提出書面結案報告，分析發(fā)生原因及責任追究或分擔，并視情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/提出糾正和預防措施，報公司領導批準后實行。

㈥建立健全監(jiān)督監(jiān)察機制，加大規(guī)章制度執(zhí)行力度

1、建立法制監(jiān)督監(jiān)察機制

依據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》等法律，約束監(jiān)督內部，維護公司的合法權益。

2、嚴格執(zhí)行責任追究制度

根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國勞動法》、《公司職工獎懲條例》精神，制定適合本公司的責任追究辦法，規(guī)定公司生產經營管理活動必須遵守法律法規(guī)和公司規(guī)章制度。從而，從制度上保障法律法規(guī)、規(guī)章制度的有效執(zhí)行。

㈦積極維護公司合法權益

結合我國逐步完善市場經濟的新形勢，為提高公司的抗風險能力、增強自身的市場競爭力，必須增強維權意識，進一步加強訴訟案件、糾紛事件上報制度，主動作好、應訴和非訴調解工作。

注重知識產權保護工作，嚴格遵守《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國專利法》等知識產權法律法規(guī)，清理公司（包括下屬公司）所擁有的商標、專利、文字作品、計算機軟件、商業(yè)秘密等知識產權。公司對所擁有的商標、發(fā)明專利、實用新型專利、文字作品等知識產權，該申報的一定要及時申報，發(fā)現(xiàn)外單位侵權的一定要主動采取法律手段維護公司的合法權益。

㈧拓展法律服務的領域，進一步提升法律服務水平

在公司內部建立起有自身特色的法律服務機制，保證公司及全體員工能得到及時充分優(yōu)質的法律服務。

三、公司法律事務管理的指導思想和基本原則

㈠指導思想：依據(jù)“依法治國”進行“依法治企”。

㈡基本原則

1、堅持積極發(fā)揮公司法律事務管理機構的法律風險預防、控制、補救功能。

2、堅持公司領導干部與廣大員工相結合。

3、堅持公司法律事務管理工作與適應我國完善市場經濟環(huán)境的新形勢需要相結合，與時俱進。

㈢法律事務管理機構對法律事務進行管理的具體工作原則：

1、以事實為依據(jù)，以法律為準繩，即根據(jù)對事實的了解和對法律的理解`方案范#文.庫整-理^處理法律事務，盡量不受其他因素的制約；

2、以加強和完善公司內部經營風險控制和管理、預防法律風險為工作重點；

3、法律預防為主，法律救濟為輔；

4、按照法律和公司規(guī)章制度規(guī)定，獨立履行職責；

5、在法律和公司規(guī)章制度規(guī)定的范圍內，獨立承擔工作責任；

6、以公司利益為已任，誠實信用、勤勉盡責、嚴密審慎，依法維護公司合法權益；

篇2

一、離岸公司“返程投資”的概念及成因

離岸公司的“返程投資”即中國投資者通過在離岸金融中心設立一家離岸公司，然后該離岸公司在以外資身份回到國內投資，此時，原屬于國內投資者的資產變成了外資，在我國享受著外資待遇，其實際上是“內資外資化”，　離岸公司是指非具有離岸金融中心身份的投資者依據(jù)該區(qū)域離岸公司法設立的在離岸金融中心以外經營的公司。六部委《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第四十二條、第四十條　、和第四十八條　規(guī)定對特殊目的公司的業(yè)務的規(guī)定則在國家的監(jiān)管下進行。投資者設立離岸公司目的是為了將內資披上外資的“羊皮”，是一種規(guī)避法律的行為，談不上國家審批，從而導致缺乏政府監(jiān)管。

利用離岸公司“內資外資化”是經濟利益驅動和法律環(huán)境培養(yǎng)、國家政策導向綜合作用的結果，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）獲得外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。

我國投資者利用離岸公司“內資外資化”的一個重要原因是我國對內、外資企業(yè)的“差別待遇”。　中國對外資企業(yè)在許多方面給予了優(yōu)惠于國有企業(yè)的投資待遇，即“超國民待遇”；而對于民營企業(yè)的待遇卻遠不如國有企業(yè)，即“次國民待遇”，面對國有企業(yè)的“壟斷”地位和外資企業(yè)的“超國民待遇”，處于不公平的弱勢競爭地位的民營企業(yè)不得不在夾縫中求生存謀發(fā)展。所以利用離岸公司的“內資外資化”，是我國部分民營經濟改變不利地位的無奈選擇，是對不公平待遇的一種抗爭。　實行“內資外資化”的民營企業(yè)將會與外資企業(yè)和國有企業(yè)一樣，獲得平等的市場準入機會；稅收方面的優(yōu)惠以及特殊投資保護，包括東道國在吸引外資的政策法規(guī)中所做的承諾和規(guī)定，如國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收、　國籍國的外交保護　以及海外投資保險制度　等。

（二）方便企業(yè)合理避稅。

利用離岸公司“內資外資化”有利于避免雙重征稅。如根據(jù)《英屬維爾京群島國際商務公司法　規(guī)定：“股息、利息、租金、專利權使用費、補償費和其他金額，公司股票、債權或其他證券而產生的資本收益不交所得稅；不交納公司的股票、債權或其他證券有關的遺產稅或增值稅；…”這就意味著，盡管在中國從事實際經營的公司必須繳納企業(yè)所得稅，但作為其投資者的離岸公司不用再繳納投資所得稅。

（三）招商引資與地方政府的政績掛鉤，是“返程投資”行為存在的土壤。

稅負的減少，僅僅是企業(yè)可預見的利益，但更多的是優(yōu)惠和獎勵來自于地方政府部門。對外資的普遍渴求心里使招商引資的數(shù)量成為衡量一個地方政府政績的重要標準。因此，從任務和政績觀角度考量，政府對“返程投資”是縱容的，甚至放松對外商投資企業(yè)的審核，及時明知是“假外資”項目也一路開綠燈放行，從而變相鼓勵其他民營企業(yè)利用離岸公司“返程投資”。

二、離岸公司“返程投資”的影響

現(xiàn)實中的返程投資是不同于傳統(tǒng)的外商直接投資的，給我國的外資政策帶來了挑戰(zhàn)。我國境內投資者通過離岸公司將“內資”轉化為“外資”身份，享受著我國給予外商投資的待遇，雖然在促進國內統(tǒng)一內外資待遇和減輕投資者責任方面存在些許有利影響，但總體上對我國經濟發(fā)展是不利的。

（一）違背外資政策　造成虛假繁榮。

我國之所以實行積極優(yōu)厚的外資政策，是為了吸引國外資金，引進國外先進的管理經驗，技術和人才，而利用離岸公司的“內資外資化”不能說緣木求魚但至少是無法實現(xiàn)初衷，資本量沒有增加，更談不上經驗技術人才的引進，顯然是違背我國的外資政策。

據(jù)不完全統(tǒng)計，每年實際利用的外資中，約1/3是國內資本“留學”后形成的“假外資”。　國家統(tǒng)計部門如此大量的“內資外資化”的資金歸入“外商投資”的范疇，導致我國吸引外資的虛假繁榮，進而對我國經濟整體形勢作出錯誤的估計，盲目樂觀的情緒使我們跌入陷阱而不自知。對經濟形勢的估計誤差會表現(xiàn)在宏觀經濟調控和外資政策上，制定出的政策不能切合實際的經濟狀態(tài)，偏離經濟運行的軌道，甚至威脅到國家安全。

（二）稅收和國有資產流失。

英屬維爾京群島、百慕大、開曼群島等加勒比海離岸金融中心是中國大陸資本外逃然后回流的“中轉站”，這在國際財經界屬于公開的秘密。　與通過設立離岸公司達到合理避稅的目的相對應的就是中國稅收的減少與流失，企業(yè)通過轉移定價等稅收操作將部分利潤留在了境外，減少了國家的稅收所得。可怕的或許不僅如此，這種“走偏門”的做法會刺激到國內原本循規(guī)蹈矩的投資者，使得其效仿這一模式而設立離岸公司，進而又加劇中國稅收流失。

除了國家稅收損失外，在國有企業(yè)改制過程中，由于離岸公司的介入也會導致國有資產流失。比如在并購中，存在國有企業(yè)缺乏公開公平的競爭機制，評估過程不透明，忽視國有企業(yè)無形資產的價值，急功近利，私下交易等問題，改制主體往往對國有企業(yè)缺乏主人翁的責任感，離岸公司只需先墊付少量的收購資本就可以成功地并購國內企業(yè)，取得控股地位　，之后再在境外上市或包裝后出售給其他投資主體以牟取超額的投資回報。余勁松教授曾指出“國際金融資本通過這種方式，造成了國有資產特別是無形資產的大量流失”。

三、對離岸公司“返程投資”的法律監(jiān)管

《規(guī)定》第九條第三款規(guī)定，“境內公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內公司，所設立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，…”由此可分析離岸公司“內資外資化”的企業(yè)并不享有外資待遇。再如新《企業(yè)所得稅法》引入了“居民企業(yè)”和“非居民企業(yè)”的概念對納稅人的納稅義務進行區(qū)分，采用“登記注冊地標準”和“實際管理地標準”科學界定企業(yè)的居民身份。據(jù)此，通過返程投資而注冊在境外，但實際業(yè)務或管理機構在境內的企業(yè)可能被認定為居民企業(yè)，其所獲得的利潤也可能被征收25%的統(tǒng)一稅率。　在依法治國的今天，依據(jù)《規(guī)定》第九條和新《企業(yè)所得說法》第二條對離岸公司“內資外資化”進行管制顯然不夠，制定完善的規(guī)制措施，改變其游離于法律監(jiān)管之外的狀況，對我國相關職能部門來說是刻不容緩的工作和責任。對此，筆者對規(guī)制利用離岸公司“返程投資”做如下幾點建議：

（一）提高外資判斷標準。

改變以往僅以“資金來源地”原則作為判斷外資的標準，因為“假外資”的本質依然是內資，因此建議在“資金來源地原則”基礎上，兼采“實際控制人原則”，要求外資提供最終控制人的真實材料，尤其對于幾個重要的離岸金融中心的外商投資，加以特別警惕，小心查證。

（二）取消“超國民待遇”。

國內投資者利用離岸公司“內資外資化”的重要動機之一是享受我國對外商投資者的“超國民待遇”，因此，取消對外資“超國民待遇”可以有效削弱國內投資者返程投資的積極性。當初我國給予外商投資企業(yè)“超國民待遇”是有其濃厚的時代背景的，改革開放初期，國民儲蓄較低和外匯嚴重短缺的“雙缺口”問題突出。目前我國“雙缺口”問題早已解決，取消“超國民待遇”時機已然成熟。只有這樣，才能提供一個公平的國內投資環(huán)境，給民營企業(yè)一個創(chuàng)新發(fā)展的空間。

（三）規(guī)范外資引進，杜絕“假外資”。

地方政府應從“優(yōu)惠政策引資模式”向“完善的投資環(huán)境引資模式”方向發(fā)展。在實施招商引資過程中，注重“量多”向“質優(yōu)”轉變。外經貿部門，外管部門在審批外資項目時，應加強對機構外投資者資質和真實性的審查。工商部門要加強管理，清理吊銷不遵守有關規(guī)定的企業(yè)執(zhí)照，公布假外資名單，信息交流共享，從真正意義上提高外資質量。

對于利用離岸公司的“內資外資化”的返程投資行為，我國并沒有相關法律進行規(guī)制，以上幾點只是簡單的思路，它們在實踐中并不是孤立存在的，完全可以綜合運用。監(jiān)管的有效實施，除了立法規(guī)制外，更需要政策的指引，從源頭上杜絕離岸公司返程投資。

（作者：天津師范大學研究生）

注釋：

《規(guī)定》第四十條要求，特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監(jiān)督管理機構批準。

《規(guī)定》第四十八條規(guī)定，特殊目的公司的境外上市融資收入，應按照報送外匯管理機關備案的調回計劃，根據(jù)現(xiàn)行外匯管理規(guī)定調回國內使用。

田夢清.‘假外資’：現(xiàn)狀、危害、成因與對策.武漢大學學報（哲社版）.2008年第1期.

《中華人民共和國外資企業(yè)法》第五條

按照“屬人管轄原則”和“保護性管轄原則”，各離岸金融中心所在的國家和地區(qū)對在其領域內設立的離岸公司擁有管轄權，可對其實施外交保護。

海外投資保險制度，指投資母國為了保護本國國民在國外的投資安全，通常依照本國國內法規(guī)定，對本國海外境內居民自然人或境內居民法人實行一種事后彌補政治風險損失為目的的保險制度。

參見.英屬維爾京群島國際商務公司法.第一百一十條A

田夢清.‘假外資’：現(xiàn)狀、危害、成因與對策.武漢大學學報（哲社版）.2008年第1期.

篇3

筆者遇到這樣一起案例，甲與乙是夫妻，生有子女A 和B ，乙死后遺有一處房產，A、B 到公證處辦理繼承權公證。但是甲腦中風，神志不清，不能簽字，A、B均要求作為甲的監(jiān)護人其簽字。對于該案的處理有兩種不同意見。一是認為，對誰擔任監(jiān)護人有爭議，應到法院提訟，由法院確定監(jiān)護人后辦理繼承權公證。二是認為要求甲所有的繼承人到公證處簽訂一份監(jiān)護人協(xié)議，然后做繼承權公證。筆者認為這兩種意見都有不妥之處，此案引發(fā)了筆者對監(jiān)護的有關法律問題的思考。

一、監(jiān)護的歷史沿革

監(jiān)護制度起源于羅馬法，最早規(guī)定于《十二銅表法》。監(jiān)護在羅馬法中是指由“市民法”賦予的對那些因年齡原因不能自我保護的自由人給予保護的一種權利[1]。隨著羅馬帝國的發(fā)展，羅馬法還對監(jiān)護的內容、監(jiān)護人的職責和變更等事項作了規(guī)定，監(jiān)護制度也從保護家族的財產利益轉變?yōu)楸Ｗo子女的利益[2]。

監(jiān)護的現(xiàn)代意義是指對特定的自然人的人身、財產及其他合法權益進行監(jiān)督、保護的一項法律制度[3]。自20世紀末以來， 歐美國家相繼對監(jiān)護制度，從價值理念到制度架構進行改革，廢除了禁令治產制度，建立維護成年障礙者利益的成年監(jiān)護制度。亞洲國家也對此進行了新的探索。

二、監(jiān)護的性質

權利說認為監(jiān)護權是一種基于特定身份關系產生的權利，是一種權利并歸入身份權類。權利義務一體說認為，監(jiān)護在本質上說是一種權利，但是仍然以履行一定的義務為前提和目的，監(jiān)護是指“對于那些由于特定原因而不能自我保護的人給予監(jiān)督和保護，是由民法所賦予的必要的權利和義務”[4]。職責說認為：監(jiān)護制度在于彌補被監(jiān)護人的民事行為能力之欠缺，著眼點在于保護被監(jiān)護人的合法權益，而非監(jiān)護人自身的利益，是一種職責[5]。

在監(jiān)護關系中，監(jiān)護人的確有一定的權利，但這權利的行使從本質上講是為了維護被監(jiān)護人的利益。在我國明文規(guī)定監(jiān)護為職責，是為了保護被監(jiān)護人的利益，絕對不允許監(jiān)護人以此謀取利益。我國民法通則第18條規(guī)定“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益……”

三、監(jiān)護與民事行為能力的關系

什么樣的民事主體能夠成為被監(jiān)護人，這就涉及到被監(jiān)護人的民事行為能力的認定問題。何謂民事主體，在古羅馬法中有身份人格一說，只有具備人格的人才是具有法律主體資格的人[6]。現(xiàn)代法中，民事行為能力是民事法律行為生效的要件之一。民事行為能力是指民事主體能夠獨立實施依其意思表示內容發(fā)生法律效果的行為的能力。學者將意思表示拆分為行為意思、效果意思、表示意思[7]。意思表示能力屬于心理能力，有些人正是缺乏了意思表示能力，導致其行為能力有欠缺，由此產生了對行為能力欠缺者進行保護的監(jiān)護制度。

監(jiān)護從本質上講是對缺乏行為能力人的監(jiān)督和照顧制度，是對被監(jiān)護人行為能力的彌補。現(xiàn)代各國對行為能力制度，大都改為主要采用醫(yī)學標準，成年監(jiān)護成為現(xiàn)代監(jiān)護制度的新特點。

四、監(jiān)護人的設立、撤銷

（一）監(jiān)護人的設立

世界各國規(guī)定監(jiān)護人有三種情形：法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和遺囑監(jiān)護。法定監(jiān)護是指由法律直接規(guī)定其為非完全民事行為能力人的監(jiān)護人。指定監(jiān)護是指在沒有法定監(jiān)護人或遺囑監(jiān)護人時或對監(jiān)護人的擔任有爭議時，由法院或其他機構為其指定監(jiān)護人。遺囑監(jiān)護是指通過遺囑為其未成年子女指定監(jiān)護人。我國沒有遺囑監(jiān)護的相關規(guī)定。

1、我國對監(jiān)護的規(guī)定

我國的監(jiān)護分為對未成年人和精神病人的監(jiān)護。我國未成年人的監(jiān)護，因出生而開始，這與其他國家有所不同。其他國家大抵規(guī)定，父母雙方死亡或無監(jiān)護能力為未成年人監(jiān)護開始的原因。我國民法通則第16、17條對未成年人和精神病人的監(jiān)護作了具體的規(guī)定。

2、遺囑監(jiān)護

遺囑監(jiān)護是國外立法中一項成熟的制度。如日本民法第839條規(guī)定，對未成年人最后行使親權的人，可遺囑指定監(jiān)護人。英美等國家均承認遺囑監(jiān)護并且具有優(yōu)先的效力。遺囑指定監(jiān)護人必須滿足幾個條件：一、遺囑的要件合法。指定權人與被指定人之間必須存在親權關系，親權沒有被停止、剝奪；二、被指定人須為未成年子女；三、應由后死亡的父或母來指定。

（二）監(jiān)護人的撤銷

監(jiān)護人的撤銷又稱撤職，是指監(jiān)護人就任后如有不勝任監(jiān)護職務的事由出現(xiàn)，將監(jiān)護人免職并任命其他監(jiān)護人[8]。監(jiān)護人撤職事由，各國立法有所不同。《德國民法典》第384條規(guī)定：在監(jiān)護人疏于職守、或者在履行監(jiān)護職務時表現(xiàn)無能的情況下，負責監(jiān)護事務的法官可以依職權撤銷監(jiān)護人的監(jiān)護權。我國法律規(guī)定，如監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害了被監(jiān)護人的合法權益，其他有監(jiān)護資格的人或者有關單位可以向人民法院，要求監(jiān)護人承擔民事責任或者要求變更監(jiān)護關系。該規(guī)定盡管沒有明確提到“請求撤銷監(jiān)護人資格”，但是“變更監(jiān)護關系”中也包含了撤銷原監(jiān)護人資格之意。在我國撤銷監(jiān)護人的案件只能向人民法院提出訴訟，如果未成年人的利益受到監(jiān)護人的侵害，要求撤銷監(jiān)護人資格，且又沒有其他有監(jiān)護資格的人，由有關單位提起此類訴訟，這是不切實際的。根據(jù)民法的規(guī)定，未成年人由其監(jiān)護人作為法定人代為訴訟，那么未成年人提起此類訴訟時可能會因為沒有人而不立案。面對如此尷尬的問題，建議在此類案件中規(guī)定監(jiān)護人不能作為未成年人的法定人，在法定制度中增加例外情形，確定未成年人獨立的訴訟主體地位，無須法定人訴訟。

篇4

案情

2016年11月，李某在中國太平洋財產保險股份有限公司北京分公司（以下簡稱保險公司）投保交強險和商業(yè)險，其中保險責任免除部分包括：被保險機動車改變使用性質，被保險人未及時通知保險人，且因改變使用性質導致被保險機動車危險程度顯著增加。

2017年7月9日，李某從網絡平臺接順風車單，車輛行駛中與道路護欄接觸，造成車輛全損、護欄損壞，交通部門認定為單方責任事故。后李某向保險公司索賠遭拒。保險公司認為，李某從事順風車改變了車輛使用性質，導致危險程度顯著增加，不應賠償。

裁判

北京市通州區(qū)人民法院經審理認為：事故發(fā)生時，李某駕車用于順風車接單，順風車以車主既定目的為終點，順路搭乘，目的在于分攤行駛成本，客觀上不會導致車輛使用頻率增加；同時因順路搭乘，行駛范圍亦在合理可控范圍內，并未因此而導致車輛危險程度顯著增加。故保險公司應在保險限額范圍內賠償李某的損失。遂判決：保險公司賠償李某機動車損失費用61646元，損害公路設施費用3600元。

保險公司不服提起上訴，北京市第三中級人民法院審理后認為：參照《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）的規(guī)定，網約車是網絡預約出租汽車的簡稱，與順風車非同一概念。李某的行為應界定為順風車，并未從本質上改變車輛的家庭自用性質，保險公司拒賠缺乏依據(jù)，故判決：駁回上訴，維持原判。

評析

1.網約車與順風車的概念區(qū)別

《暫行辦法》第二條規(guī)定：“從事網絡預約出租汽車（以下簡稱網約車）經營服務，應當遵守本辦法。本辦法所稱網約車經營服務，是指以互聯(lián)網技術為依托構建服務平臺，整合供需信息，使用符合條件的車輛和駕駛員，提供非巡游的預約出租汽車服務的經營活動。”第十三條規(guī)定：“服務所在地出租汽車行政主管部門依車輛所有人或網約車平臺公司申請，按第十二條規(guī)定的條件審核后，對符合條件并登記為預約出租客運的車輛，發(fā)放《網絡預約出租汽車運輸證》。”參照該規(guī)定可知，網約車不僅是網絡預約出租汽車的簡稱，亦因其具有經營性質而需辦理相關審核和證照手續(xù)。

其次，《暫行辦法》第三十八條規(guī)定：“私人小客車合乘，也稱為拼車、順風車，按城市人民政府有關規(guī)定執(zhí)行。”由此可知，在上述行政規(guī)章中，順風車與網約車并非同一概念，且順風車的管理當由城市人民政府依法進行。

在此基礎上，北京市出臺了《北京市私人小客車合乘出行指導意見》（以下簡稱《合乘意見》）。其第一條規(guī)定：“私人小客車合乘，也稱為拼車、順風車，是由合乘服務提供者事先出行信息，出行線路相同的人選擇乘坐駕駛員的小客車、分攤合乘部分的出行成本（燃料費和通行費）或免費互助的共享出行方式。”該條明確了納入行政規(guī)制的順風車概念。其第二條規(guī)定：“合乘出行作為駕駛員、合乘者及合乘信息服務平臺各方自愿的、不以盈利為目的的民事行為，相關責任義務按照有關法律法規(guī)的規(guī)定由合乘各方自行承擔。”其他城市關于順風車的規(guī)定，與北京市的上述規(guī)范大同小異，從中可知，順風車并不以盈利為目的，也非營運行為。

綜上，網約車與順風車并非同一概念，網約車的本質依然是出租汽車，目的在于營運，故相關車輛和從業(yè)者，需符合相關條件并經一定的審核程序；而順風車的目的在于互助，并非營運，故不需履行上述程序，亦無需辦理車輛使用性質的變更。

2.順風車的認定條件

順風車的產生方式主要有兩種，一是駕駛員、合乘者直接達成出行意愿；二是駕駛員、合乘者借助信息平臺達成出行意愿。實踐中，第二種已占主流。

在駕駛員、合乘者通過信息平臺達成意愿后，駕駛員的運送行為屬于順風車還是網約車，判斷因素主要有兩個：一是信息平臺提供的運送類型；二是駕駛員收取的費用標準。《合乘意見》中規(guī)定了信息平臺應按照規(guī)定計算合乘分攤費用，并按合乘各方人數(shù)分攤，其他城市亦多是如此。可見對于順風車的駕駛員而言，其收取的費用并非自己計算，而是由信息平臺向其推送。故此，如駕駛員在信息平臺注冊了順風車，借此接收順風車單并依平臺計算的標準收取了成本費用，則可參照地方政府相關意見中駕駛員、合乘者、信息平臺的“合作”方式，認定駕駛員從事的是順風車行為。

3.網約車和順風車的保險理賠

篇5

案情簡介：

1994年12月，長江旅業(yè)等六家股東共同發(fā)起成立了海南凱立中部開發(fā)建設股份有限公司（以下簡稱凱立公司）。1997年3月，海南省證管辦向國家民族事務委員會（以下簡稱國家民委）推薦凱立公司作為1996年度計劃內預選企業(yè)公開發(fā)行股票并上市。1997年4月和1998年10月，國家民委先后兩次向中國證監(jiān)會（以下簡稱證監(jiān)會）推薦凱立公司列入1996年度A股發(fā)行計劃。1998年2月證監(jiān)會通知海南省證管辦轉告凱立公司同意其上報發(fā)行申報材料，并要求在該材料上注明列入省97年計劃內。同年6月，凱立公司向證監(jiān)會上報了A股發(fā)行申報材料。

1999年9月凱立公司收到了國務院有關部門轉送的中國證監(jiān)會《關于海南凱立公司上市問題有關情況的報告》，即：證監(jiān)發(fā)（1999）39號文（以下簡稱39號文）。該報告稱：凱立公司97%的利潤虛假，嚴重違反《公司法》，不符合發(fā)行上市的條件，決定取消其發(fā)行股票的資格。2000年4月，證監(jiān)會以其辦公廳的名義作出證監(jiān)辦函（2000）50號文《關于退回海南凱立中部開發(fā)建設股份有限公司A股發(fā)行預選材料的函》（以下簡稱50號文），認定凱立公司“發(fā)行預選材料前三年財務會計資料不實，不符合上市的有關規(guī)定。經研究決定退回其A股發(fā)行預選申報材料。”2其間，凱立公司曾以證監(jiān)發(fā)（1999）39號文為據(jù)，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，該院以39號文屬于內部行政行為為由，裁定不予受理。凱立公司在對該裁定上訴期間，以中國證監(jiān)會又作出新的行政行為（即作出50號文）為由，申請撤回了上訴，并于2000年7月針對39號文中稱其97%利潤虛假，取消其A股發(fā)行資格的表述和50號文認定其前三年財務會計資料不實，退回其A股發(fā)行預選申報材料的行為一并向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，要求：1、撤銷被告作出的原告申報材料前三年會計資料不實，97%利潤虛假的錯誤結論；2、撤銷被告作出的取消原告A股發(fā)行資格并退回預選申報材料的決定；3、判令被告恢復并依法履行對原告股票發(fā)行上市申請的審查和審批程序。

北京市第一中級人民法院于2000年12月18日作出一審判決：1、確認被告中國證監(jiān)會2000年4月28日退回原告海南凱立公司A股發(fā)行預選申報材料的行為違法；2、責令被告中國證監(jiān)會恢復對原告海南凱立公司股票發(fā)行的核準程序，并在判決生效之日起兩個月內作出決定；3、駁回原告海南凱立公司的其他訴訟請求。一審法院在判決書中指出：“……39號文雖是證監(jiān)會對上級機關的報告，但因其對原告的申報作出了利潤虛假，嚴重違法，不符合發(fā)行上市條件的認定及決定取消其股票發(fā)行資格的處理意見，因此，這一行為對原告的權益是具有確定力、是明確和具體的。根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，由于該行為與原告的利益有法律上的利害關系，且原告能夠證明該行為存在，原告就可以對該認定結論及處理意見提起行政訴訟，本院亦應將其納入本案的審理范圍。……根據(jù)2000年3月16日實施的《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準程序》的規(guī)定，股票發(fā)行核準程序為受理申請程序；初審；發(fā)行審核委員會審核；核準發(fā)行；復議。在核準發(fā)行程序中規(guī)定，對發(fā)行人的發(fā)行申請作出核準或不予核準的決定。予以核準的，出具核準公開發(fā)行的文件。不予核準的，出具書面意見，說明不予核準的理由。在受理程序中，將屬于1997年股票發(fā)行指標內的企業(yè)劃歸該程序調整。上述法律規(guī)范均未規(guī)定不予核準的，可以退回申報材料。故被告作出的退回原告申報材料的行為，缺乏法律依據(jù)。且由于被告的退回行為是在上述法律規(guī)范生效之后作出的，按照有關溯及力的規(guī)定，被告的審批行為亦應適用并符合生效的法定程序。被告稱其退回行為系依照舊有的程序規(guī)范作出的，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院應確認該退回行為違法，由被告予以重作。……對原告請求撤銷被告在50號文中……及在39號文中所作……的認定，鑒于本院應確認被告退回行為違法，并責令其重作，故應視為該審核行為尚未作出，本案雙方爭議的有關認定，現(xiàn)尚不能對原告直接產生法律上的效力，亦不屬于本案審查范圍，本院不對該認定作出判斷。……”

一審判決后，中國證監(jiān)會以一審判決認定事實、適用法律錯誤為由，向北京市高級人民法院提起上訴。二審法院經審理，于2001年7月5日作出了終審判決：駁回上訴，維持原判。二審法院在判決書中指出：“……凱立公司的財務資料所反映的利潤是否客觀真實，關鍵在于其是否符合國家統(tǒng)一的企業(yè)會計制度。中國證監(jiān)會在審查中發(fā)現(xiàn)有疑問的應當委托有關主管部門或者專業(yè)機構對其財務資料依照‘公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定’進行審查確認。中國證監(jiān)會在未經專業(yè)部門審查確認的情況下作出的證監(jiān)辦函（2000）50號文認定事實證據(jù)不充分。……凱立公司雖然屬于《核準程序》之前申請的企業(yè)，中國證監(jiān)會也應當在保護其權益的前提下，依照該程序對其申請作出核準或不予核準發(fā)行的決定。但中國證監(jiān)會對凱立公司的申請僅以其辦公廳的名義作出證監(jiān)辦函（2000）50號決定，退回其預選申報材料。該決定既不適用具體的法律、法規(guī)和規(guī)章，也沒有依照其自己制訂的的審核程序進行，一審法院判決認定該行為違法并限期重作是正確的。……證監(jiān)辦函（1999）39號報告屬于行政機關的內部行為，且該內容已被其后作出的證監(jiān)辦函（2000）50號決定所函蓋（原文書是”函蓋“，恐屬筆誤，應為”涵蓋“），法院已在之前的訴訟中有明確的生效裁定，故一審判決駁回訴訟請求是恰當?shù)模薄?

一、 內部行政行為及可訴性問題分析

在本案中，一個引起爭論的問題即是關于證監(jiān)會作出的39號文是否屬于內部行政行為，是否屬于行政訴訟的受案范圍。事實上，二審法院與一審法院在該問題上觀點并不一致，且一審法院在之前作出的不予受理裁定與其后作出的一審判決在該問題上的看法也不一致。4那么，證監(jiān)會作出的39號文其性質究竟如何，法院是應當將其納入行政訴訟的受案范圍還是應當將其排除在行政訴訟之外？要回答這個問題，需要對行政行為、內部行政行為、外部行政行為，以及行政訴訟的受案范圍等加以分析，下面，筆者就將針對這些問題作一探討。

（一）行政行為的界定與分類

什么是行政行為？行政行為是指具有行政職權的行政機關、組織及其工作人員在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所作出的具有法律意義的行為或者不作為。關于作為行為的表述有很多種。5與民事行為和其他國家機關的行為相比較，行政行為具有從屬法律性、裁量性、單方意志性、效力先定性、強制性等特征，并且具有確定力、拘束力、公定力和執(zhí)行力等行為效力。6行政行為根據(jù)不同的標準可以分為：內部行政行為與外部行政行為，抽象行政行為與具體行政行為，羈束行政行為與自由裁量行政行為，依職權的行政行為與依申請的行政行為，作為行政行為與不作為行政行為等。7其中，內部行政行為與外部行政行為是以行政行為適用與效力作用的對象的范圍為標準劃分的。所謂內部行政行為，是指行政主體在內部行政組織管理過程中所作的只對行政組織內部產生法律效力的行政行為。所謂外部行政行為，是指行政主體在對社會實施行政管理活動過程中針對公民、法人或其他組織所作出的行政行為。8

那么，在實踐中如何區(qū)分內部行政行為與外部行政行為？筆者認為，主要應考量的因素有：行政行為的法律依據(jù)、行政行為所針對的對象、行政行為所針對的事項、實施行政行為所適用的程序以及行政行為所產生的法律效果。9內部行政行為通常以內部行政組織管理法律規(guī)范為依據(jù)；針對公務員或行政主體作出；其針對的事項通常有關行政主體的內部組織、內部管理，以及公務員的雇傭、獎懲等；其行為的實施須按照相關的行政程序進行（例如對公務員的雇傭程序、紀律處分程序等）；其法律效果通常是對行為對象的職權、職責、職務等產生影響。而外部行政行為通常以管理社會事務的法律規(guī)范為依據(jù)；針對作為行政相對方的公民、法人和其他組織作出；其針對的事項通常有關社會事務的管理；其行為的實施須遵循一定的行政程序（例如告知程序、聽取申辯程序、聽證程序等）；其法律效果通常是對行政相對方的權利、義務產生影響。同時，筆者認為，以上因素應當全面、綜合地加以考慮，而其中具有決定性意義的則是行政行為所產生的法律效果，如果某一行政行為對行政相對方的權利、義務產生較大影響，則本著維護相對方合法權益和督促行政主體合法行使職權的目的，對其他因素考量的標準不宜過于嚴格和拘泥。因為把某一行政行為確定為內部行政行為還是外部行政行為，在目前并不是所有的行政行為都能進入行政訴訟、接受司法審查的情況下，該問題就并不只是單純的學理上的分類問題，而直接影響到該行政行為是否可訴，以及行政相對方采取何種途徑尋求法律救濟途徑，從而對行政相對方的權利和義務產生重大影響。

（二）納入行政訴訟的行政行為

當今行政法發(fā)展的最重要的趨勢之一就是允許越來越多的公眾參與行政訴訟。美國《聯(lián)邦行政程序法》（1976年）第702條規(guī)定：“因機關行為而使其法定權利受到侵害的人，或者受到有關法律規(guī)定范圍之內的機關行為的不利影響或損害的人，均有權要求司法審查。……”第704條規(guī)定：“法律規(guī)定可以復審的機關行為和在法院中沒有其他合適補救方法的最終機關行為應接受司法審查。……”10而伯納德。施瓦茨在其所著《行政法》一書中則指出，作為一般原則，誰有權利到行政機關受審訊，誰就應當有資格訴諸司法復審，反之亦然。這兩種情形中的標準都是不利之影響。而法院對誰有權利作為“利害關系當事人”到行政機關受審訊的問題作出越來越寬的解釋。起初法律把“明顯的當事人”，即其權利和義務受到行政行為直接影響的個人，列為這種當事人，而后“利害關系當事人”的概念不斷擴大，從明顯的當事人擴大到競爭人，又從競爭人擴大到消費者。這種趨勢并不統(tǒng)一，但是主流是為了公共利益，行政訴訟程序允許越來越多的人參與。11而美國最高法院在弗拉斯特訴科恩案中突破了只有與被司法復審的行為有直接切身利害關系的人才具有原告資格的限制，承認了聯(lián)邦納稅人的原告資格。12

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”在該法中并沒有直接定義“具體行政行為”，但在第11條和第12條分別對可以提起行政訴訟和不可以提起訴訟的事項作了規(guī)定。其中第12條明確規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為。”事實上，第12條并沒有排除所有的內部行政行為，甚至沒有使用“內部行政行為”這一術語，而是直接規(guī)定“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）中，對行政訴訟的受案范圍作了進一步規(guī)定，其中引人注目的一點是對“具體行政行為”作了明確的界定。其第1條規(guī)定：“具體行政行為”是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。這一定義似乎暗含著內部行政行為并不納入行政訴訟之中。不過，自2000年3月10日起，該《意見》已被廢止，取而代之的是《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）13.該解釋在受案范圍方面，作出了不同于《意見》的規(guī)定，不再對“具體行政行為”進行界定，其第1條第1款明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”14這里使用的是“行政行為”這一概念，但對“行政行為”本身并沒有作出界定，也沒有使用“內部行政行為”或“外部行政行為”這些概念。同時，在該條第2款所列舉的不屬于行政訴訟的事項中，也沒有使用“內部行政行為”這一概念。

（三）本案中39號文的法律性質及其可訴性探討

下面再回到海南凱立訴中國證監(jiān)會案，要判斷39號文是否屬于內部行政行為，是否屬于行政訴訟的受案范圍，首先得從法律依據(jù)、行為針對的對象、針對的事項、適用的程序和行為產生的法律效果幾方面進行分析。《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）15第7條第1款規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。”事實上，1998年4月，根據(jù)國務院機構改革方案，國務院證券委與中國證監(jiān)會合并組成國務院直屬正部級事業(yè)單位，并且在國務院1998年9月批準的《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規(guī)定》中，進一步明確了中國證監(jiān)會為國務院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門。16因此，中國證監(jiān)會作為國務院的直屬事業(yè)單位，有理由也應當就有關問題向上級主管機關提交報告。同時，證監(jiān)會的39號文也不是向凱立公司作出的，而是向國務院提交的關于凱立公司有關情況的一份工作報告。那么，39號文是否屬于內部行政行為呢？應當注意的是，39號文所針對的是凱立公司上市問題的事項，該文認為：凱立公司97%的利潤虛假，經研究決定，以凱立公司申報材料虛假為由，取消其股票發(fā)行資格。17雖然該文并沒有直接向凱立公司作出，且該文也是在1999年9月1日由國務院辦公廳秘書局通過海南省人民政府辦公廳轉告凱立公司的，但毋庸置疑，該文勢必對凱立公司能否上市產生重大的、決定性的影響，而且可以預見將是不利的影響。因此，從39號文所針對的事項及法律效果而言，其又具有外部行政行為的性質。當然，這里存在的一個問題是：畢竟，39號文不是直接針對凱立公司作出，而證監(jiān)會在2000年4月向海南省人民政府辦公廳作出（該文抄送凱立公司）的50號文中認定凱立公司發(fā)行預選申報材料前三年財務會計資料不實，不符合發(fā)行上市的有關規(guī)定，經研究決定，退回其A股發(fā)行預選申報材料。18那么，是否可以認為對凱立公司而言，39號文并不是一個“成熟”的行政行為，因而不宜對其提起行政訴訟，而應等證監(jiān)會向凱立公司作出一決定（如50號文）之后，再針對該決定（如50號文）起訴呢？或者，正如有學者認為的那樣-在這里證監(jiān)會的行政行為是一個統(tǒng)一的整體，不應加以割裂？19

伯納德。施瓦茨在《行政法》一書中論述了行政法上的一個重要原則-成熟原則。美國最高法院認為，成熟原則的“基本原理是：避免過早裁決，以免法院自身卷入有關行政政策的理論爭論之中，同時也是為了在行政機關正式作出行政裁決之前，在原告當事人事實上感覺到這種裁決的效力之前，保護行政機關免受司法干擾。”20受指控的行政行為的效力不應是模糊不清、不確定，而應當成熟到具有最終性。至于“要判斷行政行為是否是最終的行為，就要看行政裁決的程序是否達到了司法復審不會打斷行政裁決的正常程序的階段，也就是說，要看行政救濟是否已經終結了，還要看權利與義務是否確定了，或者說從行政行為中是否會產生法律效果。”21成熟的標準是不利之影響、實際性和緊急性。而美國最高法院對成熟原則的適用逐漸趨于寬松。不再把形式作為成熟性的決定因素，并且，即便是非正式行政行為（例如行政機關新聞的行為），只要發(fā)生了實際的不利影響，就可受司法復審。22

我國目前的法律規(guī)范中，并沒有直接規(guī)定成熟原則。但在最高人民法院頒布的關于行政訴訟法的司法解釋中，已經相當程度地體現(xiàn)了這一原則。23其第1條第2款規(guī)定了不得提起行政訴訟的事項，其中第6項為：“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。”第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”可見，《解釋》已清晰地體現(xiàn)了成熟原則的核心標準-不利影響。因此，筆者以為，依據(jù)《解釋》，則一審法院將39號文納入行政訴訟的受案范圍完全站得住腳，其在判決書中也明確指出，因39號文對原告的權益具有確定力、是明確和具體的，與原告的利益有法律上的利害關系，且原告能夠證明該行為存在，原告就可對其提起行政訴訟，法院亦應將其納入案件的審理范圍。24而二審法院雖然作出了“駁回上訴，維持一審判決”的終審判決，但在判決書中卻清楚表明了在對待39號文的可訴性問題上，有著與一審法院截然不同的立場。二審法院明確指出，39號文屬于行政機關的內部行為，且該內容已被其后作出的50號文所涵蓋，法院在之前的訴訟中有明確的生效裁定25，因此駁回凱立公司的相關訴訟請求。26二審法院的判決理由似乎暗含著在此問題上與一審法院的不同態(tài)度，似乎不贊成一審法院后來對于將39號文納入司法審查的做法。筆者認為，正如本文前述指出的那樣，在我國目前的法律規(guī)范中，并沒有使用“內部行政行為”這一概念（《行政訴訟法》第12條規(guī)定的是：“……（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定。……”），法院能否將一切內部行政行為排除在行政訴訟之外，這本身就是一個令人質疑的問題，而法院進一步以39號文屬于內部行政行為為由否定其可訴性，就更難以讓人信服。因為，39號文是否屬于內部行政行為又是一個頗有爭議的問題。不可否認的是，39號文的作出，事實上使凱立公司沒有資格上報正式的申請材料，其上市的進程被停止，因而對凱立公司而言，該行為嚴重影響其權利義務，而這恰恰符合《解釋》第12條“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”27的規(guī)定。至于39號文是否因其內容被50號文涵蓋而失去可訴性，筆者認為，雖然39號文與50號文之間存在相當?shù)穆?lián)系，但并不能因此而否定39號文的法律效果，它明確、具體，對行政相對方的權利義務有重大影響，與相對方存在著法律上的利害關系，這些都是不容忽視的。當然，39號文與50號文都是證監(jiān)會就凱立公司上市問題作出的決定，其在時間上、內容上實為一脈相承，是否可以認為39號文還不是一個成熟的行政行為，凱立公司必須等到證監(jiān)會向其作出一個行政處理決定（如50號文）之后才可提起訴訟呢？筆者認為，39號文于1999年9月1日由國務院辦公廳秘書局通過海南省人民政府辦公廳轉告凱立公司，使得該文具有效力的確定性，則凱立公司此時就已經能肯定其上市進程已受重大的不利影響，因此據(jù)此提起行政訴訟具有相當?shù)恼f服力。此外，《解釋》第40條規(guī)定：“行政機關作出具體行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，公民、法人或者其他組織不服向人民法院起訴的，只要能證明具體行政行為存在，人民法院應當依法受理。”應當說，這一規(guī)定對于凱立公司而言也是相當有利的。

綜上所述，筆者認為，二審法院在判決中以39號文屬于行政機關的內部行為，其內容已經被50號文所函蓋為由，駁回凱立公司的訴訟請求，這無論從目前我國的法律規(guī)定的角度還是從學理的角度，都有可商榷之處。而筆者以為，從行政相對方與被訴行政行為有法律上的利害關系，其權利義務將因此受重大不利影響的角度，并從行政法維護行政相對方合法權益，監(jiān)督行政主體合法行使職權的目的出發(fā)，將39號文納入行政訴訟的受案范圍，并無不妥。

二、 行政自由裁量權

孟德斯鳩曾指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”28英國的歷史學家阿克頓勛爵有一句著名的格言：“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。”29在行政法領域，行政自由裁量權一直是一個重要而又備受關注的問題，筆者將在下文中圍繞什么是行政自由裁量權，為什么存在行政自由裁量權，行政主體應當如何行使行政自由裁量權，其相應的監(jiān)督和救濟機制，以及行政自由裁量權在本案中的體現(xiàn)等問題進行分析和闡述。

（一）什么是行政自由裁量權

什么是行政自由裁量權？通常認為，行政法律、法規(guī)賦予行政機關在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的要件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。30實際上，可以說行政自由裁量權即是行政主體在一定條件下所享有的一種選擇權，而這種選擇權必須由法律、法規(guī)賦予，其行使須依據(jù)立法目的，遵循公正合理的原則，其內容則主要包括行政主體對相關行政行為的條件、方式、幅度等自行作出判斷和決定。

嚴格法治主義強調通過事先制定并明確公布的法律規(guī)則對政府權力進行控制。其代表人物戴雪賦予法治主義三個基本要素，其中之一乃是法治意味著“絕對的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權力、特權或政府所擁有的廣泛自由裁量權。”31但在實踐中，嚴格法治主義的主張遭到巨大的挑戰(zhàn)。事實上，隨著社會的發(fā)展，尤其是隨著經濟的發(fā)展，行政管理的范圍日益擴大，針對的事項日益復雜且往往富于變化，同時，在行政管理的許多領域涉及專門的知識和技術，因而授予行政主體行政自由裁量權是有效管理現(xiàn)代社會的必需，而事實上，在現(xiàn)代社會中，行政自由裁量權的廣泛存在已不容否認。

既然行政自由裁量權的存在不可避免，隨之而來的一個問題就是-正確行使行政自由裁量權，有益于社會發(fā)展；而行政自由裁量權一旦被濫用，其造成的危害也同樣讓人無法忽視32.那么，行政主體應如何合法、正確地行使自由裁量權呢？通常要求行政主體行使行政自由裁量權時須遵循合法、合理原則。行政主體行使行政自由裁量權須依據(jù)法律、法規(guī)的授權，須符合立法目的和法律原則，須認真考慮相關因素，公正、合理地進行。

篇6

司法考試；公司法教學；應用型人才

一、公司法教學改革對于應用型人才培養(yǎng)的必要性

司法考試是國家司法部組織的從事法官、檢察官、律師及公證員這些法律職業(yè)的一種資格考試，其實質就是對應用型法律人才的選拔。其考試內容既包括理論法學的知識，又包括實體法和程序法的相關內容，但其考察重點是考生的法律應用能力，即應用現(xiàn)有的法律法規(guī)解決現(xiàn)實生活中案件的能力。司法考試自2001年開考以來，已經舉行了15次，為我國法治建設選拔了大量的應用型法律人才。在開考前幾年，是不允許即將畢業(yè)的大四學生參加考試的，后由于法學專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)形勢不太樂觀以及法學教育與法律職業(yè)沒有實現(xiàn)很好地銜接，故在2008年司法部做出決策，允許大四學生參加國家司法考試，以此為契機，不僅實現(xiàn)了法學教育與法律職業(yè)的銜接，也推動了法學教育的變革。公司是我國經濟發(fā)展的重要載體，自改革開放以來得到了蓬勃的發(fā)展。經過30多年的發(fā)展，公司數(shù)量逐年增加，規(guī)模日益擴大，在對內對外交往中產生的法律問題也日益呈現(xiàn)出復雜化的趨勢，所以在司法考試中，對公司法也進行重點考察。公司法自1993年頒布以來，為了滿足不斷發(fā)展的社會關系，公司法經歷了2005年和2014年兩次修改，現(xiàn)行公司法律制度是比較完善和健全的。司法考試對公司法的考察重點非常突出，主要是對司法實踐中爭議較大、經常出現(xiàn)的那些法律問題進行考察，如股權轉讓、對內對外擔保、公司法人人格否認、股東代表訴訟制度等。傳統(tǒng)的“滿堂灌”、泛泛而談式的教學方法，根本沒法解決這些問題，使得學生不僅應試能力很差，而且對公司法律制度的應用能力也很差。基于以上這些原因，對公司法進行教學改革勢在必行。

二、公司法教學改革的基本原則

古人云：“萬事有利有弊。”允許大四學生參加國家司法考試也一樣，它對于我國的法學教育改革是有一定的啟迪作用，積極推動實踐教學的發(fā)展，但其對法學教育也提出了一定的挑戰(zhàn)，那就是忽視對研究型人才的培養(yǎng)。所以我們應當重視司法考試對法學教育改革的積極作用，但不能矯枉過正，不能對傳統(tǒng)的教學方法全盤否認，不能將法學教育變成圍繞司法考試的應試教育。原因在于，司法考試是側重于對應用型人才的選拔，而我國在法治國家的建設過程中，對法律人才的需求是多層次、多樣化的，還需要研究型人才和在基層從事法律服務的普通法律人才。在此背景下的公司法教學改革也應遵循一定的原則：1.堅持在傳統(tǒng)教學方法基礎上進行改革。我國的法學教育自改革開放以來取得的成績相當可觀，建立了健全的法學教育體系，注重法學基礎理論的教育和學生思辨能力的培養(yǎng)，并且培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀的法律人才，為保障國家的經濟建設和改革開放事業(yè)的順利進行做出了卓越的貢獻。現(xiàn)在進行的公司法教學改革，并不是對傳統(tǒng)教學方式的全盤否認，而是在原有的基礎上進行完善，在重視基礎理論教學的同時也要重視公司法的實踐教學，讓有實踐經驗的“雙師型”教師擔任本課程的教學，這樣能更好地把握這門學科在司法實踐中的重要問題與發(fā)展動態(tài)。使公司法的教學從單純強調高不可及、形而上的“學院派”向唾手可得、更多地解決現(xiàn)實法律問題的“務實派”轉變。2.以提高學生的綜合應用能力為改革目標。國家司法考試開考的前幾年，對于公司法的考察試題較簡單，側重于對單個法條的考察，而近幾年對公司法的考察主要是進行綜合考察，有些試題跨章節(jié)，有些試題是對整部公司法進行考察，比如說公司法中的訴訟制度等，所以要注重提高學生對公司法律制度的綜合運用能力。現(xiàn)代的公司法律事務不僅涉及法律知識，而且涉及財會和管理方面的知識，邵陽學院在進行公司法教學改革過程中，增設了會計學和財務管理兩門財會方面的課程，并鼓勵學生既要參加國家司法考試，還要參加注冊會計師考試。公司法教學改革不僅注重應用型人才的培養(yǎng)，也注重復合型人才的培養(yǎng)，增強學生日后解決公司法律事務的能力。

三、公司法教學改革的具體舉措

（一）教學理念由于司法考試對高等院校的法學教育帶來了一定的影響和沖擊，針對公司法的教學改革出現(xiàn)的問題展開了激烈的討論：課程設置怎樣體現(xiàn)應用型人才的培養(yǎng)目標？如何調整教學方式與教學內容？在允許大四學生參加司法考試的大環(huán)境下，公司法教學究竟是偏向應試教育還是力求理論與實踐的融合？如教學力求融合的話，那么融合的路徑與方式又是什么？在保證普通法律人才培養(yǎng)合格的基礎上，利用邵陽學院法學專業(yè)作為湖南省綜合改革試點專業(yè)的契機，充分認識到公司法律問題在現(xiàn)實生活中的多發(fā)性以及公司法在現(xiàn)行法律體系中的重要性，積極探索以培養(yǎng)專業(yè)復合型、應用型、跨國型人才為目標，輔以教學理念、課程設計、教學手段、師資建設等諸多方面的密切配合，積極實施公司法的教學改革。公司法課程的總體教學目標是著力培養(yǎng)學生具備較為扎實的公司法學術素養(yǎng)，具備國際視野與本土意識，通曉公司法理論和實務，掌握處理公司法律事務的相關實踐技能，具備學術批判性思維和常見法律實務問題處置能力，能夠在大型的跨國公司、國內的中小型公司從事法務工作，也能在各級政府部門、仲裁機構、司法部門、律師事務所等從事公司實務操作和法律實際工作。

（二）課程設計基于司法考試的考察特點以及社會對法律人才的客觀需求，對公司法課程教學內容進行了改革。首先，在課程開設的學期方面，將公司法的教學時間從原來的大二第一學期調整到大三第一學期，在學生完成其他主干課程尤其是民法、合同法、物權法等課程學習以后開設，有助于學生加深對公司法的理解與掌握。其次，在教學環(huán)節(jié)上，對基礎理論、法條解析、案例研討等板塊方面進行了調整，適當降低了對基礎理論的講授，強化了法條解析與案例研討，更是明確將公司法實務課等實踐環(huán)節(jié)列為課程的主要內容。最后，優(yōu)化課程考核評價機制，定期安排學生撰寫小論文、案例分析作為平時的作業(yè)，平時成績與期末考試成績分別占課程成績比重的30%和70%，考核題目偏向客觀題、案例分析題等類型，引導學生關注與公司法相關的重大現(xiàn)實問題。

（三）教學方法第一，課堂教學環(huán)節(jié)。注重教學環(huán)節(jié)的創(chuàng)新和完整，著重教學過程中的啟發(fā)與互動環(huán)節(jié)。將以往滿堂灌的形式逐步調整為學生課前預習，教師課堂重點講解，組織專題案例討論以及布置學生課后進行專項練習。課堂講解和專題討論的時候，基本遵循以下步驟：首先對基本概念和法理進行介紹；其次對重點法條進行解讀；再次精心挑選一些司考真題讓學生進行課堂練習；然后挑選一些典型案例讓學生進行討論；最后，就與課程內容相關的理論前沿問題進行介紹，以便同學們開展研究性學習。通過這種課堂教學方式，激發(fā)學生的專業(yè)學習興趣和提升其解決實際問題的能力。第二，積極開展研究性學習。在全面、系統(tǒng)地闡述公司法基本理論的基礎上，將近年來公司法學在理論和實務方面出現(xiàn)的最新問題在課堂上加以介紹，如有限責任公司股權轉讓在實務中出現(xiàn)的問題等，此種教學方式能夠開拓學生的視野，將學習熱情很高的學生引領到學術前沿，對于研究型人才的培養(yǎng)是一種科學的方式。第三，實務教學環(huán)節(jié)。從法院、檢察院以及律師事務所等實務部門聘請老師來主講的。通過舉行公司法模擬法庭、設立咨詢、股東代表訴訟、股東直接訴訟、司法強制解散公司訴訟、公司的解散、破產等法律實務模擬活動，讓學生在真實的環(huán)境中體驗并掌握公司法相關法律機制的具體運作流程，實現(xiàn)法律職業(yè)與法律教育的銜接。第四，實踐基地環(huán)節(jié)。政法系加強與司法機關合作辦學，與邵陽市中級人民法院、邵陽市雙清區(qū)人民法院、邵陽市大祥區(qū)人民法院、邵陽市北塔區(qū)人民法院等十余家法院建立友好合作關系，建立了穩(wěn)定的校外實踐教學基地，嘗試建立了本科教學的“雙導師制”，每年都安排學生到這些單位開展畢業(yè)實習和暑期社會實踐活動，讓學生可以近距離觀摩、親身實踐公司法的相關理論知識，培養(yǎng)處理相關公司法務的職業(yè)技能。

篇7

記者在采訪中了解到，由于互聯(lián)網平臺用工關系的性質尚未確定，7000萬勞動者也就無法被納入現(xiàn)有勞動保障法律體系。為此，專業(yè)人士建議，盡快 建立符合網約工實際的工傷保險制度，一旦立法，相關部門要聯(lián)合起來，加強對平臺類企業(yè)繳納相關保險情況的監(jiān)督力度。同時，網約工也要加強法律意識，及時維 護自身權益。

接單途中身亡 僅1萬元賠償

王燦去世后，妻子王婷認為，王燦在工作中發(fā)生意外，這家網約車平臺應承擔賠償責任。但該平臺湖南分公司一位負責人卻表示，代駕司機和平臺只是居間服務關系，沒有責任對王燦進行賠償。

所謂居間服務，是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務。具體到該案例，即該平臺認為其自身只是王燦與消費者的居間人。

網約工究竟是誰的員工？記者發(fā)現(xiàn)，一邊是平臺聲稱只是媒介，一邊是網約工只見訂單不識老板。“兼職而已，算不上正式員工吧。”記者隨機詢問了幾位網約車司機和“跑腿”服務人員，得到的答案近乎一致。

“無論全職還是兼職，平臺和司機間都存在事實勞動關系。”湖南萬和聯(lián)合律師事務所律師胡青告訴記者，按照《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》規(guī)定，網約車平臺公司屬承運人，即用人單位。

該平臺規(guī)定，代駕司機每接一單，就會繳納2.35元保障金。按照APP上的意外傷害保障計劃賠付，意外身故最高賠付120萬元。王燦生前共完成1573單，累計繳納3696元，但當王婷要保單時，被告知只有1萬元賠償。

對此，胡青認為，按每單2.35元保障金計算，若用于商業(yè)投保，數(shù)額巨大，“保費不會只有1萬元。”一位保險業(yè)從業(yè)人員則表示，如果拿不出有明確期限、人數(shù)和保費金額的保單，就難以排除保障金只是平臺巧立名目變相收取的費用。

不知如何買的工傷保險

據(jù)上海市公安交警總隊統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，僅2017年上半年，涉及送餐行業(yè)的道路交通傷亡事故達76起。面對網約工這一遭意外傷害可能性較大的群體，大多數(shù)互聯(lián)網平臺沒有為其購買社保。

31歲的高翔在北京做外賣騎手已快3年，能吃苦肯接單，他每月收入都在1萬元上下。不過上個月在送餐途中發(fā)生的一次小碰撞，讓高翔開始琢磨轉 行。雖沒有傷筋動骨，但高翔切身體會到高風險和無保障的痛處。被問及為何不向配送網點申請報銷醫(yī)藥費和維修費時，他苦笑道，“人家說沒有保險，我們既沒精 力也沒膽量再去爭取。”

在我國，工傷保險基本上采取與勞動關系捆綁的制度模式，但由于網約工的工作特點并不完全符合傳統(tǒng)勞動關系的認定標準，不少企業(yè)就有意無意地“忽略”了這一點。

今年全國兩會上，政協(xié)委員、全國總工會研究室主任呂國泉就表示，很多互聯(lián)網平臺通過第三方雇傭勞動者，以簽訂商務合同或合作合同的方式來掩蓋雇主身份。“平臺就業(yè)給一些企業(yè)追求輕資產、不養(yǎng)人、逃避社會責任提供了機會。”

對此，互聯(lián)網平臺也有“委屈”。網約工有兼職、有全職，有的網約工又同時在多個平臺接單，按一位員工只能有一份社保的規(guī)定，“即使企業(yè)愿意為他們繳納保險，目前還沒有適用的法律制度、保障政策與之對接。”胡青告訴記者。

另外，網約工大多法律意識淡薄，在與平臺建立關系時不細看甚至不簽合同。即使是對勞動者權益有所了解的，在勞動關系雙方力量對比懸殊的情況下，發(fā)生糾紛也常常不了了之。

保障空白待填補 工傷保險應社會化

2010年，修訂后的《工傷保險條例》將適用對象擴大到事業(yè)單位、社會團體、律師事務所等組織的職工，已呈現(xiàn)出社會化趨勢。如今，隨著經濟社會發(fā)展，將網約工等靈活就業(yè)人員納入工傷保險保障范圍，避免“王燦事件”再次發(fā)生，也勢在必行。

“完善立法，填補勞動法領域的空白是第一步。”胡青表示，沒有法律支撐，勞動者和用人單位的權利和義務就難以明確，容易發(fā)生糾紛。一旦立法，勞動部門則要協(xié)同相關職能部門，加強監(jiān)管。

篇8

    跨國公司作為民商事主體,同樣有著追求經濟利益的強烈渴求,或者說,資本在國際間流動,本身就是以逐利為最終目的的,而資本在國際間的流動正是以跨國公司為主要載體的。跨國公司可能會利用發(fā)展中國家相對寬松的法律環(huán)境,以損害東道國利益的方式,滿足自身的逐利需求。例如,利用發(fā)展中國家環(huán)境法制不完善,以犧牲發(fā)展中國家的環(huán)境利益為代價,實現(xiàn)自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬萊19-3油田C平臺附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油。康菲公司給予的解釋是,在其進行注水作業(yè)時,對油藏層施壓激活了天然斷層,導致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月,聯(lián)合調查組公布了事故原因調查結論,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責任事故。此外,“跨國公司通過國際經濟合作或經營的途徑,將污染密集型產業(yè),特別是發(fā)達國家已淘汰的技術、設備、生產工藝、產品、危險廢物等,通過投資方式轉移到發(fā)展中國家”,更是一種常見的形式。

    (二)跨國公司法律規(guī)制屬于東道國國內事務

    跨國公司進入東道國經營后,往往采取設立分公司的方式進入東道國,此時跨國公司的在東道國的經營機構應接受東道國的管轄與規(guī)制,這是經濟主權的體現(xiàn)。因此,對跨國公司的法律規(guī)制,本身就屬于東道國的國內事務,跨國公司不會由于其跨國身份而游離于法律規(guī)制之外。例如,跨國公司在東道國的子公司或分支機構侵犯雇員正當工作權利或其生命健康、對東道國環(huán)境造成嚴重損害或侵犯少數(shù)群體權利的案件時有發(fā)生。此時,東道國應通過本國的執(zhí)法機制,糾正跨國公司子公司或分支機構的違法行為,以實現(xiàn)法律治理目的。

    二、跨國公司法律規(guī)制的重點

    跨國公司法律規(guī)制的對象是跨國公司在東道國的經營行為,筆者認為跨國公司法律規(guī)制的重點應在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購行為以及環(huán)境侵權行為等方面。

    (一)避稅行為

    跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實現(xiàn)避稅,從而侵害了東道國政府的稅收權益。當前跨國公司的避稅手段非常多,主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價格避稅,利用關聯(lián)企業(yè)間固定資產和無形資產買賣和轉讓避稅,利用提供不合理的勞務避稅。

    避稅行為嚴格來說并沒有違反稅收法律法規(guī),但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞,實現(xiàn)減輕或減除稅負的目的,其直接的結果是造成了國家財政收入的流失。跨國公司的避稅行為,使東道國利用外資的代價增高,破壞了公平合理的稅收環(huán)境,甚至會形成國內公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈,在本質上是一種利益博弈,東道國政府完全有權通過完善法律、強化稅收執(zhí)法機制等一系列措施實現(xiàn)反避稅。

    (二)商業(yè)賄賂

    跨國公司的商業(yè)賄賂行為也是跨國公司法律規(guī)制的重點。所謂商業(yè)賄賂,是指利用賄賂這一方式獲得交易機會,破壞了公平誠信的市場環(huán)境,是各國刑法打擊的對象。在國外,商業(yè)稅率整治手段嚴厲,如,2009年12月31日,美國司法部以斯達康違反《反海外賄賂法》在華行賄,向其開具了一張300萬美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《中國青年報》報道,最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財富巨頭身上發(fā)生的商業(yè)賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國公司的本來面目。

    可見,商業(yè)賄賂極易在跨國公司身上發(fā)生,其原因何在?筆者認為,跨國公司的一些特點決定了其極易成為商業(yè)賄賂者。首先,跨國公司為了能夠進入東道國并獲得市場份額,在主觀上存在以商業(yè)賄賂獲得交易機會的愿望;其次,跨國公司會面臨諸多的審批與審核,這決定了跨國公司與東道國政府人員走得比較緊;最后,跨國公司的雄厚財力、社會關系的運用能力等也決定了跨國公司有能力實施巨額的商業(yè)賄賂,這是國內小企業(yè)所望塵莫及的。 (三)并購行為跨國公司的并購行為可以依法進行,但是跨國公司的并購行為可能會損害東道國的經濟利益,甚至會對東道國的經濟安全造成影響,主要表現(xiàn)為跨國公司能夠利用其雄厚的經濟實力,大規(guī)模地實現(xiàn)并購,最終形成市場壟斷,或者對東道國的產業(yè)形成毀滅性打擊。如有學者認為,“跨國公司在全球擴張的過程中,通過直接并購、合資、品牌再定位等策略蠶食我國民族知名品牌,對我國本土企業(yè)的品牌塑造及發(fā)展形成極大沖擊”。此類并購會導致?lián)碛袎艛鄡?yōu)勢的跨國公司跨越歧視市場壁壘,保持穩(wěn)定的加工市場集中度和寡頭競爭穩(wěn)定性,排斥中小規(guī)模廠商,一旦它控制市場就可能壓制競爭,降低市場效率,破壞市場結構,最終損害消費者福利。

    (四)環(huán)境侵權行為

    跨國公司將大規(guī)模地向發(fā)展中國家轉移,其中很重要的一個原因是發(fā)展中國家在環(huán)境保護的力度上相對較弱,這樣跨國公司在經營活動中就會節(jié)省一大筆的環(huán)境開支。在著名的印度博帕爾案中就可以看出,跨國公司利用國內外環(huán)境保護標準不同,滿足自身的逐利需求。在中國,一些跨國公司進入中國時,除了帶來先進的技術和管理,也將高污染、高危險的行業(yè)或生產環(huán)節(jié)轉移進來了,如橡膠、塑料、印染、制革、電鍍、制鞋、電池等行業(yè)屬于高污染型企業(yè),而鋼鐵、有色金屬、電力、建材、造紙和化工六大產業(yè)則是高耗能產業(yè),可以說,中國在迎接跨國公司來華投資帶來的機遇的同時,也面臨著對環(huán)境和資源的空前挑戰(zhàn)。

    (五)其他行為

    跨國公司的其他行為如社會責任承擔、勞工保護、人權保障等也屬于東道國法律規(guī)制的內容。例如,跨國公司利用發(fā)展中國家勞動者保護程度低實現(xiàn)經營成本的降低,在本國勞動者與外國勞動者的保護程度上采取雙重標準,甚至由于在發(fā)展中國家的跨國公司普遍未達到國際勞工組織規(guī)定的核心標準,致使產品的勞動力成本很低,這種因低工資而形成的出口競爭優(yōu)勢被發(fā)達國家稱為“勞動力傾銷”,導致產品易遭反傾銷之訴,值得關注。

    三、跨國公司法律規(guī)制的對策

    跨國公司法律規(guī)制目的的實現(xiàn),不能一味地要求跨國公司承擔過多的義務或者對其進行道德指責,更不能因為跨國公司經營過程中出現(xiàn)的一些違法違規(guī)現(xiàn)象而拒絕跨國公司進入本國經營而設置不合理的準入壁壘。相反,跨國公司的法律規(guī)制,需要加強本國的法律制度建設,優(yōu)化法律環(huán)境,加強執(zhí)法能力,促使跨國公司在經營中遵守東道國的法律法規(guī)和公共政策。

    (一)完善法律制度

    東道國需要加強相關法律制度建設,使跨國公司的經營行為有法可依。如針對跨國公司的避稅行為,需要加強稅收法律制度建設;針對跨國公司的商業(yè)賄賂行為,需要完善反商業(yè)賄賂法律體系;針對跨國公司的并購行為,需要完善與并購相關的法律制度,尤其需要完善反壟斷審查法律制度;針對跨國公司的環(huán)境侵權行為,需要完善環(huán)境保護法律制度。其他相關法律制度如勞動者權利保護制度等,也需要加以完善。簡言之,跨國公司的出現(xiàn)是全球經濟一體化的體現(xiàn),東道國政府應加強法律制度建設,使本國法制能夠與國際接軌,避免國際經濟交往中出現(xiàn)雙重標準,這將有助于跨國公司經營行為的規(guī)范化,同時也有助于東道國本國法律制度在品質上的提升。

    (二)加強執(zhí)法能力

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第二條 本辦法適用于省公司、所屬分公司及子公司。

第三條 公司外聘律師是指公司通過簽訂法律顧問聘請合同從律師事務所聘請的為公司提供合同約定范圍內法律服務的執(zhí)業(yè)律師。

公司外聘律師包括常年法律顧問和專項法律顧問。常年法律顧問是指公司從律師事務所聘請的為公司提供一年以上合同范圍內法律服務的執(zhí)業(yè)律師。專項法律顧問是指公司從律師事務所聘請的為公司處理特定法律事項的執(zhí)業(yè)律師。

第二章 外聘律師的管理

第四條 外聘律師管理應遵循統(tǒng)一管理、分級負責的原則。省公司法律事務部負責省公司外聘律師管理工作，指導、監(jiān)督各分公司、子公司外聘律師管理。各分公司、子公司負責本公司外聘律師管理。

第五條 省公司法律事務部在外聘律師管理工作中的職責：

(一)制定外聘律師管理辦法。

(二)向公司領導推薦擬聘用律師事務所及外聘律師。

(三)組織律師事務所及外聘律師的選聘和談判。

(四)審核公司與律師事務所簽訂的法律服務合同。

(五)指定專人負責與外聘律師溝通聯(lián)系，協(xié)助、監(jiān)督外聘律師的工作。

(六)監(jiān)督所聘用律師事務所、外聘律師遵守執(zhí)業(yè)紀律、恪守職業(yè)道德，維護公司利益，按照公司要求提交書面工作報告或結案報告。

(七)對所聘用律師事務所、外聘律師的服務水平和質量進行考核，并報告公司領導。

(八)指導、監(jiān)督各分公司、子公司外聘律師管理工作。

第六條 公司所屬分公司、子公司在外聘律師管理中的職責：

(一)根據(jù)省公司外聘律師管理辦法及工作需要，決定是否聘用律師事務所及外聘律師，并報省公司法律事務部備案。

(二)根據(jù)省公司授權與律師事務所簽訂法律服務合同。

(三)由法務負責人與外聘律師溝通聯(lián)系，協(xié)助、監(jiān)督外聘律師的工作。

(四)監(jiān)督所聘用律師事務所、外聘律師遵守執(zhí)業(yè)紀律,恪守職業(yè)道德，維護公司利益，要求其積極完成委托事項并反饋工作進展，報告工作結果(必要時應當提交書面工作報告或結案報告)。

(五)對所聘用律師事務所、外聘律師服務水平和質量進行考核，并向分公司領導及省公司法律事務部匯報。

第七條 省公司對各分公司、子公司外聘律師事務所及律師聘用實行備案管理。各分公司、子公司應當將外聘律師事務所及律師聘用情況，報省公司法律事務部備案。外聘律師事務所及律師情況包括如下內容：

(一)律師事務所簡介及所聘律師簡歷。

(二)服務方案。

(三)收費標準。

(四)成功案例。

(五)所獲榮譽。

第三章 外聘律師的聘用

第八條 律師事務所及律師的聘用，應按照公開公正、競爭擇優(yōu)的原則，綜合衡量律師事務所信譽及實力、指派律師的專業(yè)能力、實踐經驗、職業(yè)道德、工作態(tài)度和收費標準，擇優(yōu)聘用。

公司及各分公司、子公司應當優(yōu)先聘用全國、省、市優(yōu)秀律師事務所及律師。

第九條 公司及各分公司、子公司可聘請律師事務所的專職律師擔任常年法律顧問，協(xié)助處理日常綜合性法律事務，提供綜合性法律服務;也可聘請律師事務所的專職律師擔任專項法律顧問，為公司特定項目提供法律服務。

第十條 擬聘用的律師事務所或律師一般應具備下列基本條件:

(一)團隊專業(yè)背景、服務質量、職業(yè)道德、社會評價、收費標準在同業(yè)具有明顯優(yōu)勢。

(二)所執(zhí)業(yè)的律師事務所在本地區(qū)具有一定的規(guī)模和較強的實力,業(yè)務能力和業(yè)務素質高，具有良好的執(zhí)業(yè)形象和執(zhí)業(yè)影響。

(三)近三年無不良執(zhí)業(yè)記錄，律師事務所及主要合伙人近三年沒有遭受過行政處罰。

(四)已在與本公司具有競爭性質的公司或分支機構擔任法律顧問者，不得聘用作為法律顧問。

優(yōu)先入選條件：

(一)近三年曾被評選為全國或全省優(yōu)秀律師事務所的優(yōu)先入選。

(二)熟悉廣電行業(yè)特點，并有較為豐富的為國有企業(yè)服務的成功經驗者優(yōu)先。

第十一條 聘用為常年法律顧問的外聘律師應承擔如下工作:

(一)解答公司提出的有關法律問題，為公司的管理和業(yè)務活動提供法律咨詢，必要時出具法律意見書。

(二)為公司建立、健全各種規(guī)章制度提供相關的意見和建議。

(三)提供與公司運營和業(yè)務經營有關的各類法律信息。

(四)協(xié)助公司對職工進行普法教育，舉辦與業(yè)務相關的法律培訓。

(五)對公司法律事務工作進行指導和幫助。

(六)草擬、修改、審查公司各類合同、協(xié)議及其他法律文書。

(七)為公司重大項目建設提供咨詢、出具法律意見及準備相關法律文件，協(xié)助辦理有關手續(xù)。

(八)接受公司委托擔任公司訴訟、仲裁、行政復議、聽證等法律程序的人。

(九)對于公司競爭對手在報刊、雜志、電視、廣播、網絡等公共傳播媒體上的任何詆毀、貶低公司的傳播行為，須通過法律手段予以制止，必要時通過起訴等方式挽回損失。

(十)每半年應向公司專題匯報一次公司運營過程中存在的法律風險，并提出對策和建議，同時匯報有關訴訟或重大委托事項的情況。

(十一)根據(jù)公司要求，法律顧問每周至少一次在公司辦公處所處理相關的法律事務。

(十二)辦理公司交辦的其他法律事務。

第十二條 公司外聘法律顧問選定后，公司應當與律師事務所簽訂法律顧問聘請合同，該合同包括但不限于以下內容：

(一) 提供法律服務的律師事務所名稱、律師姓名、執(zhí)業(yè)證號。

(二) 工作范圍和主要內容、工作時間、具體工作任務和要求。

(三) 聘期起止時間。

(四) 提供服務或方式。

(五) 收費標準、服務價格及支付方式。

(六) 雙方權利、義務。

(七)保守企業(yè)商業(yè)秘密的期限和責任。

(八) 工作成果的接收和考核。

(九) 違約責任及爭議解決辦法。

(十) 合同的變更和解除。

(十一)其他需要約定的內容。

第十三條 法律顧問費用應采取分期支付的方式。

第十四條 聘請常年法律顧問的法律服務合同實行一年一簽的原則。

第十五條 法律顧問合同期滿或終止前，雙方如有意續(xù)聘，應及時就續(xù)聘條件進行磋商，以保證法律服務的連續(xù)性。法律顧問合同因期滿或法律服務事項完成而終止后，律師事務所或律師應及時寫出總結報告。

第十六條 公司外聘律師在工作中接觸了解到的有關公司生產、經營、管理和對外聯(lián)系活動中的商業(yè)秘密，負有保守秘密的義務，其保密責任不因法律顧問聘請合同的終止而免除。

第十七條 公司外聘律師有下列行為的，應及時向律師事務所反映并可依法解除法律顧問聘請合同，并要求賠償損失。

(一)在法律顧問合同有效期內擔任有競爭關系的對方企業(yè)的人。

(二) 在公司與其受聘的其他企業(yè)之間發(fā)生爭議時， 對方參加訴訟或仲裁。

(三)在訴訟或仲裁活動中擔任對方當事人的人。

(四)其他損害企業(yè)合法權益或違反聘請合同的行為。

第十八條 常年法律顧問聘用期滿或專項法律事務完成后，應對外聘法律顧問所提供法律服務進行綜合考核評價，并將考核情況報公司領導及省公司法務部，評價結果將作為次年是否續(xù)聘的主要依據(jù)。

第十九條 省公司法律事務部逐步建立律師事務所備選庫，將工作業(yè)績優(yōu)良、執(zhí)業(yè)敬業(yè)的律師事務所及律師列入律師數(shù)據(jù)庫。列入備選庫的律師事務所及外聘律師在同等條件下優(yōu)先獲聘。

省公司法律事務部根據(jù)具有公信力的專業(yè)法律服務排名及評價意見、各律師事務所及相關律師的業(yè)績、經驗和對客戶的服務態(tài)度及其對本公司提供法律服務的考核記錄等因素，綜合考量，制作并隨時更新律師事務所備選庫名單。

第二十條 外聘律師不能勝任常年法律顧問或專項委托工作的，應及時要求外聘律師事務所更換律師。

外聘律師在提供常年法律服務或專項法律服務過程中嚴重失職或嚴重侵害公司利益的，應及時報告公司領導，解除外聘律師事務所的法律服務合同直至追究相關律師事務所的賠償責任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法機關處理。

第四章 附則

第二十一條 各分公司及子公司在外聘律師管理工作中疏于管理或未按照本辦法履行報告、備案，應按照公司有關規(guī)定給予處罰。給公司造成經濟損失的，還應追究相關責任人員的經濟賠償責任。

第二十二條 本規(guī)定之前已聘用律師事務所及律師的，可按原約定期限繼續(xù)聘用。聘用期滿后，按本規(guī)定重新確定是否續(xù)聘。

第二十三條 本規(guī)定由省公司法律事務部負責解釋。

第二十四條 本規(guī)定自之日起施行。

律師的業(yè)務的范圍中國《律師法》第二十五條明確規(guī)定了律師為社會提供法律服務的內容和范圍：

(一)擔任法律顧問;

(二)擔任訴訟人;

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在我國公司法律實踐當中,由于一些實際出資人各種特殊的原因,出資設立公司并不以自己的名義,而是以他人名義去進行公司的注冊和登記；或者有些投資人由于各方面原因沒有進行股東登記卻進行了實際投資，我們把他稱之為隱名股東。根據(jù)我國公司法規(guī)定，投資設立公司應當以自己的名義辦理公司登記,然而對隱名股東及其法律地位并沒有作出明確規(guī)定。但是，在實踐中隱名股東與顯名股東之間的法律糾紛層出不窮，從而導致學術界對其爭議不斷。因此，我們有必要對隱名股東的資格認定和法律地位進行探討。

一、隱名股東概述

（一）隱名股東的概念

我國《公司法》中并沒有隱名股東這一概念，國外也沒有這一講述。縱觀整個公司法律制度歷史發(fā)展來看，隱名合伙是隱名股東發(fā)展的雛形。隱名合伙也并未作為一種法律制度來確立下來。

我們認為隱名股東是相對于顯名股東而言，是指公司的實際出資人基于一定的理由和目的，雖然進行了實際出資但沒有在公司章程、股東名冊或者工商登記上體現(xiàn)其名稱，而以其他人名稱來出現(xiàn)的一種投資行為。其中，實際認購出資但沒有顯示名稱的人為隱名股東，沒有實際認購出資但顯示名稱的人為顯名股東[1]。

（二）隱名股東的基本特征

從我國的公司法律實踐中，一些出資人出于隱私、商業(yè)秘密以及其他方面的保護來看，隱名股東區(qū)別于顯名股東出現(xiàn)在社會經濟成分中是必然現(xiàn)象，可以看出隱名股東也有其基本特征，主要歸結以下方面。

1.顯名股東，是指在公司設立過程中，以其名義作為股東進行企業(yè)經營的當事人。顯名股東的主體資格要完全符合我國《公司法》中關于公司投資主體的規(guī)定。顯名股東在事實上并未認購公司的股份或未全部認購公司的股份。從我國法律和現(xiàn)有的審判案例之中我們可以看出，顯名股東可以為自然人、法人和其他組織。隱名股東也就是與顯名股東相對應的另一方實際出資人。不難看出，隱名股東可以是自然人、法人或法律規(guī)定可以進行對外投資的其他組織。

2.顯名股東和隱名股東依二者之間的合同關系而產生。首先，我們可以看出，顯名股東和隱名股東二者為涉及隱名股東的直接當事人；其次，顯名股東和隱名股東二者所涉及的實質是一種合同。這種合同為雙務合同、有償合同。隱名股東有出資義務，而顯名股東負有營業(yè)和利潤分配的義務，雙方互負有義務，互負責任。

3.隱名股東不以自己的名義向公司投資，而是以他人名義向公司投資，對外公示其他人的名字而沒有公示自己的信息。

4.隱名股東的股東權利不能對抗善意第三人。《公司法》第33條第3款:公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發(fā)生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人。在這里的第三人我們應理解為善意第三人，如果第三人與顯名股東相勾結，惡意損害隱名股東的權益，成為隱名股東能否顯名之訴的成立要件。

5.《公司法》第3條：股東以其出資額為限對公司承擔責任。這表明隱名股東和顯名股東一樣，對公司債務只承擔有限責任。

6.出資方式隱蔽，不會暴露隱名股東的身份。我們從中可以看出隱名股東出資的方式主要為貨幣，其他出資形式容易暴露其身份。

二、隱名股東資格認定

（一）隱名股東規(guī)避法律的幾種情形

隨著市場經濟的發(fā)展和社會經濟成分的多元化，涉及隱名股東的案件與日俱增，引起了學術界和實務界的廣泛關注。很多人不希望自己的身份外露，同時也進行投資，具體情形有以下方面。

1.善意規(guī)避法律的情形

在國有企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中，公司法規(guī)定有限責任公司的股東在50以下，在這種情況下，很多企業(yè)在改制過程中陷入困境。《公司法》第24條之規(guī)定:“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”。一些企業(yè)為了走出困境，簽訂合同由多個股東共同持有公司股份，然后推舉一名或多名股東登記在冊，使之成為顯名股東。另一部分出資而未登記在冊的股東就成為隱名股東。在合伙企業(yè)，基于人合性的存在，部分股東認為只要承認他們的股東資格，保障他們享有股東權利，他們甘愿成為隱名股東。在個體工商戶中，由于法律規(guī)定只能由一人登記在冊，基于經營考慮，在保障他們的經濟權利的前提下，他們也甘愿做隱名股東。

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一、關于母子公司法律關系的特點

目前，我國法律關于母子公司的規(guī)定主要為《公司法》第十四條第二款："公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。"母公司和子公司雖然實際上存在著控制與被控制的關系，但按照我國《公司法》的規(guī)定，二者卻是彼此獨立的公司法人，享有公司法規(guī)定的各項權利并承擔相應的義務。母、子公司都有獨立的名稱、公司章程和組織機構，有法定的資本，可以自己的名義實施相應法律行為，并以公司資產對外債務承擔其有限責任。母公司對子公司的責任僅以其持有的子公司股份數(shù)額為限，母公司對子公司的債務承擔有限責任。具體而言，母子公司法律關系的特點可歸納為以下幾點：（1）母公司和子公司都具有獨立的法律人格，對外都以自己的名義從事法律行為；（2）母公司決定和影響子公司的意思表示。子公司在意思形成過程中，母公司往往要加入自己的意思，母公司享有收益權并按照《公司法》規(guī)定的程序和權限對其子公司行使重大事項決策權；（3）應當注意的是子公司應當從母公司的長遠經營方針和投資計劃的角度來考慮必須遵守或者服從母公司，而不是任何具體事宜均直接受母公司的決定、命令。

二、關于母子公司法律關系的相關問題

（一）母子公司之間的控制法律關系

母公司對子公司的投資控股是以取得或擁有子公司的經營管理權為手段，以獲取最大化的"資本增值"為目的的一種經濟行為，對子公司的經營管理實行有效控制是母公司實現(xiàn)其資本增值目的的保證措施。子公司雖然是獨立的法人，可以在自己的經營范圍內從事各種經營活動。母公司憑借其股權的充分行使，對子公司的生產經營活動進行有效控制，以保證盈利目的的實現(xiàn)。

（二）母子公司經營管理法律關系

母子公司之間還有一層關系，就是母公司對子公司的管理關系。在母子公司結構中，子公司雖然是獨立的企業(yè)法人，但卻依然要受到母公司的控制。正如前述，這種控制關系大部分是通過控股來實現(xiàn)的，也就是說母公司所持有子公司的股份在后者的董事會中能夠起主導作用，所以子公司的董事會就成了負責執(zhí)行母公司指示和政策的代表，從而形成了母公司對子公司的管理。實際上母公司對子公司的管理不僅涉及投資決策、資產經營、財務分配、人事任免。還會涉及其他一些專業(yè)事項環(huán)境污染、治安保密、計劃生育等。這些事項一般應由子公司自主管理，并就相關專業(yè)指標向母公司通報。為了充分發(fā)揮各子公司的經營積極性和創(chuàng)造性，母公司一般都注意實行分散型管理，盡量地賦予子公司以自，只對一些重大問題實行統(tǒng)一的領導。

（三）母子公司之間的財務關系

子公司是獨立的法人，因此要實行獨立的核算。但是，母公司在每一財務年度終結后，不僅要制作自己的年度財務報告，還要制作包括子公司在內的整個公司集團的年度財務報告。雖然母、子公司在財務上是相互獨立的，但是母公司與子公司之間不是孤立的，而是一個整體，母公司與其下屬的各子公司包括分公司，構成一個公司集團。有些子公司的信用也往往是依靠其母公司的實力來維持的。公司集團的年度財務報告與一般公司的財務報告的內容基本相同。這些賬目都是把所有子公司的相應賬目與母公司的賬目匯總而成。公司集團的財務報告必須由母公司董事會通過，并由母公司的審計員或會計監(jiān)察員審核，然后與母公司自己的年度財務報告一起提交股東會。同時，還須將財務報告呈送政府登記注冊機關，并予以公告。但公司集團的財務報告只能用于股東、公眾和政府對該公司集團的經營狀況的了解和掌握，而不能用作決定母公司自身事務的依據(jù)。

三、界定對母子法律關系的正確認識

母子公司形式在經濟的發(fā)展中既起到了巨大的推動作用，也導致了大量問題的產生。例如，乙為甲公司的子公司，在乙公司的財務和決策方面，處處受到甲公司的限制，而且沒有獨立的地位，導致乙公司不能按照自己的實際來決策本公司的行動。最后，因為污染環(huán)境而被人，而甲公司卻沒有受到任何。這不利于母子公司之間的良性發(fā)展。因此，母子公司關系的法律規(guī)制主要應從如下方面入手：

（一）限制母公司的強勢地位

在母子公司結構中，母公司都處在強勢的地位，這很容易形成過度控制，使子公司喪失獨立的人格，甚至篡奪子公司的商業(yè)機會。因此，從宏觀上來說，必須限制母公司的強勢地位，讓母公司承擔一定的義務，實現(xiàn)母子公司之間的權利義務平衡。

（二）尊重子公司的獨立人格，禁止對子公司過度控制

母子公司結構中，雖然存在著控制與被控制的關系，但這種控制是必要的，如果母公司對子公司過度控制，直接支配子公司，使子公司喪失自，往往會造成子公司的利益受到損害，因此必須禁止對子公司的過度控制。要改變這種不公平，讓母公司尊重子公司的獨立人格，必須做到以下幾點：（1）認真履行出資義務。（2）不得變相抽回公司資本。（3）母公司對子公司及少數(shù)股東負有誠信義務。（4）必須強調母公司做到在財產上、人事上、業(yè)務上與子公司分離。

（三）子公司應增強自我保護意識

由于母子公司治理結構中母公司處于強勢地位，子公司處于明顯的控制權劣勢和信息劣勢地位，這是一個不爭的事實，所以提高子公司及其利益相關者的自身素質，增強他們的自我保護意識，也不失為一種限制母公司強勢地位的方法。

（四）對子公司權益及少數(shù)股東和債權人利益的保護

子公司雖然與母公司同處一個集團，并與其他成員企業(yè)有著密切的關系，但子公司又是一個獨立的法律實體，有其自和財產權益，并與集團其他成員企業(yè)的權益相分立。在母公司對子公司過度控制或母公司濫用控制權的情況下，子公司的利益可能會受到損害，而子公司少數(shù)股東和債權人的利益是與子公司緊密相連的，同樣也會受到損害，這種損害可能直接來自母公司的侵害，所以應對子公司及少數(shù)股東和債權人的權益保護問題做出嚴格的規(guī)定。

綜上所述，母子公司在企業(yè)聯(lián)合、資本集中、增強競爭力等方面有著單個企業(yè)無法比擬的優(yōu)勢，但母子公司在實際發(fā)展過程中所帶來的一系列問題，也引發(fā)了人們對傳統(tǒng)公司法理論的反思，其中最重要的莫過于母公司與子公司之間權利與義務的劃分不明等問題。如上述案例中，甲乙母子公司之間存在著權利與義務劃分不明確，甲公司對乙公司過分干預，使乙公司不能按照自己的實際進行決策規(guī)劃，導致乙公司因污染而被，而甲公司卻能有承擔主要責任。這種母子公司關系嚴重的影響了我國公司的正常發(fā)展。因此，為達到中國市場經濟發(fā)展的要求，我們必須結合我國國情，從立法上對上述問題做出明確的規(guī)定，以期達到建立現(xiàn)代企業(yè)制度的目標。

參考文獻：

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二、在公司法修訂以前，其中第六十條中第三章節(jié)關于對公司擔保問題的規(guī)定

公司法的本質為對一些特殊的經營個體股東或者是個人經營的公司的擔保問題的規(guī)定，而該公司如果成為了其他公式的法人代表之后，則不再受到限制。經對公司法的第六十條細心研究可以發(fā)現(xiàn)，在其中第三款還有規(guī)定，該法規(guī)定的是對作為股東擔保，而與公司的非法所有人沒有關系，相反來看，也沒有禁止股東的權利，股東也可以作為公司的擔保。除此之外，公司主要針對的對象是經理、董事會以及一切擁有最高權利的董事，但是法律對股東卻沒有做相關的規(guī)定，也就是說，如果董事以及經理等人將公司作為擔保時，只要經過了股東的協(xié)商同意，則在合法范圍之內，其中理由有三個，第一，從法律本身上來講，其規(guī)定并沒有對股東做任何規(guī)定。第二，公司法出臺的本意在于進制公司的董事代表將公司作為擔保，以實現(xiàn)最大程度的保障股東以及公司債券人在根本上的利益，所以說，如果股東認為將公司作為擔保并沒有損害到自身的利益，而且董事會經過了股東的同意而將公司作為擔保，從推理上來說，這對股東自身的利益沒有影響，但是對于債權人是否獲利那就不知道了，而這也不在公司法的規(guī)定中，而是屬于民法的范疇，與公司法無牽連，而股東如果借著公司擔保而攜資潛逃，損害了資本原則的話，則也有相關法律的出臺對此類現(xiàn)象進行制止，并且對股東進行法律的制裁。第三，交易關聯(lián)目前在我國公司法中處于禁止的行列，而此法律的生效與股東有關，只有股東同意了之后，該法律才能行使權力。例如在德國的股份法中，其總第293天法律規(guī)定，“該法律的生效與股東的意見有關，只有股東同意之后才具有法律效率”。

④而公司作為股東的擔保則屬于其行列，一但股東大會同意了，那么該法律就具有了法律效率。但是在股東進行商討研究時，其將要承受擔保的股東應當采取回避的原則，這也是該法律的慣例，也可以避免在股東大會上出現(xiàn)的黑幕，使得判決更為客觀正確，而在上述案例中的中福公司作為擔保的實踐中，中福公司的規(guī)定則為，公司的各個相關聯(lián)的股東不具有決定權。綜上所述，在中福公司的擔保案件中，依據(jù)最高人民法院的判決:依據(jù)公司法的第六十條中以及其中第三款的規(guī)定下，公司私自為股東擔保應當受到法律的約束，其約束為:公司的董事會、各部門經理、董事等沒有權力將公司作為個人財產為其他股東提供擔保，若想有這一權力，必須經過公司法律授權而且經過股東大會同意方可生效⑤。這個判決從側面也反映出了法院對公司法的理解，也反應出了通過社會學的解釋法對實際生活中出現(xiàn)的一些案例的分析，而公司法最根本的目的是為了維護公司的小股東和其他相關人的根本利益。

三、修訂后的公司法關于公司擔保能力的規(guī)定

以上介紹了修訂之前公司法的法律效力，經過公司法的修改之后，對于公司是否具有擔保能力做了新規(guī)定，在公司法的第十六條，其中第一百二十三條款上對于一些剛剛上市的公司做了規(guī)定，通過兩條法律的對比得出結論，“本一個原則，兩種方案，不同決策。”在修訂好的的公司法中第十六條中，第一款規(guī)定:公司是否能夠作為其他股東的擔保，將有董事會攜同各大股東商議決定。也就是說公司可以自行規(guī)定公司法律章程，自己決定能否為他人擔保的權利。所以說，公司在承擔擔保問題的行為上屬于公司內部事情，法律不做規(guī)定。兩種方案—則為在公司法的第十六條中，第一款明確規(guī)定”公司在作為其他公司的投資者或者是擔保者時，應當走公司自己制定的法律章程，并且董事會攜同各大股東商議決定的明文規(guī)定。而公司在為其他公司作為法人代表時，只能在對股東大會、董事會中選擇一個，如果所作出的舉動超出了法律的規(guī)定則視為無效。舉個例子說明，在隨意挑選一個公司，其公司的法律章程中說明:“公司作為其他公司的擔保決定權利由CEO、董事長等決定”的規(guī)定是不具有法律效力的。

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公司法學心得體會

《公司法》課主要以講案例的方式學習，每一個案例都是一定條件的產物，任何套用和照搬都是完全不可取的，學習的目的不過是從中感悟一些道理，對法律條文有一定了解和知道法律的重要性，以及工作中要自覺的考慮有關利用法律問題。要知道什么樣的法堅決不能違；也要知道如果違了某些法的后果是什么，值不值得違的問題。

在學習的過程中，一定要學到事物的本質，工作中才能靈活運用。比如，大家都知道：“兵馬沒動，草料先行”這句話，很多人也會認為，打仗一定要先備好自己的糧草。但這句話的實質是說明糧草的重要性，如何準備糧草那有多種方式，既可以“先行”，也可以在現(xiàn)代運輸條件迅速的情況下，實施“后行”，還可以“不行”，就象古代霍去病將領一樣，有本事化敵方的糧草歸自己，仗打到那里，就能在那取得糧草。

公司法學是研究公司法律的科學，是從法律的角度研究公司如何設立、如何組織與管理、如何規(guī)范運行的科學。公司是從事商品生產和經營的組織形式。也是資本和人力資源有效利用的組織形式。公司分為有限責任公司和股份有限責任公司公司有它自己的基本特征(1)公司應享有由股東投資而形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，并能承擔民事責任。(2)公司應當依法設立。(3)公司以股份出資行為為基礎而設立，作為現(xiàn)代企業(yè)主要形式的公司，其主要特征之一是股份形式，股權結構，亦即股東投資的產權模式。(4)公司是以營利為目的的，股東出資組建公司的目的在于通過公司的經營活動獲取利潤，營利性則成為公司的重要要素，并以此本文區(qū)別于不以營利為目的的公益法人，以行政管理為目的的國家機關以及非商事性公司，以從事行政管理為目的和主要活動內容的公司不應稱為公司，因為它不是嚴格意義上的公司。公司在我國的出現(xiàn)會對社會經濟生活的每一個方面產生巨大的、深刻的影響，會改變社會經濟生活方式和人們習以為常的價值觀念。然而，公司的操作又是非常嚴格的。離開法制的軌道，公司也會給社會經濟生活的秩序制造混亂。同時，公司法是商法學科中的核心內容，也是商法學的分支學科，隨著社會主義市場經濟體制的建立，人們對這些學科的需求顯得越來越迫切和突出。如果要成為公司的經營者，你就應該要認識到----公司法是公司的生命線。公司法既保護公司的合法權益，也保護股東的合法權益，也保護公司經營者的合法權益。因此，不僅所有投資者，包括社會公眾投資者，經營者、董事們、監(jiān)視們、經理們都應該認真地學習公司法。只有用公司法的精神才能辦好公司，如果離開公司法的精神，公司就脫離開健康的軌道，就會走向斜路。因此，必須用公司法的精神來發(fā)展公司、經營公司，使公司在健康的道路上不斷地向前發(fā)展。同時，在學習公司法時一定要結合我國改革的實際，目前我國的公司法正在修改當中，新公司法也已經出臺，在修改過程中，人們在對公司法的一些問題正進行熱烈的探討。在學習中要關注有關公司法的修改，以及圍繞修改在進行的各種學術研討，以豐富我們的知識，同時掌握我國公司法發(fā)展的新情況，研究新問題。新《公司法》其中對公司運作影響較大的有：明確上市公司獨董權利、取消公司轉投資限制、降低股票上市門檻、增強控股股東責任、放松股份回購限制等。現(xiàn)在對公司這些方面的運作在法律上有了一個宏觀的認識，它能指導我們正確認識公司制定出企業(yè)發(fā)展規(guī)劃，對我們以后工作能力的提升將會產生重大影響。