引論：我們?yōu)槟砹?3篇公司法的法律法規(guī)范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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二、要切實(shí)加強(qiáng)企業(yè)法律法規(guī)學(xué)習(xí)教育。一是各部室、各子公司負(fù)責(zé)人要充分發(fā)揮示范帶頭作用，帶頭學(xué)法守法用法。二是要加強(qiáng)對(duì)《公司法》、《合同法》等重點(diǎn)法律法規(guī)和崗位適用性、禁止性法律法規(guī)的強(qiáng)化學(xué)習(xí)，切實(shí)提高履職能力。三是要進(jìn)一步健全學(xué)法常態(tài)化、制度化機(jī)制，建立普法責(zé)任制，形成以集團(tuán)公司法律事務(wù)部負(fù)總責(zé)，其他部室和各子公司共同參與、密切配合的法律宣傳教育制度，做到普法工作與業(yè)務(wù)工作同要求、同布置、同落實(shí)、同檢查、同考核，切實(shí)提升公司員工法律意識(shí)和學(xué)法熱情。四是要夯實(shí)普法教育的文化基礎(chǔ)。要將日常普法與關(guān)鍵時(shí)點(diǎn)普法相結(jié)合，充分利用節(jié)假日開展形式多樣的法治文化活動(dòng)，營(yíng)造良好的法治氛圍。
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（一）跨國(guó)公司可能侵害東道國(guó)利益
跨國(guó)公司作為民商事主體，同樣有著追求經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)烈渴求，或者說，資本在國(guó)際間流動(dòng)，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國(guó)際間的流動(dòng)正是以跨國(guó)公司為主要載體的。跨國(guó)公司可能會(huì)利用發(fā)展中國(guó)家相對(duì)寬松的法律環(huán)境，以損害東道國(guó)利益的方式，滿足自身的逐利需求。例如，利用發(fā)展中國(guó)家環(huán)境法制不完善，以犧牲發(fā)展中國(guó)家的環(huán)境利益為代價(jià)，實(shí)現(xiàn)自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺(tái)附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油。康菲公司給予的解釋是，在其進(jìn)行注水作業(yè)時(shí)，對(duì)油藏層施壓激活了天然斷層，導(dǎo)致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月，聯(lián)合調(diào)查組公布了事故原因調(diào)查結(jié)論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責(zé)任事故。此外，跨國(guó)公司通過國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作或經(jīng)營(yíng)的途徑，將污染密集型產(chǎn)業(yè)，特別是發(fā)達(dá)國(guó)家已淘汰的技術(shù)、設(shè)備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險(xiǎn)廢物等，通過投資方式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國(guó)家，更是一種常見的形式。
（二）跨國(guó)公司法律規(guī)制屬于東道國(guó)國(guó)內(nèi)事務(wù)
跨國(guó)公司進(jìn)入東道國(guó)經(jīng)營(yíng)后，往往采取設(shè)立分公司的方式進(jìn)入東道國(guó)，此時(shí)跨國(guó)公司的在東道國(guó)的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)應(yīng)接受東道國(guó)的管轄與規(guī)制，這是經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)。因此，對(duì)跨國(guó)公司的法律規(guī)制，本身就屬于東道國(guó)的國(guó)內(nèi)事務(wù)，跨國(guó)公司不會(huì)由于其跨國(guó)身份而游離于法律規(guī)制之外。例如，跨國(guó)公司在東道國(guó)的子公司或分支機(jī)構(gòu)侵犯雇員正當(dāng)工作權(quán)利或其生命健康、對(duì)東道國(guó)環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害或侵犯少數(shù)群體權(quán)利的案件時(shí)有發(fā)生。此時(shí)，東道國(guó)應(yīng)通過本國(guó)的執(zhí)法機(jī)制，糾正跨國(guó)公司子公司或分支機(jī)構(gòu)的違法行為，以實(shí)現(xiàn)法律治理目的。
二、跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)
跨國(guó)公司法律規(guī)制的對(duì)象是跨國(guó)公司在東道國(guó)的經(jīng)營(yíng)行為，筆者認(rèn)為跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購行為以及環(huán)境侵權(quán)行為等方面。
（一）避稅行為
跨國(guó)公司能夠利用其跨國(guó)身份輕易地實(shí)現(xiàn)避稅，從而侵害了東道國(guó)政府的稅收權(quán)益。當(dāng)前跨國(guó)公司的避稅手段非常多，主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價(jià)格避稅，利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)買賣和轉(zhuǎn)讓避稅，利用提供不合理的勞務(wù)避稅。
避稅行為嚴(yán)格來說并沒有違反稅收法律法規(guī)，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實(shí)現(xiàn)減輕或減除稅負(fù)的目的，其直接的結(jié)果是造成了國(guó)家財(cái)政收入的流失。跨國(guó)公司的避稅行為，使東道國(guó)利用外資的代價(jià)增高，破壞了公平合理的稅收環(huán)境，甚至?xí)纬蓢?guó)內(nèi)公司仿效。東道國(guó)和跨國(guó)公司之間所開展的避稅與反避稅博弈，在本質(zhì)上是一種利益博弈，東道國(guó)政府完全有權(quán)通過完善法律、強(qiáng)化稅收?qǐng)?zhí)法機(jī)制等一系列措施實(shí)現(xiàn)反避稅。
（二）商業(yè)賄賂
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上市公司是法人組織，法人最主要的目的就是營(yíng)利，而上市公司進(jìn)行慈善捐贈(zèng)，一方面可以起到廣告效應(yīng)，提高公司的知名度和信譽(yù)。Levy和Shatto(1979)通過實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，企業(yè)捐贈(zèng)與后期的廣告支出成負(fù)相關(guān)。Fry，L.F.(1982)也進(jìn)一步分析指出廣告費(fèi)與公司捐贈(zèng)是形成公司聲譽(yù)的互補(bǔ)性投入。再拿國(guó)內(nèi)的事例來說，最有說服力的莫過于王老吉公司。汶川地震中王老吉公司因?yàn)樵诘谝粫r(shí)間積極捐贈(zèng)，引發(fā)了消費(fèi)者購買王老吉飲料的熱潮，導(dǎo)致一時(shí)間各大超市王老吉飲料的缺貨，這一舉動(dòng)在拓展銷售市場(chǎng)的同時(shí)也大大提升了公司的知名度。另一方面上市公司的慈善捐贈(zèng)還可以為公司帶來很多長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，比如傷害保險(xiǎn)，減少經(jīng)營(yíng)的不確定性、獲得維持市場(chǎng)的權(quán)力、提高吸引、激勵(lì)和保留員工的能力等。
二、上市公司慈善捐贈(zèng)的矛盾體現(xiàn)
(一)上市公司慈善捐贈(zèng)中企業(yè)社會(huì)責(zé)任與公司利益的矛盾
上市公司的慈善捐贈(zèng)行為是上市公司履行社會(huì)責(zé)任的體現(xiàn)，對(duì)社會(huì)公眾是有益的，這一點(diǎn)毋庸置疑，但上市公司的慈善捐贈(zèng)是要耗費(fèi)很大成本的，包括事前、事中、事后成本，對(duì)公司的人財(cái)物都是很大的消耗。雖然公司有可能因?yàn)榇壬凭栀?zèng)行為獲得利益，但這種利益是不確定的，很大風(fēng)險(xiǎn)的，因此上市公司慈善捐贈(zèng)行為中需要協(xié)調(diào)企業(yè)社會(huì)責(zé)任與公司利益的矛盾。
(二)上市公司慈善捐贈(zèng)中董事與股東的矛盾
上市公司是由股東出資設(shè)立的，股東是上市公司的權(quán)利主體。享有對(duì)公司事務(wù)的決策權(quán)，而董事會(huì)只是公司的機(jī)構(gòu)，其權(quán)利來自股東的授權(quán)，因此其只能在股東的授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力。因此上市公司的慈善捐贈(zèng)決定應(yīng)由誰做出，如果沒有相關(guān)規(guī)定，就會(huì)難以厘清董事和股東之間的權(quán)限，就難免會(huì)發(fā)生越權(quán)行為，產(chǎn)生矛盾。
三、上市公司慈善捐贈(zèng)的法律規(guī)制
(一)上市公司慈善捐贈(zèng)決定應(yīng)在公司章程中規(guī)定
要解決以上矛盾，就必須對(duì)上市公司的慈善捐贈(zèng)行為進(jìn)行法律規(guī)制。而最為重要的就是慈善捐贈(zèng)的決定應(yīng)由誰做出―是董事會(huì)還是股東會(huì)?上世紀(jì)末，美國(guó)在司法判例中確立了約束公司慈善捐贈(zèng)的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)。公司慈善捐贈(zèng)數(shù)額確定的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)，最早是在美國(guó)司法判例中確立。“美國(guó)1990年發(fā)生的Sullivanv?Hammer中，法院認(rèn)為公司確立為慈善捐贈(zèng)的標(biāo)準(zhǔn)，是以其數(shù)額是否合理為度。所謂‘合理’數(shù)額，其實(shí)為一不確定概念，論者有謂在決定合理的捐贈(zèng)額度時(shí)，應(yīng)考量公司財(cái)務(wù)狀況，以及與‘公司利益’具備一定的合理關(guān)系，而決定之。”但“合理性”標(biāo)準(zhǔn)是在公司履行企業(yè)公民義務(wù)的理論背景下提出的，目的是平衡股東利益與社會(huì)公益之間的沖突。而現(xiàn)代公司的戰(zhàn)略性慈善捐贈(zèng)，通過公益活動(dòng)，促進(jìn)公司經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，這種決策的商業(yè)性決定了董事應(yīng)享有廣泛的自由裁量權(quán)，其妥當(dāng)性判斷應(yīng)引入經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則。但筆者認(rèn)為這兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)都有其局限性，若直接規(guī)定由股東會(huì)決定，誠然保障了股東的權(quán)益，但股東會(huì)是上市公司的經(jīng)營(yíng)管理層，其對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況肯定更為了解，在經(jīng)營(yíng)管理方面也更為專業(yè)。但是，若規(guī)定由董事會(huì)享有決定權(quán)，那董事會(huì)作為上市公司的機(jī)構(gòu)很有可能會(huì)出現(xiàn)侵害公司利益的行為，這樣股東的利益就難以得到保護(hù)。所以筆者認(rèn)為上市公司的慈善捐贈(zèng)決定主體應(yīng)在公司章程中加以規(guī)定，可以由股東大會(huì)自由裁量，根據(jù)公司的具體情況決定是由股東大會(huì)決定還是授權(quán)董事會(huì)決定。這樣若是公司章程的規(guī)定不適合以后的實(shí)際情況，就可以通過修訂公司章程來解決問題。若直接在法律中明確規(guī)定，那就要修訂法律，損害法律的權(quán)威性。上市公司慈善捐贈(zèng)屬于法人自治的范疇，應(yīng)由法人自由裁量。
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一、證券公司法律合規(guī)的含義
隨著我國(guó)證券行業(yè)近20年的發(fā)展，證券公司對(duì)內(nèi)部法律合規(guī)開始逐步重視起來，作為金融機(jī)構(gòu)面臨的核心風(fēng)險(xiǎn)之一的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，證券公司內(nèi)部紛紛建立了法律合規(guī)部門專門負(fù)責(zé)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，合規(guī)管理也因此已經(jīng)成為證券公司風(fēng)險(xiǎn)管理中的核心部門，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》的第二條對(duì)合規(guī)管理的定義為：“證券公司制定和執(zhí)行合規(guī)管理制度，建立合規(guī)管理機(jī)制，培育合規(guī)文化，防范合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的行為。”因此，建立健全的合規(guī)管理體系，是確保證券公司合法、合規(guī)經(jīng)營(yíng)的重要手段，也是加強(qiáng)我國(guó)證券公司核心競(jìng)爭(zhēng)力的好方法，并對(duì)我國(guó)證券公司合規(guī)監(jiān)管的制度轉(zhuǎn)變具有很大的影響。
二、證券公司法律合規(guī)管理存在的問題
2008年8月1日自中國(guó)證監(jiān)會(huì)《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》以來，我國(guó)證券公司的法律合規(guī)管理體系逐步建立，但是證券公司內(nèi)部的法律合規(guī)管理仍然出現(xiàn)不少問題，法律合規(guī)的職能經(jīng)常發(fā)揮不出應(yīng)有的作用，主要面臨的以下困境：
1.法律合規(guī)管理的獨(dú)立性不足
我國(guó)證券公司內(nèi)部的法律合規(guī)部門由于其特殊性必需獨(dú)立于證券公司其他部門，可見合規(guī)管理的獨(dú)立性是有效實(shí)現(xiàn)合規(guī)的前提條件，但當(dāng)前我國(guó)證券公司普遍都存在合規(guī)管理獨(dú)立性不足的問題，最主要表現(xiàn)在對(duì)高級(jí)管理人員的合規(guī)管理上，公司的內(nèi)部制約機(jī)制很多情況下流于形式。雖然在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》中明確了證券公司的合規(guī)管理人員具有一定的獨(dú)立性的規(guī)定，但是由于合規(guī)管理部門甚至合規(guī)總監(jiān)其自身就受到高級(jí)管理人員的間接約束，特別在薪酬福利和績(jī)效考評(píng)上都會(huì)受到公司管理層的影響，因此法律合規(guī)的獨(dú)立性很難得到保障。
2.法律合規(guī)管理部門職責(zé)主次不分
目前，我國(guó)證券公司的組織架構(gòu)體系一般包括董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營(yíng)管理層、各職能部門和分支機(jī)構(gòu)組成。組織體系下的各部門都要負(fù)責(zé)對(duì)本部門的業(yè)務(wù)進(jìn)行合規(guī)監(jiān)管，而法律合規(guī)部門要對(duì)各部門的合規(guī)情況進(jìn)行復(fù)核，但法律合規(guī)部門更重要的職責(zé)是識(shí)別證券公司管理層的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，保證證券公司規(guī)避可能因此出現(xiàn)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)給公司帶來巨大損失。介于目前證券公司的高管層是證券公司合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)的重要誘因，因此證券公司法律合規(guī)部門必須將重點(diǎn)放在合規(guī)經(jīng)營(yíng)管理層的各項(xiàng)行為上。但實(shí)踐中法律合規(guī)部門卻極少合規(guī)經(jīng)營(yíng)管理層的業(yè)務(wù)，更多的是審核業(yè)務(wù)部門的業(yè)務(wù)是否合規(guī)，而業(yè)務(wù)部門也為了逃避法律責(zé)任，將審核法律合規(guī)的任務(wù)完全交給法律合規(guī)部門來審核，就出現(xiàn)法律合規(guī)部門將主要精力放在日常的常規(guī)性合規(guī)業(yè)務(wù)上，忽略了最重要的對(duì)管理層的合規(guī)工作。
3.法律合規(guī)部門淪為應(yīng)付外部監(jiān)管的專職機(jī)構(gòu)
由于證券公司法律合規(guī)部門不是證券公司的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)部門，不直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，因此很多中小型證券公司對(duì)法律合規(guī)部門的建設(shè)相比較經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)部門比較滯后，存在人員配備少、管理層也不太重視等情況。甚至個(gè)別證券公司的合規(guī)管理對(duì)內(nèi)流于形式，把設(shè)立法律合規(guī)部門的目的定性為應(yīng)付對(duì)外部監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)察上，把所有的工作職責(zé)放在與外部監(jiān)管機(jī)構(gòu)的“公關(guān)”上，只要做到外部監(jiān)管能應(yīng)對(duì)自如，證券公司的法律合規(guī)就算完成了。
4.法律合規(guī)專業(yè)性人才不足，缺乏合規(guī)人才的培養(yǎng)機(jī)制
由于證券公司法律合規(guī)近幾年才剛有所起步，對(duì)合規(guī)人才的需求不是很大，往往證券公司里的法律合規(guī)部門的員工不超過五人，法律合規(guī)部門的員工也大多由稽核和風(fēng)險(xiǎn)管理部門里的具備法律背景的員工抽調(diào)過來，但這與法律合規(guī)的崗位要求有一定的差距。隨著近些年融資融券和股指期貨等新的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的推出，對(duì)法律合規(guī)人才的專業(yè)行要求也更為嚴(yán)格，最好是具有復(fù)合型人才除了自身要具備法律背景之外還需要掌握一些金融、財(cái)務(wù)、計(jì)算機(jī)專業(yè)的知識(shí)，而且要了解其他業(yè)務(wù)崗位的工作職責(zé)和工作流程，可見法律合規(guī)的人才的專業(yè)性要求比較高，但目前證券公司內(nèi)部對(duì)合規(guī)人才的培養(yǎng)卻非常不重視，缺乏像經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)部門那樣的培訓(xùn)機(jī)制，導(dǎo)致法律合規(guī)人才的專業(yè)性明顯不足，法律合規(guī)人才高素質(zhì)隊(duì)伍亟待加強(qiáng)。
三、證券公司法律合規(guī)管理的建議
1.完善法律合規(guī)管理的內(nèi)部機(jī)制，確保合規(guī)管理的內(nèi)部獨(dú)立性
合規(guī)管理的獨(dú)立性不足的情況存在已久，這就要理順法律合規(guī)部門和經(jīng)營(yíng)管理層及各職能部門的關(guān)系，因此
筆者建議法律合規(guī)部門特別是合規(guī)總監(jiān)的任免、薪酬、績(jī)效考勤必須獨(dú)立于經(jīng)營(yíng)管理層，合規(guī)總監(jiān)的直屬上司應(yīng)該為董事會(huì)，對(duì)董事會(huì)直接負(fù)責(zé)。合規(guī)總監(jiān)的下屬部門的考核也應(yīng)有合規(guī)總監(jiān)獨(dú)立考核，由監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)監(jiān)督。另外，法律合規(guī)部門要加強(qiáng)主動(dòng)合規(guī)，主動(dòng)合規(guī)其他業(yè)務(wù)部門的履行職責(zé)的情況，保證證券公司的合規(guī)運(yùn)營(yíng)。
2.明確各部門的合規(guī)管理職責(zé)，推進(jìn)證券公司全員合規(guī)
《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》的第三條規(guī)定：“證券公司的合規(guī)管理應(yīng)當(dāng)覆蓋公司所有業(yè)務(wù)、各個(gè)部門和分支機(jī)構(gòu)、全體工作人員，貫穿決策、執(zhí)行、監(jiān)督、反饋等各個(gè)環(huán)節(jié)。”從規(guī)定中可以看出，法律合規(guī)的管理不是單靠合規(guī)部門就行的，也不是法律合規(guī)部門的一家責(zé)任，在現(xiàn)實(shí)中證券公司的各業(yè)務(wù)部門將部門內(nèi)的各類合同或者投資項(xiàng)目、產(chǎn)品業(yè)務(wù)方案等要求法律合規(guī)部門“會(huì)簽”，法律合規(guī)部門承擔(dān)了業(yè)務(wù)部門合規(guī)職責(zé)，這樣違背了全員合規(guī)的理念。因此筆者建議，證券公司內(nèi)部要制定相關(guān)的法律合規(guī)審查的主體和職責(zé)，合規(guī)審查的責(zé)任明確到各部門，而法律合規(guī)部門可以將主要精力放在審查公司的各項(xiàng)制度上和經(jīng)營(yíng)管理層的決策上，這樣既保證了合規(guī)管理的有效性，同時(shí)也推動(dòng)了證券公司的全員合規(guī)的良好氛圍。
3.加強(qiáng)證券公司的合規(guī)文化建設(shè)
證券公司的合規(guī)文化建設(shè)有利于將員工的合規(guī)理念與日常業(yè)務(wù)工作相聯(lián)系，在工作中自覺合規(guī)約束自己，有利于降低證券公司的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。因此筆者建議，建設(shè)公司的合規(guī)文化，首先要做到法律合規(guī)部門自身要以身作則，遵守法律法規(guī)和公司內(nèi)部的規(guī)定。其次法律合規(guī)部門要對(duì)公司內(nèi)部員工進(jìn)行定期的合規(guī)培訓(xùn)，并且和員工的績(jī)效工資掛鉤，讓員工在培訓(xùn)中培養(yǎng)合規(guī)意識(shí)。第三，要讓經(jīng)營(yíng)管理層來支持倡導(dǎo)合規(guī)文化的建設(shè)，建議經(jīng)營(yíng)管理層的總經(jīng)理或者副總經(jīng)理擔(dān)任合規(guī)文化建設(shè)的負(fù)責(zé)人，合規(guī)總監(jiān)擔(dān)任副手，有利于合規(guī)文化建設(shè)在政策執(zhí)行上的保障。
4.重視培養(yǎng)高素質(zhì)的專業(yè)性法律合規(guī)人才
目前證券公司法律合規(guī)部門的現(xiàn)狀是合規(guī)人員需求量小，但專業(yè)性要求高的特點(diǎn)，經(jīng)常出現(xiàn)招不到合適員工的現(xiàn)象，這對(duì)證券公司的內(nèi)部合規(guī)管理的發(fā)展是不利的，人才得不到很好的補(bǔ)充嚴(yán)重影響合規(guī)管理的質(zhì)量。因此筆者建議，法律合規(guī)人才的培養(yǎng)是長(zhǎng)期性的工作，可以從每年公司招聘的應(yīng)屆大學(xué)生中選有潛質(zhì)的，這些大學(xué)生應(yīng)當(dāng)具有復(fù)合型的專業(yè)背景，然后通過一到兩年的各個(gè)崗位的輪崗，再安排的法律合規(guī)的崗位上，這樣做既有利于法律合規(guī)人才對(duì)各業(yè)務(wù)部門的流程熟悉便于開展合規(guī)工作，而且對(duì)合規(guī)部門在公司里的影響力逐步加強(qiáng)。
篇5
擔(dān)保公司主要是指我國(guó)的商業(yè)擔(dān)保公司,是指依照我國(guó)《公司法》和其他法律法規(guī)成立的以營(yíng)利為目的,以自己的信用為中小企業(yè)在銀行貸款進(jìn)行擔(dān)保的一個(gè)經(jīng)營(yíng)實(shí)體。擔(dān)保公司的擔(dān)保能力與擔(dān)保公司的注冊(cè)資本密不可分。從商法理論的角度看,公司的注冊(cè)資本本身就代表著公司的信用,一般情況下,注冊(cè)資本越高,公司的信用也就越高。財(cái)政部《中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理暫行辦法》第8條規(guī)定:“擔(dān)保機(jī)構(gòu)對(duì)單個(gè)企業(yè)提供的擔(dān)保責(zé)任金額不得超過擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身實(shí)收資本的10%”。當(dāng)然,公司的信用并不僅僅只決定于注冊(cè)資本,還與公司的經(jīng)營(yíng)情況、資金流轉(zhuǎn)、公司的內(nèi)部管理及風(fēng)險(xiǎn)控制制度密切相關(guān)。通常情況下,擔(dān)保公司的最大擔(dān)保能力=[承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的資金或資產(chǎn)-(代償余額+不良資產(chǎn))]/[(1-擔(dān)保成功率)×擔(dān)保責(zé)任比例]。公式中的分子越大則公司的擔(dān)保能力越強(qiáng),分母越小,則擔(dān)保能力也越強(qiáng)。由此,要提高擔(dān)保公司的擔(dān)保能力,法律要做的事情在于:第一,提高擔(dān)保公司的注冊(cè)資本;第二,建立有效的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,減少擔(dān)保公司的代償余額和不良資產(chǎn)的產(chǎn)生。公式中的擔(dān)保成功率要靠擔(dān)保公司自身的誠信服務(wù)和其他努力進(jìn)行提升,法律無能為力。對(duì)于公式中的擔(dān)保責(zé)任比例,筆者的理解是:反映了銀行與擔(dān)保公司關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)比例的分配和承擔(dān)問題。目前的狀況下,銀行不愿意與擔(dān)保公司共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。因此,本文僅僅從前兩個(gè)方面對(duì)擔(dān)保公司的擔(dān)保能力進(jìn)行探討。
擔(dān)保公司的注冊(cè)資本問題。鑒于擔(dān)保公司以擔(dān)保中小企業(yè)的銀行融資為主要業(yè)務(wù),并經(jīng)營(yíng)著與銀行貸款等融資業(yè)務(wù)有密切聯(lián)系的擔(dān)保與再擔(dān)保業(yè)務(wù),所以擔(dān)保公司應(yīng)屬于準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)的范疇。以此為出發(fā)點(diǎn),筆者認(rèn)為,我國(guó)擔(dān)保公司的最低注冊(cè)資本應(yīng)該不低于人民幣一億元。這樣規(guī)定,既符合擔(dān)保公司準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)的身份,也提高了擔(dān)保公司的準(zhǔn)入門檻,將一批擔(dān)保能力低下的主體檔在了門檻之外。從大量的實(shí)踐操作來看,在公司注冊(cè)過程中,我國(guó)的不少地方存在著虛假出資的問題。我國(guó)應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的法律規(guī)范,杜絕虛假出資,切實(shí)提高擔(dān)保公司的擔(dān)保能力。
建立有效的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。建立完善的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,需要從一系列風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)的制定入手,比如擔(dān)保放大倍數(shù)、逾期擔(dān)保率、資本風(fēng)險(xiǎn)比率、收入代償率、擔(dān)保損失率、準(zhǔn)備金充足率及提出比例、代償支付保障率、擔(dān)保能力利用率等。僅從擔(dān)保放大倍數(shù)一項(xiàng)來說,世界發(fā)達(dá)國(guó)家的擔(dān)保公司的擔(dān)保放大倍數(shù)一般都在10倍左右,雖然我國(guó)原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委的有關(guān)文件規(guī)定:擔(dān)保機(jī)構(gòu)的擔(dān)保放大倍數(shù)一般可以在10倍左右,但是實(shí)際上我國(guó)擔(dān)保公司的放大倍率通常只能達(dá)到2到3倍。對(duì)擔(dān)保放大倍數(shù)的規(guī)定主要是為了預(yù)防擔(dān)保公司不顧自身有限的資本金和擔(dān)保能力的限制,超越自身擔(dān)保能力而開展業(yè)務(wù),因?yàn)橐坏┌l(fā)生風(fēng)險(xiǎn)會(huì)給銀行帶來重大的損失。對(duì)于此種倍數(shù)的規(guī)定,各個(gè)國(guó)家都不相同,但從我國(guó)擔(dān)保公司現(xiàn)在的擔(dān)保放大倍數(shù)來看,我國(guó)的放大倍數(shù)明顯過分低于世界各國(guó)的規(guī)定。從上文的公式可以看出,造成我國(guó)擔(dān)保公司擔(dān)保放大倍數(shù)低的原因,除了我國(guó)的實(shí)際情況不允許擔(dān)保公司擔(dān)保放大倍數(shù)放得過高外,主要來自銀行方面。銀行對(duì)擔(dān)保公司的不信任是導(dǎo)致放大倍數(shù)低下的最重要因素。當(dāng)然,銀行不信任擔(dān)保公司的理由有很多,法律在這方面能做的,只能是提高擔(dān)保公司的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),規(guī)范擔(dān)保公司自身的擔(dān)保行為。如果能夠做到對(duì)每個(gè)與上述風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)有關(guān)的指數(shù)都認(rèn)真對(duì)待,將每個(gè)指標(biāo)都能夠嚴(yán)格地進(jìn)行控制并達(dá)到良好標(biāo)準(zhǔn),則擔(dān)保公司的風(fēng)險(xiǎn)就可以大大降低。
擔(dān)保公司的擔(dān)保責(zé)任和相關(guān)權(quán)利問題
根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定,擔(dān)保公司實(shí)際上在銀行與貸款企業(yè)之間充當(dāng)了一個(gè)為該申請(qǐng)貸款的企業(yè)以自己的信用提供擔(dān)保的保證人。根據(jù)保證制度的規(guī)定,該保證人必須是具有當(dāng)被保企業(yè)到期不能或不償還銀行貸款時(shí)代為清償?shù)?具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力,并可以為被保證人代為清償銀行債務(wù)的“人”―在本文來說就是擔(dān)保公司。我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定,保證人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任分為一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任兩種,保證人在用自己的財(cái)產(chǎn)對(duì)被保證人的債務(wù)進(jìn)行清償后,可以對(duì)被保證人在承擔(dān)清償?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行追償。在我國(guó)擔(dān)保行業(yè)的實(shí)踐中,擔(dān)保公司實(shí)際上一直都是約定俗成地充當(dāng)了連帶責(zé)任保證人的角色。在被保企業(yè)到期不償還銀行貸款時(shí),擔(dān)保公司直接就淪落到了連帶清償?shù)牡匚弧Ｒ环矫?擔(dān)保公司似乎并沒有主張過一般保證來維護(hù)自己的權(quán)利;另一方面,如果擔(dān)保公司要求銀行先就被保企業(yè)的全部資產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行并用于清償后自己就不足部分承擔(dān)清償責(zé)任,銀行會(huì)認(rèn)為擔(dān)保公司不愿意承擔(dān)清償責(zé)任,而使擔(dān)保公司失信于銀行,銀行不愿意繼續(xù)與擔(dān)保公司進(jìn)行協(xié)作,擔(dān)保公司的后續(xù)業(yè)務(wù)無法正常開展。這就使得擔(dān)保公司處于一個(gè)兩難的境地。法律應(yīng)該要求擔(dān)保公司在與銀行訂立保證合同時(shí)明確擔(dān)保公司承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任種類,保護(hù)擔(dān)保公司的利益。另外,法律還應(yīng)該明確擔(dān)保公司除了承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任外,對(duì)于由此給銀行造成的損失或其他責(zé)任是否也應(yīng)該承擔(dān)或承擔(dān)相應(yīng)的什么責(zé)任的問題。因?yàn)楦鶕?jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定,保證人的擔(dān)保責(zé)任僅僅限于一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任,而后者則不屬于擔(dān)保責(zé)任的范圍。
篇6
第一章、法律意見書和律師工作報(bào)告的基本要求
第一條、根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）、《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）等法律、法規(guī)的規(guī)定，制定本規(guī)則。
第二條、擬首次公開發(fā)行股票公司和已上市公司增發(fā)股份、配股，以及已上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券等，擬首次公開發(fā)行股票公司或已上市公司（以下簡(jiǎn)稱“發(fā)行人”）所聘請(qǐng)的律師事務(wù)所及其委派的律師（以下“律師”均指簽名律師及其所任職的律師事務(wù)所）應(yīng)按本規(guī)則的要求出具法律意見書、律師工作報(bào)告并制作工作底稿。本規(guī)則的部分內(nèi)容不適用于增發(fā)股份、配股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券等的，發(fā)行人律師應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，并提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充法律意見。
第三條、法律意見書和律師工作報(bào)告是發(fā)行人向中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)證監(jiān)會(huì)”）申請(qǐng)公開發(fā)行證券的必備文件。
第四條、律師在法律意見書中應(yīng)對(duì)本規(guī)則規(guī)定的事項(xiàng)及其他任何與本次發(fā)行有關(guān)的法律問題明確發(fā)表結(jié)論性意見。
第五條、律師在律師工作報(bào)告中應(yīng)詳盡、完整地闡述所履行盡職調(diào)查的情況，在法律意見書中所發(fā)表意見或結(jié)論的依據(jù)、進(jìn)行有關(guān)核查驗(yàn)證的過程、所涉及的必要資料或文件。
第六條、法律意見書和律師工作報(bào)告的內(nèi)容應(yīng)符合本規(guī)則的規(guī)定。本規(guī)則的某些具體規(guī)定確實(shí)對(duì)發(fā)行人不適用的，律師可根據(jù)實(shí)際情況作適當(dāng)變更，但應(yīng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)書面說明變更的原因。本規(guī)則未明確要求，但對(duì)發(fā)行人發(fā)行上市有重大影響的法律問題，律師應(yīng)發(fā)表法律意見。
第七條、律師簽署的法律意見書和律師工作報(bào)告報(bào)送后，不得進(jìn)行修改。如律師認(rèn)為需補(bǔ)充或更正，應(yīng)另行出具補(bǔ)充法律意見書和律師工作報(bào)告。
第八條、律師出具法律意見書和律師工作報(bào)告所用的語詞應(yīng)簡(jiǎn)潔明晰，不得使用“基本符合條件”或“除XXX以外，基本符合條件”一類的措辭。對(duì)不符合有關(guān)法律、法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)規(guī)定的事項(xiàng)，或已勤勉盡責(zé)仍不能對(duì)其法律性質(zhì)或其合法性作出準(zhǔn)確判斷的事項(xiàng)，律師應(yīng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由。
第九條、提交中國(guó)證監(jiān)會(huì)的法律意見書和律師工作報(bào)告應(yīng)是經(jīng)二名以上具有執(zhí)行證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的經(jīng)辦律師和其所在律師事務(wù)所的負(fù)責(zé)人簽名，并經(jīng)該律師事務(wù)所加蓋公章、簽署日期的正式文本。
第十條、發(fā)行人申請(qǐng)文件報(bào)送后，律師應(yīng)關(guān)注申請(qǐng)文件的任何修改和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的反饋意見，發(fā)行人和主承銷商也有義務(wù)及時(shí)通知律師。上述變動(dòng)和意見如對(duì)法律意見書和律師工作報(bào)告有影響的，律師應(yīng)出具補(bǔ)充法律意見書。
第十一條、發(fā)行人向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送申請(qǐng)文件前，或在報(bào)送申請(qǐng)文件后且證券尚未發(fā)行前更換為本次發(fā)行證券所聘請(qǐng)的律師或律師事務(wù)所的，更換后的律師或律師事務(wù)所及發(fā)行人應(yīng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)分別說明。
更換后的律師或律師事務(wù)所應(yīng)對(duì)原法律意見書和律師工作報(bào)告的真實(shí)性和合法性發(fā)表意見。如有保留意見，應(yīng)明確說明。在此基礎(chǔ)上更換后的律師或律師事務(wù)所應(yīng)出具新的法律意見書和律師工作報(bào)告。
第十二條、律師應(yīng)在法律意見書和律師工作報(bào)告中承諾對(duì)發(fā)行人的行為以及本次申請(qǐng)的合法、合規(guī)進(jìn)行了充分的核查驗(yàn)證，并對(duì)招股說明書及其摘要進(jìn)行審慎審閱，并在招股說明書及其概要中發(fā)表聲明：“本所及經(jīng)辦律師保證由本所同意發(fā)行人在招股說明書及其摘要中引用的法律意見書和律師工作報(bào)告的內(nèi)容已經(jīng)本所審閱，確認(rèn)招股說明書及其摘要不致因上述內(nèi)容出現(xiàn)虛假記載、誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏引致的法律風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)其真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。
第十三條、律師在制作法律意見書和律師工作報(bào)告的同時(shí)，應(yīng)制作工作底稿。
前款所稱工作底稿是指律師在為證券發(fā)行人制作法律意見書和律師工作報(bào)告過程中形成的工作記錄及在工作中獲取的所有文件、會(huì)議紀(jì)要、談話記錄等資料。
第十四條、律師應(yīng)及時(shí)、準(zhǔn)確、真實(shí)地制作工作底稿，工作底稿的質(zhì)量是判斷律師是否勤勉盡責(zé)的重要依據(jù)。
第十五條、工作底稿的正式文本應(yīng)由兩名以上律師簽名，其所在的律師事務(wù)所加蓋公章，其內(nèi)容應(yīng)真實(shí)、完整、記錄清晰，并標(biāo)明索引編號(hào)及順序號(hào)碼。
第十六條、工作底稿應(yīng)包括（但不限于）以下內(nèi)容：
（一）律師承擔(dān)項(xiàng)目的基本情況，包括委托單位名稱、項(xiàng)目名稱、制作項(xiàng)目的時(shí)間或期間、工作量統(tǒng)計(jì)。
（二）為制作法律意見書和律師工作報(bào)告制定的工作計(jì)劃及其操作程序的記錄。
（三）與發(fā)行人（包括發(fā)起人）設(shè)立及歷史沿革有關(guān)的資料，如設(shè)立批準(zhǔn)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、合同、章程等文件或變更文件的復(fù)印件。
（四）重大合同、協(xié)議及其他重要文件和會(huì)議記錄的摘要或副本。
（五）與發(fā)行人及相關(guān)人員相互溝通情況的記錄，對(duì)發(fā)行人提供資料的檢查、調(diào)查訪問記錄、往來函件、現(xiàn)場(chǎng)勘察記錄、查閱文件清單等相關(guān)的資料及詳細(xì)說明。
（六）發(fā)行人及相關(guān)人員的書面保證或聲明書的復(fù)印件。
（七）對(duì)保留意見及疑難問題所作的說明。
（八）其他與出具法律意見書和律師工作報(bào)告相關(guān)的重要資料。
上述資料應(yīng)注明來源。凡涉及律師向有關(guān)當(dāng)事人調(diào)查所作的記錄，應(yīng)由當(dāng)事人和律師本人簽名。
第十七條、工作底稿由制作人所在的律師事務(wù)所保存，保存期限至少7年。中國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)需要可隨時(shí)調(diào)閱、檢查工作底稿。
第二章、法律意見書的必備內(nèi)容第十八條、法律意見書開頭部分應(yīng)載明，律師是否根據(jù)《證券法》、《公司法》等有關(guān)法律、法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，出具法律意見書。
第一節(jié)律師應(yīng)聲明的事項(xiàng)第十九條、律師應(yīng)承諾已依據(jù)本規(guī)則的規(guī)定及本法律意見書出具日以前已發(fā)生或存在的事實(shí)和我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定發(fā)表法律意見。
第二十條、律師應(yīng)承諾已嚴(yán)格履行法定職責(zé)，遵循了勤勉盡責(zé)和誠實(shí)信用原則，對(duì)發(fā)行人的行為以及本次申請(qǐng)的合法、合規(guī)、真實(shí)、有效進(jìn)行了充分的核查驗(yàn)證，保證法律意見書和律師工作報(bào)告不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏。
第二十一條、律師應(yīng)承諾同意將法律意見書和律師工作報(bào)告作為發(fā)行人申請(qǐng)公開發(fā)行股票所必備的法律文件，隨同其他材料一同上報(bào)，并愿意承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
第二十二條、律師應(yīng)承諾同意發(fā)行人部分或全部在招股說明書中自行引用或按中國(guó)證監(jiān)會(huì)審核要求引用法律意見書或律師工作報(bào)告的內(nèi)容，但發(fā)行人作上述引用時(shí)，不得因引用而導(dǎo)致法律上的歧義或曲解，律師應(yīng)對(duì)有關(guān)招股說明書的內(nèi)容進(jìn)行再次審閱并確認(rèn)。
第二十三條、律師可作出其他適當(dāng)聲明，但不得做出違反律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神的免責(zé)聲明。
第二節(jié)法律意見書正文第二十四條、律師應(yīng)在進(jìn)行充分核查驗(yàn)證的基礎(chǔ)上，對(duì)本次股票發(fā)行上市的下列（包括但不限于）事項(xiàng)明確發(fā)表結(jié)論性意見。所發(fā)表的結(jié)論性意見應(yīng)包括是否合法合規(guī)、是否真實(shí)有效，是否存在糾紛或潛在風(fēng)險(xiǎn)。
（一）本次發(fā)行上市的批準(zhǔn)和授權(quán)
（二）發(fā)行人本次發(fā)行上市的主體資格
（三）本次發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)條件
（四）發(fā)行人的設(shè)立
（五）發(fā)行人的獨(dú)立性
（六）發(fā)起人或股東（實(shí)際控制人）
（七）發(fā)行人的股本及其演變
（八）發(fā)行人的業(yè)務(wù)
（九）關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)
（十）發(fā)行人的主要財(cái)產(chǎn)
（十一）發(fā)行人的重大債權(quán)債務(wù)
（十二）發(fā)行人的重大資產(chǎn)變化及收購兼并
（十三）發(fā)行人公司章程的制定與修改
（十四）發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則及規(guī)范運(yùn)作
（十五）發(fā)行人董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員及其變化
（十六）發(fā)行人的稅務(wù)
（十七）發(fā)行人的環(huán)境保護(hù)和產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)等標(biāo)準(zhǔn)
（十八）發(fā)行人募集資金的運(yùn)用
（十九）發(fā)行人業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)
（二十）訴訟、仲裁或行政處罰
（二十一）原定向募集公司增資發(fā)行的有關(guān)問題（如有）
（二十二）發(fā)行人招股說明書法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)價(jià)
（二十三）律師認(rèn)為需要說明的其他問題
第三節(jié)本次發(fā)行上市的總體結(jié)論性意見
第二十五條、律師應(yīng)對(duì)發(fā)行人是否符合股票發(fā)行上市條件、發(fā)行人行為是否存在違法違規(guī)、以及招股說明書及其摘要引用的法律意見書和律師工作報(bào)告的內(nèi)容是否適當(dāng)，明確發(fā)表總體結(jié)論性意見。
第二十六條、律師已勤勉盡責(zé)仍不能發(fā)表肯定性意見的，應(yīng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由及其對(duì)本次發(fā)行上市的影響程度。
第三章、律師工作報(bào)告的必備內(nèi)容
第二十七條、律師工作報(bào)告開頭部分應(yīng)載明，律師是否根據(jù)《證券法》、《公司法》等有關(guān)法律、法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，出具律師工作報(bào)告。
第一節(jié)律師工作報(bào)告引言
第二十八條、簡(jiǎn)介律師及律師事務(wù)所，包括（但不限于）注冊(cè)地及時(shí)間、業(yè)務(wù)范圍、證券執(zhí)業(yè)律師人數(shù)、本次簽名律師的證券業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)記錄及其主要經(jīng)歷、聯(lián)系方式等。
第二十九條、說明律師制作法律意見書的工作過程，包括（但不限于）與發(fā)行人相互溝通的情況，對(duì)發(fā)行人提供材料的查驗(yàn)、走訪、談話記錄、現(xiàn)場(chǎng)勘查記錄、查閱文件的情況，以及工作時(shí)間等。
第二節(jié)律師工作報(bào)告正文
第三十條、本次發(fā)行上市的批準(zhǔn)和授權(quán)
（一）股東大會(huì)是否已依法定程序作出批準(zhǔn)發(fā)行上市的決議。
（二）根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)范性文件以及公司章程等規(guī)定，上述決議的內(nèi)容是否合法有效。
（三）如股東大會(huì)授權(quán)董事會(huì)辦理有關(guān)發(fā)行上市事宜，上述授權(quán)范圍、程序是否合法有效。
第三十一條、發(fā)行人發(fā)行股票的主體資格
（一）發(fā)行人是否具有發(fā)行上市的主體資格。
（二）發(fā)行人是否依法有效存續(xù)，即根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)范性文件及公司章程，發(fā)行人是否有終止的情形出現(xiàn)。
第三十二條、本次發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)條件
分別就不同類別或特征的發(fā)行人，對(duì)照《證券法》、《公司法》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，逐條核查發(fā)行人是否符合發(fā)行上市條件。
第三十三條、發(fā)行人的設(shè)立
（一）發(fā)行人設(shè)立的程序、資格、條件、方式等是否符合當(dāng)時(shí)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，并得到有權(quán)部門的批準(zhǔn)。
（二）發(fā)行人設(shè)立過程中所簽定的改制重組合同是否符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，是否因此引致發(fā)行人設(shè)立行為存在潛在糾紛。
（三）發(fā)行人設(shè)立過程中有關(guān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資等是否履行了必要程序，是否符合當(dāng)時(shí)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（四）發(fā)行人創(chuàng)立大會(huì)的程序及所議事項(xiàng)是否符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
第三十四條、發(fā)行人的獨(dú)立性
（一）發(fā)行人業(yè)務(wù)是否獨(dú)立于股東單位及其他關(guān)聯(lián)方。
（二）發(fā)行人的資產(chǎn)是否獨(dú)立完整。
（三）如發(fā)行人屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，是否具有獨(dú)立完整的供應(yīng)、生產(chǎn)、銷售系統(tǒng)。
（四）發(fā)行人的人員是否獨(dú)立。
（五）發(fā)行人的機(jī)構(gòu)是否獨(dú)立。
（六）發(fā)行人的財(cái)務(wù)是否獨(dú)立。
（七）概括說明發(fā)行人是否具有面向市場(chǎng)自主經(jīng)營(yíng)的能力。
第三十五條、發(fā)起人和股東（追溯至發(fā)行人的實(shí)際控制人）
（一）發(fā)起人或股東是否依法存續(xù)，是否具有法律、法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定擔(dān)任發(fā)起人或進(jìn)行出資的資格。
（二）發(fā)行人的發(fā)起人或股東人數(shù)、住所、出資比例是否符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（三）發(fā)起人已投入發(fā)行人的資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系是否清晰，將上述資產(chǎn)投入發(fā)行人是否存在法律障礙。
（四）若發(fā)起人將其全資附屬企業(yè)或其他企業(yè)先注銷再以其資產(chǎn)折價(jià)入股，應(yīng)說明發(fā)起人是否已通過履行必要的法律程序取得了上述資產(chǎn)的所有權(quán)，是否已征得相關(guān)債權(quán)人同意，對(duì)其原有債務(wù)的處置是否合法、合規(guī)、真實(shí)、有效。
（五）若發(fā)起人以在其他企業(yè)中的權(quán)益折價(jià)入股，是否已征得該企業(yè)其他出資人的同意，并已履行了相應(yīng)的法律程序。
（六）發(fā)起人投入發(fā)行人的資產(chǎn)或權(quán)利的權(quán)屬證書是否已由發(fā)起人轉(zhuǎn)移給發(fā)行人，是否存在法律障礙或風(fēng)險(xiǎn)。
第三十六條、發(fā)行人的股本及演變
（一）發(fā)行人設(shè)立時(shí)的股權(quán)設(shè)置、股本結(jié)構(gòu)是否合法有效，產(chǎn)權(quán)界定和確認(rèn)是否存在糾紛及風(fēng)險(xiǎn)。
（二）發(fā)行人歷次股權(quán)變動(dòng)是否合法、合規(guī)、真實(shí)、有效。
（三）發(fā)起人所持股份是否存在質(zhì)押，如存在，說明質(zhì)押的合法性及可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。
第三十七條、發(fā)行人的業(yè)務(wù)
（一）發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)范圍和經(jīng)營(yíng)方式是否符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（二）發(fā)行人是否在中國(guó)大陸以外經(jīng)營(yíng)，如存在，應(yīng)說明其經(jīng)營(yíng)的合法、合規(guī)、真實(shí)、有效。
（三）發(fā)行人的業(yè)務(wù)是否變更過，如變更過，應(yīng)說明具體情況及其可能存在的法律問題。
（四）發(fā)行人主營(yíng)業(yè)務(wù)是否突出。
（五）發(fā)行人是否存在持續(xù)經(jīng)營(yíng)的法律障礙。
第三十八條、關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)
（一）發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，如存在，說明發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間存在何種關(guān)聯(lián)關(guān)系。
（二）發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在重大關(guān)聯(lián)交易，如存在，應(yīng)說明關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容、數(shù)量、金額，以及關(guān)聯(lián)交易的相對(duì)比重。
（三）上述關(guān)聯(lián)交易是否公允，是否存在損害發(fā)行人及其他股東利益的情況。
（四）若上述關(guān)聯(lián)交易的一方是發(fā)行人股東，還需說明是否已采取必要措施對(duì)其他股東的利益進(jìn)行保護(hù)。
（五）發(fā)行人是否在章程及其他內(nèi)部規(guī)定中明確了關(guān)聯(lián)交易公允決策的程序。
（六）發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。如存在，說明同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)。
（七）有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。
（八）發(fā)行人是否對(duì)有關(guān)關(guān)聯(lián)交易和解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的承諾或措施進(jìn)行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對(duì)本次發(fā)行上市的影響。
第三十九條、發(fā)行人的主要財(cái)產(chǎn)
（一）發(fā)行人擁有房產(chǎn)的情況。
（二）發(fā)行人擁有土地使用權(quán)、商標(biāo)、專利、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等無形資產(chǎn)的情況。
（三）發(fā)行人擁有主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)設(shè)備的情況。
（四）上述財(cái)產(chǎn)是否存在產(chǎn)權(quán)糾紛或潛在糾紛，如有，應(yīng)說明對(duì)本次發(fā)行上市的影響。
（五）發(fā)行人以何種方式取得上述財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，是否已取得完備的權(quán)屬證書，若未取得，還需說明取得這些權(quán)屬證書是否存在法律障礙。
（六）發(fā)行人對(duì)其主要財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的行使有無限制，是否存在擔(dān)保或其他權(quán)利受到限制的情況。
（七）發(fā)行人有無租賃房屋、土地使用權(quán)等情況，如有，應(yīng)說明租賃是否合法有效。
第四十條、發(fā)行人的重大債權(quán)債務(wù)
（一）發(fā)行人將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性，是否存在潛在風(fēng)險(xiǎn)，如有風(fēng)險(xiǎn)和糾紛，應(yīng)說明對(duì)本次發(fā)行上市的影響。
（二）上述合同的主體是否變更為發(fā)行人，合同履行是否存在法律障礙。
（三）發(fā)行人是否有因環(huán)境保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動(dòng)安全、人身權(quán)等原因產(chǎn)生的侵權(quán)之債，如有，應(yīng)說明對(duì)本次發(fā)行上市的影響。
（四）發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在重大債權(quán)債務(wù)關(guān)系及相互提供擔(dān)保的情況。
（五）發(fā)行人金額較大的其他應(yīng)收、應(yīng)付款是否因正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)發(fā)生，是否合法有效。
第四十一條、發(fā)行人重大資產(chǎn)變化及收購兼并
（一）發(fā)行人設(shè)立至今有無合并、分立、增資擴(kuò)股、減少注冊(cè)資本、收購或出售資產(chǎn)等行為，如有，應(yīng)說明是否符合當(dāng)時(shí)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，是否已履行必要的法律手續(xù)。
（二）發(fā)行人是否擬進(jìn)行資產(chǎn)置換、資產(chǎn)剝離、資產(chǎn)出售或收購等行為，如擬進(jìn)行，應(yīng)說明其方式和法律依據(jù)，以及是否履行了必要的法律手續(xù)，是否對(duì)發(fā)行人發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)條件及本規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。
第四十二條、發(fā)行人章程的制定與修改
（一）發(fā)行人章程或章程草案的制定及近三年的修改是否已履行法定程序。
（二）發(fā)行人的章程或章程草案的內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（三）發(fā)行人的章程或章程草案是否按有關(guān)制定上市公司章程的規(guī)定起草或修訂。如無法執(zhí)行有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)說明理由。發(fā)行人已在香港或境外上市的，應(yīng)說明是否符合到境外上市公司章程的有關(guān)規(guī)定。
第四十三條、發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則及規(guī)范運(yùn)作
（一）發(fā)行人是否具有健全的組織機(jī)構(gòu)。
（二）發(fā)行人是否具有健全的股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則，該議事規(guī)則是否符合相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（三）發(fā)行人歷次股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的召開、決議內(nèi)容及簽署是否合法、合規(guī)、真實(shí)、有效。
（四）股東大會(huì)或董事會(huì)歷次授權(quán)或重大決策等行為是否合法、合規(guī)、真實(shí)、有效。
第四十四條、發(fā)行人董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員及其變化
（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的任職是否符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件以及公司章程的規(guī)定。
（二）上述人員在近三年尤其是企業(yè)發(fā)行上市前一年是否發(fā)生過變化，若存在，應(yīng)說明這種變化是否符合有關(guān)規(guī)定，履行了必要的法律程序。
（三）發(fā)行人是否設(shè)立獨(dú)立董事，其任職資格是否符合有關(guān)規(guī)定，其職權(quán)范圍是否違反有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
第四十五條、發(fā)行人的稅務(wù)
（一）發(fā)行人及其控股子公司執(zhí)行的稅種、稅率是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的要求。若發(fā)行人享受優(yōu)惠政策、財(cái)政補(bǔ)貼等政策，該政策是否合法、合規(guī)、真實(shí)、有效。
（二）發(fā)行人近三年是否依法納稅，是否存在被稅務(wù)部門處罰的情形。
第四十六條、發(fā)行人的環(huán)境保護(hù)和產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)等標(biāo)準(zhǔn)
（一）發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和擬投資項(xiàng)目是否符合有關(guān)環(huán)境保護(hù)的要求，有權(quán)部門是否出具意見。
（二）近三年是否因違反環(huán)境保護(hù)方面的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件而被處罰。
（三）發(fā)行人的產(chǎn)品是否符合有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量和技術(shù)監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)。近三年是否因違反有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量和技術(shù)監(jiān)督方面的法律法規(guī)而受到處罰。
第四十七條、發(fā)行人募股資金的運(yùn)用
（一）發(fā)行人募股資金用于哪些項(xiàng)目，是否需要得到有權(quán)部門的批準(zhǔn)或授權(quán)。如需要，應(yīng)說明是否已經(jīng)得到批準(zhǔn)或授權(quán)。
（二）若上述項(xiàng)目涉及與他人進(jìn)行合作的，應(yīng)說明是否已依法訂立相關(guān)的合同，這些項(xiàng)目是否會(huì)導(dǎo)致同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。
（三）如發(fā)行人是增資發(fā)行的，應(yīng)說明前次募集資金的使用是否與原募集計(jì)劃一致。如發(fā)行人改變前次募集資金的用途，應(yīng)說明該改變是否依法定程序獲得批準(zhǔn)。
第四十八條、發(fā)行人業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)
（一）發(fā)行人業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)與主營(yíng)業(yè)務(wù)是否一致。
（二）發(fā)行人業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)是否符合國(guó)家法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，是否存在潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。
第四十九條、訴訟、仲裁或行政處罰
（一）發(fā)行人、持有發(fā)行人5%以上（含5%）的主要股東（追溯至實(shí)際控制人）、發(fā)行人的控股公司是否存在尚未了結(jié)的或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在，應(yīng)說明對(duì)本次發(fā)行、上市的影響。
（二）發(fā)行人董事長(zhǎng)、總經(jīng)理是否存在尚未了結(jié)的或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在，應(yīng)說明對(duì)發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的影響。
（三）如上述案件存在，還應(yīng)對(duì)案件的簡(jiǎn)要情況作出說明（包括但不限于受理該案件的法院名稱、提起訴訟的日期、訴訟的當(dāng)事人和人、案由、訴訟請(qǐng)求、可能出現(xiàn)的處理結(jié)果或已生效法律文書的主要內(nèi)容等）。
第五十條、原定向募集公司增資發(fā)行的有關(guān)問題
（一）公司設(shè)立及內(nèi)部職工股的設(shè)置是否得到合法批準(zhǔn)。
（二）內(nèi)部職工股是否按批準(zhǔn)的比例、范圍及方式發(fā)行。
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二、移動(dòng)公司的默示放棄規(guī)定
默示放棄規(guī)定是指民事主體不依語言或文字等明示形式做出意思表示，而是通過不實(shí)施某種行為，基于法律規(guī)定、雙方約定或者習(xí)慣，推出意思表示形式。因此，又稱沉默默示規(guī)定。不作為的沉默只有在法律規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才能視為民事法律行為的意思表示。然而移動(dòng)公司以信息服務(wù)通知的方式單方做出意思表示，未與客戶協(xié)商，不具有法律認(rèn)可的民事行為效力。
（一）移動(dòng)通信服務(wù)格式條款利弊分析格式條款是商品化大生產(chǎn)和交易的產(chǎn)物。企業(yè)為了降低成本，提高交易活動(dòng)效率，預(yù)先制定格式條款，便于與不特定的客戶簽訂合同，導(dǎo)致格式合同的廣泛應(yīng)用。移動(dòng)通信合同也不例外。移動(dòng)通信服務(wù)格式條款也凸顯自己在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的貢獻(xiàn)。首先，移動(dòng)通信服務(wù)合同格式化有利于運(yùn)營(yíng)商降低成本，提高締約效率。對(duì)于運(yùn)營(yíng)商來說，其不可能與消費(fèi)者逐一就合同內(nèi)容進(jìn)行磋商。格式條款對(duì)于運(yùn)營(yíng)商來說好處是不言而喻的，它便捷了合同標(biāo)的磋商的過程，明確了合同服務(wù)范圍不確定性問題，從而有效杜絕法律適用中有法律漏洞的、不規(guī)范的法律用語的可能性，并且最大限度降低經(jīng)營(yíng)者運(yùn)營(yíng)成本負(fù)擔(dān)。所以，它精簡(jiǎn)了合同締結(jié)過程中要約與承諾程序，節(jié)省當(dāng)事人時(shí)間、精力和社會(huì)成本，加速了交易的進(jìn)行。其次，移動(dòng)通信服務(wù)合同格式化可有效提高移動(dòng)服務(wù)交易安全性，提前預(yù)測(cè)可能存在的市場(chǎng)交易風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而明確雙方的法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)成功規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商為使自身逃避法律風(fēng)險(xiǎn)，在雙方移動(dòng)服務(wù)合同中，對(duì)于可能存在的風(fēng)險(xiǎn)納入合同條款中，將風(fēng)險(xiǎn)列舉出來，在自然災(zāi)害、不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)下，移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商不承擔(dān)法律責(zé)任，不予賠償；在某些人為情況下，移動(dòng)公司不負(fù)法律責(zé)任，第三人過錯(cuò)造成損失的，屬于用戶與第三人的民事糾紛，移動(dòng)公司無義務(wù)協(xié)助索賠。如此種種條款，將移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的所剩無幾，風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者成為用戶。移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商事先在合同規(guī)定自身不能提供連續(xù)通信服務(wù)的的免責(zé)條款，避免自己陷入責(zé)任漩渦。移動(dòng)合同格式化一定程度促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是，移動(dòng)通信服務(wù)合同往往由移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商提供，他們以其壟斷地位制定不利于消費(fèi)者的霸王條款。廣大移動(dòng)用戶的的權(quán)益被隨意踐踏。首先，在移動(dòng)通信服務(wù)合同中，移動(dòng)用戶的權(quán)利受到極大限制，如同沉默的羔羊任人宰割。契約自由的精神何在？移動(dòng)服務(wù)本身就是一種商業(yè)服務(wù)，移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商作為商家，對(duì)于行業(yè)本身存在的風(fēng)險(xiǎn)要勇于擔(dān)當(dāng)。試想哪種商業(yè)行為不存在風(fēng)險(xiǎn)？契約自由設(shè)立的初衷就是保障合同主體能在意思自治、平等的前提下，合同主體有選擇相對(duì)方的自由與對(duì)于合同內(nèi)容、形式進(jìn)行磋商的自由。然而，移動(dòng)通信合同是移動(dòng)公司一手?jǐn)M制，相對(duì)人不參與合同內(nèi)容制定過程。移動(dòng)公司利用其壟斷地位，使移動(dòng)用戶表面與其達(dá)成意思一致，實(shí)則移動(dòng)用戶意思受約束。正如一戰(zhàn)中，歐洲大國(guó)對(duì)德國(guó)實(shí)行簽約式的掠奪，被德國(guó)稱為“強(qiáng)加的和平”。其次，移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商制定有利于自己的內(nèi)容，或限制或免除自己責(zé)任的內(nèi)容條款。他們會(huì)盡其所能追求自己利益最大化，很少考慮移動(dòng)用戶利益的保護(hù)。例如，移動(dòng)公司回復(fù)信息中，“您若對(duì)移動(dòng)通信記錄、通信費(fèi)和夢(mèng)網(wǎng)業(yè)務(wù)記錄、代收信息費(fèi)等有異議，請(qǐng)?jiān)谏鲜鍪马?xiàng)產(chǎn)生之日起五個(gè)月內(nèi)向移動(dòng)公司提出，逾期視為無異議”。移動(dòng)公司何時(shí)有權(quán)規(guī)定用戶訴訟時(shí)效的權(quán)利？用戶的權(quán)利堪憂。
（二）移動(dòng)通信服務(wù)合同的默示放棄規(guī)定在實(shí)踐中，移動(dòng)公司將默示放棄條款訂入移動(dòng)通信服務(wù)合同，則應(yīng)該以格式合同對(duì)待。但是，如果移動(dòng)公司是對(duì)提供服務(wù)過程中的異議，臨時(shí)宣告無論如何不會(huì)有法律效力。在英美合同中，默示放棄條款表達(dá)為：“在合同中，其中一方為行使自身權(quán)利或者不知道對(duì)他方違約情形采取措施，均不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其放棄追究法律責(zé)任的權(quán)利；合同一方對(duì)于其中一項(xiàng)權(quán)利的放棄，并不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)其他權(quán)利的放棄；合同一方對(duì)其中一項(xiàng)權(quán)利放棄，須以書面形式送達(dá)對(duì)方；一方在無規(guī)定期限下未能要求他方履行合同所規(guī)定內(nèi)容都不能干擾其在今后其他時(shí)間段里要求完成該合同的內(nèi)容的權(quán)利。”我國(guó)《合同法》及《民法通則》等相關(guān)法規(guī)已經(jīng)有了訴訟時(shí)效的規(guī)定，該規(guī)定不能由當(dāng)事人自有約定。普通訴訟時(shí)效：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”。“國(guó)際貨物買賣和技術(shù)合同的訴訟時(shí)效期間是四年。”在此就不一一列舉了。我們從法律規(guī)定中可知，訴訟時(shí)效只能由法律規(guī)定。移動(dòng)公司作為民事主體無權(quán)對(duì)訴訟時(shí)效規(guī)定，即使它有行政授權(quán)也不可能。那么上述中移動(dòng)公司單方通知移動(dòng)話費(fèi)爭(zhēng)議五個(gè)月的異議期則屬無效。
三、對(duì)移動(dòng)公司默示放棄的規(guī)制
篇8
如《中華人民共和國(guó)信托法》第十條規(guī)定“設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)……應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記”。而直到目前，由于缺乏配套的登記機(jī)制，信托財(cái)產(chǎn)登記始終無法實(shí)施；又如《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》規(guī)定“委托人為合格投資者”，而合格投資者定義為“（一）投資一個(gè)信托計(jì)劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個(gè)人或家庭金融資產(chǎn)總計(jì)在其認(rèn)購時(shí)超過100萬元人民幣，且能提供相關(guān)財(cái)產(chǎn)證明的自然人；（三）個(gè)人收入在最近三年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計(jì)收入在最近三年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關(guān)收入證明的自然人。”目前，由于我國(guó)信用體制尚未建立，在實(shí)際操作中對(duì)自然人取得“真實(shí)的”收入證明難度很大。
（二）集合資金信托業(yè)務(wù)的發(fā)展受到營(yíng)銷政策和營(yíng)銷渠道的限制
根據(jù)調(diào)查情況來看，信托公司集合資金信托業(yè)務(wù)的發(fā)展在政策方面，主要受到信托合同份數(shù)、金額起點(diǎn)和營(yíng)銷渠道、營(yíng)銷方式等方面的制約。
（三）金融機(jī)構(gòu)間信托業(yè)務(wù)監(jiān)管政策各異，使信托公司代人理財(cái)?shù)谋緲I(yè)優(yōu)勢(shì)受到了侵害
目前，我國(guó)金融機(jī)構(gòu)從事信托業(yè)務(wù)的不僅有信托公司一家,商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司紛紛推出了“委托貸款”、“集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”、“開放式投資基金”、“分紅保險(xiǎn)”等一系列不同形式的理財(cái)業(yè)務(wù)品種。這些業(yè)務(wù)雖然名目繁多，但究其實(shí)質(zhì)，都是地地道道的公募信托業(yè)務(wù)。由于監(jiān)管部門之間的溝通、協(xié)調(diào)不足，銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)對(duì)各自的監(jiān)管對(duì)象分別制定“游戲規(guī)則”，對(duì)同質(zhì)信托業(yè)務(wù)實(shí)行尺度各異的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，不同金融機(jī)構(gòu)在信托市場(chǎng)上難以公平競(jìng)爭(zhēng)。由于監(jiān)管政策的不同，同樣是代人理財(cái)業(yè)務(wù)，市場(chǎng)準(zhǔn)入政策明顯不同。
（四）信托財(cái)產(chǎn)登記制度和信托產(chǎn)品流動(dòng)機(jī)制的缺失，制約了信托公司業(yè)務(wù)開拓
由于信托法規(guī)配套制度的不健全，致使信托公司業(yè)務(wù)發(fā)展缺乏制度保障。最突出的就是信托財(cái)產(chǎn)登記制度和信托財(cái)產(chǎn)流通制度的缺失。如在辦理信托財(cái)產(chǎn)登記中，由于沒有明確相關(guān)政策規(guī)定，致使充當(dāng)信托財(cái)產(chǎn)的股權(quán)、設(shè)備等無法登記，這使得原本是信托公司優(yōu)勢(shì)業(yè)務(wù)品種的財(cái)產(chǎn)信托難以發(fā)展。根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)，信托受益權(quán)是以信托合同形式存在的，而信托合同不能分割，只能整體轉(zhuǎn)讓。一些融資規(guī)模大的集合資金信托項(xiàng)目，尋找交易對(duì)手的難度將更大。由于信托產(chǎn)品流動(dòng)性差，不僅影響了信托產(chǎn)品的創(chuàng)新、升級(jí)，也嚴(yán)重影響和制約了信托公司業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。
（五）對(duì)于各類損失準(zhǔn)備,銀監(jiān)會(huì)、財(cái)政與稅務(wù)相關(guān)政策不協(xié)調(diào)，信托公司納稅負(fù)擔(dān)過重
一是對(duì)于計(jì)提的各類損失準(zhǔn)備稅務(wù)部門不允許稅前列支，需進(jìn)行納稅調(diào)整，從而造成信托公司稅負(fù)過重。根據(jù)《金融企業(yè)呆賬損失稅前扣除管理辦法》（國(guó)家稅務(wù)總局令2002第4號(hào)）第5條“允許在稅前扣除的呆帳準(zhǔn)備＝本年末允許提取呆賬準(zhǔn)備的資產(chǎn)余額×1％－上年末已在稅前扣除的呆賬準(zhǔn)備余額”，即，對(duì)信托公司提取的專項(xiàng)損失準(zhǔn)備，稅務(wù)部門只允許稅前提取風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的1％，剩余的各項(xiàng)專項(xiàng)減值準(zhǔn)備必須進(jìn)行納稅調(diào)整，即需要繳納33％的所得稅。即提的準(zhǔn)備金越多，繳納的所得稅就越多。二是稅收政策不明確，重復(fù)征稅問題突出。目前，我國(guó)信托業(yè)務(wù)重復(fù)征稅主要有以下兩種情況：一種是按照《信托法》和現(xiàn)行的稅法，在財(cái)產(chǎn)信托中，委托人將資產(chǎn)委托給信托公司，伴隨著產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，信托公司要交納一定的契稅、營(yíng)業(yè)稅、印花稅。而當(dāng)信托合同終結(jié)，作為受托人的信托公司把資產(chǎn)還給委托人時(shí)，再次發(fā)生了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，又需繳納一次契稅、營(yíng)業(yè)稅、印花稅；另一種是信托公司營(yíng)業(yè)稅中已包含給付信托受益人的收益部分，但在完稅中卻存在重復(fù)納稅問題。
（六）信托業(yè)務(wù)監(jiān)管收費(fèi)不盡合理，信托公司負(fù)擔(dān)過重
目前，金融監(jiān)管部門對(duì)信托公司分別按資本總額、自有資產(chǎn)總額和受托管理的信托資產(chǎn)總額征收監(jiān)管費(fèi)。按照《國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)、財(cái)政部關(guān)于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)監(jiān)管費(fèi)和業(yè)務(wù)監(jiān)管費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》（發(fā)改價(jià)格［2004］1663號(hào)）精神，“收取的銀行業(yè)機(jī)構(gòu)監(jiān)管費(fèi)和業(yè)務(wù)監(jiān)管費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為，機(jī)構(gòu)監(jiān)管費(fèi)按被監(jiān)管機(jī)構(gòu)上年末實(shí)收資本的0.08％收取，業(yè)務(wù)監(jiān)管費(fèi)按被監(jiān)管機(jī)構(gòu)上年末資產(chǎn)總額分檔定律累加計(jì)收”。信托公司認(rèn)為，信托資產(chǎn)屬于受托代管的資產(chǎn)不應(yīng)列入收費(fèi)范圍，監(jiān)管部門擅自擴(kuò)大了收費(fèi)范圍。
另外，即使征收監(jiān)管費(fèi)也不應(yīng)與其他金融機(jī)構(gòu)一刀切，應(yīng)該實(shí)行差別收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椋壳熬豌y行最新利率計(jì)算，一年存、貸款存利差為3.33％(4.14-7.47)，而信托公司實(shí)現(xiàn)的信托利潤(rùn)90%以上分配給了委托人，扣除發(fā)行成本以外，信托公司所剩無幾。在信托利潤(rùn)率極低的情況下，與商業(yè)銀行實(shí)施相同征費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，明顯有失公允。
二、改善信托公司規(guī)范發(fā)展法律政策環(huán)境的幾點(diǎn)建議
(一)從科學(xué)發(fā)展觀出發(fā)，制定出符合信托公司實(shí)際的法規(guī)制度
國(guó)家有關(guān)部門和銀監(jiān)會(huì)在制定信托法律法規(guī)時(shí)要從信托公司的實(shí)際出發(fā)，改變政策法規(guī)由上而下制定的通行做法，一項(xiàng)法規(guī)政策的出臺(tái)要反復(fù)聽取基層監(jiān)管部門和信托公司的意見，特別是要客觀地對(duì)待各地信托公司的差異性和特殊性，要做必要的可行性論證，要維護(hù)信托法規(guī)制度的科學(xué)性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性。同時(shí)，要建立政策調(diào)整機(jī)制，增強(qiáng)政策的動(dòng)態(tài)自我修復(fù)功能，即政策要根據(jù)市場(chǎng)的變化作出相應(yīng)調(diào)整。
（二）實(shí)施科學(xué)分類，給予資質(zhì)優(yōu)良的信托公司以廣闊的業(yè)務(wù)發(fā)展空間
目前，信托公司面臨的監(jiān)管政策總體偏嚴(yán)，這雖然與個(gè)別公司的不規(guī)范經(jīng)營(yíng)有關(guān)，但決不能由于個(gè)別公司的違規(guī)經(jīng)營(yíng)給正在發(fā)展中的整個(gè)信托業(yè)帶來信任危機(jī)。要改變以往“一人感冒，全家吃藥”的做法，切實(shí)做到“扶優(yōu)限劣”。當(dāng)前，監(jiān)管部門最主要的任務(wù)是解決好信托公司規(guī)范與發(fā)展的關(guān)系問題，要兼顧信托業(yè)的生存、發(fā)展和創(chuàng)新，樹立“以人為本”監(jiān)管理念，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)監(jiān)管工作。要按照“分類監(jiān)管、區(qū)別對(duì)待、扶優(yōu)限劣”的原則實(shí)施科學(xué)分類，為資質(zhì)良好的信托公司“松綁”，出臺(tái)實(shí)質(zhì)性的優(yōu)惠政策，為其提供寬松的業(yè)務(wù)空間和創(chuàng)新空間。
（三）因地制宜地實(shí)施區(qū)域監(jiān)管政策
金融的發(fā)展離不開經(jīng)濟(jì)。就目前全國(guó)信托公司情況來看，54家經(jīng)營(yíng)正常的信托公司發(fā)展極不平衡。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的信托公司受當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的影響發(fā)展較快，中西部地區(qū)信托公司發(fā)展則較差。在此情況下，實(shí)施同一監(jiān)管政策就不夠客觀公正。目前，國(guó)家的總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃無不體現(xiàn)著因地制宜的區(qū)域性政策。據(jù)此，我們建議銀監(jiān)會(huì)和國(guó)家有關(guān)部門，對(duì)少數(shù)民族、邊遠(yuǎn)等經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的信托公司實(shí)行區(qū)域優(yōu)惠政策，適當(dāng)放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，并實(shí)行稅收減免等優(yōu)惠政策，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化適時(shí)調(diào)整、更新。以給經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)信托公司以休養(yǎng)生息的機(jī)會(huì)。
（四）銀監(jiān)會(huì)要加強(qiáng)與國(guó)家財(cái)政、稅務(wù)、工商等部門的溝通，減少信托法規(guī)在實(shí)際操作中的障礙
一是針對(duì)信托公司目前發(fā)展?fàn)顩r，適當(dāng)減免信托業(yè)務(wù)監(jiān)管費(fèi)。二是針對(duì)信托公司專項(xiàng)準(zhǔn)備計(jì)提比例高、金額大的問題，協(xié)調(diào)稅務(wù)部門，對(duì)信托公司計(jì)提的專項(xiàng)準(zhǔn)備金全額予以稅前扣除。三是協(xié)調(diào)稅務(wù)部門制定和完善與中國(guó)信托業(yè)特點(diǎn)相適應(yīng)的稅收法規(guī)制度，明確每一信托環(huán)節(jié)的納稅主體，避免對(duì)信托業(yè)的重復(fù)征稅。四是要協(xié)調(diào)工商管理部門解決信托財(cái)產(chǎn)登記問題，創(chuàng)建信托產(chǎn)品交易平臺(tái)和流通機(jī)制，增強(qiáng)信托產(chǎn)品流動(dòng)性。
（五）放開自然人人數(shù)、金額起點(diǎn)等政策限制
對(duì)于信托公司開展集合資金信托業(yè)務(wù)是“公募”還是“私募”，“一法兩規(guī)”并沒有明確規(guī)定，我國(guó)目前尚未正式制定相關(guān)法規(guī)明確關(guān)于私募和公募性質(zhì)信托業(yè)務(wù)的不同監(jiān)管辦法。因此，為了體現(xiàn)“扶優(yōu)限劣”的監(jiān)管原則，我們建議在監(jiān)管分類的基礎(chǔ)上，允許分類優(yōu)良的信托公司突破合同份數(shù)和金額起點(diǎn)等限制，并實(shí)行公募和公開營(yíng)銷宣傳。同時(shí)，放開信托公司設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的政策約束，以利于信托公司進(jìn)一步開拓信托業(yè)務(wù)。
（六）要加強(qiáng)對(duì)信托理論知識(shí)的普及和宣傳，克服信托公司被社會(huì)邊緣化的危險(xiǎn)
一方面，地方政府、監(jiān)管部門要積極引導(dǎo)社會(huì)各界認(rèn)識(shí)信托公司、熟知信托業(yè)務(wù)，允許信托公司加強(qiáng)信托知識(shí)的普及和宣傳，提高投資者對(duì)信托知識(shí)的認(rèn)識(shí)，努力培養(yǎng)信托客戶群和合格的投資者，以促進(jìn)信托公司全面發(fā)展。另一方面，信托公司要利用信托的功能優(yōu)勢(shì)，積極為地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，廣泛宣傳信托知識(shí)，努力提高自己的知名度和社會(huì)地位。
（七）建立統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管制度
針對(duì)各金融機(jī)構(gòu)開展的同一理財(cái)業(yè)務(wù)在準(zhǔn)入制度各異的現(xiàn)狀，建議銀監(jiān)會(huì)溝通不同的金融監(jiān)管部門，建立聯(lián)席會(huì)議制度。統(tǒng)一信托產(chǎn)品準(zhǔn)入和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，使不同的金融機(jī)構(gòu)在開辦同質(zhì)業(yè)務(wù)時(shí)，處于同一監(jiān)管框架和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)下。從而使各類金融機(jī)構(gòu)的理財(cái)行為能夠統(tǒng)一規(guī)范，競(jìng)爭(zhēng)公平有序，確保我國(guó)金融業(yè)的和諧發(fā)展。
篇9
一、民間金融中介的尷尬：市場(chǎng)需求與金融風(fēng)險(xiǎn)并存
民間金融機(jī)構(gòu)在法律領(lǐng)域的灰色地位，為其規(guī)范化發(fā)展走向提出了前所未有的難題。規(guī)范化缺失的運(yùn)作體系，以及政府法規(guī)甚至是刑法等公法領(lǐng)域的多重限制，必然帶來民間金融機(jī)構(gòu)自身發(fā)展的種種局限（從立法角度審視我國(guó)法律文獻(xiàn)，有關(guān)民間金融中介的相關(guān)規(guī)定僅在《合同法》、《銀行法》、《證券法》等相關(guān)法律文件中有零星涉及，且公法領(lǐng)域指導(dǎo)性規(guī)則的缺失進(jìn)一步為其健康良好發(fā)展，設(shè)置了難以跨越的屏障）。然而，其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起到的作用卻尤為顯著。
首先，緩解小微型企業(yè)融資困境的需要。以地方性小微型企業(yè)的發(fā)展為例，伴隨著江蘇浙江等沿海地區(qū)的蓬勃發(fā)展，在金融領(lǐng)域的資金流通量極其迅速。就融資途徑中，最廣為人知的市場(chǎng)發(fā)行股票之方式（即上市）而言，小微型企業(yè)自身規(guī)模的限制，使其只能在眾多大型企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)中，慘淡落敗。尤其是股票發(fā)行獲得資本金的方式，更加青睞于混合所有制企業(yè)。在此種困境之下，小、微型企業(yè)的只能將目光投向民間金融中介，力圖利用民間金融服務(wù)者在靈活度上的優(yōu)勢(shì)，為自身的發(fā)展提供一席之地。
其次，優(yōu)化市場(chǎng)資源配置的需要。學(xué)者指出“民間金融中介的存在，為中小企業(yè)融資節(jié)約了交易費(fèi)用，降低了企業(yè)融資成本。銀行等大型金融機(jī)構(gòu)，更多的是為大型企業(yè)提供金融服務(wù)，中小企業(yè)很難從銀行和證券市場(chǎng)籌集資金，民間金融中介則為中小企業(yè)融資提供了一個(gè)簡(jiǎn)單而又方便的籌資渠道”。因此，作為中小型企業(yè)資金保值增值的重要途徑之一，民間金融中介在無形中起到了優(yōu)化市場(chǎng)資源配置的重要作用。
綜之，民間金融中介的興盛，是市場(chǎng)需求與金融風(fēng)險(xiǎn)并存的產(chǎn)物。從顯性角度來看，外部金融環(huán)境的動(dòng)蕩為民間金融中介發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。從隱性角度來看，金融中介內(nèi)部實(shí)際運(yùn)作機(jī)制的不完善，也成為其發(fā)展過程中的金融風(fēng)險(xiǎn)之一。
二、公法規(guī)制下的民間金融中介：規(guī)范主義與受限主義之爭(zhēng)
民間金融中介的尷尬局面，進(jìn)一步體現(xiàn)了其雙刃劍效應(yīng)在當(dāng)下金融業(yè)發(fā)展背景下的困境。針對(duì)民間金融中介的發(fā)展態(tài)勢(shì)，公法的自然介入，也引發(fā)了諸多具有爭(zhēng)議性的話題。從刑法學(xué)中“非法集資罪”的適用范圍，到政府管制干預(yù)政策的妥當(dāng)與否，公法在民間金融領(lǐng)域進(jìn)退兩難。
（一）基于刑法學(xué)視野的考量：非法集資的尷尬
民營(yíng)企業(yè)發(fā)展需求的增長(zhǎng)與傳統(tǒng)銀行、證券公司等金融中介融資高要求的嚴(yán)重錯(cuò)位，使得其不得不跳躍合法融資渠道，籌集民間資金。我國(guó)《刑法》，對(duì)民間融資行為設(shè)定了嚴(yán)格的“警戒線”。從法條本身的設(shè)置來看，條文中諸多模糊性概念，為非法吸收公眾存款定罪的精確性帶了不便。
第一，融資行為的多樣性和法條設(shè)置籠統(tǒng)性存在矛盾。北京大學(xué)彭冰副教授指出，對(duì)于直接融資手段來說，法律通過運(yùn)用證券法予以調(diào)整；對(duì)于間接融資手段來說，法律進(jìn)行了不同限制。如《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》中“嚴(yán)格限制商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的的資金運(yùn)用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產(chǎn)比例”。彭冰認(rèn)為，將多數(shù)非法集資行為都?xì)w結(jié)為“非法吸收公眾存款罪”，實(shí)際上是“將直接融資和間接融資兩種手段在刑法法條上做了單一化的處理”。基于此點(diǎn)考慮，對(duì)于民間金融中介的融資行為，則很難在非法吸收公眾存款的條文中找到其精確的定位。
第二，融資需求的大量性和融資途徑
局限性矛盾。在確定該法條模糊設(shè)置的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步考量立法原意，彭教授指出一味禁止民間集資絕非立法本意。“我國(guó)目前合法集資途徑有限，大量合理的資金需求無法通過合法集資途徑滿足，才不得不走上了非法集資的道路”。因此，在法條構(gòu)架之下，現(xiàn)實(shí)中的民間金融機(jī)構(gòu)，難以為自身發(fā)展找到合法化的依據(jù)，這也為實(shí)現(xiàn)其自身優(yōu)勢(shì)，造成了一定的障礙。
綜上所述，基于刑法學(xué)視野的考量，民間金融中介的融資行為，由于缺乏精確化的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制，使得其在實(shí)際操作層面上，往往遇到“受限”而無法發(fā)揮其應(yīng)有功效的障礙。
（二）基于行政法學(xué)領(lǐng)域的考量：規(guī)范化走向的出路
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所劉俊海學(xué)者，就政府干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律形式提出“規(guī)制與放松”并存模式的處理原則。筆者認(rèn)為，從公法領(lǐng)域著眼，主要可以從兩個(gè)角度進(jìn)行思考：
首先，以自主化、自治化規(guī)制為核心理念。政府作為民間金融中介的規(guī)制主體，其執(zhí)行理念應(yīng)始終貫徹于政府規(guī)制的過程當(dāng)中。在商法領(lǐng)域中，“意思自治”主要表現(xiàn)為“在法律規(guī)定和公序良俗的合理容忍度之內(nèi)，商事主體有權(quán)以追求自身的經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)”。（需要進(jìn)一步補(bǔ)充的是：最低范圍內(nèi)的行政干預(yù)，并不會(huì)帶來行政干預(yù)對(duì)商事主體，帶來負(fù)面效應(yīng)。基于民間金融中介自身無序性、規(guī)范性的缺失，民間金融中介的發(fā)展，同傳統(tǒng)金融中介相比，更需要政府的引導(dǎo)。）那么，何為合理容忍度呢？法律以及行政法規(guī)應(yīng)著重在合理之限度的規(guī)定上進(jìn)一步完善，從而保證民間金融中介作為合法商事主體的利益。
其次，基于政策層面考慮，以多鼓勵(lì)、重引導(dǎo)為政策導(dǎo)向。以鼓勵(lì)性政策為主的思考路徑，能夠給民間金融中介的發(fā)展提供相對(duì)寬松的空間；另一方面，鼓勵(lì)性政策同樣是以規(guī)范化的形式呈現(xiàn)，適時(shí)對(duì)民間金融中介的籌資措施進(jìn)行評(píng)估、監(jiān)控，更加有利于其走向規(guī)范化、法制化的良好發(fā)展道路。
綜之，對(duì)于民間金融中介來說，公法領(lǐng)域之干預(yù)，是其所面臨的一個(gè)必不可少的過程。相較于受限理論而言，筆者更傾向于通過政策正規(guī)化的政策引導(dǎo)，促使民間金融中介走向規(guī)范化道路，擺脫原本雜亂無序的發(fā)展局面。
三、民間金融中介的法律保障：公法與私法的互動(dòng)
從民間金融中介本身的性質(zhì)以及所處的金融發(fā)展環(huán)境著眼，單純的割裂公法與私法的觀點(diǎn)，對(duì)于民進(jìn)金融中介的有序發(fā)展大為不利。筆者認(rèn)為，加強(qiáng)私法領(lǐng)域與公法領(lǐng)域的溝通與互動(dòng)，不僅彌補(bǔ)了其發(fā)展過程中的缺陷，同時(shí)也為金融業(yè)中其他領(lǐng)域的發(fā)展，提供了可取的思路。
第一，完善私法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，規(guī)范指導(dǎo)民間金融中介的融資行為。到目前為止，我國(guó)關(guān)于民間融資的法律規(guī)定極不完善（據(jù)統(tǒng)計(jì)，除了我國(guó)最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等少數(shù)司法解釋外，有關(guān)民間金融中介融資規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，在私法領(lǐng)域中，僅有《合同法》、《民法通則》中的部分條款有所涉及），私法上相關(guān)規(guī)定的缺失嚴(yán)重阻礙了民間金融中介在私法領(lǐng)域合法地位的獲得。在私法領(lǐng)域中明確民間金融中介的法律地位，界定其形式、融資主體、準(zhǔn)入條件等內(nèi)容，以指導(dǎo)和規(guī)范民間融資行為，使其在私法領(lǐng)域，能夠做到有法可依。
第二，加快公法領(lǐng)域的法律變革，建立保護(hù)型、服務(wù)型為主的公法規(guī)制體系。一方面，進(jìn)一步完善刑法中有關(guān)非法集資等相關(guān)罪名的標(biāo)準(zhǔn)，為民間金融中介的融資行為提供合法的衡量尺度；另一方面，進(jìn)一步細(xì)化行政處罰中有關(guān)民間金融中介融資籌資行為的相關(guān)規(guī)定，以“人性化”政策引導(dǎo)為指標(biāo)，盡量避免處罰帶來的負(fù)面影響。
第三，加強(qiáng)對(duì)金融中介不法行為的打擊力度。法律政策明確以后，民間金融中介的合法與非法行為認(rèn)定就有據(jù)可依。從法律政策的執(zhí)行角度看，民間金融中介的不法行為，對(duì)金融市場(chǎng)的擾亂將嚴(yán)重阻礙其良性發(fā)展，只有嚴(yán)格保證法律政策執(zhí)行力，才能建立真正有利于民間金融中介發(fā)展的法律保障機(jī)制。
綜上所述，在公法與私法的互動(dòng)當(dāng)中，實(shí)現(xiàn)“灰色金融”由“地下”向“地上”的轉(zhuǎn)變促進(jìn)其合法化、規(guī)范化和機(jī)構(gòu)化。不僅需要“政府對(duì)符合法律規(guī)定的規(guī)模較大的民間金融通過降低金融市場(chǎng)準(zhǔn)入的形式”，更加需要建立完善的民間融資體系，將積極引導(dǎo)與合理規(guī)制相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資金的利用效益最大化。
四、結(jié)語
從公法學(xué)視野再
度審視民間金融中介的發(fā)展進(jìn)路，不難發(fā)現(xiàn)在其規(guī)范化的道路之上，依然存在著諸多亟待解決的問題。完善相關(guān)法律體系，加強(qiáng)公法與私法在民間金融領(lǐng)域的良性互動(dòng)，能夠?qū)γ耖g金融中介的行為起到良好的導(dǎo)向作。伴隨著公法——尤其是行政法規(guī)——對(duì)于民間金融中介相關(guān)行為的調(diào)整，其干預(yù)程度問題往往會(huì)成為其自由發(fā)展的阻礙之一，為商事領(lǐng)域的意思自治埋下了隱患。對(duì)此，法律制度在設(shè)置上的準(zhǔn)確度與精確度則成為衡量政府限制行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，這顯然要求政府在執(zhí)法過程中牢牢秉持寬嚴(yán)并濟(jì)的理念，正確區(qū)分金融中介的合法行為和違法行為，引導(dǎo)民間金融中介走上規(guī)范化、法制化的軌道。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]劉俊海.金融危機(jī)的法律防范[j].中國(guó)法學(xué).1999（2）
[2]羅國(guó)華.論中國(guó)民間金融中介的規(guī)范與發(fā)展[j].經(jīng)濟(jì)研究.2010（2）
[3]蘇國(guó)強(qiáng).金融危機(jī)、中小企業(yè)融資困境與公司金融中介化[j].中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào).2009（11）
[4]彭冰.非法集資活動(dòng)的刑法規(guī)制[j].清華法學(xué).2009（3）
篇10
一、母子公司在經(jīng)營(yíng)上的優(yōu)勢(shì)
(一)可以使公司形成規(guī)模效應(yīng)。
公司想要實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化，可以通過自我積累形成規(guī)模生產(chǎn)，但這與購買或控制其他公司股份，形成母子集團(tuán)公司相比，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，故現(xiàn)今大部分公司采用了后者，即以設(shè)立子公司或通過購買其他公司股份使其變成子公司的方式向外擴(kuò)張，以最小的成本最短的時(shí)間實(shí)現(xiàn)最大的規(guī)模效益。
(二)改善企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，拓展品牌知名度，形成多種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
母子公司結(jié)構(gòu)，把之前單個(gè)公司間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，變?yōu)橥患瘓F(tuán)中的合作關(guān)系，這勢(shì)必會(huì)降低交易成本，減少摩擦，獲得高額利潤(rùn)，增強(qiáng)集團(tuán)整體實(shí)力。
(三)打破東道國(guó)的關(guān)稅或非關(guān)稅壁壘，占領(lǐng)更多的海外市場(chǎng)。
世界各國(guó)出于保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)等目的，大多實(shí)行較高的關(guān)稅壁壘，或是以反傾銷等多種名義對(duì)外國(guó)公司產(chǎn)品進(jìn)入本國(guó)加以限制。這樣，即使是價(jià)格低廉的進(jìn)口品，也會(huì)因昂貴的關(guān)稅等原因而失去價(jià)格優(yōu)勢(shì)，喪失市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。而如果將公司“搬”到東道國(guó)，便會(huì)避免這一系列問題，打破限制，占領(lǐng)市場(chǎng)。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的最好方法無疑是在東道國(guó)設(shè)立具有獨(dú)立的法人資格子公司。
(四)分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，限制責(zé)任范圍。
從母子公司的法律定義上看，子公司有獨(dú)立的法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，可見，母公司只需向子公司投入—定的經(jīng)營(yíng)成本或購買其股份，并在日常的經(jīng)營(yíng)管理上進(jìn)行適度且正當(dāng)?shù)目刂疲瑹o需直接對(duì)子公司的經(jīng)營(yíng)后果負(fù)責(zé)。
目前，對(duì)集團(tuán)內(nèi)母子公司關(guān)系的調(diào)整主要著眼于對(duì)母公司控制權(quán)、支配權(quán)的法律規(guī)制，其重心主要在于如何保護(hù)子公司的自主權(quán)和利益，保護(hù)其他債權(quán)人的利益，防止母公司的不當(dāng)干涉，阻止母公司無限制地行使其權(quán)利，以及在特定情況下要求母公司對(duì)子公司的行為或債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
二、母公司對(duì)子公司的責(zé)任
(一)母公司對(duì)于子公司控制、支配權(quán)的行使。
母公司是子公司唯一或最大的股東，其通過對(duì)股東會(huì)或董事會(huì)的控制，產(chǎn)生了二者之間的控制關(guān)系。同時(shí)，由于董事會(huì)實(shí)際上是母公司在子公司的代表，負(fù)責(zé)貫徹執(zhí)行母公司的指示和政策，從而形成了母公司與子公司之間事實(shí)上的管理與被管理的關(guān)系。可以說，母公司對(duì)子公司的控制支配權(quán)是股權(quán)的具體體現(xiàn)，具有股權(quán)性質(zhì)，是母公司的法定權(quán)利。任何權(quán)利的行使都不是任意的，集團(tuán)母公司控制權(quán)的行使亦如此。在承認(rèn)集團(tuán)母公司法定控制支配權(quán)的同時(shí)，必須對(duì)其權(quán)利的行使制定相應(yīng)的規(guī)則，使其規(guī)范化，而不致濫用，這在母子公司間尤為重要。
(二)子公司權(quán)益的保護(hù)
子公司雖然與母公司同處一個(gè)集團(tuán)，并與其他成員企業(yè)有著密切的關(guān)系，但子公司又是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，有其自主權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并與集團(tuán)其他成員企業(yè)的權(quán)益相分立。因此，子公司的權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護(hù)。
(三)子公司少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)
我國(guó)《公司法》對(duì)股東權(quán)的保護(hù)主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行的：
1、我國(guó)《公司法》第一條開宗明義地指出保護(hù)股東合法權(quán)益為其立法宗旨之一。《公司法》第二條規(guī)定“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要、規(guī)范公司的組織和行為、保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、根據(jù)憲法，制定本法。”
2、我國(guó)《公司法》具體規(guī)定了股東權(quán)的內(nèi)容。我國(guó)《公司法》第四條第一款規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利。”具體而言，股東權(quán)的內(nèi)容應(yīng)包括自益權(quán)和公益權(quán)兩方面。自益權(quán)主要指股東為自己的利益可單獨(dú)享受的。
3、我國(guó)《公司法*規(guī)定了股東權(quán)的行使必須依法進(jìn)行，這從程序的角度保護(hù)了股東權(quán)。就股東內(nèi)部的股權(quán)保護(hù)而言，由于股東之間利益沖突的結(jié)果，可能導(dǎo)致個(gè)別股東為自己私利濫用股東權(quán)利，從而損害其他股東的合法權(quán)益。我國(guó)《公司法》規(guī)定股東的公司事務(wù)參與權(quán)只能通過股東大會(huì)行使，并明確規(guī)定股東大會(huì)的職權(quán)范圍，這就從法律上有效地制止了股東權(quán)利的濫用，保護(hù)了廣大股東的利益。
4、我國(guó)《公司法*明確規(guī)定股東具有訴訟權(quán)。《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)、侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”。在股份有限責(zé)任公司中，持有多數(shù)股份的股東對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)的決議往往有控制權(quán)，通過股東大會(huì)、董事會(huì)來為自己爭(zhēng)取更多的利益，損害廣大中小股東的利益。《公司法》第一百一十一條的規(guī)定，為中小股東維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。
(四)子公司債權(quán)人的保護(hù)。
前面我們探討了子公司利益的保護(hù)問題，應(yīng)當(dāng)說子公司利益的保護(hù)是子公司債權(quán)人利益保護(hù)的基礎(chǔ)。
1．有限責(zé)任是處理母子公司關(guān)系的一般原則。有限責(zé)任作為集團(tuán)內(nèi)母公司和子公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的一般原則，是世界各國(guó)法律的共同規(guī)則。有限責(zé)任制度自產(chǎn)生之日起，就逐漸成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有力法律工具，被譽(yù)為當(dāng)代最大的發(fā)明。
篇11
1 公司交叉持股的利弊分析
1.1 公司交叉持股的優(yōu)勢(shì)
1.1.1 有利于穩(wěn)定公司經(jīng)營(yíng)權(quán)
對(duì)于交叉持股而言,公司之間基于股份的交叉持有建立起來的互信可以使股份的自由流動(dòng)得到有效遏制。這一方面可以使經(jīng)營(yíng)者安心地實(shí)行其經(jīng)營(yíng)理念,不受經(jīng)營(yíng)權(quán)不穩(wěn)的干擾;另一方面可以使經(jīng)營(yíng)者自身職位得到有效地保障。
1.1.2 有利于防止公司間的惡意收購與兼并
公司間適度交叉持股可以增強(qiáng)公司間的聯(lián)盟與合作,穩(wěn)定公司的股權(quán)結(jié)構(gòu),可以有效阻止他人的惡意收購。分散的股份在遇到他人收購時(shí),交叉持股可以起到有效的反收購作用,如成員公司在緊急情況下為維持其股價(jià)、防止其崩盤,由持股的其他公司買進(jìn)本公司的股份,而避免被收購的命運(yùn)。這就會(huì)使得他人望而生畏,不敢輕易采取吞并目標(biāo)公司的行動(dòng)。
1.1.3 有利于降低交易成本并提高公司經(jīng)營(yíng)效率
在成員公司間交叉持股情況下,成員公司既具有一定的主動(dòng)權(quán),又不完全獨(dú)立分散。這種關(guān)系能促進(jìn)他們相互之間很好的合作,形成各種動(dòng)態(tài)的平衡關(guān)系。這既可避免組織一體化所需要的組織成本,也可降低契約的交易成本。
1.1.4 有利于互相抑制分紅要求以增強(qiáng)資本的積聚
公司間互相持有對(duì)方股份,種種實(shí)例表明其主要目的并不在于享受公司的股息和紅利、投機(jī)獲利,而是為了實(shí)現(xiàn)其向某一方向或領(lǐng)域發(fā)展的戰(zhàn)略構(gòu)想,這有利于公司資產(chǎn)的增值與積累。在公司交叉持股格局中,交叉持股公司之間可以互相抑制分紅要求,擴(kuò)大公司留利,有利于公司資產(chǎn)的增值與積累。
1.2 公司交叉持股的弊端
1.2.1 導(dǎo)致虛增公司資本
交叉持股的本質(zhì)是公司持有自己的股份,事實(shí)上帶來向?qū)Ψ焦竟蓶|退還出資的效果,這直接導(dǎo)致虛增公司資本。
1.2.2 形成內(nèi)部控制人問題并危及少數(shù)股東的權(quán)益
所謂少數(shù)股東是指憑借其股份上的表決權(quán)不能控制公司的股東。少數(shù)股東在通常情況下也有學(xué)者稱為中小股東、小股東。在交叉持股的情況下,相互交叉持股的管理層為了與對(duì)方管理層達(dá)成某項(xiàng)交易,往往會(huì)將自己持有對(duì)方表決權(quán)委托給對(duì)方管理層行使。這直接導(dǎo)致彼此的管理層對(duì)自己的公司享有一定的表決權(quán),在股權(quán)分散且交叉持股較高時(shí)極有可能就會(huì)形成管理層的內(nèi)部控制,從而嚴(yán)重?fù)p害中小股東的權(quán)益。
1.2.3 使公司治理結(jié)構(gòu)處于扭曲狀態(tài)
在交叉持股的股權(quán)結(jié)構(gòu)下,因股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)被空洞化,嚴(yán)謹(jǐn)完整的公司治理結(jié)構(gòu)在很大程度上被扭曲了,往往形同虛設(shè),各機(jī)構(gòu)間的制約機(jī)制根本得不到有效發(fā)揮。
1.2.4 限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)并誘發(fā)壟斷
公司之間的交叉持股可以建立策略聯(lián)盟,但它隨之而來帶來的負(fù)面影響是可能造成壟斷聯(lián)合,特別是在具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系橫行的公司之間,利用交叉持股可以產(chǎn)生排擠其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手,牟取壟斷利潤(rùn)的行為。
2 我國(guó)公司交叉持股制度的完善
2.1 母子公司交叉持股的法律規(guī)制
2.1.1 禁止子公司持有母公司的股份
由于子公司取得母公司股份的性質(zhì)與公司取得自己股份是相同的,對(duì)公司資本三原則的危害極大。筆者認(rèn)為,我國(guó)《公司法》原則上應(yīng)禁止子公司持有母公司的股份,但有下列情形例外:一是子公司與持有母公司股份的其他公司合并;二是在實(shí)行公司權(quán)利中,為了達(dá)到其目的而必要時(shí),子公司可以取得母公司的股份。但即使是在上述情況下,子公司也必須在6個(gè)月內(nèi)處分母公司的股份,并且子公司對(duì)所取得的母公司的股份除分紅等項(xiàng)權(quán)利外,不享有包括表決權(quán)在內(nèi)的其它一切權(quán)利。
2.1.2 母公司持有子公司股份時(shí)的告知義務(wù)
母公司取得一股份公司發(fā)行在外的一定比例的股份時(shí),必須向該股份公司履行告知義務(wù),并要在指定的報(bào)紙上進(jìn)行公告。子公司不能持有母公司的股份,被持股的子公司在獲悉母公司的通知后,必須在法定的時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者出賣其所持有的持股人母公司的股份。
2.2非母子公司交叉持股的法律規(guī)制
2.2.1 限制交叉持股的比例
限制公司交叉持股比例上限的主要意圖在于禁止大份額的公司交叉持股情況。采用此種方式來抑制公司交叉持股的弊端,也是是世界各國(guó)通行的立法習(xí)慣,所不同的僅是各國(guó)所規(guī)定的比例數(shù)額不同而已。就目前我國(guó)股權(quán)結(jié)構(gòu)分布的狀況和經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的需求來看,這一限制比例設(shè)定不能太高,也不宜過低。綜合我國(guó)的實(shí)際情況,筆者建議我國(guó)公司以相互持有對(duì)方公司20%以上的發(fā)行股份為限制標(biāo)準(zhǔn)。
2.2.2 表決權(quán)行使的限制
表決權(quán)是股東參與公司治理的基本權(quán)利。我國(guó)現(xiàn)行的一股一表決原則,難以體現(xiàn)分散的個(gè)體股東的意志,給法人股東操縱公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)提供了便利和實(shí)施空間。為了防止或減少交叉持股所導(dǎo)致的對(duì)股東權(quán)的損害以及“內(nèi)部人控制”的后果,進(jìn)一步完善我國(guó)的公司股份表決權(quán)制度顯得尤為重要。因此,筆者建議限制交叉持股部分的表決權(quán)的行使。
2.2.3 設(shè)立信息披露制度
信息披露制度是現(xiàn)代證券市場(chǎng)的核心內(nèi)容,旨在通過完全公開公司信息,防止公司經(jīng)營(yíng)不當(dāng)或財(cái)務(wù)制度混亂,以維護(hù)股東或債權(quán)人的合法權(quán)益。關(guān)于交叉持股的信息披露制度,在具體規(guī)定上,我國(guó)可以參考德國(guó)、法國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法的立法相關(guān)規(guī)定。
2.3 公司交叉持股的配套制度設(shè)計(jì)
2.3.1 適用公司人格否認(rèn)制度
公司法人人格獨(dú)立及股東有限責(zé)任是現(xiàn)代公司法制度的兩大基石,然而在公司法人制度在實(shí)際運(yùn)作中,股東濫用公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任,使公司法人制度成為股東牟取非法利益,逃脫責(zé)任的工具,導(dǎo)致公司法人制度在設(shè)計(jì)目的上的落空。所以在我國(guó)2005年修改通過的《公司法》一大亮點(diǎn)即為明確規(guī)定了公司法人人格否認(rèn)制度,該項(xiàng)制度至今已在司法實(shí)踐中適用三年有余,取得了良好的社會(huì)和司法效果。
2.3.2 強(qiáng)化獨(dú)立董事制度
所謂獨(dú)立董事是指對(duì)公司內(nèi)部董事和執(zhí)行董事起監(jiān)督作用的外部董事和非執(zhí)行董事。外部董事或非執(zhí)行董事相對(duì)于所任職的公司而言,地位是完全獨(dú)立的,不能與該公司有任何影響其客觀、獨(dú)立地做出判斷的關(guān)系,從而保證他們?cè)诠景l(fā)展戰(zhàn)略、運(yùn)作、經(jīng)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)以及公司其它重大問題上作出自己獨(dú)立的判斷。
2.3.3 完善監(jiān)事會(huì)的組織制度
篇12
1 公私合作治理環(huán)境的法律限度
（一）公私合作治理環(huán)境職能限度的界分
采用公私合作制決定了政府的職能必須重新定位或調(diào)整，建立符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的第三方監(jiān)管體系，這就要求政府對(duì)公用事業(yè)的直接管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接管理模式，由于環(huán)境治理行業(yè)的特殊性，政府在一定程度和一定范圍內(nèi)采取監(jiān)管形式參與運(yùn)營(yíng)，對(duì)公私合作制的正常發(fā)展至關(guān)重要。
在追求利益的同時(shí)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，效益與治理兼顧，發(fā)展與保護(hù)同步。積極主動(dòng)順從環(huán)境規(guī)制，一方面通過各種生產(chǎn)技術(shù)的更新與升級(jí)以及綠色供應(yīng)鏈管理的實(shí)施來降低治污成本，同時(shí)增加收益，這也是推動(dòng)企業(yè)內(nèi)部綠化，改善環(huán)境行為需解決的最根本的問題；另一方面，通過綠色營(yíng)銷，環(huán)保廣告等營(yíng)銷行為來刺激消費(fèi)者對(duì)環(huán)保產(chǎn)品的消費(fèi)意識(shí)，擴(kuò)大環(huán)保產(chǎn)品的消費(fèi)市場(chǎng)，提高消費(fèi)者對(duì)環(huán)保產(chǎn)品溢價(jià)的接受度，將消費(fèi)者的力量吸收到企業(yè)環(huán)境污染治理的進(jìn)程中。[1]
（二）公私合作治理環(huán)境職能程度的界分
私人部門有獲得有關(guān)環(huán)境信息的權(quán)利，公共部門有向私人部門提供環(huán)境信息的義務(wù)。只有當(dāng)私人部門了解當(dāng)前環(huán)境信息，才有可能參與治理環(huán)境，所以，保證私人部門知情是公私合作的條件和基礎(chǔ)。但是，對(duì)于有關(guān)環(huán)境信息的知情情況，在公共部門與私人部門之間還是存在差異的，這既是為了維護(hù)公共部門的權(quán)威，也是為了平衡公私權(quán)能。對(duì)于公共部門而言，由于他們擁有更專業(yè)的人才和設(shè)備以及權(quán)力優(yōu)勢(shì)，他們幾乎掌握了當(dāng)前環(huán)境情況的全部信息，這也是傳統(tǒng)治理模式中公共部門的優(yōu)勢(shì)所在。而在公私合作的模式中，我要求公共部門遵循一定的程序，通過特定的途徑將他們所掌握的信息公開給私人部門，達(dá)成信息共享。
立法是體現(xiàn)民意、共識(shí)的過程，是具有高度科學(xué)化、專業(yè)化特點(diǎn)的一項(xiàng)活動(dòng)，但是，這都不能成為阻止私人部門參與立法的原因。公私合作在環(huán)境法立法方面的體現(xiàn)就是在環(huán)境法律、行政法規(guī)和規(guī)章的制定過程中，私人部門根據(jù)法律的規(guī)定，以一定的方式，通過各種途徑參與到立法活動(dòng)中。
2 公私合作治理環(huán)境的問題
新型合作模式在初期，有效的緩解了政府的資金壓力，增強(qiáng)了公共部門的服務(wù)理念，顯著提高了服務(wù)的質(zhì)量。[2]但是，在合作過程中也存在許多問題。
（一）限制自主性
由于我國(guó)環(huán)境政策主要依靠政府管制，公眾參與的形式就限制在只能依賴政府的參與，這種依賴型的參與難以保證公眾的參與長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性，并且參與的效果并不取決于公眾的持續(xù)程度而是受到政府部門的制約，各公司企業(yè)單位加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的自主性較差。
（二）難以實(shí)現(xiàn)監(jiān)督性
公眾過分依賴政府的行政導(dǎo)向，在不觸發(fā)自己根本利益的情況下，很難將其立場(chǎng)充分表達(dá)出來。如此，公眾參與的監(jiān)督功能始終無法真正意義上實(shí)現(xiàn)。末端參與使監(jiān)督具有很大程度的局限性，監(jiān)督檢舉大多是在生態(tài)環(huán)境已被破壞，污染現(xiàn)象已經(jīng)呈現(xiàn)嚴(yán)重事態(tài)時(shí)，公眾才會(huì)針對(duì)危害自身利益的環(huán)境問題向有關(guān)部門舉報(bào)和控告，因而公眾的末端參與并不能及時(shí)制止環(huán)境危害的發(fā)生，無法實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的根本目的。
（三）缺乏應(yīng)用公私合作模式的經(jīng)驗(yàn)和能力
公私合作治理環(huán)境作為一種新的治理模式，由于出現(xiàn)的時(shí)間較短，沒有經(jīng)驗(yàn)可尋，使得公共部門在應(yīng)用公私合作時(shí)存在很多問題，這些問題為外資或私營(yíng)部門提供了利用公共部門的缺陷和決策失誤簽訂不平等協(xié)議的機(jī)會(huì)，給公私合作項(xiàng)目的后續(xù)建設(shè)或運(yùn)營(yíng)留下隱患，容易引發(fā)政府失信。
3 公私合作治理環(huán)境的法律規(guī)制路徑
明確公私合作的重要性以及法律限度之后，我們應(yīng)清晰公私合作治理環(huán)境的法律規(guī)制路徑，可以從國(guó)家的擔(dān)保責(zé)任，參與環(huán)境治理的公私身份進(jìn)行探討。
（一）國(guó)家的擔(dān)保責(zé)任
1.提供普遍服務(wù)的擔(dān)保責(zé)任。為履行此普遍服務(wù)的擔(dān)保義務(wù)，國(guó)家必須有相關(guān)的配套措施，以因應(yīng)當(dāng)無法提供給付或者給付發(fā)生中斷情形時(shí)所將面臨的危機(jī)，國(guó)家對(duì)于私人無法繼續(xù)執(zhí)行公共任務(wù)時(shí)，理應(yīng)負(fù)擔(dān)起給付不中斷之責(zé)任。[3]由于公私合作治理環(huán)境隱含著公共職能的讓渡，因此擔(dān)保普及服務(wù)和給付不中斷就顯得尤為重要。
2.國(guó)家賠償?shù)膿?dān)保責(zé)任。公法應(yīng)當(dāng)授權(quán)政府對(duì)私主體提供給付標(biāo)準(zhǔn)制定及監(jiān)督權(quán)，對(duì)進(jìn)行生產(chǎn)可能對(duì)環(huán)境有所影響的產(chǎn)業(yè)的資質(zhì)和條件加以嚴(yán)格審查以防患于未然，只有達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的組織才能被許可從事某種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)合作的私部門的進(jìn)入或退出市場(chǎng)加以必要限制，國(guó)家必須負(fù)擔(dān)起擔(dān)保私部門參與治理環(huán)境的合法性以及人民權(quán)益的保障，尤其是透過規(guī)制措施的采取，以積極促其符合一定公益與實(shí)現(xiàn)人民合法權(quán)益的責(zé)任。
（二）參與環(huán)境治理的公私身份
長(zhǎng)期以來，政府都在環(huán)境治理中充當(dāng)著唯一投資者的角色，政府總是為各種各樣的環(huán)境治理項(xiàng)目買單，因此負(fù)擔(dān)越發(fā)沉重，也使得治理效果大打折扣。但是，哪怕是這樣，政府在環(huán)境治理中的地位也是相當(dāng)重要的。環(huán)境污染治理是一項(xiàng)公益性事業(yè)，需要政府的政策支撐，在城市生活垃圾處置領(lǐng)域，建設(shè)部和國(guó)務(wù)院行政主管部門相繼出臺(tái)了各種通知和發(fā)展意見。有了優(yōu)惠產(chǎn)業(yè)政策的扶持，垃圾處理事業(yè)才得以生存和發(fā)展。環(huán)境污染治理的公益性，決定著其主管部門必須履行一定的政府職能，建立科學(xué)有效政府監(jiān)管體系，加大對(duì)環(huán)境污染狀況的監(jiān)管力度，重視環(huán)境狀況的監(jiān)測(cè)，落實(shí)一定的資金，配備監(jiān)測(cè)設(shè)備，建立污染預(yù)警機(jī)制。[4]
私人部門是特許經(jīng)營(yíng)者。目前，國(guó)際上通常采用的特許經(jīng)營(yíng)模式是BOT模式。BOT模式是政府通過特許協(xié)議的方式將基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、營(yíng)運(yùn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給項(xiàng)目發(fā)起人并對(duì)部分項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)提供商業(yè)支持和政府承諾。BOT模式具有融資能力強(qiáng)、自有資本需求量小、投資收益有保障等優(yōu)點(diǎn)，使得它自1983年第一次設(shè)立以來已盛行各國(guó)。越來越多的私人部門在BOT模式下，以特許經(jīng)營(yíng)者的身份參與到環(huán)境治理中。
4 結(jié)語
隨著我國(guó)城市化和工業(yè)化的快速發(fā)展，生態(tài)環(huán)境治理的形勢(shì)日益嚴(yán)峻，各級(jí)政府在維護(hù)生態(tài)公平、提高生態(tài)保護(hù)效率方面的行動(dòng)效果仍然十分有限，而社會(huì)力量參與生態(tài)保護(hù)又缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，面臨參與渠道不暢、激勵(lì)機(jī)制不足等諸多障礙，面對(duì)這些問題，研究公私合作治理環(huán)境的法律規(guī)制，對(duì)我國(guó)的可持續(xù)發(fā)展有著重要意義。
參考文獻(xiàn)
[1]張雁林、杜建國(guó)、金帥：“企業(yè)環(huán)境污染治理中的三方博弈”，《生態(tài)經(jīng)濟(jì)》第31卷第4期2015年4月。
篇13
(一)明確承認(rèn)一人有限責(zé)任公司
新《公司法》第58條規(guī)定：“本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司”，第59條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣10萬元。”一人有限公司的股東只以公司的注冊(cè)資本為限對(duì)債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任。《公司法》允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司，改變了過去只允許設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資公司的不合理、不符合平等競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的規(guī)定，使得各類投資者可以享有平等的投資權(quán)，可以滿足個(gè)人興辦公司的需求。毫無疑問，新《公司法》對(duì)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定對(duì)于刺激個(gè)人投資者進(jìn)行小股本投資，培育中小企業(yè)，加快私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，將會(huì)起到積極作用。
(二)對(duì)一人有限責(zé)任公司的限制
新《公司法》第59條規(guī)定，一人公司注冊(cè)資本最低限額為10萬元，并且一次性繳清全部出資。而成立普通的公司，不僅可以分期繳納出資而且注冊(cè)資本最低限額也只要3萬元，新《公司法》第59條規(guī)定，一個(gè)自然人只能設(shè)立一家一人公司，而且該自然人所設(shè)的一人公司也不得作為股東再設(shè)新的一人公司。但對(duì)法人設(shè)立一人公司則無此限制，也就是說，法人可設(shè)立多家一人公司(獨(dú)資公司)，并且，該一人公司(獨(dú)資公司)還可再對(duì)外投資設(shè)立一家或多家一人公司(獨(dú)資公司)。
(三)對(duì)一人公司的規(guī)制及一人公司股東責(zé)任追究
《公司法》第64條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東應(yīng)就其個(gè)人財(cái)產(chǎn)是否與公司財(cái)產(chǎn)相分離負(fù)舉證的責(zé)任，即由一人有限責(zé)任公司的股東來證明公司財(cái)產(chǎn)與本人財(cái)產(chǎn)是否獨(dú)立，這就與一般公司發(fā)生債務(wù)糾紛由權(quán)利主張者舉證不同，實(shí)際上加重了一人有限責(zé)任公司股東的法律義務(wù)。針對(duì)一人有限責(zé)任公司的特殊情況，為了更好地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，降低交易風(fēng)險(xiǎn)，這一規(guī)定是完全必要的，目的在于強(qiáng)化要求一人有限責(zé)任公司的股東將公司財(cái)產(chǎn)與本人財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格分離。
二、我國(guó)《公司法》關(guān)于一人公司立法的缺失
(一)我國(guó)《公司法》缺少關(guān)于一人公司審計(jì)操作性的法律規(guī)定
對(duì)一人公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督是各國(guó)普遍采取的措施。如在美國(guó)，無論一人公司的規(guī)模大小，都必須設(shè)置備忘錄，有年度財(cái)務(wù)報(bào)告，為稅務(wù)交納提供檢查。在澳大利亞，專門設(shè)立了私人會(huì)計(jì)公司，負(fù)責(zé)對(duì)一人公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。我國(guó)《公司法》第165條第一款規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。”這是否就意味著所有的一人公司都必須在年末均應(yīng)進(jìn)行強(qiáng)制審計(jì)?如果要求所有的一人公司都須強(qiáng)制審計(jì)，首先，目前我國(guó)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的工作能力能否滿足這一要求是一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問題。我國(guó)會(huì)計(jì)師行業(yè)能否壓低審計(jì)成本，為中小型企業(yè)提供經(jīng)濟(jì)實(shí)惠的審計(jì)服務(wù)?抑或只是在會(huì)計(jì)師信用不彰、審計(jì)報(bào)告質(zhì)量不高的情況下，為中小型公司的經(jīng)營(yíng)制造不必要的負(fù)擔(dān)呢?這種不區(qū)分經(jīng)營(yíng)內(nèi)容而要求一人公司都須強(qiáng)制審計(jì)的規(guī)定在某種程度上必然會(huì)加重一人公司的負(fù)擔(dān)，與新《公司法》所倡導(dǎo)的鼓勵(lì)投資創(chuàng)業(yè)的初衷也相去甚遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為，即使對(duì)一人公司強(qiáng)制審計(jì)的規(guī)定應(yīng)予保留，新法在進(jìn)一步修訂時(shí)也應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充“中小企業(yè)豁免”的制度。
(二)揭開公司面紗原則的適用范圍過窄
一人公司獨(dú)立人格的確認(rèn)存在著隱患，即股東可能濫用公司的獨(dú)立人格和自己承擔(dān)有限責(zé)任的地位，損害公司交易相對(duì)人的利益乃至整個(gè)交易安全。揭開公司面紗原則可以彌補(bǔ)一人公司制度在這方面的不足，將股東與公司視為一體，忽略公司的獨(dú)立人格，而讓公司背后的股東與公司一起對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但是我國(guó)新《公司法》中對(duì)揭開公司面紗原則的適用范圍過于狹窄，僅規(guī)定在一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于股東利用公司從事違法活動(dòng)以及股東和公司發(fā)生財(cái)產(chǎn)混同的其他情況沒有加以規(guī)定，這意味著在這些情況下即使股東濫用公司獨(dú)立人格，他仍然承擔(dān)有限責(zé)任，這樣沒有辦法更好地保護(hù)交易相對(duì)人以及交易安全。
(三)沒有針對(duì)一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
新《公司法》關(guān)于一人公司除第62條是關(guān)于一人公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定之外，并沒有太多明確關(guān)于一人公司特殊治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定。傳統(tǒng)公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)不能規(guī)制一人公司，因?yàn)橐蝗斯镜膬?nèi)部治理結(jié)構(gòu)需要解決的重點(diǎn)問題已經(jīng)轉(zhuǎn)移至如何保護(hù)債權(quán)人利益和整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，而不再是以協(xié)調(diào)復(fù)數(shù)股東之間的利益為核心了。而新《公司法》并沒有對(duì)一人公司特殊的治理結(jié)構(gòu)作太多規(guī)定，而是更多地從外部進(jìn)行規(guī)制，這在實(shí)踐中將可能帶來一人公司治理的難題。一人公司最主要的不是外部較之普通公司有較大的差別，它們都是以獨(dú)立法人資格作為獨(dú)立的市場(chǎng)主體參與市場(chǎng)各種活動(dòng)。一人公司與普通公司最主要的區(qū)別是內(nèi)部股東僅為一人，股東人格和財(cái)產(chǎn)極易與公司人格和財(cái)產(chǎn)相混淆。所以，更應(yīng)該通過特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的規(guī)制防范這種混同情形的發(fā)生，而不應(yīng)該只是通過不平等的外部規(guī)制。尤其是在母子公司的情形下，子公司如果是該母公司的全資子公司，則該子公司即為一人公司。此種一人公司的特殊治理結(jié)構(gòu)對(duì)該一人公司的規(guī)制就更顯得格外重要。如何將該子公司的治理同母公司的治理完全分離開來是避免母子公司財(cái)產(chǎn)和人格混同的必不可少的手段。
三、完善我國(guó)一人公司制度的建議
(一)健全一人公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度
鑒于一人公司極易發(fā)生公司與單一股東的財(cái)產(chǎn)混同，要嚴(yán)格健全一人公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，保證一人公司的各種財(cái)產(chǎn)、賬表與單獨(dú)股東的財(cái)產(chǎn)、賬表完全分離，一人公司的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所與單獨(dú)股東的個(gè)人處所互相獨(dú)立，保證將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)都記錄在冊(cè)，以確保一人公司具有獨(dú)立的法人人格。一人公司采用的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度以及財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)處理方法都應(yīng)上報(bào)公司登記部門和稅務(wù)機(jī)關(guān)以備核查；公司的會(huì)計(jì)人員應(yīng)有相對(duì)獨(dú)立的地位，有條件的可以向稅務(wù)咨詢公司、會(huì)計(jì)事務(wù)所聘請(qǐng)，沒有條件的一人公司設(shè)置的會(huì)計(jì)人員應(yīng)當(dāng)接受相關(guān)主管部門的培訓(xùn)和指導(dǎo)；公司的每一筆業(yè)務(wù)都要真實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)登記在案；有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期或不定期地對(duì)一人公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行稽查和審核，如果發(fā)現(xiàn)有脫離正常交易價(jià)格、無限制支付股東巨額報(bào)酬、隱匿財(cái)產(chǎn)、虛報(bào)盈虧、關(guān)聯(lián)企業(yè)不正當(dāng)交易等行為應(yīng)及時(shí)加以制止并勒令受益者退回不正當(dāng)所得給公司，同時(shí)按比例對(duì)公司課以罰款；對(duì)于不按規(guī)定設(shè)置賬簿，不如實(shí)記賬，不
妥善管理賬簿及有關(guān)記賬憑證、原始資料，以及報(bào)復(fù)或唆使會(huì)計(jì)人員等行為按規(guī)定必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)然，公司法對(duì)健全一人公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度只能做一般原則性規(guī)定，而具體操作中的細(xì)節(jié)問題由會(huì)計(jì)法、企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、企業(yè)財(cái)務(wù)通則以及相關(guān)會(huì)計(jì)法律、法規(guī)予以調(diào)整。
(二)全面適用法人人格否認(rèn)制度
在我國(guó)公司法實(shí)踐中適用“揭開公司面紗”原則時(shí)應(yīng)明確“公司法人人格否認(rèn)”原則的地位，細(xì)化“公司法人格否認(rèn)”原則的適用性規(guī)定，增強(qiáng)可操作性。首先，明確“揭開公司面紗”原則與公司獨(dú)立法人人格的關(guān)系。公司獨(dú)立法人人格是公司的基本制度，這是不可動(dòng)搖的，而“揭開公司面紗”則僅在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會(huì)導(dǎo)致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的最終目的。
