引論：我們?yōu)槟砹?3篇經(jīng)濟(jì)糾紛有效訴訟時(shí)效范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.

Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering

不良資產(chǎn)清收管理是商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)控制的重點(diǎn)､難點(diǎn)｡近年來,隨著各行新增不良資產(chǎn)涉法清收問題增多和存量不良資產(chǎn)清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業(yè)人才資源,在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟案件中地方干預(yù)多,在上級法院訴訟案件中各自協(xié)調(diào)､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執(zhí)結(jié)金額高､訴訟費(fèi)墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業(yè)層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)管理､不良資產(chǎn)經(jīng)營､經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理相結(jié)合的清收路徑,著力構(gòu)建大經(jīng)營專業(yè)化績效拓展機(jī)制,充分發(fā)揮現(xiàn)有法律事務(wù)人員的專長作用,深層推進(jìn)不良資產(chǎn)的專業(yè)化追償,實(shí)施集中強(qiáng)化依法清收,具有重要的現(xiàn)實(shí)意義｡

一､集中強(qiáng)化依法清收的內(nèi)涵

集中強(qiáng)化依法清收,是指在落實(shí)各行現(xiàn)行相關(guān)專業(yè)管理制度､要求不變的基礎(chǔ)上,按照系統(tǒng)原理,以管轄行為主､當(dāng)事行為輔,整合轄內(nèi)法律人才資源,在特定層面､環(huán)節(jié)集中處理相應(yīng)審級法院以銀行為原告經(jīng)濟(jì)糾紛案件的不良資產(chǎn)依法清收模式和專業(yè)工作｡

二､集中強(qiáng)化依法清收的組織機(jī)構(gòu)

整合或依托管轄行法規(guī)､風(fēng)險(xiǎn)､資產(chǎn)經(jīng)營部門組成經(jīng)營性､服務(wù)性､專業(yè)性相結(jié)合的依法清收機(jī)構(gòu),集中本級轄內(nèi)具有法律事務(wù)､風(fēng)險(xiǎn)管理､資產(chǎn)經(jīng)營管理專長的人員,專業(yè)從事依法清收保全工作,提升資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)防范和經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理層次｡案件量大且內(nèi)部法律人才缺乏時(shí)可從本行律師庫或所需專長人員中臨時(shí)彌補(bǔ)｡

三､集中強(qiáng)化依法清收的層次范圍

根據(jù)銀行相關(guān)管理制度,按照各行經(jīng)濟(jì)糾紛案件轉(zhuǎn)授權(quán)限和人民法院系統(tǒng)民事案件管轄權(quán)限對稱､結(jié)合的原則,相應(yīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)可集中以下四類屬本級行管轄權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

1.超過當(dāng)事行轉(zhuǎn)授權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

2.超過當(dāng)事行所在地法院管轄,在上級法院審執(zhí)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

3.當(dāng)事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

4.當(dāng)事行在本地法院執(zhí)行不力,需提級執(zhí)行或異地執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

符合上述范圍的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,在做好案件及訴訟費(fèi)墊支清理的基礎(chǔ)上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡

首先,當(dāng)事行擬訴的案件｡按規(guī)定經(jīng)調(diào)查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機(jī)構(gòu)全程處理｡

其次,當(dāng)事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執(zhí)行､異地執(zhí)行的案件,應(yīng)提供相關(guān)擔(dān)保手續(xù)､保證期間執(zhí)行期限的證明材料､審執(zhí)階段的法律文書､借款人及擔(dān)保人現(xiàn)期財(cái)產(chǎn)狀況､未審結(jié)未執(zhí)結(jié)的情況說明等相關(guān)材料｡其中:①屬內(nèi)部員工案件,實(shí)行自愿移交,經(jīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當(dāng)事行移交需上報(bào)雙方解除原《委托協(xié)議》的書面文件,或上報(bào)雙方同意變更委托條款的補(bǔ)充協(xié)議或修改協(xié)議,并報(bào)審實(shí)施｡

四､集中強(qiáng)化依法清收的程序

為全面､科學(xué)､規(guī)范､高效推進(jìn)依法清收工作,對管轄行集中的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,應(yīng)實(shí)行以效益為目標(biāo)的專業(yè)化､全程化､規(guī)范化､精細(xì)化和責(zé)任制管理,按以下程序運(yùn)作:

1.擬訴調(diào)查階段｡由當(dāng)事行根據(jù)管戶信貸檔案等負(fù)責(zé)調(diào)查､收集完成,向管轄行法規(guī)或風(fēng)險(xiǎn)部門報(bào)送《擬訴調(diào)查報(bào)告》并附全部證據(jù)材料｡主要內(nèi)容包括:訴訟時(shí)效､保證期間時(shí)效的證明材料(最后一次必須提供),擔(dān)保手續(xù)的有效性､合法性,借款人､保證人的經(jīng)營､財(cái)務(wù)､可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)情況,預(yù)計(jì)可清收資產(chǎn)處置變現(xiàn)金額等｡上報(bào)期以預(yù)警信號和訴訟時(shí)效､保證時(shí)效為限:債務(wù)人､保證人有逃廢債現(xiàn)象的隨時(shí)上報(bào)或先保全后上報(bào);一般案件至少于訴訟時(shí)效､保證期到期一個(gè)月前上報(bào);重大疑難案件至少于訴訟期､保證時(shí)效到期兩個(gè)月前上報(bào)｡

2.訴前審查階段｡由相應(yīng)管轄行法規(guī)或風(fēng)險(xiǎn)部門完成,同級行依法清收機(jī)構(gòu)前置介入,根據(jù)報(bào)送擬訴案件材料,從事實(shí)證據(jù)､法律法規(guī)､管理權(quán)限､預(yù)測效益等方面進(jìn)行分析､審查,主要包括訴訟時(shí)效､擔(dān)保時(shí)效,訴訟主體審查,證據(jù)是否充分,案件處理權(quán)限,訴訟成本及預(yù)測效益等,并按三種情況分類限期處理｡

首先,對證據(jù)充分且具有可訴性的本級行權(quán)限內(nèi)案件,自簽收后10個(gè)工作日內(nèi)完成審查審批,重大疑難案件20個(gè)工作目內(nèi)完成審查審批｡其次,對證據(jù)不全的上報(bào)案件,及時(shí)退回當(dāng)事行限期補(bǔ)充材料,補(bǔ)報(bào)確認(rèn)后同上工作日內(nèi)完成審查審批｡再次,對預(yù)測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達(dá)《法律事務(wù)提示函》､《法律事務(wù)督辦函》提出指導(dǎo)意見,由當(dāng)事行負(fù)責(zé)監(jiān)測保全｡

3．訴訟追償階段。由相應(yīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)專業(yè)化追償，全程精細(xì)化管理、市場化處置，當(dāng)事行和相關(guān)部門搞好配合。

立案環(huán)節(jié)。依法清收機(jī)構(gòu)自簽收經(jīng)審查審批后案件的7個(gè)工作日內(nèi)完成。立案前應(yīng)逐案研究制定訴訟方案，主要內(nèi)容包括事實(shí)認(rèn)定證據(jù)分析、法律適用、訴辯要點(diǎn)、法官選擇、注意事項(xiàng)、結(jié)果預(yù)測等。立案時(shí)要積極聯(lián)系法院緩繳訴訟費(fèi)，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環(huán)節(jié)。立案后依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)做好庭前準(zhǔn)備工作，適時(shí)掌握案情動態(tài)，并按時(shí)提交證據(jù)，如有必要，當(dāng)事行應(yīng)派管戶經(jīng)理、風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)理或其他了解案情人員協(xié)助出庭。庭后要及時(shí)保持與經(jīng)辦法官的聯(lián)系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護(hù)本行合法權(quán)益前提下促進(jìn)法院快審早判。如有結(jié)論性意見（如一、二審判決書，調(diào)解書等）應(yīng)及時(shí)聯(lián)系，反饋當(dāng)事行和本級行法規(guī)部門。

執(zhí)行環(huán)節(jié)。是實(shí)現(xiàn)債權(quán)追償、提高訴訟效益的關(guān)鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)適時(shí)申請執(zhí)行，著力探索內(nèi)外結(jié)合、上下聯(lián)動、左右互補(bǔ)的專業(yè)化、全方位、立體型執(zhí)行模式，加大對被執(zhí)行人的執(zhí)行力度：即對外聯(lián)系法院實(shí)行專題部署、限期執(zhí)行、提級執(zhí)行、異地執(zhí)行、定員集中執(zhí)行，聯(lián)系相關(guān)中介機(jī)構(gòu)公開招標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)委托執(zhí)行等；對內(nèi)啟動責(zé)任追究、獎(jiǎng)懲激勵(lì)機(jī)制，促進(jìn)當(dāng)事行及相關(guān)部門、人員通力配合，進(jìn)一步查找、收集借款人、保證人的財(cái)產(chǎn)線索。并視案情采取變更和追加被執(zhí)行主體，主張優(yōu)先受償、提出參與分配、行使代位權(quán)等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產(chǎn)。

處置環(huán)節(jié)。對集中依法清收的非現(xiàn)金資產(chǎn)依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)協(xié)調(diào)執(zhí)行法院盡快評估、拍賣、清場；對執(zhí)行法院暫未拍賣出的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)建議執(zhí)行法院擴(kuò)大范圍、渠道與有權(quán)行招商引資或聯(lián)合評估拍賣；經(jīng)上述程序仍未拍賣的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)督促執(zhí)行法院及時(shí)裁定為本行抵債資產(chǎn)，由有權(quán)行認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)評估后集中批量公開拍賣。

結(jié)案環(huán)節(jié)。案件終結(jié)后，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)將所辦案件全宗材料進(jìn)行移交，由法規(guī)或風(fēng)險(xiǎn)控制部門、當(dāng)事行按相關(guān)規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)錄入、檔案管理等。

五、集中強(qiáng)化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費(fèi)用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協(xié)調(diào)案件及到管轄行進(jìn)行案件報(bào)批、外聘報(bào)批、墊支報(bào)批等往返奔波、延時(shí)耗力的分散狀況，統(tǒng)一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內(nèi)實(shí)行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計(jì)損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經(jīng)營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機(jī)構(gòu)集中辦理各當(dāng)事行案件發(fā)生的受理費(fèi)、保全費(fèi)、評估費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等規(guī)費(fèi)，暫由本級行財(cái)會部門在“墊付訴訟費(fèi)”科目統(tǒng)一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應(yīng)付款”科目。

篇2

關(guān)鍵詞：銀行貸款

風(fēng)險(xiǎn)防范

補(bǔ)救措施

隨著商業(yè)銀行市場化程度的逐年加強(qiáng)，我國金融法制建設(shè)的步伐也隨之加快，金融立法呈現(xiàn)出一種超常規(guī)的發(fā)展態(tài)勢，已經(jīng)出臺的法律、法規(guī)基本上覆蓋了商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍。同時(shí)，為適應(yīng)新形勢所規(guī)劃的法律、法規(guī)的修改、完善以及新的金融法律法規(guī)的規(guī)劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進(jìn)行。效益性、安全性、流動性是商業(yè)銀行的經(jīng)營原則，防范債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、保證債權(quán)安全一直是商業(yè)銀行的工作重點(diǎn)。為了更好地保全銀行債權(quán)、防范借款合同債權(quán)訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)，本文就如何從法律上對銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)防范及補(bǔ)救措施作一探討。

一、借款合同存在的風(fēng)險(xiǎn)和法律對策

近年來，隨著社會法律意識的增強(qiáng)，商業(yè)銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。在客戶提出必須使用非標(biāo)準(zhǔn)格式或?qū)︺y行標(biāo)準(zhǔn)格式合同做出修改的情況下，如何防范合同風(fēng)險(xiǎn)，成為銀行法律工作的一大課題。

(一)　嚴(yán)格按法律來確認(rèn)借款人的主體資格。我國《合同法》第九條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托人訂立合同。”《民法通則》第四十二條規(guī)定：“法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”。我國企業(yè)集團(tuán)公司分公司較多，有一部分是沒有法人資格的，有一部分的經(jīng)營活動是在集團(tuán)公司授權(quán)下進(jìn)行的，所以，確認(rèn)合同主體資格非常重要。如果不能明確主體資格，一旦發(fā)生糾紛，其債權(quán)債務(wù)在訴訟過程中應(yīng)以誰為訴訟當(dāng)事人，錯(cuò)列或漏列被告，都有可能造成訴訟失敗，如訴訟駁回、原判被撤銷、發(fā)回重審、再審等。

（二） 借款格式合同一定要由借款人填寫，防止理解糾紛。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，借款合同是雙方當(dāng)事人真正意識的表示，雙方當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容、條款達(dá)成合意的，借款合同即告成立。而銀行合同一般都是格式合同，《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確立當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。”所以，由借款人填寫借款合同，填寫過程也是熟悉理解過程，可以讓借款人熟悉、了解、理解合同內(nèi)容、條款，防止合同填寫漏項(xiàng)，防止出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)，因合同理解分歧，對貸款人帶來不利的。

（三）　“借新還舊”借款合同一定要明確借款用途。目前，銀行業(yè)普遍存在借新還舊即借“新貸款用于歸還借款人的老貸款”的情況。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干的解釋》第69條規(guī)定：“債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”由于此規(guī)定對“惡意串通”未作進(jìn)一步解釋、“部分財(cái)產(chǎn)”到底占抵押人全部財(cái)產(chǎn)的多大比重也沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認(rèn)識。而目前借新還舊中辦理的補(bǔ)辦抵押多屬于事后抵押性質(zhì)，抵押的效力容易出現(xiàn)上述爭議，存在著法律風(fēng)險(xiǎn)。所以，應(yīng)在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人（擔(dān)保人）知道借款的真實(shí)用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。

（四）　借款合同履行問題及違約規(guī)定。

1、如果借款人提前還本，屬于提前履行合同，按照《合同法》的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是不按照合同履行的行為，將影響到銀行資金的利息收入計(jì)劃。借款人應(yīng)經(jīng)貸款方同意并附一定的補(bǔ)償金才能提前還款。在實(shí)踐中，是否同意借款人提前還本及支付補(bǔ)償金，貸款方可以根據(jù)貸款的具體情況來決定，至于支付補(bǔ)償金的問題，根據(jù)銀行業(yè)關(guān)于加強(qiáng)借款人提前歸還貸款管理的有關(guān)規(guī)定精神，借款人提前還本時(shí)，貸款行向借款人收取補(bǔ)償金應(yīng)是一個(gè)總體原則，但可根據(jù)具體項(xiàng)目及借款人的實(shí)際情況予以適當(dāng)減免。銀行借款合同雖然是格式合同，但借款人提前還款并需支付補(bǔ)償金的條款，在法律上將約束借款人、貸款人嚴(yán)格履行借款合同。

2、銀行借款合同中明確借款人違約的責(zé)任。貸款行在與借款人簽定借款合同時(shí)應(yīng)盡量爭取按銀行借款合同格式文本規(guī)定，不宜片面滿足借款人的要求而隨意更改。如借款人要求將借款合同中（以中國建設(shè)銀行人民幣借款合同為例）借款人違約情形中的第八點(diǎn)“未履行對建設(shè)銀行的其他到期債權(quán)”刪除，我認(rèn)為這一點(diǎn)不宜刪除，理由是：借款人在借款合同履行期間，如果未履行對銀行的其他到期債務(wù)，已屬于《合同法》第一百零八條規(guī)定的預(yù)期違約。在實(shí)踐中，如果借款人未履行對銀行的其他債務(wù)，已經(jīng)嚴(yán)重影響銀行對其信譽(yù)的評價(jià)，其將不履行本合同的貸款行的債務(wù)的可能性也大大增加，同時(shí)目前中國銀行業(yè)已在實(shí)行一個(gè)統(tǒng)一法人制，如果將這一點(diǎn)刪除，銀行對其產(chǎn)生的不良后果將無法進(jìn)行違約救濟(jì)措施，則銀行的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)將增大，所以這一點(diǎn)不能刪除。另外，這一項(xiàng)中的第十條約定“乙方認(rèn)為足以影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的其他情形”，這一點(diǎn)是對借款人違約情形作的一個(gè)補(bǔ)充性約定，因?yàn)樵诤贤男衅陂g，可能有其他借款人違約情形的出現(xiàn)，所以約定這一條款在法律上達(dá)到一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)、完善的效果，同時(shí)也表現(xiàn)出銀行對儲戶資金安全的負(fù)責(zé)態(tài)度。

（五）　其它約定事項(xiàng)。《合同法》第六十九條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。”在銀行借款合同中，貸款方未有通知條款，應(yīng)在其它約定事項(xiàng)中增加，“如發(fā)現(xiàn)借款人有違約行為要終止履行時(shí)，貸款方應(yīng)在多少天內(nèi)通知當(dāng)事人。”的條款，以免借款方以貸款人未盡通知義務(wù)而提起抗訴、抗辯。

二、訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效期間是指法律規(guī)定的，在權(quán)利受到侵害后，權(quán)利人有權(quán)請求國家執(zhí)法機(jī)關(guān)給予司法救助的期限。超過法律規(guī)定的這一期限，權(quán)利人仍未行使權(quán)利的，執(zhí)法機(jī)關(guān)對其權(quán)益不再給予保護(hù)（法律規(guī)定的具有中止、中斷和延長事由的除外）。根據(jù)民法通則第一百三十七條之規(guī)定，訴訟時(shí)效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起。銀行貸款合同糾紛適用的是最普通的兩年期訴訟時(shí)效。相比較而言，發(fā)達(dá)國家在訴訟時(shí)效的規(guī)定上就要靈活、得多。一般來說，發(fā)達(dá)國家的訴訟時(shí)效期限相當(dāng)長，而且，對于銀行債權(quán)，在訴訟時(shí)效上的出臺了一些特別規(guī)定。發(fā)達(dá)國家這種充分考慮債權(quán)人利益的思路和做法是值得我國借鑒的。據(jù)了解，福州市建設(shè)銀行城東支行現(xiàn)已超過訴訟時(shí)效的債權(quán)（不包括曾超過訴訟時(shí)效但后采取措施得以補(bǔ)救的債權(quán)）共計(jì)8筆，涉及金額266.5萬元。截止2001年7月31日，建設(shè)銀行全行系統(tǒng)超過訴訟時(shí)效的債權(quán)共計(jì)62，187筆，累計(jì)金額236.9億元。其他商業(yè)銀行在這方面的準(zhǔn)確數(shù)字雖然沒有做詳細(xì)調(diào)查，但確信也已經(jīng)到了相當(dāng)驚人的程度。

訴訟時(shí)效期間起算的前提條件，是權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的法律事實(shí)發(fā)生，而知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的前提是必須有權(quán)利人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生。因此，如果沒有權(quán)利被侵害的事實(shí)發(fā)生，更進(jìn)一步說，如果不具備知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的這一前提，訴訟時(shí)效期間不開始計(jì)算。建立訴訟時(shí)效制度的初衷在于督促怠于行使權(quán)利者及時(shí)行使相應(yīng)法律權(quán)利，其宗旨無可厚非，問題在于目前我國在時(shí)效時(shí)間以及中斷時(shí)效的事由上的規(guī)定明顯過于死板，欠缺靈活性，從而使訴訟時(shí)效間接成為債務(wù)人逃廢銀行債務(wù)的一種工具，實(shí)際上鼓勵(lì)了債務(wù)人的避債行為。造成這種局面的原因，除銀行自身法律人員配備不足或工作失職以外，訴訟時(shí)效規(guī)定的欠缺靈活性及明確性是關(guān)鍵的一方面因素。

（一）　訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)的法律依據(jù)。

《民法通則》第140條規(guī)定：“ 訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算”。《關(guān)于適用民法通則的意見》第173條規(guī)定：“訴訟時(shí)效因權(quán)利人主張權(quán)利或者義務(wù)人同意履行義務(wù)而中斷后，權(quán)利人在新的訴訟時(shí)效期間內(nèi)，再次主張權(quán)利或者義務(wù)人再次同意履行義務(wù)的，可以認(rèn)定為訴訟時(shí)效再次中斷。權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷”。《關(guān)于適用民法通則的意見》第174條規(guī)定：“權(quán)利人向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出保護(hù)民事權(quán)利的請求，從提出請求時(shí)起，訴訟時(shí)效中斷。經(jīng)調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，訴訟時(shí)效期間即重新起算；如調(diào)解達(dá)成協(xié)議，義務(wù)人未按協(xié)議所定期限履行義務(wù)的，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從期限屆滿時(shí)重新起算”。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第九條“被害人請求保護(hù)其民事權(quán)利的訴訟時(shí)效在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)查處經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑期間中斷，如果公安機(jī)關(guān)決定撤銷涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪案件或者檢察機(jī)關(guān)決定不起訴的，訴訟時(shí)效從撤銷案件或決定不起訴之次日起重新計(jì)算。

（二）　訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)及防范的方法。

1.　起訴。起訴是最基本的中斷訴訟時(shí)效的方式，既要選對起訴時(shí)機(jī)，又要注重訴訟效益。在實(shí)踐中，為節(jié)約費(fèi)用，有的銀行曾探索過起訴后不交費(fèi)讓法院裁定撤訴的方式中斷時(shí)效，現(xiàn)最高院已用答復(fù)的形式明確這種方法不能中斷時(shí)效，只有訴狀送達(dá)對方當(dāng)事人才能中斷訴訟時(shí)效。

2. 給借款人發(fā)催收逾期貸款通知書和“會計(jì)結(jié)算對賬單”。這種方式是效力較強(qiáng)的中斷時(shí)效方式。《民法通則》關(guān)于訴訟時(shí)效中斷事由的規(guī)定大致為兩個(gè)方面，一是債權(quán)人主觀上有催貸行為；二是債務(wù)人還款或認(rèn)可（基本上為書面，口頭的不易認(rèn)定）所負(fù)債務(wù)。這種看似具體、明確的規(guī)定在執(zhí)行中顯得相當(dāng)不夠細(xì)致。在實(shí)踐工作中①銀行的催收通知書五花八門，有門房簽收的，有收發(fā)室簽收的，有財(cái)務(wù)室簽收的、有不知是債務(wù)單位上的什么人簽收的，有法定代表人簽收的。上述催收，不能說無效，但有的方式確實(shí)存在爭議，按照訴訟時(shí)效中斷的定義，“必須債務(wù)人知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉才中斷”去理解，比較穩(wěn)妥的方法最好是法定代表人簽字加蓋單位公章。②法院以不具備上述兩點(diǎn)為由，不承認(rèn)銀行與借款企業(yè)之間的《對帳單》具有中斷訴訟時(shí)效效力的問題（最終高院認(rèn)可）。

3. 申請支付令。“支付令”是債權(quán)人按《民事訴訟法》的規(guī)定，申請人民法院督促債權(quán)人限期還款的維權(quán)措施。只要債務(wù)人收到“支付令”后15日內(nèi)未提出書面異議，即可申請強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)踐中，銀行申請“支付令”很少，其主要原因是銀行擔(dān)心債務(wù)人提出異議，導(dǎo)致“支付令”失效，難以達(dá)到維權(quán)效果。但事實(shí)上，如能適時(shí)巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、對一些零星、分散的銀行債權(quán)追收，且合同關(guān)系明確，債務(wù)人純屬賴帳的情況，可向法院申請“支付令”。這類債權(quán)金額一般不大，采用“支付令”，則最多35天就可以進(jìn)入執(zhí)行程序，而申請費(fèi)用只需100元。②、發(fā)揮“支付令”中斷訴訟實(shí)效的功能。在實(shí)踐中，銀行大多忽視利用“支付令”中斷訴訟實(shí)效。對于逾期貸款，銀行一般采取發(fā)催收通知書的形式，而一些債務(wù)人拒絕簽字，在法庭上，銀行難于舉證，導(dǎo)致敗訴。如果申請支付令，可以收到雙重效果，如債務(wù)人不提出異議，銀行可以在半年內(nèi)申請強(qiáng)制執(zhí)行。如果提出異議，該筆債務(wù)訴訟時(shí)效重新計(jì)算，為銀行提起訴訟爭取更充裕的時(shí)間。申請支付令既可以達(dá)到中斷時(shí)效的目的，又可以節(jié)省訴訟費(fèi)用。(但是，法院級別管轄的限制以及申請支付令由基層法院管轄的規(guī)定，制約了債權(quán)人對較大標(biāo)的的債權(quán)，通過該方法中斷訴訟時(shí)效。)

4.　扣收債務(wù)人帳戶利息或本金。這種是《合同法》規(guī)定的抵銷權(quán)制度，抵銷又分為協(xié)議抵銷和法定抵銷。銀行通常采用協(xié)議抵消，在合同中約定抵銷條款，到期對債務(wù)人帳戶資金扣收；在合同中沒有約定的情況下，運(yùn)用法定抵銷，要注意符合法定抵銷的條件并且要通知債務(wù)人，否則構(gòu)成侵權(quán)。

5.公證催收。公證催收是銀行要求采取的方式：一種是現(xiàn)場公證催收，就是債務(wù)人拒簽的情況下，由公證員現(xiàn)場送達(dá)催收通知，使用這種催收方式應(yīng)注意催收時(shí)應(yīng)有債務(wù)人的人員在場，公證文書應(yīng)采用《公證暫行條列》規(guī)定的文本；另一種是公證郵寄催收，主要適用于異地的債務(wù)人，同時(shí)應(yīng)注意郵寄時(shí)債務(wù)人地址應(yīng)寫明是債務(wù)人工商登記的住所地，公證文書也要合格。關(guān)于公證送達(dá)的效力，已成為一個(gè)熱點(diǎn)問題，原因在于按照公證送達(dá)的規(guī)定，被送達(dá)單位必須有相關(guān)人員在場，因此，的問題在于兩個(gè)方面：一是被送達(dá)單位的“相關(guān)人員”所指范圍的認(rèn)定模糊，哪些人員在場才能夠保證公證送達(dá)的效力，并且如何認(rèn)定相關(guān)人員的身份也是一個(gè)有一定難度的問題；二是銀行在催收貸款過程中遇到的一個(gè)最大問題在于催收時(shí)找不到被送達(dá)人的任何人員，而且就被送達(dá)單位情況而言，采取訴訟方式又暫無任何意義（沒有還款能力），此種情況，實(shí)際上是最需要采用公證送達(dá)方式的，但從目前的規(guī)定看，此情況下，視公證送達(dá)無效。2003年10月10日，建設(shè)銀行廣東省分行事務(wù)部發(fā)表的《銀行債權(quán)的保護(hù)》（一）中，介紹了廣東省法院在審判實(shí)踐中對于“認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷”的意見，該法院主張催收的效力應(yīng)為“主張主義”，而非到達(dá)主義。根據(jù)這種觀點(diǎn)，廣東省高院認(rèn)定，債務(wù)人如下落不明，債權(quán)人公開登報(bào)催收的，視為有效（即中斷訴訟時(shí)效）。盡管這種觀點(diǎn)僅適用于廣東省，但無疑是符合“訴訟時(shí)效應(yīng)為保護(hù)債權(quán)人利益服務(wù)”這一趨勢的。我認(rèn)為，廣東省的這一做法是超前、合理的。

6.向人民調(diào)解委員會或有關(guān)單位主張權(quán)利。這種方法是《關(guān)于適用民法通則的意見》174規(guī)定的，使用這種方法中斷時(shí)效應(yīng)注意：一是向人民調(diào)解委員會主張權(quán)利的效力，因各地法院認(rèn)定不同，有的認(rèn)為有效，有的認(rèn)為無效，實(shí)踐中使用這種方法應(yīng)關(guān)注當(dāng)?shù)胤ㄔ涸鯓诱J(rèn)定；二是司法解釋沒有界定“有關(guān)單位”的范圍，使債權(quán)人主張權(quán)利無所適從。

（三）　關(guān)于超訴訟時(shí)效的補(bǔ)救措施。

根據(jù)法律規(guī)定，對于超訴訟時(shí)效的債權(quán)喪失了勝訴的權(quán)利，程序上已不受法律的保護(hù)，但實(shí)體上變成了債權(quán)，可以采取補(bǔ)救措施，重新確認(rèn)時(shí)效。所以，對于已超過訴訟時(shí)效的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)采用獲得催收回執(zhí)、簽訂債務(wù)安排協(xié)議、貸款重組等方法，恢復(fù)時(shí)效，或更新債權(quán)關(guān)系，降低資產(chǎn)的時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)。

1、法律、法規(guī)、司法解釋規(guī)定對超時(shí)效補(bǔ)救的規(guī)定。

《民法通則》第138條：超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制。《關(guān)于適用民法通則的意見》第171條：過了訴訟時(shí)效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過訴訟時(shí)效為由翻悔的，不予支持。法復(fù)[1997]4號《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間當(dāng)事人達(dá)成的還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)》：當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成的還款協(xié)議，屬于新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。法釋[1999]7號《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》：對于超過訴訟時(shí)效期間，債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。

2、法定的對超時(shí)效債權(quán)補(bǔ)救方式。

①．貸款重組，就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議，形成新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系；

《關(guān)于審理與改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，企業(yè)在進(jìn)行股份合作制改造時(shí)，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人。企業(yè)股份合作制改造完畢后，債權(quán)人就原企業(yè)資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞或者漏報(bào)的債務(wù)起訴股份合作制企業(yè)的，如債人在公告期內(nèi)申報(bào)過該債權(quán)，股份合作制企業(yè)在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再向原企業(yè)資產(chǎn)管理人（出資人）追償。如債權(quán)人未在公告期內(nèi)申報(bào)債權(quán)，則股份合作制企業(yè)不承擔(dān)民事責(zé)任，人民法院可告知債人另行起訴原企業(yè)資產(chǎn)管理人（出資人）。

對于出賣人或企業(yè)資產(chǎn)管理人未參照《公司法》第184條規(guī)定公告通知債權(quán)人，或者雖然公告但不發(fā)生法律效力的，則由出賣人或者資產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)定依據(jù)來自2001年8月10日最高院的《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實(shí)防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的通知》第10條規(guī)定：賣方隱瞞或遺漏原企業(yè)債務(wù)的，由賣方對此承擔(dān)責(zé)任。

實(shí)踐中運(yùn)用該方法對原保證債務(wù)的補(bǔ)救，應(yīng)注意在協(xié)議中有保證人明確的對原債權(quán)、債務(wù)關(guān)系重新?lián)５囊馑急硎荆驗(yàn)榉◤?fù)[1997]4號文只是對主債務(wù)達(dá)成協(xié)議的解釋。在債務(wù)人兼并、分立、重組時(shí)，利用債權(quán)人的優(yōu)勢地位，對超時(shí)效債權(quán)督促當(dāng)?shù)卣偌闹聘鞣脚c債權(quán)人簽訂債務(wù)安排協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十條規(guī)定的精神，該還款協(xié)議應(yīng)受法律保護(hù)。

②. 讓債務(wù)人在催收到期貸款通知單上簽字或者蓋章，對原債務(wù)的重新確認(rèn)。實(shí)踐中應(yīng)注意簽字人應(yīng)是其法定代表人或授權(quán)辦理這項(xiàng)業(yè)務(wù)的人，其他人簽字都可能導(dǎo)致不受法律保護(hù)。1999年1月29日最高人民法院通過的法釋[1999]7號《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》。該批復(fù)規(guī)定，對于超過訴訟時(shí)效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。對于原保證人在催收通知上簽字或蓋章，保證人并不能因此承擔(dān)保證責(zé)任，只有保證人對重新確認(rèn)的債務(wù)重新承擔(dān)保證責(zé)任有明確的書面意思表示，才能受法律保護(hù)。

資料：

1、林培陽 ，建設(shè)銀行報(bào)，2003.10.10。

2、施海波 ， 建設(shè)銀行法律網(wǎng)站 ，2003.10.16 。

篇3

收錄日期：2012年3月26日

裕豐公司是一家經(jīng)營種子業(yè)務(wù)的小型企業(yè)，涉訴的兩起經(jīng)濟(jì)糾紛基于同一份合同引起，具有同源性質(zhì)。但是，在案件性質(zhì)上卻有很大的區(qū)別，一個(gè)是實(shí)體問題爭議，焦點(diǎn)在于哪一方違約；一個(gè)是程序問題爭議，焦點(diǎn)在于是否超過訴訟時(shí)效。糾紛本身具有一定的代表性，折射出像裕豐公司這樣的小企業(yè)在合同管理上的疏漏。

一、涉訴糾紛的具體情況及結(jié)果

裕豐公司與承包人簽訂了經(jīng)營種子承包合同，約定裕豐公司將四大農(nóng)作物種子經(jīng)銷權(quán)承包給承包人，裕豐公司為承包人提供周轉(zhuǎn)金，并為其提供辦公室和經(jīng)營場地；承包人于每年經(jīng)營結(jié)束后向裕豐公司交納承包費(fèi)之后產(chǎn)生的經(jīng)營盈利部分，承包人與裕豐公司七三分成。承包人交納風(fēng)險(xiǎn)抵押金，經(jīng)營損失由承包人自負(fù)，并有保證人為其連帶保證。承包人須聘任裕豐公司員工數(shù)人，并負(fù)責(zé)其工資和保險(xiǎn)。合同生效兩年后，雙方就提供周轉(zhuǎn)金和利潤分配問題發(fā)生爭議，又發(fā)生承包人拖欠聘任的裕豐公司員工工資事件，在協(xié)商無果的情況下，兩訟便應(yīng)然而生。一方面承包人以裕豐公司違約為由提訟，要求裕豐公司賠償未按約提供周轉(zhuǎn)金給其造成的損失，以及裕豐公司返還擅自扣留的承包人現(xiàn)金；另一方面被拖欠工資的員工以裕豐公司和承包人為被申請人，向勞動仲裁院申請勞動仲裁。

違約糾紛的焦點(diǎn)在于：裕豐公司是否依約支付了周轉(zhuǎn)金，承包人集資行為如何定性。從一審到二審，經(jīng)過雙方舉證質(zhì)證，法院最終判決認(rèn)定裕豐公司未違約，但須給付承包人集資利息款，駁回承包人的其他訴訟請求。該起糾紛從發(fā)生到解決，歷時(shí)三年多，一審中，裕豐公司還出現(xiàn)了重要證據(jù)未提交的問題。

拖欠工資糾紛的焦點(diǎn)在于：裕豐公司是否超過訴訟時(shí)效。勞動仲裁院裁決由承包人償付工資，裕豐公司承擔(dān)連帶責(zé)任，雙方均未償付，員工在裁定做出3個(gè)月后申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院于17個(gè)月后強(qiáng)制執(zhí)行了裕豐公司。自強(qiáng)制執(zhí)行14個(gè)月后，裕豐公司承包人，要求其償還上述款項(xiàng)，承包人以裕豐公司超過訴訟時(shí)效為由予以抗辯。一審判決認(rèn)定裕豐公司超過訴訟時(shí)效，二審判決予以改判，支持了裕豐公司的訴訟請求。該糾紛從發(fā)生到平息也歷時(shí)三年多。

二、合同管理存在的問題

裕豐公司與承包人基于一份合同發(fā)生的兩起糾紛，反映出裕豐公司在合同管理中存在漏洞，由此給公司造成了直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失。

（一）合同管理制度不完善。裕豐公司沒有建立起完善的合同管理制度，管理缺位。第一，沒有專門的合同管理機(jī)構(gòu)或者人員，合同的簽訂主體是總經(jīng)理或者部門經(jīng)理，合同的管理主體是誰，沒有人知道，誰簽訂的合同，合同就在誰手里；第二，沒有具體的合同管理流程，合同從擬簽訂到簽訂，從簽訂到履行都無人問津，出了問題再想辦法；第三，沒有具體的合同糾紛解決機(jī)制，在履行合同過程中，一旦出現(xiàn)問題，如何采取有效措施不得而知，往往把這項(xiàng)工作交付給辦公室主任，而辦公室主任并不了解合同的簽訂背景和履行情況，在主客觀上都頗顯為難。完善的合同管理制度是強(qiáng)化企業(yè)合同管理的關(guān)鍵，合同管理制度的缺失暴露出企業(yè)管理的疏漏。

（二）法律風(fēng)險(xiǎn)意識薄弱。裕豐公司的兩起涉訴糾紛都暴露出企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)意識薄弱，在違約糾紛處理中，一審漏交重要證據(jù)；在拖欠工資糾紛中，遭遇訴訟時(shí)效危機(jī)。這些問題反映出管理人員的法律意識淡薄，但更反映出企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)意識薄弱，管理人員對控制風(fēng)險(xiǎn)的知識缺乏，沒能有效控制風(fēng)險(xiǎn)，造成企業(yè)損失。合同管理的過程，從對對方進(jìn)行資信調(diào)查開始，一直到合同履行完畢的整個(gè)過程中，一旦發(fā)現(xiàn)問題，必須及時(shí)解決，才能避免和挽回?fù)p失。

（三）合同條款不規(guī)范。裕豐公司的這份承包經(jīng)營合同不規(guī)范，主要表現(xiàn)為：第一，合同條款不全面，雖然約定要承擔(dān)違約責(zé)任，但實(shí)質(zhì)上并未就如何承擔(dān)違約責(zé)任作以約定，不具體，欠缺操作性。雖然合同中有保證人的保證條款，對于公司權(quán)利的保護(hù)起到一定的作用，但未對保證人的資信進(jìn)行調(diào)查，這種保證對于資信較差的承包人則約束力不強(qiáng)，一旦承包人違約，保證人無力承擔(dān)責(zé)任，則對公司本身會產(chǎn)生負(fù)面影響；第二，合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)，在提供周轉(zhuǎn)金、承包人集資、利潤分成及承包費(fèi)用給付等方面，語義模糊，難以判定雙方真實(shí)意思表示。合同講究咬文嚼字，一字之差就可能引起不必要的糾紛，為日后產(chǎn)生糾紛埋下隱患。

（四）具有法律知識和技能的管理人員缺位。合同管理是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，涉及內(nèi)容多、專業(yè)面廣，需要有一定的專業(yè)知識、法律知識和管理知識的人員對合同進(jìn)行有效管理。裕豐公司管理人員對合同管理不重視，將合同管理簡單理解為簽訂合同，是一種事務(wù)性工作，因此就不進(jìn)行法律知識和技能的培訓(xùn)，造成具有法律知識和技能的管理人員缺位，為日后產(chǎn)生糾紛埋下了隱患。

三、解決合同管理問題的措施

為了降低風(fēng)險(xiǎn)，減少糾紛及訴訟，節(jié)省成本，提高管理效益，針對裕豐公司合同管理中存在的上述問題，提出如下解決措施：

（一）建立健全合同管理制度。要使合同管理規(guī)范化、科學(xué)化、法律化，首先要從完善制度入手，制定與企業(yè)實(shí)際情況相適宜的、切實(shí)可行的合同管理制度，使合同管理有章可循。對于裕豐公司這樣的小企業(yè)來說，可以結(jié)合業(yè)務(wù)類型和業(yè)務(wù)數(shù)量等因素，實(shí)行合同歸口管理或者集中管理的模式。歸口管理，即由業(yè)務(wù)部門各自管理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的合同，形成合同分散多頭管理體制；集中管理，即由專門部門或者人員進(jìn)行合同統(tǒng)一管理。不論哪種管理模式，都要對合同進(jìn)行全方位管理，即包括合同的資信調(diào)查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權(quán)委托辦法，合同專用章管理，合同履行與糾紛處理，合同定期統(tǒng)計(jì)與考核檢查等過程，做到層層把關(guān)，使合同從簽訂、履行，到糾紛處理都處于有效的動態(tài)控制中。

（二）完善合同管理流程。建立合同管理制度，可以從企業(yè)層面解決合同管理的混亂局面，但是在具體合同管理業(yè)務(wù)中，管理流程則顯得尤為重要。一個(gè)優(yōu)化的業(yè)務(wù)流程以實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量、高效率、低成本、低風(fēng)險(xiǎn)為目標(biāo)，能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)的長期目標(biāo)，同時(shí)又能控制企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。因此，對于裕豐公司這樣的小企業(yè)來說：第一，要理順合同管理部門與業(yè)務(wù)部門的關(guān)系，在合同的訂立、變更、取消、終止等環(huán)節(jié)，建立具體的操作規(guī)則，實(shí)現(xiàn)“交至接”的閉環(huán)，同時(shí)便于落實(shí)責(zé)任。第二，梳理合同文本管理流程，建立合同文本管理的動態(tài)監(jiān)控體系，對合同文本進(jìn)行跟蹤管理，注明合同起止時(shí)間，進(jìn)行備忘登記，包括雙方行使權(quán)力、履行義務(wù)的提示，以及訴訟期限預(yù)警等，這樣既可以提高合同管理效率，又可以降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

（三）加強(qiáng)合同內(nèi)容的規(guī)范性。小企業(yè)的業(yè)務(wù)類型相對較少，對于公司經(jīng)常性、普遍性、重復(fù)性的合同，建議公司各部門統(tǒng)籌協(xié)商，制定統(tǒng)一的、嚴(yán)密的合同范本，使公司在某一時(shí)期的合同具有統(tǒng)一性，便于管理和跟蹤，也便于公司解釋。同時(shí)，可以在文本中預(yù)留補(bǔ)充項(xiàng)，根據(jù)具體情況由公司的合同簽訂者與承包人另行協(xié)商確定，在統(tǒng)一中又允許有例外條款的存在，關(guān)于違約責(zé)任的約定就比較適合這種情形，在規(guī)范中又體現(xiàn)靈活性。

（四）設(shè)置合同管理崗位，加強(qiáng)法律專業(yè)培訓(xùn)。很多大企業(yè)都設(shè)有法律事務(wù)部或者聘請專門的法律顧問，或者二者兼有之。對于裕豐公司這樣的小企業(yè)，由于資金和人力資源因素，基本上都沒有專門的法律事務(wù)部，也沒有專門的法律顧問，一般是出了問題再找律師，將法律風(fēng)險(xiǎn)一并由訴訟解決。裕豐公司拖欠工資糾紛的遲延訴訟、違約糾紛的一審漏交證據(jù)，就是上述狀況所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力等綜合因素，即使不設(shè)置法律事務(wù)部、不聘請法律顧問，也要設(shè)置合同管理崗位，由專人進(jìn)行合同管理，一方面可以通過招聘的形式，聘用法律專業(yè)人員；另一方面也可以通過后續(xù)教育的形式，派專門人員進(jìn)行相關(guān)法律知識的培訓(xùn)。最為重要的是要加強(qiáng)合同管理人員職業(yè)道德素質(zhì)和專業(yè)技術(shù)素質(zhì)的教育，提高合同管理人員的管理水平，使之在合同管理中有效發(fā)揮作用。

主要參考文獻(xiàn)：

篇4

一般情況下是由兩部分內(nèi)容構(gòu)成的：一是對賬聯(lián)，由發(fā)出對賬函的一方根據(jù)自己的財(cái)務(wù)記錄，列明原因并推導(dǎo)得出結(jié)算數(shù)額，并蓋章、簽名，以示對該數(shù)額負(fù)責(zé)。有些時(shí)候，發(fā)出對賬函的一方不僅在此部分告訴相對方最終的往來金額，而且還具體描述業(yè)務(wù)發(fā)生的過程，包括貨物的發(fā)出時(shí)間、數(shù)量，提供勞務(wù)的時(shí)間，已經(jīng)結(jié)算的金額等情況;二是確認(rèn)聯(lián)，由相對方對對賬聯(lián)所確認(rèn)的包括往來數(shù)額在內(nèi)的信息進(jìn)行核對，如無異議則蓋章、簽名確認(rèn)。

從法律上看，對賬函至少具有如下三個(gè)方面的法律效力：

(1)有效地證明了交易關(guān)系的存在;

(2)有效地證明了債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在。一份經(jīng)過相對方有效確認(rèn)或者部分確認(rèn)的對賬函相當(dāng)于欠條;

(3)可能引起 訴訟時(shí)效的中斷。根據(jù)民法通則第一百四十條之規(guī)定：訴訟時(shí)效因提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。因此，一份表述恰當(dāng)?shù)膶~函還可能引訟時(shí)效的中斷。

對賬函范文1

公司 ： 編號： 為了更好的加強(qiáng)合作，強(qiáng)化財(cái)務(wù)管理，使雙方往來帳相符，避

免給貴公司造成不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)損失;我公司現(xiàn)請貴公司將賬面應(yīng)付金額書面告知我方，以便于我公司財(cái)務(wù)部進(jìn)行貴單位的賬面核對，請貴公司給予支持和積極配合;在接到對帳函后請及時(shí)給予回復(fù)。

通訊地址：**********************、郵政編碼：**********

收件人：*****************有限責(zé)任公司(收)

電話： 傳真：

*************有限責(zé)任

xxxx年5月17日

對賬函范文2

______________________公司:

因貴我雙方業(yè)務(wù)往來，在本公司賬簿上尚有貴公司的應(yīng)收賬款。具體信息如下表所列。下列信息出自本公司賬簿記錄，如與貴公司記錄相符，請?jiān)诒竞露诵畔⒆C明無誤處簽章證明;如有不符，請?jiān)谛畔⒉环幜忻鞑环?xiàng)目。如存在與本公司有關(guān)的未列入本函的其他項(xiàng)目，也請?jiān)谛畔⒉环幜谐鲞@些項(xiàng)目的金額及詳細(xì)資料。

本公司與貴公司的往來賬項(xiàng)列示如下:

單位:元

截止日期

貴公司欠

欠貴公司

篇5

(一)法務(wù)會計(jì)訴訟支持業(yè)務(wù)的內(nèi)涵和領(lǐng)域

訴訟支持是對正在進(jìn)行的或懸而未決的法律案件中具有會計(jì)性質(zhì)的問題進(jìn)行確認(rèn)、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。在訴訟日益增多的年代，會計(jì)師事務(wù)所咨詢領(lǐng)域的訴訟支持業(yè)務(wù)也迅速增長。法務(wù)會計(jì)訴訟支持業(yè)務(wù)主要與訴訟程序相關(guān)聯(lián)，是在司法實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的一個(gè)新會計(jì)服務(wù)領(lǐng)域，它是通過對特定經(jīng)濟(jì)犯罪、經(jīng)濟(jì)過失和經(jīng)濟(jì)糾紛案件進(jìn)行會計(jì)計(jì)量與反映，對特定的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)或案件提供會計(jì)分析，從而為法庭對有關(guān)經(jīng)濟(jì)案件最終裁決提供重要的依據(jù)，它是為法庭和訴訟當(dāng)事人提供的一種專門服務(wù)。也就是說，法務(wù)會計(jì)是對正在進(jìn)行的或懸而未決的法律案件中具有會計(jì)性質(zhì)的問題進(jìn)行確認(rèn)、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。法務(wù)會計(jì)訴訟支持業(yè)務(wù)的領(lǐng)域非常廣泛，最初階段法務(wù)會計(jì)訴訟支持提供的服務(wù)和建議主要用于經(jīng)濟(jì)損失量化的問題，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到進(jìn)行復(fù)雜的調(diào)查和分析，甚至建立訴訟戰(zhàn)略等層面。常見的需要法務(wù)會計(jì)提供訴訟支持的領(lǐng)域包括：舞弊的民事補(bǔ)救、股東糾紛、商業(yè)估值、保險(xiǎn)索賠、婚姻糾紛、人身傷害索賠、違約、產(chǎn)品責(zé)任、建筑索賠、版權(quán)事物、法庭任命、損失判決、所得稅糾紛、不正當(dāng)或正當(dāng)?shù)慕夤偷取?/p>

(二)法務(wù)會計(jì)在我國訴訟領(lǐng)域內(nèi)的研究現(xiàn)狀

法務(wù)會計(jì)在訴訟實(shí)踐中的應(yīng)用方式與一國的訴訟模式密切相關(guān)。我國等大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，相應(yīng)設(shè)立了處理財(cái)會專門問題的會計(jì)鑒定人制度。在這種制度下，法務(wù)會計(jì)人員充當(dāng)會計(jì)鑒定人(類似于英美法系的會計(jì)專家證人)，被視為法官的助手，以其專業(yè)特長彌補(bǔ)法官知識的不足。因此，大陸法系的鑒定人由法官依職權(quán)或經(jīng)當(dāng)事人申請而指派或聘請，處于中立地位(即獨(dú)立于當(dāng)事人各方)，其提供的專家意見稱為鑒定意見或結(jié)論，一般視為一種獨(dú)立的訴訟證據(jù)。鑒定人通常應(yīng)出庭宣讀和說明鑒定意見或結(jié)論，并接受法官、各方當(dāng)事人或其人的質(zhì)疑，但一般沒有質(zhì)證權(quán)。

三、法務(wù)會計(jì)在民事訴訟中的應(yīng)用

法務(wù)會計(jì)在不同訴訟中所提供的支持是不同的，在同一訴訟的不同階段所起的作用也是不同的。法務(wù)會計(jì)在我國訴訟中的具體應(yīng)用可以分為在刑事訴訟中的應(yīng)用和在民事(行政)訴訟中的應(yīng)用兩個(gè)大的方面。

(一)法務(wù)會計(jì)在民事訴訟中證據(jù)收集的應(yīng)用

在我國，雖然民事訴訟法規(guī)定了以當(dāng)事人為主的證據(jù)收集模式，但對當(dāng)事人及其訴訟人收集證據(jù)的權(quán)利及其程序保障則未設(shè)專門規(guī)定。我們在收集證據(jù)時(shí)必須注意以下問題：1.客觀性問題。不管采取那種方法收集證據(jù)，都要以客觀性為前提，千萬不能篡改、偽造證據(jù)。2.必要性問題。所謂收集證據(jù)的必要性，就是舉證責(zé)任的問題。3.及時(shí)性問題。及時(shí)性就是說收集證據(jù)一定要講求時(shí)效，早比晚好。如果收集證據(jù)不及時(shí)，當(dāng)事人就可能因舉證時(shí)限和訴訟時(shí)效的規(guī)定而敗訴。

(二)法務(wù)會計(jì)在民事訴訟審判中證據(jù)認(rèn)定的應(yīng)用

法務(wù)會計(jì)是一項(xiàng)會計(jì)咨詢服務(wù)，為案件審理提供重要的依據(jù)，所得結(jié)論可作為訴訟證據(jù)使用。當(dāng)前我國法務(wù)會計(jì)的主要任務(wù)：1.為認(rèn)定犯罪事實(shí)提供科學(xué)依據(jù)。在一些犯罪中，如貪污罪，虛報(bào)注冊資本罪，走私罪等，需要對涉案的會計(jì)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查分析，做出科學(xué)鑒定結(jié)論，為司法訴訟、審判認(rèn)定被告的犯罪事實(shí)，以及定罪和量刑提供科學(xué)證據(jù)。2.為解決經(jīng)濟(jì)糾紛提供科學(xué)依據(jù)。在一些經(jīng)濟(jì)糾紛中，需要法務(wù)會計(jì)對會計(jì)事項(xiàng)進(jìn)行分析鑒定，做出科學(xué)的鑒定結(jié)論，為司法機(jī)關(guān)正確處理經(jīng)濟(jì)糾紛提供科學(xué)依據(jù)。3.為維護(hù)企事業(yè)單位自身權(quán)益提供有力保護(hù)。企事業(yè)單位在做出重大決策時(shí)，有相關(guān)法務(wù)會計(jì)人員參與，就會了解哪些行為合法、哪些行為違法，以避免風(fēng)險(xiǎn)，最大限度維護(hù)企事業(yè)單位利益。

(三)法務(wù)會計(jì)在民事訴訟證據(jù)支持的應(yīng)用

法務(wù)會計(jì)人員在收集證據(jù)時(shí)由于我國尚無專門的證據(jù)法，根據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定，法務(wù)會計(jì)人員可以以鑒定人、專家輔助人的身份提供訴訟支持。1.鑒定人。鑒定人的產(chǎn)生方式有三種：一是由一方當(dāng)事人自行委托；二是由雙方協(xié)商確定；三是如果協(xié)商不成，由人民法院指定。鑒定人依法出具的鑒定結(jié)論是我國民事訴訟證據(jù)之一，具有法定的證據(jù)效力。2.專家輔助人。專家輔助人制度是我國民事訴訟證據(jù)制度的一個(gè)重大突破。專家證人的主要權(quán)利有兩個(gè)：一是就案件的專門性問題進(jìn)行說明并接受審判人員的詢問；二是對鑒定人進(jìn)行詢問。鑒定人作出的鑒定結(jié)論是結(jié)論性意見，除足以反駁外，人民法院應(yīng)當(dāng)采信。與鑒定人不同的是專家輔助人的作用僅是闡釋和說明，幫助委托人弄清專業(yè)問題，找出鑒定結(jié)論存在的問題，與對方專家或當(dāng)事人質(zhì)證，最終目的是使法官在審判過程中達(dá)到對專業(yè)知識的厘清，形成有利于委托人的判斷。

四、法務(wù)會計(jì)在民事訴訟證據(jù)支持中的不足與改進(jìn)

(一)法務(wù)會計(jì)在民事訴訟證據(jù)支持中的不足

1.在我國對于民事案件主要采取不告不理原則，只有當(dāng)事人到法院，法院針對那些符合條件的案件進(jìn)行受理，不符合條件的案件法院不受理且不主動受理。而絕大多數(shù)的會計(jì)師事務(wù)所很少涉及法務(wù)會計(jì)服務(wù)領(lǐng)域，其業(yè)務(wù)還停留在審計(jì)、驗(yàn)資等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域和少量的稅務(wù)籌劃等業(yè)務(wù)中，僅有少數(shù)會計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所在相關(guān)機(jī)構(gòu)的授權(quán)下初步開展了司法會計(jì)鑒定工作。有些會計(jì)師事務(wù)所雖然從事了相關(guān)業(yè)務(wù)，但由于公信力原因，不僅業(yè)務(wù)量少，權(quán)威性也受質(zhì)疑，并且業(yè)務(wù)范圍過窄，注冊會計(jì)師普遍缺乏法律方面的知識和經(jīng)驗(yàn)，影響了所獲證據(jù)的針對性和判斷結(jié)果的準(zhǔn)確性。2.法務(wù)會計(jì)準(zhǔn)則、資格認(rèn)證制度、鑒定制度、訴訟支持制度、業(yè)務(wù)操作規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)等基本空白，傳統(tǒng)的會計(jì)制度和會計(jì)準(zhǔn)則對法務(wù)會計(jì)還沒有涉及，對于如何認(rèn)定信息的虛假問題、故意與過失行為的判定、幫助當(dāng)事人計(jì)算賠償范圍與損失以及對當(dāng)事人遵守法律法規(guī)情況的認(rèn)定等既沒有相關(guān)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有具體的行為準(zhǔn)則作為指導(dǎo)，難以追究相關(guān)人員的責(zé)任。3.我國民事訴訟成本制度既缺乏系統(tǒng)的理論研究，也沒有確立基本的遵循原則，現(xiàn)有的一些規(guī)定和作法基本建立在自發(fā)的傳統(tǒng)習(xí)慣之上，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離了社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的需要，給司法實(shí)踐帶來不良影響，主要表現(xiàn)在：公民的訴權(quán)得不到有效保障，正當(dāng)權(quán)利未能得到有效保護(hù)；部分訴訟當(dāng)事人利用訴訟成本制度的缺陷惡意損害對方當(dāng)事人的利益，浪費(fèi)司法資源，增加了全社會的訴訟成本總量；申請執(zhí)行案件增加，執(zhí)行程序耗費(fèi)的社會成本急劇上升；正常的社會秩序未得到有效保護(hù)，司法機(jī)關(guān)形象受損。

篇6

合同風(fēng)險(xiǎn) 訴訟時(shí)效中斷

隨著商業(yè)銀行市場化程度的逐年加強(qiáng)，我國金融法制建設(shè)的步伐也隨之加快，金融立法呈現(xiàn)出一種超常規(guī)的發(fā)展態(tài)勢，已經(jīng)出臺的法律、法規(guī)基本上覆蓋了商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍。同時(shí)，為適應(yīng)新形勢所規(guī)劃的法律、法規(guī)的修改、完善以及新的金融法律法規(guī)的規(guī)劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進(jìn)行。效益性、安全性、流動性是商業(yè)銀行的經(jīng)營原則，防范債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、保證債權(quán)安全一直是商業(yè)銀行的工作重點(diǎn)。為了更好地保全銀行債權(quán)、防范借款合同、債權(quán)訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)，本文就如何從法律上對銀行借款合同有關(guān)條款的風(fēng)險(xiǎn)及中斷訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)作一探討。

一、借款合同存在的風(fēng)險(xiǎn)和法律防范對策

近年來，隨著社會法律意識的增強(qiáng)，商業(yè)銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。在客戶提出必須使用非標(biāo)準(zhǔn)格式或?qū)︺y行標(biāo)準(zhǔn)格式合同做出修改的情況下，如何防范合同風(fēng)險(xiǎn)，成為銀行法律工作的一大課題。簽訂借款合同是貸款發(fā)放的一個(gè)主要環(huán)節(jié)，它是對簽約雙方產(chǎn)生法律約束力的標(biāo)志。根據(jù)合同法規(guī)定，合同的簽訂必須采用書面形式。同時(shí)還應(yīng)注意下述:

(一)　嚴(yán)格按法律來確認(rèn)借款人的主體資格。按《合同法》及《貸款通則》的規(guī)定，可以簽訂借款合同的借款人必須為具有簽約主體資格的企(事)業(yè)法人、其他組織、個(gè)體工商戶或具有完全行為能力的人。我國《合同法》第9條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托人訂立合同。”　《民法通則》第42條規(guī)定：“法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”。我國企業(yè)集團(tuán)公司分公司較多，有一部分是沒有法人資格的，有一部分的經(jīng)營活動是在集團(tuán)公司授權(quán)下進(jìn)行的，所以，確認(rèn)合同主體資格非常重要。我國《民事訴訟法》規(guī)定，提起訴訟首先必須要有明確的被告。而借貸合同簽訂后，合同主體常常發(fā)生變化，是把簽訂合同的一方主體列為被告，還是把已經(jīng)變化的主體列為被告，或是把其他主體列為被告，就成了訴訟方式解決借貸合同糾紛的首要問題。如果不能明確訴訟主體，錯(cuò)列或漏列被告，都有可能造成訴訟失敗，如訴訟駁回、原判被撤銷、發(fā)回重審、再審等。

（二）由借款人填寫借款合同，防止理解糾紛。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，借款合同是雙方當(dāng)事人真正意識的表示，雙方當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容、條款達(dá)成合意的，借款合同即告成立。而銀行合同一般都是格式合同，《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確立當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。”所以，借款合同應(yīng)由借款人填寫，可以讓借款人熟悉、了解、理解合同內(nèi)容、條款，填寫過程也是熟悉理解過程。對合同的填寫應(yīng)工整規(guī)范，不得錯(cuò)填、漏填、留有空白，合同主體應(yīng)寫全稱，主從合同內(nèi)容相互對應(yīng)，不能矛盾。防止合同填寫漏項(xiàng)，防止出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)，因合同理解分歧，對貸款人帶來不利的。

（三）　明確借款用途。目前，銀行業(yè)普遍存在借新還舊即借“新貸款用于歸還借款人的老貸款”的情況。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第69條規(guī)定：“債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”由于此規(guī)定對“惡意串通”未作進(jìn)一步解釋、“部分財(cái)產(chǎn)”到底占抵押人全部財(cái)產(chǎn)的多大比重也沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認(rèn)識。而目前借新還舊中辦理的補(bǔ)辦抵押多屬于事后抵押性質(zhì)，抵押的效力容易出現(xiàn)上述爭議，存在著法律風(fēng)險(xiǎn)。所以，應(yīng)在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人（擔(dān)保人）知道借款的真實(shí)用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。

（四）　嚴(yán)格借款合同履約規(guī)定

1、在現(xiàn)在市場中，普遍存在借款人提前歸還借款的情況，如果借款人提前還本，屬于提前履行合同。按照《合同法》的規(guī)定，提前歸還借款實(shí)質(zhì)上是不按照合同履行的行為，將影響到銀行資金的利息收入計(jì)劃。借款人應(yīng)經(jīng)貸款方同意并附一定的補(bǔ)償金才能提前還款。在實(shí)踐中，是否同意借款人提前還本及支付補(bǔ)償金，貸款方可以根據(jù)貸款的具體情況來決定，至于支付補(bǔ)償金的問題，根據(jù)銀行業(yè)“關(guān)于加強(qiáng)借款人提前歸還貸款管理的有關(guān)規(guī)定”精神，借款人提前還本時(shí)，貸款行向借款人收取補(bǔ)償金應(yīng)是一個(gè)總體原則，但可根據(jù)具體項(xiàng)目及借款人的實(shí)際情況予以適當(dāng)減免。銀行借款合同雖然是格式合同，但借款人提前還款并需支付補(bǔ)償金的條款，在法律上將約束借款人、貸款人嚴(yán)格履行借款合同。

2、銀行借款合同中明確借款人違約的責(zé)任。貸款行在與借款人簽定借款合同時(shí)應(yīng)盡量爭取按銀行借款合同格式文本規(guī)定，不宜片面滿足借款人的要求而隨意更改。如借款人要求將借款合同中（以中國建設(shè)銀行人民幣借款合同為例）借款人違約情形中的第八點(diǎn)“未履行對建設(shè)銀行的其他到期債權(quán)”刪除，我認(rèn)為這一點(diǎn)不宜刪除，理由是：借款人在借款合同履行期間，如果未履行對銀行的其他到期債務(wù)，已屬于《合同法》第108條規(guī)定的預(yù)期違約。在實(shí)踐中，如果借款人未履行對銀行的其他債務(wù)，已經(jīng)嚴(yán)重影響銀行對其信譽(yù)的評價(jià)，其將不履行本合同的貸款行的債務(wù)的可能性也大大增加，同時(shí)目前中國銀行業(yè)已在實(shí)行一個(gè)統(tǒng)一法人制，如果將這一點(diǎn)刪除，銀行對其產(chǎn)生的不良后果將無法進(jìn)行違約救濟(jì)措施，則銀行的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)將增大，所以這一點(diǎn)不能刪除。另外，這一項(xiàng)中的第十條約定“乙方認(rèn)為足以影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的其他情形”，這一點(diǎn)是對借款人違約情形作的一個(gè)補(bǔ)充性約定，因?yàn)樵诤贤男衅陂g，可能有其他借款人違約情形的出現(xiàn)，所以約定這一條款在法律上達(dá)到一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)、完善的效果，同時(shí)也表現(xiàn)出銀行對儲戶資金安全的負(fù)責(zé)態(tài)度。

3、其它約定事項(xiàng)。《合同法》第69條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。”在銀行借款合同中，貸款方未有通知條款，應(yīng)在其它約定事項(xiàng)中增加，“如發(fā)現(xiàn)借款人有違約行為要終止履行時(shí)，貸款方應(yīng)在多少天內(nèi)通知當(dāng)事人。”的條款，以免借款方以貸款人未盡通知義務(wù)而提起抗訴、抗辯。

二、訴訟時(shí)效的中斷和補(bǔ)救對策

訴訟時(shí)效是指法律規(guī)定的，在權(quán)利受到侵害后，權(quán)利人有權(quán)請求國家執(zhí)法機(jī)關(guān)給予司法救助的期限。超過法律規(guī)定的這一期限，權(quán)利人仍未行使權(quán)利的，執(zhí)法機(jī)關(guān)對其權(quán)益不再給予保護(hù)（法律規(guī)定的具有中止、中斷和延長事由的除外）。根據(jù)民法通則第137條之規(guī)定，訴訟時(shí)效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起。銀行貸款合同糾紛適用的是最普通的兩年期訴訟時(shí)效。相比較而言，發(fā)達(dá)國家在訴訟時(shí)效的規(guī)定上就要靈活、得多。一般來說，發(fā)達(dá)國家的訴訟時(shí)效期限相當(dāng)長，而且，對于銀行債權(quán)，在訴訟時(shí)效上的出臺了一些特別規(guī)定。發(fā)達(dá)國家這種充分考慮債權(quán)人利益的思路和做法是值得我國借鑒的。據(jù)了解，福州市建設(shè)銀行城東支行現(xiàn)已超過訴訟時(shí)效的債權(quán)（不包括曾超過訴訟時(shí)效但后采取措施得以補(bǔ)救的債權(quán)）共計(jì)8筆，涉及金額266.5萬元。截止2001年7月31日，建設(shè)銀行全行系統(tǒng)超過訴訟時(shí)效的債權(quán)共計(jì)62，187筆，累計(jì)金額236.9億元。其他商業(yè)銀行在這方面的準(zhǔn)確數(shù)字雖然沒有做詳細(xì)調(diào)查，但確信也已經(jīng)到了相當(dāng)驚人的程度。所以，如何中斷訴訟時(shí)效，如何避免訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)、如何中斷、延續(xù)、補(bǔ)救訴訟時(shí)效等法律問題應(yīng)引起大家的注意。

(一)正確理解法律規(guī)定，依法中斷訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效期間起算的前提條件，是權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的法律事實(shí)發(fā)生，而知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的前提是必須有權(quán)利人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生。因此，如果沒有權(quán)利被侵害的事實(shí)發(fā)生，更進(jìn)一步說，如果不具備知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的這一前提，訴訟時(shí)效期間不開始計(jì)算。實(shí)踐中，由于貸款銀行部分信貸管理人員缺乏責(zé)任心，在崔收貸款時(shí)，只注重收貸而忽視了法律規(guī)定；部分借款人借款后下落不明或因個(gè)人債權(quán)額小、戶多、分散，主張債權(quán)的難度大；部分擔(dān)保單位法定代表人變更后，“新官不認(rèn)舊賬”，對擔(dān)保債務(wù)不承認(rèn)；加之貸款企業(yè)有意逃債，我國在時(shí)效時(shí)間以及中斷時(shí)效的事由上的規(guī)定又過于死板，欠缺靈活性，從而使訴訟時(shí)效間接成為債務(wù)人逃廢銀行債務(wù)的一種工具，實(shí)際上鼓勵(lì)了債務(wù)人的避債行為。所以，貸款銀行在采取不同方式中斷訴訟時(shí)效，保全債權(quán)時(shí)，一定要正確理解法律規(guī)定，防范風(fēng)險(xiǎn)，依法保護(hù)銀行債權(quán)。

1.　起訴。起訴是最基本的中斷訴訟時(shí)效的方式，《民法通則》第140條規(guī)定：“ 訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算”。《關(guān)于適用民法通則的意見》第173條規(guī)定：“訴訟時(shí)效因權(quán)利人主張權(quán)利或者義務(wù)人同意履行義務(wù)而中斷后，權(quán)利人在新的訴訟時(shí)效期間內(nèi)，再次主張權(quán)利或者義務(wù)人再次同意履行義務(wù)的，可以認(rèn)定為訴訟時(shí)效再次中斷。權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷”。因此，起訴時(shí)，既要選對起訴時(shí)機(jī)，又要注重訴訟效益。在實(shí)踐中，為節(jié)約費(fèi)用，有的銀行曾探索過起訴后不交費(fèi)讓法院裁定撤訴的方式中斷時(shí)效，現(xiàn)最高院已用答復(fù)的形式明確這種方法不能中斷時(shí)效，只有訴狀送達(dá)對方當(dāng)事人才能中斷訴訟時(shí)效。

2. 向借款人發(fā)催收逾期貸款通知書和“結(jié)算對賬單”。這種方式是效力較強(qiáng)的中斷時(shí)效方式。《民法通則》關(guān)于訴訟時(shí)效中斷事由的規(guī)定大致為兩個(gè)方面，一是債權(quán)人主觀上有催貸行為；二是債務(wù)人還款或認(rèn)可（基本上為書面，口頭的不易認(rèn)定）所負(fù)債務(wù)。這種看似具體、明確的規(guī)定在執(zhí)行中顯得相當(dāng)不夠細(xì)致。在實(shí)踐工作中①銀行的催收通知書五花八門，有門房簽收的，有收發(fā)室簽收的，有財(cái)務(wù)室簽收的、有不知是債務(wù)單位上的什么人簽收的，有法定代表人簽收的。上述催收，不能說無效，但有的方式確實(shí)存在爭議，按照訴訟時(shí)效中斷的定義，“必須債務(wù)人知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉才中斷”去理解，比較穩(wěn)妥的最好是法定代表人簽字加蓋單位公章。②法院以不具備上述兩點(diǎn)為由，不承認(rèn)銀行與借款之間的《對帳單》具有中斷訴訟時(shí)效效力的。所以，貸款銀行在向借款人發(fā)催收逾期貸款通知書和“會計(jì)結(jié)算對賬單”時(shí)，一定要按照規(guī)定來讓債務(wù)人簽字和蓋章，確保手續(xù)的合法性。

3. 申請支付令。“支付令”是債權(quán)人按《民事訴訟法》的規(guī)定，申請人民法院督促債權(quán)人限期還款的維權(quán)措施。《民事訴訟法》第189條規(guī)定“債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：1、債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；2、支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。（應(yīng)寫明請求給付金錢、有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)）”。所以，只要債務(wù)人收到“支付令”后15日內(nèi)未提出書面異議，即可申請強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)踐中，銀行申請“支付令”很少，其主要原因是銀行擔(dān)心債務(wù)人提出異議，導(dǎo)致“支付令”失效，難以達(dá)到維權(quán)效果。但事實(shí)上，如能適時(shí)巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、對一些零星、分散的銀行債權(quán)追收，且合同關(guān)系明確，債務(wù)人純屬賴帳的情況，可向法院申請“支付令”。這類債權(quán)金額一般不大，采用“支付令”，則最多35天就可以進(jìn)入執(zhí)行程序，而申請費(fèi)用只需100元。②、發(fā)揮“支付令”中斷訴訟實(shí)效的功能。在實(shí)踐中，銀行大多忽視利用“支付令”中斷訴訟實(shí)效。對于逾期貸款，銀行一般采取發(fā)催收通知書的形式，而一些債務(wù)人拒絕簽字，在法庭上，銀行難于舉證，導(dǎo)致敗訴。如果申請支付令，可以收到雙重效果，如債務(wù)人不提出異議，銀行可以在半年內(nèi)申請強(qiáng)制執(zhí)行。如果提出異議，該筆債務(wù)訴訟時(shí)效重新，為銀行提起訴訟爭取更充裕的時(shí)間。申請支付令既可以達(dá)到中斷時(shí)效的目的，又可以節(jié)省訴訟費(fèi)用。但申請支付令時(shí)，提供的事實(shí)證據(jù)一定要對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法。

4.扣收債務(wù)人帳戶利息或本金。這種方法是《合同法》規(guī)定的抵銷權(quán)制度，抵銷又分為協(xié)議抵銷和法定抵銷。銀行通常采用協(xié)議抵消，在合同中約定抵銷條款，到期對債務(wù)人帳戶資金扣收；在合同中沒有約定的情況下，運(yùn)用法定抵銷，要注意符合法定抵銷的條件并且要通知債務(wù)人，否則構(gòu)成侵權(quán)。所以，依據(jù)《民法通則》第88條 “合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)。”的規(guī)定，銀行在簽訂借款合同時(shí)，一定要約定貸款人可直接從借款人存款帳戶中直接扣收貸款本金和利息，確保貸款人的權(quán)力。

5.公證催收。公證催收是銀行要求采取的方式：一種是現(xiàn)場公證催收，就是債務(wù)人拒簽的情況下，由公證員現(xiàn)場送達(dá)催收通知，使用這種催收方式應(yīng)注意催收時(shí)應(yīng)有債務(wù)人的人員在場，公證文書應(yīng)采用《公證暫行條列》規(guī)定的文本；另一種是公證郵寄催收，主要適用于異地的債務(wù)人，同時(shí)應(yīng)注意郵寄時(shí)債務(wù)人地址應(yīng)寫明是債務(wù)人工商登記的住所地，公證文書也要合格。關(guān)于公證送達(dá)的效力問題，已成為一個(gè)熱點(diǎn)問題，原因在于按照公證送達(dá)的規(guī)定，被送達(dá)單位必須有相關(guān)人員在場，因此，的問題在于兩個(gè)方面：一是被送達(dá)單位的“相關(guān)人員”所指范圍的認(rèn)定模糊，哪些人員在場才能夠保證公證送達(dá)的效力，并且如何認(rèn)定相關(guān)人員的身份也是一個(gè)有一定難度的問題；二是銀行在催收貸款過程中遇到的一個(gè)最大問題在于催收時(shí)找不到被送達(dá)人的任何人員，而且就被送達(dá)單位情況而言，采取訴訟方式又暫無任何意義（沒有還款能力），此種情況，實(shí)際上是最需要采用公證送達(dá)方式的，但從目前的規(guī)定看，此情況下，視公證送達(dá)無效。2003年10月10日，建設(shè)銀行廣東省分行法律事務(wù)部發(fā)表的《銀行債權(quán)的保護(hù)》中，介紹了廣東省法院在審判實(shí)踐中對于“認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷”的意見，該法院主張催收的效力應(yīng)為“主張主義”，而非到達(dá)主義。根據(jù)這種觀點(diǎn)，廣東省高院認(rèn)定，債務(wù)人如下落不明，債權(quán)人公開登報(bào)催收的，視為有效（即中斷訴訟時(shí)效）。盡管這種觀點(diǎn)僅適用于廣東省，但無疑是符合“訴訟時(shí)效應(yīng)為保護(hù)債權(quán)人利益服務(wù)”這一趨勢的。我認(rèn)為，廣東省的這一做法是超前、合理的。

6.向人民調(diào)解委員會或有關(guān)單位主張權(quán)利。《關(guān)于適用民法通則的意見》第174條規(guī)定：“權(quán)利人向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出保護(hù)民事權(quán)利的請求，從提出請求時(shí)起，訴訟時(shí)效中斷。經(jīng)調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，訴訟時(shí)效期間即重新起算；如調(diào)解達(dá)成協(xié)議，義務(wù)人未按協(xié)議所定期限履行義務(wù)的，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從期限屆滿時(shí)重新起算”。使用這種方法中斷時(shí)效應(yīng)注意：一是向人民調(diào)解委員會主張權(quán)利的效力，因各地法院認(rèn)定不同，有的認(rèn)為有效，有的認(rèn)為無效，實(shí)踐中使用這種方法應(yīng)關(guān)注當(dāng)?shù)胤ㄔ涸鯓诱J(rèn)定；二是司法解釋沒有界定“有關(guān)單位”的范圍，使債權(quán)人主張權(quán)利無所適從。

（二）超訴訟時(shí)效的補(bǔ)救對策

根據(jù)法律規(guī)定，對于超訴訟時(shí)效的債權(quán)喪失了勝訴的權(quán)利，程序上已不受法律的保護(hù)，但實(shí)體上變成了債權(quán)，可以采取補(bǔ)救措施，重新確認(rèn)時(shí)效。《民法通則》第138條：超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制；《關(guān)于適用民法通則的意見》171：過了訴訟時(shí)效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過訴訟時(shí)效為由翻悔的，不予支持。在現(xiàn)實(shí)市場中，公司發(fā)生兼并、合并、出賣、破產(chǎn)收購的情況很多，而債務(wù)人主動自愿履行債務(wù)的情況很少，按照法律規(guī)定來延續(xù)訴訟時(shí)效的可能性幾乎為零。所以，對于已超過訴訟時(shí)效的債權(quán)，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定，采用簽訂債務(wù)安排協(xié)議、貸款重組等方法恢復(fù)時(shí)效，或更新債權(quán)關(guān)系，降低資產(chǎn)的時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)。

1、貸款重組，就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議，形成新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。

法復(fù)[1997]4號《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間當(dāng)事人達(dá)成的還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)》規(guī)定“當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成的還款協(xié)議，屬于新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系”。《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，企業(yè)在進(jìn)行股份合作制改造時(shí)，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人。企業(yè)股份合作制改造完畢后，債權(quán)人就原企業(yè)資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞或者漏報(bào)的債務(wù)起訴股份合作制企業(yè)的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報(bào)過該債權(quán)，股份合作制企業(yè)在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再向原企業(yè)資產(chǎn)管理人（出資人）追償。如債權(quán)人未在公告期內(nèi)申報(bào)債權(quán)，則股份合作制企業(yè)不承擔(dān)民事責(zé)任，人民法院可告知債權(quán)人另行起訴原企業(yè)資產(chǎn)管理人（出資人）。對于出賣人或企業(yè)資產(chǎn)管理人未參照《公司法》第184條規(guī)定公告通知債權(quán)人，或者雖然公告但不發(fā)生法律效力的，則由出賣人或者資產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任。《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實(shí)防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的通知》第10條規(guī)定：賣方隱瞞或遺漏原企業(yè)債務(wù)的，由賣方對此承擔(dān)責(zé)任。

因此，根據(jù)法律規(guī)定，實(shí)踐中在債務(wù)人兼并、分立、重組時(shí)，可運(yùn)用“貸款重組，就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議，形成新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系”的方法進(jìn)行超訴訟時(shí)效補(bǔ)救。但應(yīng)注意及時(shí)了解債務(wù)人情況，及時(shí)申報(bào)債權(quán)，利用債權(quán)人的優(yōu)勢地位，對超時(shí)效債權(quán)督促當(dāng)?shù)卣偌闹聘鞣脚c債權(quán)人簽訂債務(wù)安排協(xié)議，并在協(xié)議中明確保證人的對原債權(quán)、債務(wù)關(guān)系重新?lián)５囊馑急硎尽８鶕?jù)《中華人民共和國民法通則》第90規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”的精神，該還款協(xié)議應(yīng)受法律保護(hù)，從而達(dá)到超訴訟時(shí)效補(bǔ)救、保全債權(quán)的目的。

2、 讓債務(wù)人在催收到期貸款通知單上簽字或者蓋章，對原債務(wù)的重新確認(rèn)。最高人民法院法釋[1999]7號《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》規(guī)定“對于超過訴訟時(shí)效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。”對于原保證人在催收通知上簽字或蓋章，保證人并不能因此承擔(dān)保證責(zé)任，只有保證人對重新確認(rèn)的債務(wù)重新承擔(dān)保證責(zé)任有明確的書面意思表示，才能受法律保護(hù)。實(shí)踐中應(yīng)注意簽字人應(yīng)是其法定代表人或授權(quán)辦理這項(xiàng)業(yè)務(wù)的人，其他人簽字都可能導(dǎo)致不受法律保護(hù)，或?yàn)閭鶆?wù)人抗辯提供條件。

資料：

1、林培陽 ，建設(shè)銀行報(bào)，2003.10.10

2、施海波 ， 建設(shè)銀行法律網(wǎng)站 ，2003.10.16

篇7

所謂高校后勤服務(wù),就是為高校科研、教學(xué)和師生生活提供保障與服務(wù)的活動,具體可以分為以下兩大類:一為生產(chǎn)后勤,即對高校的教室、實(shí)驗(yàn)室、校園基建、圖書館的建設(shè)和服務(wù)等,上述設(shè)施是直接針對高校的服務(wù),用于保障高等教育的順利進(jìn)行;二為生活后勤,即為師生員工提供必要的衣食住行等日常生活服務(wù),包括保安、環(huán)境保衛(wèi)、餐飲、住宿等,該部分后勤服務(wù)的目的是保證師生員工積極投入到高校的教學(xué)、科研中去,屬于對高校的間接服務(wù)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論,產(chǎn)品按其在市場表現(xiàn)分為私人品和公共品,第二部分生活后勤也因后勤服務(wù)的性質(zhì)分為“私人品”和“公共品”,私人品是指那些具有競爭性和排他勝,能夠通過市場達(dá)到資源優(yōu)化配置的產(chǎn)品,例如住宿和餐飲等,這些本應(yīng)該接受市場統(tǒng)一配置,然由于高校后勤服務(wù)的歷史進(jìn)程和整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不成熟,該部分現(xiàn)仍由高校后勤服務(wù)組織提供,政府或高校給與優(yōu)惠政策。公共品則是指那些具有非競爭性和非排他性,能依靠市場力量實(shí)現(xiàn)有效配置的產(chǎn)品,對于任一給定的公共品的產(chǎn)出水平,增加額外一個(gè)人的消費(fèi),不會引起生產(chǎn)成本的任何增加,一個(gè)人不論是否支付這種產(chǎn)品的價(jià)格,他都可以使用這種產(chǎn)品,例如,交通等,上述因具有公用性本應(yīng)該由政府的公用事業(yè)部門來提供,現(xiàn)如今,也由高校自行承擔(dān)。

二、高校學(xué)生的權(quán)利

一般認(rèn)為,消費(fèi)群體在消費(fèi)時(shí)處于弱勢地位,因此,國家從保護(hù)弱勢群體的角度出發(fā)制定了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法,其中對消費(fèi)者的權(quán)益做了重點(diǎn)介紹。在高校后勤服務(wù)法律關(guān)系中,高校后勤服務(wù)提供者的主體意識不強(qiáng),經(jīng)營權(quán)受限,而消費(fèi)群體一一高校學(xué)生又是一類特殊人群,可以說,高校后勤服務(wù)中法律關(guān)系主體之間的對抗性沒有外部市場那么激烈,但高校學(xué)生應(yīng)享有如下權(quán)利:

(1)保障安全權(quán)。安全權(quán)是消費(fèi)者最基本的權(quán)利,只有在人身和財(cái)產(chǎn)得到安全保障的前提下,學(xué)生才能更好地享受其他權(quán)利。(2)知情權(quán)。學(xué)生有權(quán)知悉經(jīng)營的相關(guān)情況,以做出選擇商品和服務(wù)的正確意思表示,后勤服務(wù)提供者不得隱瞞或者做出虛假的陳述。(3)求償權(quán)。學(xué)生在接受后勤服務(wù)過程中遭受人身或財(cái)產(chǎn)損失時(shí)有權(quán)從后勤服務(wù)提供者處獲得賠償?shù)臋?quán)利。(4)結(jié)社權(quán)。高校后勤學(xué)生可以組織消費(fèi)者協(xié)會,或授權(quán)學(xué)生會行使消費(fèi)者的權(quán)利,高校后勤服務(wù)行業(yè)協(xié)會也可組建或支持該類團(tuán)體的設(shè)立,通過該協(xié)會行使對提供者的監(jiān)督權(quán),提出意見或建議。

“無救濟(jì)就無權(quán)利”,法律具有滯后性,一項(xiàng)制度制定的再好也不可能預(yù)見到實(shí)際生活中全部的紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系,因此,救濟(jì)手段必不可少。隸屬型高校后勤服務(wù)提供者沒有獨(dú)立的法律地位,它的一切法律后果當(dāng)然由高校來承受。獨(dú)立型高校后勤服務(wù)企業(yè)由高校獨(dú)資或參股設(shè)立的,產(chǎn)生消費(fèi)法律糾紛時(shí),首先由該企業(yè)承擔(dān)法律后果,如高校在其設(shè)立時(shí)有過錯(cuò)的,根據(jù)公司法的原理,那么高校則為法律后果的實(shí)際承受者。

學(xué)生的消費(fèi)能力有限,當(dāng)發(fā)生一些涉案金額小、權(quán)利義務(wù)明確的糾紛時(shí)可采取由第三方(高校或行業(yè)協(xié)會)調(diào)解解決的方式盡快地修復(fù)受損的法律關(guān)系。當(dāng)發(fā)生消費(fèi)或后果比較嚴(yán)重的糾紛時(shí),消費(fèi)者可選擇尋求公力救濟(jì),即訴訟的方式,由處于權(quán)力地位的與該糾紛無直接或者間接聯(lián)系的法院來維護(hù)法律關(guān)系主體的合法權(quán)利,它的居中性和強(qiáng)制性是保護(hù)高校后勤服務(wù)法律關(guān)系的最后屏障。然而,由于高校后勤服務(wù)中法律關(guān)系的多樣性,學(xué)生在遇到糾紛時(shí)會遇到選擇何種訴訟請求來最大限度地保護(hù)自己的權(quán)益的問題。

三、違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任的選擇

合同關(guān)系成立的要件包括:(1)主體適格一一有相應(yīng)的消費(fèi)或經(jīng)營行為能力;(2)意思表示一致,即有要約、承諾的過程;(3)不違反法律和社會公共利益。學(xué)生向高校后勤服務(wù)提供者(不管是隸屬型還是獨(dú)立型)購買商品或接受服務(wù),即與其形成合同關(guān)系,高校后勤服務(wù)提供者必須保證提供的商品或服務(wù)符合它的標(biāo)準(zhǔn)和性能,即“品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)”,若后勤“私人消費(fèi)品”達(dá)不到以上的品質(zhì),學(xué)生可以根據(jù)合同條款要求后勤提供者承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。同時(shí),若后勤提供者所提供的商品或服務(wù)不僅本身有品質(zhì)問題,還因其品質(zhì)問題侵害了學(xué)生的生命、健康、身體時(shí),學(xué)生除財(cái)產(chǎn)損失之外,還可根據(jù)民事法規(guī)、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》等追究其侵權(quán)責(zé)任。

違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任都屬于民事法律責(zé)任,民事法律關(guān)系是以平等有償為特點(diǎn)的,這是商品交換受規(guī)律的支配,必須是等價(jià)的、有償?shù)?要取得別人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或勞動成果必須支付相應(yīng)的對價(jià)。與此相適應(yīng),在法律責(zé)任的承擔(dān)上就必須實(shí)行補(bǔ)償?shù)脑瓌t,即當(dāng)侵害他人權(quán)益造成損失后,侵害者一方必須補(bǔ)償對方造成的損失。因此,當(dāng)高校學(xué)生的消費(fèi)權(quán)益受到侵害后,可以選擇違約之訴或侵權(quán)之訴,但是根據(jù)補(bǔ)償原則兩者只能選一。可能消費(fèi)者會困惑,當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)到底該選擇何種訴請?分析兩者的構(gòu)成要件,兩種責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)如下:

第一,舉證責(zé)任不同。違約責(zé)任的歸責(zé)原則適用嚴(yán)格責(zé)任或過錯(cuò)推定原則,受害人無須證明加害人的故意或過失,只須證明合同有效存在和合同的不履行或履行的不符合約定即可。侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則一般以過錯(cuò)原則為基礎(chǔ)嚴(yán)格責(zé)任為補(bǔ)充,受害人一般要證明行為人的故意或過失(特殊侵權(quán)責(zé)任除外)。因此,受害人在侵權(quán)責(zé)任中比在違約責(zé)任中承擔(dān)著相對多的舉證義務(wù)。

第二,訴訟時(shí)效不同。我國《民法通則》規(guī)定,因侵權(quán)行為產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的期限一般為兩年,但因身體受到傷害而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的期限為一年;因違約而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效為兩年,但在出售質(zhì)量不合格商品未聲明、延期或拒付租金以及寄存財(cái)物毀損丟失的情況下,適用一年的訴訟時(shí)效。

第三,責(zé)任形式不同。違約責(zé)任主要采用違約金的形式,因而,在違約行為發(fā)生后,違約金的支付并不以對方發(fā)生損害為條件,若有損害存在,則主要賠償財(cái)產(chǎn)損失,不包括對人身傷害和精神損害的賠償責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任主要采用損害賠償?shù)男问?損害賠償以實(shí)際發(fā)生的損害事實(shí)為前提,損害賠償范圍不僅包括財(cái)產(chǎn)損失還包括人身和精神損失的賠償,不僅包括直接損失還包括間接損失。

第四,訴訟管轄不同。根據(jù)我國的民事訴訟法規(guī)定,因合同引起的訴訟既可以由被告住所地法院也可由合同履行地法院管轄,合同當(dāng)事人也可以在合同中約定管轄法院(但不得與法律規(guī)定沖突),而在侵權(quán)之訴中不可以協(xié)議管轄。

因此,高校學(xué)生可以權(quán)衡賠償數(shù)額的大小和其他一些利害關(guān)系選擇利于自己的訴請。

四、侵害消費(fèi)者權(quán)益責(zé)任或校園傷害事故責(zé)任的選擇

高校學(xué)生在校受教育期間,所提供生活服務(wù)的高校后勤服務(wù)提供者一般都是比較固定的,在他們上學(xué)之前高校就已經(jīng)選定或設(shè)立后勤服務(wù)提供者(分別成為隸屬型和獨(dú)立型的高校后勤服務(wù)提供者),并與之簽訂相關(guān)服務(wù)協(xié)議專門為高校學(xué)生提供服務(wù)。高校學(xué)生在接受這些后勤服務(wù)時(shí),若遭受財(cái)產(chǎn)或人身損害,應(yīng)該向哪類主體主張權(quán)利呢?學(xué)校作為一校范圍內(nèi)的管理者是否應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任,負(fù)何種責(zé)任呢,它和學(xué)生與經(jīng)營者發(fā)生的消費(fèi)侵權(quán)糾紛有無交叉點(diǎn)呢?

根據(jù)《學(xué)生傷害事故處理辦法》第二條的規(guī)定,校園傷害事故是“在學(xué)校實(shí)施的教育教學(xué)活動或者學(xué)校組織的校外活動中,以及學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的,造成在校學(xué)生人身損害后果的事故”,即傷害事故的發(fā)生都是與學(xué)校的教育、教學(xué)和管理活動有直接或者間接關(guān)系的,如果是為學(xué)校的教育教學(xué)活動提供場地、設(shè)施,或者為學(xué)校的教學(xué)活動提供幫助或者其他服務(wù)的人,即高校后勤服務(wù)提供者提供的服務(wù),若其提供的場地、設(shè)施,以及其他幫助或服務(wù)不符合法律規(guī)定的安全、衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)致使學(xué)生遭受傷害的,在隸屬型高校后勤服務(wù)法律關(guān)系中,雙方的爭議可運(yùn)用“學(xué)生傷害事故處理辦法”無疑,但若是獨(dú)立型下的高校后勤服務(wù)提供者提供的服務(wù),此類糾紛就是出現(xiàn)“校園傷害事故”和“侵害消費(fèi)者權(quán)益”的適用問題,此時(shí)受害學(xué)生應(yīng)該找哪類主體請求賠償?

其實(shí),上述糾紛涉及兩個(gè)法律關(guān)系:一為高校與后勤提供者之間的服務(wù)合同;二為高校學(xué)生與后勤提供者之間的法律關(guān)系。第一種關(guān)系是高校為保障學(xué)校的教育、科研的順利進(jìn)行,以自己的名義選定后勤服務(wù)提供者,并提供給受其服務(wù)和管理的學(xué)生。這種關(guān)系相當(dāng)于工廠為給本廠提供住房福利,向第三人租用房屋作為宿舍安排給工人使用,若工人在宿舍發(fā)生傷害事故,工廠應(yīng)對其先前的選擇行為負(fù)責(zé)任,若其有過錯(cuò),則應(yīng)付相應(yīng)的法律責(zé)任。第二種關(guān)系是高校后勤服務(wù)提供者應(yīng)保證其提供的商品或服務(wù)符合相應(yīng)的安全標(biāo)準(zhǔn)和性能,一旦發(fā)生因其提供的商品或服務(wù)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)財(cái)產(chǎn)或人身損害,提供者為第一責(zé)任人。上述兩種關(guān)系的聯(lián)結(jié)點(diǎn)是事故發(fā)生在高校的管理范圍內(nèi)且后勤服務(wù)提供者為高校事先選定的,高校應(yīng)該為其的先前行為和不當(dāng)履行“注意義務(wù)”承擔(dān)賠償責(zé)任。

從“校園傷害事故”的概念中分析,學(xué)校作為傷害事故的賠償責(zé)任主體一般在主觀上應(yīng)有過錯(cuò),因?yàn)閷?dǎo)致學(xué)生傷害后果發(fā)生的因素多種多樣,有可能來自學(xué)校教職工、其他學(xué)生和校園的第三人的行為,也有可能來自學(xué)校的自身行為,還有可能來自意外事件。看這些事故是否可歸咎于學(xué)校,關(guān)鍵在于學(xué)校主觀上是否存在可追究的過錯(cuò)。當(dāng)然,學(xué)校后勤服務(wù)提供者的責(zé)任毋庸置疑,高校學(xué)生可以采取上述兩種方式尋求解決,學(xué)校有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。受害學(xué)生可以只選擇針對“校園傷害事故”向?qū)W校提起人身損害賠償,學(xué)校可以應(yīng)訴時(shí)追加后勤服務(wù)提供者為共同被告,或者在自己承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)份額內(nèi)的責(zé)任后向高校后勤服務(wù)提供者追償。

五、結(jié)束語

高校后勤服務(wù)市場屬于社會服務(wù)市場的一部分,但是相比一般服務(wù)市場又有其特殊性。高校學(xué)生的消費(fèi)行為具有群體性,若與高校后勤服務(wù)提供者發(fā)生糾紛,易引發(fā),不利于校園的穩(wěn)定。在我國當(dāng)前高校運(yùn)作模式下,積極探索高校后勤服務(wù)糾紛的解決辦法,無疑具有十分重要的意義。

參考文獻(xiàn):

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[2]王保樹主編:經(jīng)濟(jì)法原理[M].社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2003年

[3]趙文廣:大學(xué)生法律權(quán)利義務(wù)觀念淡漠導(dǎo)致錯(cuò)位消費(fèi)原因分析[J].經(jīng)濟(jì)師,2006年第1期

篇8

第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當(dāng)事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構(gòu)成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應(yīng)認(rèn)定為無效，委托人和第三人的的損失應(yīng)按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財(cái)物非法占有或挪著他用，應(yīng)由單位承擔(dān)合同責(zé)任。

第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權(quán)，與第三人簽訂合同，而合同的內(nèi)容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成表見，善意第三人提起合同之訴，確認(rèn)合同有效外，應(yīng)一律認(rèn)定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認(rèn)的，人民法院也必須依職權(quán)認(rèn)定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應(yīng)當(dāng)允許。

一、關(guān)于表見與犯罪的問題

第一類合同效力的認(rèn)定在學(xué)界和實(shí)務(wù)界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見，表見與犯罪能否同時(shí)成立？這個(gè)問題在學(xué)術(shù)界分歧很大。筆者認(rèn)為有必要從理論上對這類合同作進(jìn)一步分柝。

（1）、表見的構(gòu)成要件。表見的三個(gè)構(gòu)成要件：一是無權(quán)人沒有獲得本人的授權(quán)；二是無權(quán)人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有有權(quán)的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯(cuò)。所謂“相對人善意且無過錯(cuò)”，包括兩個(gè)方面的含義：第一，相對人相信人所進(jìn)行的行為屬于權(quán)限內(nèi)的行為。第二，相對人并無過錯(cuò)，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認(rèn)行為人的權(quán)。一般而言，之相對人應(yīng)對人有無權(quán)加以慎重地審查。如相對人因輕信人有權(quán)而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的資格或權(quán)進(jìn)行審查而相信行為人的權(quán)，不能成立表見，即本人對此不負(fù)授權(quán)人的責(zé)任。

司法實(shí)踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯(cuò)”呢？應(yīng)當(dāng)綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人的職業(yè)特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認(rèn)知程度等多種因素予以分析認(rèn)定。

舉一實(shí)例，讓我們看一看最高人民法院對“權(quán)的客觀表象”“相對人善意無過錯(cuò)”是如何判斷認(rèn)識的？

合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權(quán)委托書、公司公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的權(quán)表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權(quán)委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權(quán)變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實(shí)際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權(quán)行為未能改變前述合利公司具有權(quán)的客觀表象。

廬州信用社首次對東方公司發(fā)放大額貸款，未根據(jù)《貸款通則》關(guān)于對首次貸款的企業(yè)應(yīng)當(dāng)審查其上年度的財(cái)務(wù)報(bào)告的規(guī)定對東方公司的上年度財(cái)務(wù)報(bào)告進(jìn)行審查，也未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中關(guān)于中外合資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押須經(jīng)董事會通過之規(guī)定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準(zhǔn)文件。該事實(shí)表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時(shí)存在疏忽或懈怠，同時(shí)抵押物存在是由于明顯地權(quán)利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關(guān)聯(lián)公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關(guān)于“不得發(fā)貸貸款用于收取利息”禁止性規(guī)定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見權(quán)問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見制度關(guān)于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權(quán)行為不能構(gòu)成表見（見最高人民法院（2000）經(jīng)終字第220號民事判決書）。

（2）、非法占有之目的。表見中人與本人之間事實(shí)上并無委托與受委托的關(guān)系，其本質(zhì)上屬無權(quán)，但人是為了被人的利益而積極的活動，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被人謀利實(shí)際上為已。二是合同法第五十二條第一款第（一）項(xiàng)、第五十四條第二款規(guī)定了欺詐行為對合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)，使相對人在認(rèn)識上發(fā)生錯(cuò)誤，但兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別是人有無“非法占有之目的”，是區(qū)分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發(fā)生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內(nèi)心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規(guī)定的。因此，從理論上講，表見與犯罪一般不可能同時(shí)成立。但具體個(gè)案中可能會出現(xiàn)行為人的行為一方面構(gòu)成表見，另一方面又構(gòu)成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認(rèn)識？司法實(shí)踐中又如何把握？就顯得尤為重要。

二、關(guān)于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題

刑事審理對第一類民事合同并無影響，應(yīng)當(dāng)平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》雖然確立了“先刑后民”的審判原則。司法實(shí)踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民”還是“先民后刑”，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界是各抒己見。

現(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜，如果一味堅(jiān)持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴(yán)重使被害人的利益得不到保護(hù)。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠(yuǎn)不能解決？在涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據(jù)最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機(jī)關(guān)移送，有的偵查機(jī)關(guān)對被移送的案件不做答復(fù)、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強(qiáng)調(diào)中止民商事糾紛等待刑事案審判結(jié)果，實(shí)際上將當(dāng)事人的民事權(quán)利無限期地?cái)R置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當(dāng)事人的民事權(quán)益得不到及時(shí)有效的保護(hù)。在一些民事糾紛中，實(shí)際上并沒有經(jīng)濟(jì)犯罪，被告通過不正當(dāng)手段人為地制造存在經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規(guī)定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責(zé)任，原告的合法權(quán)益就得不到保障。針對這種特殊情況，應(yīng)當(dāng)先對民事部分作出判決。

因此，筆者認(rèn)為實(shí)行“先刑后民”有一個(gè)條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，才先刑后民“。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規(guī)定的，應(yīng)平行審理。

三、犯罪行為人對第三人造成的損失如何處理

第一類只涉及合同履行的問題，第三人也無損失可言，處理較為容易。犯罪行為人可能會對被人造成損失，如催收貨款被挪用，只能由犯罪人對被人的損失進(jìn)行賠償。但第三人與犯罪行為人串通損害被利益的，應(yīng)由第三人與犯罪行為人對被負(fù)連帶責(zé)任。

前面已談到第二類合同應(yīng)認(rèn)定為無效，但合同無效并不是一了百了，第三人損失原則上應(yīng)當(dāng)由犯罪行為人承擔(dān)。“被人”是否應(yīng)向第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任？筆者認(rèn)為要區(qū)別對待。

（1）、首先審查犯罪行為人的行為是否構(gòu)成表見

表見制度設(shè)立的目的側(cè)重于保護(hù)相對人的合法利益，維護(hù)交易安全，促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)。在個(gè)案中，如果犯罪行為人以“被人”名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)，己構(gòu)成表見的，應(yīng)按合同約定處理。如甲是乙公司的供應(yīng)處長，五年來一直是甲持乙公司介紹信到丙公司采購鋼材，貨款按期付清。后甲辭職，蓋有乙公司公章的多余空白介紹信并未交回乙公司，甲仍持該介紹信到丙公司采購價(jià)值30萬元的鋼材，逃之夭夭。甲構(gòu)成合同詐騙罪，為了保護(hù)善義第三人丙公司的利益，甲的行為構(gòu)成表見，可以向乙公司主張權(quán)利。

（2）、如果犯罪行為人的行為不構(gòu)成表見，但“被人”有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號）第四條規(guī)定：“個(gè)人借用單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其它犯罪活動，給對方造成經(jīng)濟(jì)損失構(gòu)成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責(zé)任外，出借業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，有證據(jù)證明被害人明知簽訂合同對方當(dāng)事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外”；第五條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其它犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任。”“行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯(cuò)的，且該過錯(cuò)行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”由此可見，最高人民法院亦認(rèn)為采取冒用他人名義的手段實(shí)施犯罪行為的，被冒用的人是否承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)視其有無過錯(cuò)而定。因此，只有當(dāng)“被人”有過錯(cuò)的，才承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任；沒有過錯(cuò)，“被人”不承擔(dān)民事責(zé)任。有的法院不分清紅皂白判決“本人”對犯罪行為人承擔(dān)民事責(zé)任，在向善意相對人給付后，再按照侵權(quán)之債向無權(quán)人（犯罪行為人）追償，這樣的判決是非常錯(cuò)誤的。

處理程序，首先應(yīng)由公安機(jī)關(guān)依照刑法追贓，發(fā)還給受害人，經(jīng)追贓后仍無法返還給被害人的部分，才能向人民法院提起民事訴訟。

四、證據(jù)采信的問題

在民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件中，經(jīng)常出現(xiàn)在刑事案件尚未最終審結(jié)、甚至還處于偵查階段，或者不構(gòu)成犯罪的情況下，將嫌疑人有關(guān)的口供和其他證人證言提交給法院用以證明民事糾紛中的事實(shí)，由于嫌疑人有關(guān)的口供是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在剝奪或變相剝奪當(dāng)事人人身自由的情況下獲取的，如何看待這些證據(jù)的證明力？刑民證據(jù)能否相互采信？

從理論上講，刑事訴訟中認(rèn)定的事實(shí)與民事訴訟中認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)一致。問題的根源在于刑事證據(jù)制度與民事證據(jù)制度差異，在刑民案件分別審理的情況下，很可能出現(xiàn)二者認(rèn)定的事實(shí)不一致、甚至相互矛盾的情形，從而出現(xiàn)不一致的刑民判決。如：在證明對象上，在刑事訴訟中只有被告的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告有罪；而民事訴訟法中，當(dāng)事人一方自認(rèn)的事實(shí)，一般作為免證事實(shí)，法院可以據(jù)此判決。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”；而民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為“明顯優(yōu)勢”。在證明責(zé)任的分配上，刑事訴訟中被告的有罪無罪、罪輕罪重，除個(gè)別案件以外，完全由控訴方證明；民事訴訟中，當(dāng)事人雙方各自就一定的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，對特殊侵權(quán)行為還實(shí)行證明責(zé)任倒置。正是由于這些差異，決定了刑事訴訟中的證據(jù)不能代替民事訴訟中的證據(jù)，對刑民案件應(yīng)當(dāng)各自適用相應(yīng)的制度。

嫌疑人不構(gòu)成犯罪，向公安、檢察機(jī)關(guān)作的口供，能否作為民事訴訟的證據(jù)使用？有人認(rèn)為：既然的嫌疑人不構(gòu)成犯罪，公安、檢察機(jī)關(guān)就是超越職權(quán)范圍非法插手民商事糾紛的，該證據(jù)取得程序違法，缺乏合法性，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”的規(guī)定，排除非法證據(jù)，該證據(jù)不應(yīng)采信。

筆者認(rèn)為：“公安、檢察機(jī)關(guān)超越職權(quán)范圍非法插手民商事糾紛”這句話本身就是錯(cuò)誤的。只有定性為經(jīng)濟(jì)糾紛，公安、檢察機(jī)關(guān)再插手、干預(yù)才是違法的。尚未確定為經(jīng)濟(jì)糾紛，公安機(jī)關(guān)無疑可以偵查。偵查機(jī)關(guān)還沒偵查又怎么知道是經(jīng)濟(jì)糾紛還是犯罪呢？公安機(jī)關(guān)在最初開始偵查時(shí)，對案件最終是否能夠作為刑事案件并不能準(zhǔn)確預(yù)見，正因?yàn)橄右扇巳鐚?shí)交代，偵查機(jī)關(guān)才得以查清事實(shí)，將其銷案，無罪釋放，才由刑事犯罪轉(zhuǎn)化為民事糾紛。因此有人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)偵查活動不具有合法性，證據(jù)不予采信的提法明顯不妥。

作者認(rèn)為嫌疑人相關(guān)口供能否作為民事證據(jù)采信應(yīng)當(dāng)綜合判斷：（1）偵察機(jī)關(guān)取得的證據(jù)有無刑訊逼供、誘供等違法行為；（2）供述的內(nèi)容是否完整、符合邏輯，與其他證據(jù)是否能相互印證；（3）以上的供述內(nèi)容僅限于刑事偵查立案前已有的事實(shí)。凡是在刑事偵查程序中作出的新的承諾、陳述，一律不得采信。如嫌疑人羈押之后作出的還款承諾、達(dá)成新的協(xié)議，導(dǎo)致民事訴訟時(shí)效中斷等等，類似這樣的口供，不應(yīng)采信。（4）、已經(jīng)為刑事訴訟所肯定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定有關(guān)事實(shí)，無需當(dāng)事人另行舉證；（5）、已經(jīng)為刑事訴訟所否定的事實(shí)不應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事實(shí)，當(dāng)事人不得直接援引刑事訴訟中的否定性結(jié)論，被刑事訴訟所否定的事實(shí)仍然應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟的證明對象

篇9

3、還具有警示功能，現(xiàn)階段，市場經(jīng)濟(jì)還不成熟，市場信用缺失，債務(wù)人千方百計(jì)逃廢銀行債權(quán)，討債手法花樣翻新，有的甚至進(jìn)行了環(huán)環(huán)相扣的策略設(shè)置，在依法清收銀行債權(quán)法律是強(qiáng)有力的手段，給債務(wù)人強(qiáng)有力的震懾，警示借款人不守信必經(jīng)依法遭受嚴(yán)懲。

具體到農(nóng)發(fā)行文秘站網(wǎng)開展的信貸業(yè)務(wù)，所涉法規(guī)有《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《貸款通則》以及最高法院的眾多司法解釋和人總行和總行的一些規(guī)章和規(guī)定，學(xué)好這些法律法規(guī)對開展農(nóng)發(fā)行的信貸業(yè)務(wù)，預(yù)防糾紛，清收債權(quán)，保障效益，維護(hù)農(nóng)發(fā)行權(quán)益并將起到重要作用。

二、我行在貸款辦理、貸款管理、貸款收回全過程應(yīng)注意的法律事項(xiàng)及法律要求

對此，我我想《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》、《公司法》、《民事訴訟法》、結(jié)合《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》相關(guān)司法解釋中的幾個(gè)問題來講：

1、訴訟時(shí)效問題

訴訟時(shí)效一般是兩年，權(quán)利人從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起兩年內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向法院，否則法院不予保護(hù)，訴訟時(shí)效提醒人們你享有權(quán)利應(yīng)及時(shí)行使，不能“躺在權(quán)力上睡大覺”，這一覺睡過了，可是叫天天不應(yīng)叫地地不靈。訴訟時(shí)效有中斷、中止、延長的情形，催款通知書經(jīng)債務(wù)人簽收發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的法律效果，從中斷時(shí)起，重新計(jì)算兩年。

下面談?wù)劥呖钔ㄖ獣乃瓦_(dá)問題：如果債務(wù)人死活就是不在上面簽字怎么辦？有人說法掛號信或者發(fā)特快專遞，郵寄送達(dá)確實(shí)是個(gè)好辦法，但是實(shí)踐中產(chǎn)生過一些這方面的糾紛積累了一些經(jīng)驗(yàn)，將來打官司企業(yè)說貸款過了兩年訴訟時(shí)效了，法律不保護(hù)，銀行拿出郵寄回執(zhí)說我們送達(dá)了，上面還有你們的簽字呢，企業(yè)說我們壓根就沒見到催款通知書，里面是兩張白紙，銀行一時(shí)又證明不了企業(yè)收到的就是催款通知書，結(jié)果敗訴了。所以和企業(yè)打交道要留一手：一、當(dāng)面送達(dá)帶上第三人，以便有證人；二、給不簽字錄音，根據(jù)最高法院的最新司法解釋，偷拍偷錄取得的證據(jù)只要不侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，都能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；三、可以在委托公證員現(xiàn)場公證的情況下留置送達(dá)；四、可以公證郵寄送達(dá)。公證書的證據(jù)效力是比較高的，法院一般直接認(rèn)定。

2、期間表述要規(guī)范。在借款合同或擔(dān)保合同中我們會經(jīng)常看到類似這樣的述：“期限為合同生效之日起，本息清償之日止”。事實(shí)上法律規(guī)定民法所指的期限應(yīng)當(dāng)以時(shí)、日、月、年計(jì)算。也就是說，從法律上講，沒有約定具體年月日時(shí)的期間等于沒有約定，而不約定期間的借款合同是不完善、不規(guī)范的。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十二條　保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。此規(guī)定要注意，過了保證期間，再追究保證人保證責(zé)任就不行了。

3、合同的訂立：

①、資信審查和調(diào)查很關(guān)鍵資信審查和調(diào)查其實(shí)就是判斷企業(yè)有沒有錢,有將來有沒有還款能力，信譽(yù)怎樣？這個(gè)工作不能小視，直接關(guān)系到貸款的回收。具體來講信貸員應(yīng)深入實(shí)地，查閱原始資料，認(rèn)真、全面調(diào)查借款人和擔(dān)保人的名稱、法定代表人、實(shí)際控制人、注冊地、注冊資本、主營業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、高級管理人員、財(cái)務(wù)狀況、重大資產(chǎn)項(xiàng)目、擔(dān)保情況和重要訴訟情況、有無不守信擠挪收購資金、違規(guī)經(jīng)營的不良記錄等等，總行“以風(fēng)險(xiǎn)控制為核心，按照企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承受能力的大小掌握貸款發(fā)放。”也就是這個(gè)意思。

②、給企業(yè)貫徹守信意識，也就是給企業(yè)下點(diǎn)毛毛雨，給企業(yè)講明違約將要付出很慘重的代價(jià)，違約是要追究責(zé)任，退出市場，一輩子負(fù)債別想翻身。

③、不要一律采用填充式格式合同。格式合同的好處是方便重復(fù)使用，小額大面積放貸時(shí)可以使用，但一般貸款最好不要使用，因?yàn)榉蓪Ω袷胶贤峁┮环降囊笫鞘挚量痰模杂胁簧骶蜁?dǎo)致對銀行不利的法律后果。如《合同法》規(guī)定：對格式條款有二種以上不同解釋的，以不利于格式合同提供一方的解釋為解釋。

④、增加保護(hù)性條款。首先是對故意隱瞞關(guān)聯(lián)擔(dān)保企業(yè)信息的，一經(jīng)

發(fā)現(xiàn)，商業(yè)銀行有權(quán)提前收回貸款；其次是借款人、擔(dān)保人要定期向商業(yè)銀行報(bào)送對外擔(dān)保情況，并承諾提供的信息和對外擔(dān)保金額完整、真實(shí)、準(zhǔn)確；再次是擔(dān)保人農(nóng)發(fā)行書面同意，以其有效經(jīng)營資產(chǎn)向他人設(shè)定抵（質(zhì)）押或?qū)ν馓峁┍ＷC，貸款風(fēng)險(xiǎn)增加時(shí)，商業(yè)銀行有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并要求借款人提前償還已發(fā)放的部分或全部貸款；最后是在保證合同有效期內(nèi)，擔(dān)保人財(cái)務(wù)狀況惡化、經(jīng)營機(jī)制或組織結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，如合并、聯(lián)營、破產(chǎn)、解散和涉及重大經(jīng)濟(jì)糾紛等情況危及擔(dān)保代償能力時(shí)，銀行有權(quán)要求借款人提供新的合法、有效、可靠的擔(dān)保。采取讓企業(yè)籌集風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金（簡稱風(fēng)險(xiǎn)金）存入農(nóng)發(fā)行的手段來預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。糧食企業(yè)因自身幾乎沒有盈余積累，大部分要靠職工集資籌集風(fēng)險(xiǎn)金。新收的糧食未銷售前，企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)金不能提取。

這里給大家介紹一下，合同內(nèi)容產(chǎn)生糾紛了以合同為依據(jù)，合同內(nèi)容只要約定不違反法律、和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定均是有效的，風(fēng)險(xiǎn)金其實(shí)就是合同履約保證金，企業(yè)違約了，我就有權(quán)要求你承擔(dān)違約責(zé)任，要學(xué)會用合同保護(hù)自己。現(xiàn)在很多企業(yè)都有自己的法律顧問，合同審查就顯得很關(guān)鍵了，出了糾紛要靠合同保護(hù)。

4、合同的履行與不安抗辯權(quán)的行使不要機(jī)械執(zhí)行合同，對貸款的安全狀況要實(shí)行全程監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)貸款不安全因素形成，應(yīng)積極行使法律賦予的不安抗辯權(quán)，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。所謂不安抗辯權(quán)是指先履行義務(wù)的一方有證據(jù)證明后履行義務(wù)一方在自己履行義務(wù)后有可能無法履行其對應(yīng)義務(wù)，則先履行義務(wù)的一方有權(quán)終止履行義務(wù)。舉例說明：有一筆為期2年的貸款，現(xiàn)在只過了1年，銀行有充分證據(jù)表明借款人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，完全背離了貸款合同訂立時(shí)的資信狀態(tài)，且無蘇復(fù)可能，則銀行有權(quán)終止貸款合同的繼續(xù)履行，提前收回貸款。如果還機(jī)械地等到2年期滿，那就會真的“人死債亡”了。

案例：如何運(yùn)用撤銷權(quán)保護(hù)農(nóng)發(fā)行的合法權(quán)益？

甲公司欠某農(nóng)發(fā)行貸款300萬元，一直無力償還。現(xiàn)在乙公司欠甲公司貨款100萬元已到期，但是甲公司明確表示放棄對丙的100萬元債權(quán)。對甲公司這一行為，農(nóng)發(fā)行該怎樣才能維護(hù)自己的合法債權(quán)？

分析：農(nóng)發(fā)行可以請求人民法院撤銷甲公司放棄其對丙到期債權(quán)的行為，同時(shí)可以要求甲公司承擔(dān)其行使撤銷權(quán)所支付的必要費(fèi)用。我國《合同法》第七十四條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為；債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”甲公司欠農(nóng)發(fā)行300萬元貸款早已到期，一直無力償還，卻明確表示放棄其對丙10萬元到期債權(quán)，其行為已經(jīng)損害了農(nóng)發(fā)行合法債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以農(nóng)發(fā)行可以請求人民法院撤銷甲公司的放棄行為。

但是，農(nóng)發(fā)行行使撤銷權(quán)是有期限的，農(nóng)發(fā)行應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)及時(shí)行使該撤銷權(quán)。《合同法》第七十五條規(guī)定“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”所以農(nóng)發(fā)行在知道或者應(yīng)該知道甲公司放棄100萬元貨款時(shí)起一年內(nèi)，應(yīng)及時(shí)請求人民法院撤銷甲公司的放棄行為。即使農(nóng)發(fā)行有充分的證據(jù)證明其確實(shí)不知道也不可能知道甲公司放棄100萬元債權(quán)的行為，自甲公司放棄其對丙的到期債權(quán)之日起，滿五年之后，農(nóng)發(fā)行也不再享有請求人民法院撤銷的權(quán)利。

農(nóng)發(fā)行請求人民法院撤銷甲公司的放棄行為，哪部分費(fèi)用可以要求甲公司承擔(dān)呢？我國最高法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋第二十六條規(guī)定：“債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)等必要的費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)。”所以農(nóng)發(fā)行可以在請求人民法院撤銷甲公司行為的同時(shí)，一并要求甲公司支付其律師費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用。

5、律禁止的擔(dān)保人：根據(jù)《擔(dān)保法》第八條第九條第十條　國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

此外，《公司法》第六十條的規(guī)定：“禁止董事、經(jīng)理以公司資本為本公司股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”。中國證監(jiān)會《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”。

另外，關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保也要嚴(yán)格審查，關(guān)聯(lián)企業(yè)一般是指2家以上的企業(yè)法定代表人為同一人、企業(yè)屬于上下級關(guān)系或同屬于一家企業(yè)的兄弟公司等關(guān)系的企業(yè)。關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保的表現(xiàn)形式一是有些企業(yè)利用工商登記，一套領(lǐng)導(dǎo)班子卻使用幾塊牌子，多頭套取銀行貸款。二是母子公司、系統(tǒng)內(nèi)企業(yè)互相擔(dān)保，下級或子公司出面貸款，而實(shí)際為其上級公司、母公司所占用。

6、不得抵押的財(cái)產(chǎn)及注意事項(xiàng)

根據(jù)《擔(dān)保法》下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

土地所有權(quán)；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的

教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社 會公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

案例：1999年4月18日，羅某為了經(jīng)營糧油加工廠，與中國銀行某支行簽訂了一份借款合同，向該支行借款12萬元。同日，謝某與該支行簽訂了一份抵押擔(dān)保合同，約定以謝某享有的集體土地使用權(quán)為該12萬元借款提供抵押擔(dān)保，同時(shí)謝某向該支行提供了集體土地建設(shè)用地許可證。另查明，謝某簽訂合同時(shí)已在該集體土地上建有一層民房，該房價(jià)值4萬元，其中土地使用權(quán)的價(jià)值經(jīng)評估為1萬元。

上述借款逾期多年，羅某因經(jīng)營不善無力償還銀行借款及其利息，為此，該行到法院，要求判令羅某償還借款及其利息，判令謝某承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案中，但對謝某的賠償責(zé)任有以下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為：謝某以集體土地使用權(quán)為貸款提供擔(dān)保，違反法律禁止性規(guī)定，擔(dān)保無效；但謝某的無效擔(dān)保行為促使銀行向羅某提供貸款，謝某應(yīng)知法律的禁止性規(guī)定，其對擔(dān)保無效與銀行存在混合過錯(cuò)，按照過錯(cuò)責(zé)任相抵原則，且依照最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法的若干問題的解釋》第七條規(guī)定，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一，故應(yīng)判決謝某承擔(dān)6萬元及其利息的賠償責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為：謝某與銀行簽訂的擔(dān)保合同因違反法律的規(guī)定而無效，但謝某在合同中僅承擔(dān)提供擔(dān)保的義務(wù)，屬單務(wù)無償?shù)男袨椋蓪ζ渥⒁饬x務(wù)應(yīng)有所減輕，并應(yīng)給予特殊的保護(hù)；相反，銀行在擔(dān)保合同中將僅享有要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利，不承擔(dān)任何義務(wù)，且其是在管理自己的債權(quán)，本應(yīng)盡到善良管理人的充分注意。為此，銀行作為金融部門，相對于作為農(nóng)民的謝某，其應(yīng)有充分注意法律規(guī)定的合理期待，而本案中銀行連抵押物是否符合法律規(guī)定的一般審查義務(wù)都未盡到，應(yīng)視為其明知或應(yīng)知合同無效，對此造成的損失銀行將喪失請求賠償?shù)臋?quán)利，而應(yīng)由其自行承擔(dān)。故應(yīng)判決駁回銀行要求謝某承擔(dān)賠償責(zé)任的請求。

法院最終采納了第二種意見。

按照國家土地管理法規(guī)定，集體土地必須先辦理國家征用手續(xù)然后作為出讓土地才能進(jìn)入市場流通，因此這些企業(yè)的集體土地可能因無法辦理征用手續(xù)而無法變現(xiàn)，或者即使可以變現(xiàn)，但在按規(guī)定繳付有關(guān)的土地出讓金后，銀行所得無幾。而附屬在土地上的廠房的變現(xiàn)能力也因集體土地原因受到限制，無法滿足抵押物最關(guān)鍵的特征或要求??流通性，因此一旦企業(yè)經(jīng)營發(fā)生問題后，這類抵押物根本無法處置或者處置價(jià)值極低，因而極易形成貸款風(fēng)險(xiǎn)。所以辦理此類抵押應(yīng)該慎重。

7、抵押的審查和登記。對抵押物進(jìn)行詳細(xì)的審查。抵押物作為貸款清收的第二還款來源，在擔(dān)保貸款中起著非常重要的作用，因此銀行應(yīng)對抵押的物品進(jìn)行詳細(xì)的審查。內(nèi)容包括：抵押物的所有權(quán)、使用權(quán)、占有權(quán)、處置權(quán)和保管權(quán)等。《擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人以特定財(cái)產(chǎn)，如土地使用證、城市房地產(chǎn)、運(yùn)輸工具、機(jī)器設(shè)備進(jìn)行抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抵押登記。如果未進(jìn)行抵押登記，則抵押合同不能生效。法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀牡盅翰坏怯洸簧В梢缘怯浀牡盅翰坏怯洸坏脤沟谌恕＿@個(gè)規(guī)定的意思是，如果一個(gè)企業(yè)就同一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在兩個(gè)銀行重復(fù)辦理抵押貸款，辦理抵押登記的才依法享有優(yōu)先權(quán)，沒有登記的不享有優(yōu)先權(quán)。

8、建工程抵押情況下優(yōu)先權(quán)不對造成的風(fēng)險(xiǎn)。抵押貸款在貸款到期時(shí)，借款人無力償還，抵押權(quán)人依法對抵押物有優(yōu)先受償權(quán)。但它在行使順序上，位于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的法定優(yōu)先權(quán)之后。一旦法定優(yōu)先權(quán)與抵押優(yōu)先權(quán)在貸款案件訴訟中相遇，抵押優(yōu)先權(quán)就相對不優(yōu)先了，在一定程度上，可能導(dǎo)致銀行貸款債權(quán)甚至完全喪失擔(dān)保物權(quán)的保障，即貸款債權(quán)被懸空。比如建設(shè)工程：我國合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”這條法律出臺也是考慮到解決拖欠農(nóng)民工工資問題，法律直接規(guī)定了，比如銀行如果以在建工程作抵押，就存在這樣的問題，必然加大銀行的風(fēng)險(xiǎn)。

9、貸款因抵押物價(jià)值嚴(yán)重不足形成損失。

案例：某銀行向某建筑集團(tuán)公司發(fā)放的1筆150萬元抵押貸款以該公司在運(yùn)行中的18輛汽車作為抵押物，抵押價(jià)值450萬元，表面上看抵押物價(jià)值3倍于貸款金額，好象貸款沒有風(fēng)險(xiǎn)。但在處置時(shí)發(fā)現(xiàn)5輛車已報(bào)廢，沒有任何價(jià)值，經(jīng)法院認(rèn)定為原抵押物已不存在。另4輛大通橋梁車專用性強(qiáng)難以變賣，其余9輛車因?yàn)橐恢痹诮ㄖさ厣鲜褂茫呀?jīng)破舊不堪，并臨近報(bào)廢時(shí)限，且存在拖欠高額養(yǎng)路費(fèi)（必須優(yōu)先償付）的情況，結(jié)果該行幾經(jīng)努力，處置抵押汽車僅收回40萬元，形成110萬元的損失。

10、不注重抵押物的完整性，以無法單獨(dú)處理的房產(chǎn)附屬設(shè)備建筑物等作為抵押物，造成處置抵押物遇到障礙，抵押最終落空。

如某銀行發(fā)放給某咨詢有限公司的1筆1500萬元貸款以企業(yè)所有的安裝在其他獨(dú)立法人單位建筑物上的設(shè)備（消防、電梯、空調(diào)設(shè)備等）做了抵押，結(jié)果在貸款逾期經(jīng)過訴訟后，在法院執(zhí)行過程中，因?yàn)閷﹄娞荨⒖照{(diào)設(shè)備、裝潢等進(jìn)行拆卸執(zhí)行將會損壞所附房產(chǎn)的建筑物結(jié)構(gòu)，而房產(chǎn)所屬單位又不同意在不拆除抵押物的前提下給予補(bǔ)償，因此法院認(rèn)為債務(wù)人的抵押物無法處置又無其他資產(chǎn)而下達(dá)了中止執(zhí)行裁定書。該筆貸款的抵押物因不完整的原因無法單獨(dú)處置而變得完全沒有價(jià)值。

11、及時(shí)行使別除權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三十二條：“破產(chǎn)宣告前成立的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人享有就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”債務(wù)企業(yè)、擔(dān)保企業(yè)破產(chǎn)應(yīng)及時(shí)行使別除權(quán)。抵押物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，此時(shí)債權(quán)人享有別除權(quán)，即債權(quán)人就此抵押物行使權(quán)利不依據(jù)破產(chǎn)程序就能實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。

12、小額信貸中以一套住宅抵押擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)：根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定第六條　對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。以居住房屋抵押現(xiàn)在還不能執(zhí)行，法院一般都很謹(jǐn)慎，所以要慎重，這是新規(guī)定，以前你不還錢，法院就先貼公告限期搬出，強(qiáng)制拍賣了，現(xiàn)在執(zhí)法人性化了，保障債務(wù)人的生存權(quán)，如果不注意受傷害的還是銀行債權(quán)人，據(jù)深圳那邊的情況，各大銀行聯(lián)合起來呼吁住房按揭貸款業(yè)務(wù)沒法開展，原因就是這條規(guī)定，貸款買的房，不還貸款銀行還不能趕他走？

13、質(zhì)押時(shí)質(zhì)物需 移交、權(quán)利憑證需交付并應(yīng)及時(shí)辦理出質(zhì)登記手續(xù)。

根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第六十四條質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。第七十六條　以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。第七十八條　以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。第七十九條　以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

14、訴訟審理和法院強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)注意的幾個(gè)問題和技巧財(cái)產(chǎn)保全：財(cái)產(chǎn)保全分兩種，一種是訴前財(cái)產(chǎn)保全，一種是訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，財(cái)產(chǎn)保全就實(shí)現(xiàn)查封債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)保證將來能夠執(zhí)行會錢來，財(cái)產(chǎn)保全號稱是“小執(zhí)行”，實(shí)踐中如果保全住了對方財(cái)產(chǎn)，對方一般會積極主動地找銀行尋求和解，因?yàn)椴缓徒馑膿p失會更大。保全的案件執(zhí)行率是比較高的，執(zhí)行難號稱是“天下第一難”，所以為了防止出現(xiàn)贏了官司輸了錢的局面出現(xiàn)，一定要采取財(cái)產(chǎn)保全。

訴訟擔(dān)保和執(zhí)行擔(dān)保：訴訟過程中包括審理和執(zhí)行中的擔(dān)保是與我們簽合同中的擔(dān)保不一樣，它是向法院擔(dān)保，如果擔(dān)保人不履行義務(wù)，法院直接裁定追加擔(dān)保人為被執(zhí)行人，直接強(qiáng)制執(zhí)行擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)，就不經(jīng)過審理了。

執(zhí)行方法：除了常規(guī)的執(zhí)行手段，查封扣押凍結(jié)搜查等，現(xiàn)在法院系統(tǒng)正在探索和實(shí)踐一些新的知性方法，如限制被執(zhí)行人高消費(fèi)（不允許坐轎車、用手機(jī)、出入歌舞廳等高檔娛樂場所等）、通知公安邊防機(jī)關(guān)，限制出入境；懸賞舉報(bào)，有償征集被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)線索、實(shí)行債權(quán)憑證，給被執(zhí)行人造成一輩子負(fù)債的震懾；由執(zhí)行能力拒不履行法院判決裁定，惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的可以追究刑事責(zé)任，最高可判處3年有期徒刑。三、經(jīng)濟(jì)糾紛案件的管理

人們說，好的律師不是幫你打贏官司，而是幫你不打官司，把法律糾紛和隱

患預(yù)防住，我想訴訟是很專業(yè)的法律活動，聘請專業(yè)律師很有必要，可以培訓(xùn)提高信貸人員的法律素質(zhì)。最重要的還是加強(qiáng)自身學(xué)習(xí)，練內(nèi)功。

我想經(jīng)濟(jì)糾紛的管理，主要應(yīng)注意幾點(diǎn)，供領(lǐng)導(dǎo)參考：

1、時(shí)機(jī)，訴訟成本，訴訟結(jié)果應(yīng)參考專業(yè)人員的意見；

2、注意和法院審理庭和執(zhí)行庭良好關(guān)系的建立這一點(diǎn)也很重要，審理是要

獲得強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，執(zhí)行又是良心活，執(zhí)行員去查了，回來說沒有發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)，或者根本就沒去查，估計(jì)銀行也不知道。

篇10

應(yīng)收賬款是有特定的范圍的。首先，應(yīng)收賬款是指因銷售活動或提供勞務(wù)而形成的債權(quán)，不包括應(yīng)收職工欠款、應(yīng)收債務(wù)人的利息等其他應(yīng)收款；其次，應(yīng)收賬款是指流動資產(chǎn)性質(zhì)債權(quán)，不包括長期的債權(quán)，如購買長期債券等；第三，應(yīng)收賬款是指本公司應(yīng)收客戶的款項(xiàng)，不包括本公司付出的各類存出保證金，如投標(biāo)保證金和租入包裝物等保證金等

----應(yīng)收賬款成因。發(fā)生應(yīng)收賬款的原因，主要有以下兩種：

一是商業(yè)競爭。這是發(fā)生應(yīng)收賬款的主要原因。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，存在著激烈的商業(yè)競爭。競爭機(jī)制的作用迫使企業(yè)以各種手段擴(kuò)大銷售。除了依靠產(chǎn)品質(zhì)量、價(jià)格、售后服務(wù)、廣告等外，賒銷也是擴(kuò)大銷售的手段之一。對于同等的產(chǎn)品價(jià)格、類似的質(zhì)量水平、一樣的售后服務(wù)，實(shí)行賒銷的產(chǎn)品或商品的銷售額將大于現(xiàn)金銷售的產(chǎn)品或商品的銷售額。這是因?yàn)轭櫩蛯馁d銷中得到好處。出于擴(kuò)大銷售的競爭需要，企業(yè)不得不以賒銷或其他優(yōu)惠方式招攬顧客，于是就產(chǎn)生了應(yīng)收賬款。由競爭引起的應(yīng)收賬款，是一種商業(yè)信用。

二是銷售和收款的時(shí)間差。商品成交的時(shí)間和收到貨款的時(shí)間經(jīng)常不一致，這也導(dǎo)致了應(yīng)收賬款。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)生活中現(xiàn)金銷售是很普遍的，特別是零售企業(yè)更常見。不過就一般批發(fā)和大量生產(chǎn)企業(yè)來講，發(fā)貨的時(shí)間和收到貨款的時(shí)間往往不同。這是因?yàn)樨浛罱Y(jié)算需要時(shí)間的緣故。結(jié)算手段越是落后，結(jié)算時(shí)間就越長，銷售企業(yè)只能承認(rèn)這種現(xiàn)實(shí)，并承擔(dān)由此引起的資金墊支。由于銷售和收款的時(shí)間差而造成的應(yīng)收賬款不屬于商業(yè)信用，也不是應(yīng)收賬款的主要內(nèi)容。

同時(shí)，造成企業(yè)應(yīng)收賬款居高不下的原因，主要是由于市場競爭的激烈，企業(yè)為了擴(kuò)大銷售，增加企業(yè)的競爭力，這些因素常常迫使企業(yè)不得不采用賒銷即發(fā)放信用的方式去爭取客戶，擴(kuò)大市場占有率，相信每個(gè)企業(yè)都有或大或小的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。賒銷實(shí)際上就是將企業(yè)產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的時(shí)間跨度拉長，企業(yè)資金周轉(zhuǎn)放慢，經(jīng)營成本加大。由于時(shí)間跨度拉長，發(fā)生壞賬的機(jī)率增多,企業(yè)不能收回賬款的風(fēng)險(xiǎn)也就越大,時(shí)間越長,風(fēng)險(xiǎn)就越大.企業(yè)管理者唯有事先制定有效的保護(hù)措施，方能確保把失誤和風(fēng)險(xiǎn)降至最低,這就是我們要對客戶的信用有一定的把握。所以企業(yè)信用管理是企業(yè)銷售部門向客戶發(fā)放信用的唯一依據(jù)，評價(jià)客戶信用差的,企業(yè)應(yīng)不對其進(jìn)行賒銷而很多企業(yè)又故意拖欠賬款。而賒銷本身是有風(fēng)險(xiǎn)的,這種賒銷風(fēng)險(xiǎn)就是企業(yè)應(yīng)收賬款風(fēng)險(xiǎn)形成的原因。

----如何降低應(yīng)收賬款風(fēng)險(xiǎn)。那么，如何降低應(yīng)收賬款損失呢？當(dāng)企業(yè)有好的投資機(jī)會,此時(shí)卻由于很多應(yīng)收賬款未能及時(shí)收回,沒有足夠的資金時(shí)，就可以利用應(yīng)收賬款進(jìn)行融資，主要有以下四條途徑：

一是應(yīng)收賬款證券化：企業(yè)可以根據(jù)自身的財(cái)務(wù)特點(diǎn)和財(cái)務(wù)安排的具體要求，對應(yīng)收賬款證券化融資，借助證券化提供一種償付期與其資產(chǎn)的償還期相匹配的資產(chǎn)融資方式，對資產(chǎn)負(fù)債表中具體項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)整和優(yōu)化,盤活存量資產(chǎn)，增加資產(chǎn)流動性。特別是對于那些產(chǎn)品單價(jià)高、收到款項(xiàng)期限漫長的企業(yè)來說，應(yīng)收賬款往往在其資產(chǎn)負(fù)債表上占有相當(dāng)大的比重,將應(yīng)收賬款進(jìn)行證券化既能讓這部分資產(chǎn)產(chǎn)生流動性又能很好的為企業(yè)融得資金。企業(yè)可以將其應(yīng)收賬款證券化，由銀行擔(dān)任受托機(jī)構(gòu)，發(fā)行基于該筆應(yīng)收賬款的短期受益證券。

二是應(yīng)收賬款的抵借：在新實(shí)施的《物權(quán)法》條款中，擴(kuò)大了動產(chǎn)擔(dān)保物的范圍，允許應(yīng)收賬款質(zhì)押，明確了應(yīng)收賬款的登記機(jī)構(gòu)為人民銀行信貸征信系統(tǒng)，在動產(chǎn)擔(dān)保制度方面取得了重大突破，有利于動產(chǎn)擔(dān)保價(jià)值發(fā)揮，促進(jìn)企業(yè)尤其是中小企業(yè)融資。應(yīng)收賬款的抵借是將企業(yè)的應(yīng)收賬款作為抵押品向銀行獲得借款的一種融資方式,分為整體抵借和特定抵借。尤其使用于中小型企業(yè),因?yàn)橹行⌒推髽I(yè)的信用地位與社會地位使其不但難以進(jìn)入直接融資市場,間接融資也是困難重重,客觀上制約了中小企業(yè)在經(jīng)濟(jì)中優(yōu)勢的發(fā)揮。應(yīng)收賬款的抵借能夠滿足中小企業(yè)的資金需求,加速應(yīng)收賬款的周轉(zhuǎn)率。企業(yè)以自己的應(yīng)收賬款作抵押向銀行申請貸款.銀行的貸款額一般為應(yīng)收賬款面值的50%-90%.企業(yè)將應(yīng)收賬款抵押給銀行后一般不通知相關(guān)的客戶。

三是在合同中約定所有權(quán)保留條款：根據(jù)我國《合同法》第134條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買賣合同中規(guī)定買受人未履行支付價(jià)款或其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬出賣人。”這樣，只有客戶在付清全部貨款時(shí)，才能取得貨物的所有權(quán)，即使客戶破產(chǎn)了，由于該貨物的所有權(quán)仍然屬于企業(yè)，不會作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，從而很大程度上保障了應(yīng)收賬款的安全

----應(yīng)收賬款管理的有效途徑。應(yīng)收賬款一旦形成，企業(yè)就必須考慮如何按期足額收回的問題。我單位通過多種渠道，多種方式對應(yīng)收賬款的清理，取得了顯著的成效。

篇11

乙方： 身份證號碼：

甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致就機(jī)動車輛抵押借款的事項(xiàng)達(dá)成如下合同：

第一條、抵押車輛品牌： 型號： 數(shù)量： 臺 機(jī)動車牌照號碼： 車架號碼： 發(fā)動機(jī)號：

第二條、借款金額：人民幣 元整 。抵押車輛評估價(jià)值：人民幣 元。

第三條、借款期限： 年 月 日 至 年 月 日。

第四條、如甲方未能履行此約定，乙方有權(quán)單方提前終止合同并向甲方追索借款本金、利息、綜合費(fèi)用及違約金，行使抵押權(quán)。

第五條、抵押的范圍包括： 《機(jī)動車輛抵押借款合同書》項(xiàng)下的借款本息與綜合服務(wù)費(fèi);實(shí)現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)的費(fèi)用(包括抵押登記費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、申請執(zhí)行費(fèi)、拍賣或變賣費(fèi)等)、罰息、以及應(yīng)支付的違約金、賠償金等。

第六條、雙方責(zé)任：

1、 甲方保證對抵押機(jī)動車輛依法享有所有權(quán)。在抵押前未將該質(zhì)物轉(zhuǎn)讓抵押、抵押擔(dān)保及依法保全等，無任何經(jīng)濟(jì)糾紛，如有糾紛甲方愿承擔(dān)全部責(zé)任。

2、 抵押車輛在乙方封存。

3、 抵押車輛的保險(xiǎn)，由甲方到保險(xiǎn)公司辦理投保手續(xù)，保險(xiǎn)費(fèi)用由甲方負(fù)擔(dān)。

4、 在抵押期間，乙方須妥善保管甲方交付的抵押車輛。若是由于車輛自身原因或自然損壞、不可抗力等因素造成的車輛損失，免除乙方賠償責(zé)任。

5、 機(jī)動車抵押期間，如果價(jià)值有所減少，乙方認(rèn)為有必要對機(jī)動車重新估價(jià)，甲方必須予以合作。重新估價(jià)后，乙方認(rèn)為機(jī)動車價(jià)值不足以擔(dān)保其債權(quán)時(shí)，甲方必須提前償還部分或全部借款。

6、 隨車手續(xù)：由乙方保存。

甲方(公章)：_________ 乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日 _________年____月____日

機(jī)動車抵押借款合同書范文

甲方;(出借人 )

身份證號碼:

住址:

乙方:(抵押人 )

身份證號碼:

住址:

甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致就機(jī)動車輛抵押借款的事項(xiàng)達(dá)成如下合同:

第一條、乙方承諾在借款期間將本人所抵押車輛品牌: 型號: 數(shù)量: 臺機(jī)動車牌照號碼: 車架號碼: 發(fā)動機(jī)號: 抵押給甲方,抵押車輛估計(jì)價(jià)值: 人民幣。

第二條、借款金額:(人民幣小寫) 元整, (人民幣大寫) 元整。

第三條: 借款期限: 年 月 日至 年 月 日。違約責(zé)任:如果乙方不能按期歸還欠款本息,違約金 元整,人民幣大寫 元整。

第四條:本合同期滿,如乙方未能履行此約定,甲方有權(quán)單方提前終止合同并向乙方追索借款本金、利息、綜合費(fèi)用及違約金,行使抵押權(quán)。

第五條:雙方責(zé)任:

1、乙方保證對抵押機(jī)動車輛依法享有所有權(quán)。在抵押前未將該質(zhì)物轉(zhuǎn)讓抵押、抵押擔(dān)保及依法保全等,無任何經(jīng)濟(jì)糾紛,如有糾紛乙方愿承擔(dān)全部責(zé)任。

2、抵押車輛在甲方存放。

3、抵押車輛的保險(xiǎn),由乙方到保險(xiǎn)公司辦理投保手續(xù)。保險(xiǎn)費(fèi)用由乙方負(fù)擔(dān)。

4、在抵押期間,若是由于車輛自身原因或自然損壞、不可抗力等因素造成的車輛損失、免除甲方賠償責(zé)任。

5、機(jī)動車抵押期間,如果價(jià)值有所減少,甲方認(rèn)為有必要對機(jī)動車重新估價(jià),乙方必須予以合作。重新估價(jià)后,甲方認(rèn)為機(jī)動車不足以擔(dān)保其債權(quán)時(shí),乙方必須提前償還部分或全部借款。

6、隨車手續(xù):由甲方保存。

7、甲方行駛抵押權(quán)處理抵押車輛所得價(jià)款,不足清償債務(wù)的,甲方有權(quán)另行追索。乙方承諾抵押物一旦被甲方行駛抵押權(quán),乙方無條件、無償向甲方提供合法有效的過戶手續(xù)。

第六條:甲乙雙方在履行本合同中發(fā)生的爭議,由雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成,須向甲方所在地人民法院起訴。

第七條:本合同在乙方還清借款本金,綜合費(fèi)用后,甲方將乙方提供的抵押物和證件等返還乙方,本合同自行終止。

第八條:本合同一式兩份,甲、乙雙方各執(zhí)一份以資信守。本合同未盡事宜,雙方以補(bǔ)充協(xié)議的方式另行約定。

第九條:提示條款

乙方已閱讀本合同所有條款,應(yīng)乙方要求,甲方已經(jīng)就合同條款做了相應(yīng)說明,乙方對本合同搜索頁條款的含義及相應(yīng)的法律后果全部知曉,并予以充分、準(zhǔn)確無誤的理解。

第十條:、備注

甲方(公章)：_________ 乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日 _________年____月____日

車輛抵押擔(dān)保借款合同范本

甲方：(借款人)

身份證號：

住所：

乙方：(出借人)

身份證號：

住所：

風(fēng)險(xiǎn)提示：

借款、還款都必須注意保存好相關(guān)的書面證據(jù)，

車輛抵押擔(dān)保借款合同范本[智庫|專題]。一般而言，欠條或者借條在債務(wù)人之手時(shí)，可能將被推定為該債務(wù)已經(jīng)清償。原告主張債權(quán)時(shí)，如無法提供書面借據(jù)的，應(yīng)提供必要的事實(shí)根據(jù)或與自己無利害關(guān)系的兩人以上的證人證言，來支持自己的主張。

甲方因本人及家庭生活需要，向乙方申請借款，并以自有汽車作為抵押物，經(jīng)當(dāng)事方協(xié)商一致，乙方同意出借并簽訂本合同內(nèi)容：

第一條　借款的內(nèi)容及利息

借款金額：人民幣______元。

風(fēng)險(xiǎn)提示：

借款數(shù)額肯定要寫的，大家也都會寫，只是要注意數(shù)額應(yīng)該用大寫，并標(biāo)上幣種。在大寫的旁邊再附注小寫，并寫上小數(shù)點(diǎn)。這樣做主要是防止數(shù)額被更改。寫清楚了，如果你是借款人，你不用擔(dān)心數(shù)額被修改。如果你是出借人，不用擔(dān)心借款人說數(shù)額被你改過。

借款期限：自____年____月____日起至____年____月____日。

風(fēng)險(xiǎn)提示：

借款時(shí)間是認(rèn)定借款期限和訴訟時(shí)效的重要依據(jù)，也是認(rèn)定借條事實(shí)的重要因素，應(yīng)該在寫明年月日。年份不能省略，如果沒寫年份，一旦發(fā)生糾紛，難以確定具體的時(shí)間。如果你是借款人，為防止借款日期被修改，應(yīng)當(dāng)用漢字大寫：如：“二〇一二年三月十六日”。

利息：按照月利率____%，每月結(jié)算利息。

風(fēng)險(xiǎn)提示：

利息可以由雙方自行約定，但如最終引發(fā)糾紛，對于未支付的部分利息，只要未超過年利率24%，人民法院會給予保護(hù);約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效，

學(xué)人智庫《車輛抵押擔(dān)保借款合同范本》。但如果約定的年利率為24%--36%，借款人已經(jīng)支付的部分利息，出借人可不予返還。

第二條　借款的支付及償還

1、借款的支付：借款及抵押手續(xù)辦妥后，乙方將借款金額一次性支付給甲方或轉(zhuǎn)入甲方賬戶，甲方同時(shí)開據(jù)借款收到條。

2、借款的償還：本借款在到期日一次性還清。

3、甲方可以提前還款，在原利率不變的前提下，按甲方實(shí)際使用的借款金額及時(shí)間計(jì)算利息。

第三條　違約責(zé)任

如果甲方不能按期返還借款，將要多支付乙方違約金____元。

風(fēng)險(xiǎn)提示：

除違約金的約定外，為了保障款項(xiàng)的回收，還可以就借款設(shè)置抵押。

需要注意，借款的抵押如果涉及不動產(chǎn)，要到相關(guān)部門辦理登記手續(xù)，才能對抗第三人。

第四條　甲方確認(rèn)抵押資產(chǎn)為其本人所有，一切手續(xù)合法、有效，該資產(chǎn)在抵押前無任何經(jīng)濟(jì)糾紛和違法責(zé)任，否則甲方承擔(dān)全部法律責(zé)任。

第五條　抵押物的車牌號：________。

第六條　抵押物由乙方保管。甲方必須連同與抵押車輛相關(guān)的鑰匙、機(jī)動車登記證書、行車證、購車發(fā)票、購置稅、養(yǎng)路費(fèi)、保險(xiǎn)單據(jù)、戶口本原件及身份證復(fù)印件交由乙方或中間人保管。在抵押期間，乙方保證該車輛無任何交通事故及違章，并愿意承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第七條　抵押期間，甲方對抵押車輛做出的任何處置均無效。甲方如不能按時(shí)還款，自逾期 天后，乙方則可以變賣抵押物以挽回?fù)p失。甲方簽訂本合同的同時(shí)簽署同意逾期變賣的《委托書》。屆時(shí)甲方違約，甲方同意乙方憑此《委托書》處置抵押車輛。

第八條　如果甲方不能按期還款，在爭取乙方同意的情況下可以展期。 有關(guān)抵押、借款產(chǎn)生的一切費(fèi)用均由甲方承擔(dān)。

第九條　本合同自當(dāng)事人簽字之日起生效。本合同一式____份，甲方、乙方各執(zhí)一份，均具有同等的法律效力。

風(fēng)險(xiǎn)提示：

為了確保簽名的真實(shí)性，應(yīng)要求當(dāng)事人提供身份證復(fù)印件，而且復(fù)印件上還應(yīng)當(dāng)讓債務(wù)人簽字。最好有借款人按手印，因?yàn)樯矸葑C也有假的，如果有蓋手印會更好。尤其是在簽名潦草的情況下更是如此。

甲方：(出借方)

年月日

乙方：(借款方)

年月日

個(gè)人車輛抵押借款合同

乙方急需一筆資金作為投資，需向甲方借款。雙方經(jīng)協(xié)商一致同意，在乙方以其車輛(以下簡稱乙方抵押物)，作為借款抵押物抵押給甲方的條件下，由甲方提供雙方商定的借款額給乙方。

為此，特訂立本合同。

第一條 借款內(nèi)容：

1、借款總金額：

2、借款用途：本借款用于投資的需要，不作為其他非法使用。

3、借款期限：自年月日起至年月日止。期限屆滿之日清償。

4、借款利息：月息為。乙方保證在合同規(guī)定的借款期限內(nèi)按期主動還本付息。

第二條 抵押物事項(xiàng)

1、抵押物名稱：乙方將自己所有的一輛色牌汽車(車牌號：，發(fā)動機(jī)號：，車架 號：，行駛證登記人：)于年月日抵押給甲方。

2、抵押物價(jià)值：乙方房產(chǎn)證經(jīng)雙方議定估價(jià)為元3、抵押期限：自本借款合同生效之日起至乙方還清甲方與本合同有

關(guān)的全部借款本息為止。第三條甲乙雙方義務(wù)

(一)甲方義務(wù)：

1、對乙方交來抵押物契據(jù)證件要妥善保管，不得遺失、損毀。

2、在乙方到期還清借款后，將抵押物的全部契據(jù)、證件完整交還乙方。

(二)乙方的義務(wù)：

1、應(yīng)嚴(yán)格按照合同規(guī)定時(shí)間主動還本付息。

2、保證在抵押期間抵押物不受乙方破產(chǎn)、資產(chǎn)分割、轉(zhuǎn)讓的影響。如甲方發(fā)現(xiàn)乙方抵押物有違反本條款的情節(jié)，甲方通知乙方當(dāng)即改正或可終止本合同借款，并追償已借出的全部借款本息。

3、乙方未經(jīng)甲方同意不得將抵押物出租、出售、轉(zhuǎn)讓、再抵押或以其他方式處分。

第四條 違約責(zé)任

1、乙方如因本身責(zé)任不按合同規(guī)定支付借款，給甲方造成經(jīng)濟(jì)上的損失，乙方應(yīng)負(fù)責(zé)違約責(zé)任。

2、乙方如不按期付息還本，甲方亦可向有管轄權(quán)的人民法院申請拍賣抵押物，用于抵償借款本息，若有不足抵償部分，甲方仍有權(quán)向乙方追償。直至乙方還清甲方全部借款本息為止。

第五條 其他規(guī)定

1、發(fā)生下列情況之一時(shí)，甲方有權(quán)停止合同并收回相應(yīng)借款及利息。

(1)乙方向甲方提供情況和各項(xiàng)資料不真實(shí)。

(2)乙方與第三者發(fā)生訴訟，無力向甲方償付借款本息。

(3)乙方的資產(chǎn)總額不足抵償其負(fù)債總額。

2、甲方或乙方任何一方要求變更合同或本合同的某一項(xiàng)條款，須在事前以書面形式通知對方，在雙方達(dá)成協(xié)議前，本合同中的各項(xiàng)條款仍然有效。

3、甲乙雙方提供的借款憑證，及與合同有關(guān)的其他書面材料，均作為本合同的組成部分，與本合同具有同等法律效力。

第六條 爭議的解決：本合同遵守中國人民共和國的法律、法規(guī)，若發(fā)生爭議：

1、發(fā)生爭議雙方協(xié)商解決;

2、協(xié)商不成，請有關(guān)部門調(diào)解;

3、調(diào)解不成，向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V。

本合同自即日生效。本合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份，合同文本具有同等法律效力。

篇12

1.1法律意識淡薄，合同簽訂不規(guī)范

建設(shè)工程耗資巨大、涉及面廣、個(gè)性差異大、履約時(shí)間長、合同內(nèi)容龐雜。大型項(xiàng)目要涉及幾十種專業(yè)，上百個(gè)工種，幾萬人作業(yè)，合同內(nèi)容自然龐大復(fù)雜。因此，客觀上要求合同條款細(xì)致嚴(yán)密，盡可能做到面面俱到。但在實(shí)際工作中，甲、乙雙方由于缺乏合同管理的經(jīng)驗(yàn)，訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責(zé)不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。

有些建設(shè)項(xiàng)目在簽訂合同時(shí)為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險(xiǎn)。有的甚至仍然采用口頭委托的方式下達(dá)任務(wù)，待工作完工后再補(bǔ)簽合同，這樣的合同起不到任何約束作用，可以說是形同虛設(shè)。

此外，建筑工程的承包人有時(shí)為了業(yè)務(wù)需要，會超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同。例如，有些承包商在自身不具備項(xiàng)目施工資質(zhì)的情況下，為達(dá)到承包工程的目的，非法向發(fā)包人行賄或者假借其他有承包資質(zhì)企業(yè)的名義進(jìn)行虛假投標(biāo)。另外，某些發(fā)包方在簽訂合同過程中利用其優(yōu)勢地位，在合同規(guī)定中排除自己的主要義務(wù)或者任意修改合同內(nèi)容，擴(kuò)大自己的權(quán)利。

1.2忽視合同的嚴(yán)肅性，違背等價(jià)有償?shù)脑瓌t

自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務(wù)，是法律要求合同當(dāng)事人一切行為的最高準(zhǔn)則。簽訂合同的甲、乙雙方，在法律地位是平等的，沒有主從之分。在實(shí)際工作中，往往由于雙方的市場地位有所不同，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不對等的情況發(fā)生。而雙方權(quán)利義務(wù)不對等的情況 ，也為將來工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生埋下了隱患。

合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對等現(xiàn)象。從目前實(shí)施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制訂的，其中大多強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。

同時(shí)，在目前的建筑市場情況下，由于業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導(dǎo)地位，業(yè)主在合同談判過程中往往會提出一些苛刻的條件，將自身的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包商身上。承包商為了工程能夠中標(biāo)，只好接受。個(gè)別承包商在實(shí)施這樣的工程合同時(shí)，為了使自己的利益不受損失，就會采取偷工減料或非法分包、轉(zhuǎn)包等手段來控制成本，這樣也給工程建設(shè)帶來隱患。

1.3在合同履約階段，不合規(guī)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生

在工程實(shí)踐的過程中，常見的合同履約階段不合規(guī)的現(xiàn)象主要是以下幾種情況：

第一、應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建筑公司的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無法舉證而敗訴。

第二、應(yīng)當(dāng)追究的動過了訴訟時(shí)效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當(dāng)時(shí)才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時(shí)效，無法挽回?fù)p失。超過了訴訟時(shí)效等于放棄債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。

1.4現(xiàn)行的工程款結(jié)算方式尚存在可待提高之處

目前，由于合同雙方對風(fēng)險(xiǎn)控制的意識還不高，合同管理水平不高，導(dǎo)致了施工中工程變更、簽證比較多。同時(shí)由于我國一直使用預(yù)算定額等原因，在工程款結(jié)算方式上，建設(shè)單位與施工方一般都約定竣工后按照預(yù)算定額據(jù)實(shí)結(jié)算，也就是通常所說的固定單價(jià)合同。這樣使得中標(biāo)價(jià)格與工程結(jié)算的關(guān)系不大，對于施工承包商在工程施工的過程控制上沒有激勵(lì)作用，也無約束力，不能真正做到公平競爭，從一個(gè)方面也導(dǎo)致了招標(biāo)過程中各種腐敗問題時(shí)而發(fā)生。

2.在新形勢下優(yōu)化合同管理工作的可行措施

2.1優(yōu)化工程招投標(biāo)管理制度

在當(dāng)前時(shí)期，建筑工程招標(biāo)過程中，由于地區(qū)或行業(yè)保護(hù)主義之風(fēng)尚存，不時(shí)存在著招標(biāo)人明招暗定、虛假招標(biāo)的情況。在資格預(yù)審階段，一些人為的因素使得對招標(biāo)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)把關(guān)不嚴(yán)，中標(biāo)后容易產(chǎn)生施工項(xiàng)目偷工減料、工程質(zhì)量低劣等現(xiàn)象。因此，對于這樣的問題，招投標(biāo)各方應(yīng)嚴(yán)格按照招投標(biāo)程序進(jìn)行招標(biāo)和競標(biāo)，力爭做到公平、公正、公開，確保招投標(biāo)程序合法、嚴(yán)謹(jǐn)。在規(guī)范招投標(biāo)管理和合同管理中，還需要加強(qiáng)對承包商資質(zhì)和誠信度的考察，嚴(yán)把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān)，建立與工程量清單相配套的工程管理制度和合同管理制度。

2.2把好合同的簽訂關(guān)

簽訂工程合同時(shí)，最重要的是要根據(jù)各工程的特點(diǎn)，選擇恰當(dāng)?shù)陌l(fā)包方式和價(jià)款調(diào)整條件（指工程設(shè)計(jì)變更或工程簽證導(dǎo)致工程增減的結(jié)算條件和結(jié)算方法），因?yàn)椴煌陌l(fā)包方式和價(jià)款調(diào)整條件，直接關(guān)系工程造價(jià)的控制效果。

雙方應(yīng)當(dāng)盡可能選用由國家建設(shè)部和國家工商總局制定的《建設(shè)工程施工合同示范文本》，再根據(jù)擬建工程的特點(diǎn)和招標(biāo)文件以及發(fā)包人承包商雙方談判結(jié)果來起草。合同文本必須準(zhǔn)確表達(dá)雙方談判確定的意思。應(yīng)當(dāng)確實(shí)做到條款不漏項(xiàng)，文字表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)，杜絕使用模棱兩可、含混不清詞語。

在合同正式簽訂前應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查把關(guān)。其要點(diǎn)是：合同是否需要公證和批準(zhǔn)；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責(zé)任和權(quán)利是否失衡，確定如何制約；合同實(shí)施會帶來什么后果，完不成的法律責(zé)任是什么以及如何補(bǔ)救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)生歧義及時(shí)溝通。

2.3優(yōu)化合同執(zhí)行的過程中管理

工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價(jià)款和結(jié)算方式之后，要深入理解合同的每一個(gè)條款，切實(shí)加強(qiáng)日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準(zhǔn)備，特別是索賠與反索賠的研究也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個(gè)重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。

任何建設(shè)工程施工合同的履行過程中都要加強(qiáng)合同管理。因?yàn)槿绻荒芗皶r(shí)透徹地分析出風(fēng)險(xiǎn)，就不可能對風(fēng)險(xiǎn)有充分的準(zhǔn)備。在合同履行中，推行索賠制度是相互轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的有效方法。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認(rèn)識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。因此，提高索賠意識是合同管理亟待解決的問題。合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)，深入理解合同的每一個(gè)條款，切實(shí)加強(qiáng)日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準(zhǔn)備。

篇13

法院審理后認(rèn)為，旅行社不履行旅游合同的約定并非出于不可抗力，這一做法已構(gòu)成違約。考慮到旅游合同具有特殊性，不宜強(qiáng)制履行，以賠償經(jīng)濟(jì)損失為妥,法院判決旅行社賠償李先生父子經(jīng)濟(jì)損失2400元。

提醒：旅游中臨時(shí)更換景點(diǎn)的現(xiàn)象很普遍。游客一旦發(fā)現(xiàn)在旅途中，導(dǎo)游任意更改景點(diǎn)，應(yīng)及時(shí)溝通、現(xiàn)場協(xié)商解決；如果協(xié)商不成，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況提出合理賠償方式，并以實(shí)際發(fā)生的損失為限提出賠償。從法律上來說，旅游合同屬于精神消費(fèi)合同范疇，目的在于身心愉悅放松。李先生父子這種強(qiáng)制旅行社繼續(xù)履行合同的做法，既無法實(shí)現(xiàn)合同原有目的，對旅行社來說也過于苛刻，法院出于公平性原則的考慮，一般會采取經(jīng)濟(jì)賠償?shù)淖龇ā?/p>

問題2：買到假貨能否獲賠

案例：在跟團(tuán)游中，一般旅行社都會在旅途中安排若干購物時(shí)間，讓旅客選購一些當(dāng)?shù)氐奶厣唐贰１热?009年朱先生在吉隆坡旅游時(shí)，在導(dǎo)游帶領(lǐng)下來到一家“鉆石坊”購物，商店?duì)I業(yè)員向他推薦一塊“南非產(chǎn)稀有綠寶石”，商店總經(jīng)理還親自簽署保證書證明商品品質(zhì)，并出具正規(guī)購物發(fā)票。時(shí)隔五年后，朱先生把寶石拿去檢測，卻被告知寶石根本不是天然形成，遂將旅行社告上法庭。

旅行社辯稱，游客對旅途中購買商品及旅游質(zhì)量的投訴，應(yīng)在3個(gè)月內(nèi)進(jìn)行，朱先生的訴訟早已超過訴訟時(shí)效，旅行社已無法查清這家“鉆石坊”的具體情況。此后，原被告雙方達(dá)成庭外和解。

提醒：旅游過程中遭遇購物欺詐，游客除向法院起訴，還有兩種解決方式：一是與旅行社協(xié)商，按規(guī)定，在指定購物點(diǎn)買到假貨，90天內(nèi)游客如果無法從購物點(diǎn)獲得賠償，可憑借有效憑證要求旅行社先行賠付；二是向消費(fèi)者協(xié)會、旅游行業(yè)協(xié)會投訴，通過第三方介入，快速達(dá)成賠償或補(bǔ)償協(xié)議。

總之，游客在旅途中購買紀(jì)念品尤其是高價(jià)商品的時(shí)候應(yīng)三思，不要輕信店員的如簧巧舌，許多店家就是利用游客退貨不便、不了解當(dāng)?shù)匚飪r(jià)行情的特點(diǎn)推銷假冒偽劣商品。

問題3：發(fā)生意外能否獲賠

案例：2010年春節(jié)期間，張老伯參加某旅行社組織的新馬泰旅游，在泰國金沙島下水游泳時(shí)不幸溺水身亡。張老伯家屬將旅行社告上法庭，認(rèn)為他們組織活動時(shí)沒有盡到提醒義務(wù)，對海水深度、是否適合游泳等問題未作警示，事故發(fā)生后也沒有及時(shí)組織搶救治療。

法院審理后認(rèn)為，張老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示義務(wù)負(fù)次要責(zé)任，應(yīng)賠償張老伯家屬喪葬費(fèi)、救治費(fèi)等25.7萬元。

提醒：近年來，由海島游，高山游等危險(xiǎn)程度較高的旅游引發(fā)的游客意外身亡事件時(shí)常出現(xiàn)在媒體上，旅游安全這個(gè)老生常談的問題還是要引起游客的重視。首先，對于旅游中可能會參加的具有一定人身危險(xiǎn)性的項(xiàng)目（如爬山、潛水等）。旅行社作為“安全保障義務(wù)人”，有責(zé)任向游客進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)告。而游客自己也應(yīng)當(dāng)重視自身安全，在簽訂履行合同前要求對方提供具體行程安排，以便采取措施防范風(fēng)險(xiǎn)；此外，即使游客在自由活動過程中參加危險(xiǎn)項(xiàng)目，也可要求旅行社提供保護(hù)措施，防患于未然。

但出門旅游，總怕有個(gè)萬一，因此游客還應(yīng)樹立風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移意識，除了旅行社一般都會代為購買的旅游團(tuán)體險(xiǎn)之外，對于有一定危險(xiǎn)性的旅行，還可以再自行購買個(gè)人旅游意外險(xiǎn)。

問題4：遭遇敲詐如何處理

案例：2008年，王先生跟團(tuán)前往海南旅游，在海口逛街的途中，一名當(dāng)?shù)啬贻p女子引誘其到一家康體中心的包廂按摩。隨后幾名男子沖進(jìn)來把王先生抓住，以要曝光告訴其單位及家人為由，對這名游客進(jìn)行敲詐。萬般無奈之下，王先生只能在被敲詐了1萬元后才得以脫身。

然而在逃離現(xiàn)場后，王先生記下現(xiàn)場位置，并立即和隨團(tuán)導(dǎo)游取得聯(lián)系，導(dǎo)游知道后，隨即撥打了海口市110報(bào)警，由于報(bào)警及時(shí)，王先生很快通過警方成功取回被敲詐的錢財(cái)，并懲罰了敲詐者。

提醒：出門在外，人生地不熟，不少游客在遇到當(dāng)?shù)厝饲迷p時(shí)，往往會出于保護(hù)面子或者保護(hù)人身安全的考慮，只能認(rèn)栽。但正確的做法是，既不能與敲詐者發(fā)生肢體沖突（由于自己勢單力薄，直接沖突往往會對人身安全不利），也不應(yīng)該忍氣吞聲，而是應(yīng)該積極尋求旅行社和當(dāng)?shù)卣跋嚓P(guān)主管部門的幫助。如果是跟團(tuán)出游，則應(yīng)該第一時(shí)間和導(dǎo)游取得聯(lián)系；如果是自助游，則最好在出發(fā)前了解清楚當(dāng)?shù)靥幚砺糜渭m紛的相關(guān)部門聯(lián)系電話，以備急用。

問題5：維權(quán)索賠多少合適

案例：2007年8月，9名來自寧波的游客在廈門旅游時(shí)，因旅行社的不合理安排而在一景區(qū)耽誤了4個(gè)小時(shí)，個(gè)別游客出現(xiàn)中暑病情，事后游客向旅行社索賠200元和一箱水果。旅行社也認(rèn)可索賠要求，但稱現(xiàn)金不足希望第二天返回廈門機(jī)場時(shí)賠付。9名游客懷疑旅行社誠意，因此拒絕前往機(jī)場，開始罷餐抗議，并提出更為苛刻的賠償要求：退還全部團(tuán)款，并負(fù)責(zé)他們的吃住行以及返程機(jī)票，還要每人賠償精神損失費(fèi)和誤工費(fèi)3000元以及書面道歉，保留回去后進(jìn)一步投訴的權(quán)利。這樣的過份要求當(dāng)然遭到了旅行社的拒絕。事后在旅游部門的協(xié)調(diào)下，旅行社同意賠償每名游客500元。

提醒：由于媒體上刊登的各類旅游糾紛層出不窮，因此眼下不少游客在遭遇旅游糾紛時(shí)，容易出現(xiàn)過度維權(quán)的現(xiàn)象，“獅子大開口”，開出了遠(yuǎn)超合同約定的賠償要求，這不利于糾紛的快速、有效解決。尤其當(dāng)糾紛是一些并不違反合同但使游客不滿的事情，比如車、船、飛機(jī)晚點(diǎn)，餐飲不合胃口等，有些是旅行社與交通部門、酒店、飯店協(xié)調(diào)上出了問題，屬于旅行社工作失誤，但出現(xiàn)問題并非其本意。按照合同，旅行社要給游客差價(jià)賠償，但不會影響繼續(xù)旅游，而有些游客卻提出不住店、不吃飯、不登機(jī)、要求返程并加倍賠償?shù)龋蛯儆谶^度維權(quán)。結(jié)果很有可能既無法獲得所要求的過高賠償，又中斷了旅行，使自己的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。

理財(cái)金手指：有意識保留證據(jù)最關(guān)鍵

旅游者遇到旅游糾紛時(shí)，要注意以下幾個(gè)方面：

一、在旅途中若遇旅游糾紛，可先與組團(tuán)社的全陪、領(lǐng)隊(duì)或地接社導(dǎo)游多溝通，不能解決時(shí)，再與組團(tuán)社聯(lián)系，要求妥善處理。要及時(shí)向他們反映自己的意見和建議，聽取旅行社的答復(fù)后再做決定。若旅行社拒不接受意見，應(yīng)注意收集證據(jù)，待行程結(jié)束后再向旅行社交涉或向有關(guān)部門投訴或通過法律途徑解決。如果客觀條件允許，也可以當(dāng)場向旅行社交涉要求采取補(bǔ)救措施，接受旅行社的合理補(bǔ)救措施，并繼續(xù)完成旅程。