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篇1
雖然由羅馬法復興所導致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現象，但是針對具體國家和地區而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區原來存在的法(這在當時主要表現為習慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當地法具有抵抗力，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當地法是否具有抵抗羅馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當地法是否已經發展到相對成熟和完善的程度。如果當地法已經相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補充性質的法源而存在，相反，如果當地法過于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統一的強有力的司法體系來適用當地法。法律總是在適用過程中得到發展和完善，被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發展歷史就證明了這一點。[③]
1.法國對羅馬法的繼受過程
法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發生在公元前1世紀左右。此時高盧(后來法國所在的地區)被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據卡拉卡拉敕令，羅馬市民權被擴展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區主要適用的法律。當羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當地習慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習慣法則更為強大，羅馬法在很大程度上被取代了。
在法國南部，由于接近羅馬帝國原來的統治中心，情況則有所區別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在這之后出現了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區，羅馬法就這樣與地方習慣相伴隨而得到使用。
法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復興有關。由于上面已經論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國南部具有影響。但是，即使在這一地區，羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當地習慣法，在法律適用上羅馬法并不具有優先的地位。大致來說，在盧瓦河以南地區，羅馬法主要被看作一種普通的習慣法，只有當不存在可以適用的特殊習慣時，才適用羅馬法。由于法國南部地區如波爾多、托羅斯的高等法院的法學家的努力，在15世紀，以羅馬法為基礎，在很大程度上統一了這一地區的法律。在此之后，人們就稱該地區為成文法地區。它大約只占法國領域的三分之一。
法國盧瓦河以北地區，則經歷了另外的發展歷程。如前已述，習慣法在這里具有優越的地位。在16世紀發生的兩個事件則進一步鞏固了習慣法的這種地位。事件之一是在16世紀末期，法國北方地區的習慣法在很大程度上被記錄下來，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習慣法(通稱為巴黎習慣法)，它被用來填補當地習慣法中出現的漏洞。[④]事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學說或立法的支持下，法國也逐漸完成了對私法體系進行合理化改造的任務。
由于以上因素，法國法中習慣法的勢力較為強大，加之存在一個適用習慣法的法院體系，這使得法國能夠并且的確在事實上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習慣法因素，并在法典中不帶偏見地大量援引習慣法。由于這些因素的存在，可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。
2.德國對羅馬法的繼受過程
歐洲國家中，德國對羅馬法的繼受表現出不同于其他國家的獨特性?？偟膩碇v，德國繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。
由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域，所以，在西羅馬帝國衰亡之前，羅馬法對德國并沒有多大影響。羅馬法復興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中開始為人所知，不過這僅限于極少數的法學家而不是法律的實踐者。這些擁有羅馬法知識的學者對于普通人之間糾紛的解決并沒有什么實際的影響。
由于教皇與帝國首領紅胡子腓特烈之間的沖突，神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀中期時，帝國的政治權力已經被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機構，對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來自該地區騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習慣，做出的決定都根據個案進行。
隨著地方割據勢力的發展，那些選侯為了鞏固和擴展其權威，在15世紀中期時，開始在他們自己的管轄地區內建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組，逐漸開始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據當時存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者，因此，羅馬法就被認為是帝國的法律。根據這一帝國法院的規則，事實上意味著羅馬法成為德國的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中，如果要適用地方法，首先必須通過證人證明相應的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對于地方法就具有了一種優越的地位。
雖然經過改組后的帝國法院的管轄權事實上仍然被選侯的特權所限制，因此對于德國民法發展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產生重大影響的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進正式的書面訴狀程序以及法律援引機制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學家。羅馬法的影響因此而急劇擴展。在當時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復興時代的人，不僅僅要分享已經過去的古典時代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現代聯系起來。這種聯系很自然地在將民法大全適用于當代的活動中得到最好的體現。
在15、16世紀，德國司法中還產生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個時代產生影響，而且對德國法后來的發展也產生了持續的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官，并且擔心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽和形象，因此在出現疑難案件的時候，通常把案卷移送到一個大學去，以就有關的問題得到一個權威的指導觀點。在這種情況下，被咨詢者所表達的觀點通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點的時候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習慣法的重要性，因為適用地方習慣法的前提是需要有嚴格的證據表明它的存在。在沒有這些證據的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學對于德國法的發展產生了重要影響，法學教授的法學理論逐漸被整理出版，形成了一種以學說形態存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎上。
由于上述因素的存在，德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”，在這一過程中，德國的固有習慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。
（二）德法兩國對羅馬法體系的繼受
法國與德國在羅馬法繼受上所表現出的這種差異對于兩國私法的歷史發展，特別是私法體系的形成產生了重大的影響。
1.法國對羅馬法的民法體系繼受
在法國，羅馬法從來沒有被當作是一種本地法，它始終只是地方習慣法的一種補充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國相比，法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質料二者關系的角度看，法國人在相當大的程度上已經為本民族的法制準備好了具體的規范——這在法國北方地區表現為相對成熟的習慣法匯編，在法國南部地區則表現為更早時期編纂的成文法，但是缺乏一個合理的體系結構來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來實現了法國民法體系的建構。[⑤]
從早期的人文主義學派開始，法國的法學家就開始致力于對私法進行體系化的處理。多內魯斯在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽為法國民法典之父的法學家多馬和波蒂埃的著作中得到進一步的體現。在多馬的被譽為現代法學奠基之作的《根據自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學階梯》的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學階梯》體系對私法進行體系化處理。
法國法學家的這種理論趨向，最終導致在《法國民法典》中采用了《法學階梯》式結構。
2.德國對羅馬法的民法體系繼受
德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據主導地位的現行法，它并不是一種只具有補充地方習慣法之不足的從屬性質的法源，所以，德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是《學說匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣，德國的羅馬法繼受，在其開始階段，主要不是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規范的全盤繼受。由于德國本地習慣法在羅馬法繼受過程中的衰落，德國在羅馬法繼受時代也沒有經歷一個類似法國那樣的，借助羅馬法體系對本民族的已經存在的法進行體系化處理的學理運動。嚴格說來，德國人在這一時代還沒有遇到這一問題，他們所做的只是把羅馬法的規范繼受而來，當作現行法加以適用而已。至于對繼受的《學說匯纂》進行體系化的處理，在當時的時代還很少得到注意。
德國民法發展的這種歷史起點決定了德國民法體系在形成階段表現出如下特征：一是德國民法主要借助于羅馬法規范來建構學理體系，羅馬法不被看作是一種補充性的學說資源，而是直接被當作現行法加以適用；二是德國固有習慣法對德國民法體系之形成的影響，無論就內容還是就形式而言，都比較微弱；三是出于法律適用的需要，德國民法對羅馬法的繼受，主要追求法律規范的全面性，側重具體規范，而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經為后代提供了具有較強的體系性因素的《法學階梯》文本，但體系性的實現，卻是以規范的簡約而實現的，這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經過了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對《潘得克吞》的材料進行體系化處理的歷史任務。
（三）德法兩國對羅馬法實體層面的繼受和影響
羅馬法中許多原則和制度被近代以來的法制所采用，例如自由人在私法范圍內權利平等原則、契約自由原則，財產權不受限制原則、遺囑自由原則，侵權行為的歸責原則，訴訟中的不告不理原則等；權利主體中的法人制度，物權中有關所有權的取得與轉讓制度、他物權中的用益物權和擔保物權制度；債權中的契約制度，以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。
1.法國民法典對羅馬法法之內容、制度與原則的繼受
（1）法國民法典對羅馬法律原則的繼受
《法國民法典》所確立的公民享有平等民事權利、財產所有權無限制以及契約自由等近代民法的重要原則，就是來自對古羅馬國家法律與法學的繼承和發展。
平等原則在理論上源自被羅馬法學家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學派的自然法思想，在實踐上則比較集中地體現在羅馬國家共和國后期萬民法的產生上。[⑥]應當說，這一由羅馬最高裁判官根據“公平”、“正義”原則，在司法實踐中創制出來的“各民族共同利用的”萬民法，立法的目的和發展的方向，就是為了擺脫原有市民法的不平等，通過公民權的逐步擴展，實現羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等。《法國民法典》規定的“所有法國人都享有民事權利”的法律原則，即公民民事權利平等原則，正是上述羅馬自然法思想與萬民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發展。
財產所有權無限制原則，是《法國民法典》，也是近代民法最重要的原則之一，其主要含義包括兩個方面，即所有權是對物享有絕對的使用、收益與處置權；土地所有權的范圍上至天空，下至地心。這一原則實際上也是對羅馬法的沿用和發展。所有權是羅馬物權法的核心，是權利人可直接行使于物上的最完全的權利，包括占有、使用、收益和處分的權利及禁止他人對其所有物為任何行為的一切權利。羅馬法學家蓋尤斯曾總結出所有權具有絕對性、排他性和永續性。查士丁尼《法學階梯》規定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物視為屬于他所有，因為一切建筑物從屬于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物歸屬土地所有人，在這種情況下，材料所有人失去他的所有權；正因為如此，如果甲的土地迫近鄰居乙的樹木，以致樹木在甲的土地上生根，則樹木歸甲所有，因為理性不容許樹木不屬于樹木所生根的那快土地的所有人所有。此規定很清楚的表明，羅馬法中的土地所有權的內涵已經包括地上權和地下權。《法國民法典》財產所有權無限制原則與羅馬法的歷史淵源關系在此一目了然。
契約自由一直被學術界看作是《法國民法典》的又一重要原則，法典1134條規定的“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”，被視為確立此原則的證據。在此姑且不評論是這一條文真的體現出了契約自由的意思，還是19世紀以后的法學家對其解釋的結果，僅此條文的用語含義，也可以從查士丁尼《法學階梯》有關契約之債的規定中找到痕跡，實際上，契約條款本身就已經規定了應該遵守的法律。
（2）法國民法典的內容對繼受羅馬法法律概念及思想的體現
法國民法典作為在近代民事立法史上具有開創性意義，并且對近代西方國家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經典性條款。主要有：第8條：“所有法國人都享有民事權利”；第488條：“滿21歲為成年；到達此年齡后，除結婚章規定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條:“所有權是對于物有絕對無限制地適用、收益及處分的權利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545條：“任何人不得被強制出讓其所有權；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限”；第546條：“物之所有權，不問其為動產或不動產，得擴張至該物由于天然或人工而產生或附加之物”；第552條“土地所有權并包含該地上空或地下的所有權”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”；第1134條：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”，“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負賠償的責任”。[⑦]
2.德國民法典對羅馬法內容的繼受
（1）法人制度
德國民法典一方面繼承羅馬法的精神，同時也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團體主義，社會本位，強調團體價值。從這個角度來說，德國民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒有確認的民事權利主體制度。它規定，以經營為目的的社團法人經過法院登記可以取得民事權利主體資格?？倓t以369條之多的條文規定了社團法人和財團法人的性質、組織形式和活動方式等，這些為公司制度的廣泛實行奠定了基礎。
但是德國法學家對法人的本質的認識是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認為團體是從個人而來，團體人格是擬制的。耶林創立了強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學以后,人們開始重視國家和團體的存在價值。德國法學家基爾克作為當時社會思想的代表,成為法人實在說的創設者。基爾克強調團體價值，所以把法人看作是實實在在存在的東西。這兩種學說對后世法學都有很大影響。
（2）債權
德國民法典債權法編的位置僅次于總則部分，債權法的內容也遠較法國民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權關系加以肯定，對各種債券、股票的流通以及各種票據也都作了相應規定。該編在契約關系方面仍然確認當事人意思自治主義，但它更側重于強調當事人外在的意思表示，原則上不去探求當事人內心的意思，即使這種外在的意思表示是出于當事人的社會地位不平等、經濟力量的差別或處境有困難。另外，法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義，合同成立不要求一定的形式，只要當事人向外表達了他們之間的“合意”即可。
3.羅馬法其他內容的繼受和影響
（1）繼承制度
在羅馬法的體系中，繼承最后演變為財產繼承，所以繼承法歸于物法。所以后世各國大都將繼承限于財產的繼承，但在體例上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。
當代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產分配時的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎的，后世的諸國民法典在規定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規定，規定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優于法定繼承。
為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規定了特留份制度。特留份制度的設立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權,衡平遺囑人意愿及近親權益兩方關系,以達到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產,為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產,遺囑人可以根據個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業,謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應的訴權予以保護。
（2）侵權行為的歸責原則
作為大陸法根源的羅馬法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依‘同態復仇’（talio）而毀傷其肢體?！盵⑧]這種結果責任，不論行為人有無過失和故意，只要造成傷害，就使行為人負損害賠償責任?！皬娜说淖陨硖攸c來看，這種早期的結果責任原則恰恰真實而樸素地反映了人的社會屬性?！彼荚跐M足權利受到侵犯時得以恢復和補救的純粹目標，結果責任關注的是侵權行為相對于社會秩序的意義，使侵權行為服從于社會所追求的秩序，通過嚴厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。
然而，這種結果責任的最大弊端即在于束縛人之自由行動，造成常人在生活中畏首畏尾，故隨著人類社會文明之迅速發展，簡單而純粹的結果責任亦隨之被擊破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵權法中有舉足輕重地位的過錯責任原則。
過錯責任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立，但“過錯”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已經出現?！栋⒖麃喎ā纷顬橹匾某删蛣t在于提出“不法行為”（iniura）之成立以“不法”為標準?！癷niura者，指‘不法’而言，即不具正當防衛或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義，iniura原指故意侵害，其后羅馬疆域擴張，人口增加，危害事故漸趨嚴重，羅馬法學家乃認為過失侵害行為亦構成iniura?！盵⑨]盡管如此，過錯責任原則雖為《阿奎利亞法》所確立，“但此原則并未自此一勞永逸，漫長的中世紀仍廣泛奉行結果責任原則，后來寺院法把侵權責任與道德評價和主觀狀態結合起來，對引入過錯概念功不可沒?！?/p>
伴隨羅馬法復興、法典化運動的興起，過錯責任逐漸完成了法制化進程。作為近代首部民法典，《法國民法典》宣示正式確立過錯責任原則，將侵權行為法體系及侵權責任體系建立在一個概括、抽象的一般原則上，是為大陸法系侵權法的一項空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對他人負賠償責任。第1883條任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任。
隨后，《德國民法典》第823條亦采納了純粹的過錯責任原則。鑒于德法兩國在大陸法系中的重要地位和垂范作用，大多數大陸法國家均在各自民法中對過錯責任加以明確規定。過錯責任，亦跨越國界和社會制度，深植于各國民法土壤，形成蔚為大觀、自成體系的歸責原則。
三、羅馬法對中國法治的影響
長期以來我們在無產階級國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會
看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。由于我們長期沒有承認私的觀念，這種做法的弊端有目共睹。改革開放后，市場經濟的要求使我們在有限范圍內承認了人民的自（多半是在經濟領域內），《民法通則》在這個方面是一個良好的綱領。然而在“合法”框架下建構的民事法律行為制度仍然沒有承認人民利益的神圣性，國家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開放之初我國法學界對私的觀念的不夠全面，或者說我國在法律移植過程中采取了很大的保留，也表明我國國家理性的膨脹和人民自然權利意識的缺失。因此，我們有必要對這種情況進行反省。我國民法典要回歸“私法”之本位，除了要恢復法律行為的本來面貌，也應當尊重民事習慣作為法律淵源的重要意義。因此在當代我國民法典編纂過程中，正確認識羅馬法開放靈活的一面，借鑒羅馬法的本質精神就顯的尤為重要。[⑩]
（一）我國的法治建設需借鑒羅馬法精神
什么是法律精神？那就是人類共同體對和平與和諧的追求。從這個意義上講，法學家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基礎。而羅馬私法精神最大的體現即為平等原則和意思自治原則?，F在創立我國民法典的時刻，我們則需要從根本上思考我們的民法典：她究竟應該把目標定位于交易的自愿、公平和效率，還是定位于人民的自由、人格和人權？她是滿足于方便司法裁判，還是注重于鑄造社會和諧？
1.自然法精神對我國法治建設的借鑒意義
現代社會愈來愈趨向于認為實定法是唯一的法的淵源，從而導致法律淪為肆意統治的合法根據。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化，且自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標和準繩?！胺▽W家顯明地把‘自然法’想象為一種應該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]這是因為自然法是正義的化身。關于自然法的精神，有人表述為平等，有人表述為公平，有人表述為正當。盡管文字表達不同，但其基本含義并無二至。縱觀各個時期的自然法理論，我們都可以看到貫穿其發展史的一條紅線，這條紅線就是“正義”(justice)。
伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，……將蛻變為狂信”。這樣的聲音現在聽起來仍震聾發潰。一個人沒有信仰會導致狂妄，一個社會沒有信仰會導致混亂。而目前很多法治國家，受各種現代思潮以及行政權力擴張的事實影響，法律信仰正遭受嚴重的危機。而自然法是崇尚法律的，法律被當作宗教一樣，是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設計的法治社會里，法院是法律帝國的首都，而帝國里的國王就是法律。執政者“不外是因為他是被賦予有法律權力的公仆（servant），因而他應該被看作是國家的象征、表象或代表，依照國家的法律所表示的社會意志而行動。所以他沒有意志，沒有權力，有的只是法律的意志、法律的權力。”[12]這些言論是對一切被稱為“社會公仆”（publicservant）的執政者的基本要求，也是我國目前法治進程中“權力至上”的有力鞭策。因此，借鑒羅馬法的自然法精神，對我國法治建設不無必要。
2.理性精神對我國法治建設的借鑒意義
而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的，他們將規則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀和1世紀引進了希臘辯證推理方法，同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導致的結果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書所說——“其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象的人格權利?！薄傲_馬入主要興趣是發展和規定那些作為私有財產的抽象關系的關系。”[13]
盡管在今天看來，羅馬人事實上還是比較關注對實際問題的探討，但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創制過程中，是以理性為先導還是以經驗為先導是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預見性，有可能導致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產生立法嚴重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設而言頗為不利。
重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業化的目標實現。羅馬時代法學家的作用空前高漲，他們的言論和觀點被寫進教科書和法典中。一般而言，法學家和法律職業者所受的訓練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時候是依賴于他們所受訓練，運用分析推理、辯證推理的方法來運作法律；并且，高瞻遠矚是他們區別于非法學家職業群體的標志之一。他們也重視經驗，但他們不是用直覺去體驗，而是理性地去分析、歸納、推理這些經驗?？傊?，盡管他們的理性有限，但他們會最大程度地運用理性并且其結果總是大多符合于理性。
3.私法精神對我國法治建設的借鑒意義
羅馬法中大量篇幅皆為有關私法的規定。雖然私法條文的多寡只是從側面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經具有了現代人的私權意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點，其私法精神迄今仍為學者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義，且私法精神主要表現為平等原則和意思自治原則。
羅馬法高揚的私法精神造就了這樣一種信念，私權不應為國家公權任意粗涉。某種意義上這限制了國家公權力的誤用與濫用。不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發了社會主體的獨立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關系提供了理論上的指導。[15]
平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當代社會尤其是當代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。
(二)從羅馬法對法德民法體系的影響看中國民法典體系的選擇
中國民法典的編纂引發了學界不同層次的學術爭論，其焦點之一為民法典的基本結構設計。由于這一問題關系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規劃，民法學者基于不同的理論出發點而提出了各自的民法典結構設計方案。以梁慧星教授為代表的學者主張中國民法典的結構安排應該借鑒德國民法潘得克吞體系，在必要時加以適當調整。以徐國棟教授為代表的學者則反對中國民法典在大結構上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學家蓋尤斯所創立并且在近代為法國民法典所采用的法學階梯式結構，在此結構的基礎上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學術主張分別體現在他們各自主持起草的民法典學者建議草案中。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系，都將遇到一個具有前提性質的問題。法德兩國民法體系是如何形成的，只有在了解這一問題之后才能夠來討論這兩個體系的優缺點以及借鑒與否的合理性問題。通過上文對法德兩國民法體系形成的研究，我們可以得出一些結論，并以此來探討中國民法典體系的選擇。
1.一國民法體系之形成與其獨特的歷史傳統相聯系
我們知道，德國民法體系的形成受到該國獨特的歷史條件的影響。對羅馬法的全盤繼受，自然法學思潮的廣泛影響，以及在該體系形成的關鍵時期的歷史法學的影響，都在不同程度上塑造了德國民法潘得克吞體系的獨特性。事實上，如果沒有羅馬法的繼受，德國法學家也許根本不會遇到對潘得克吞的法律材料進行體系整理的問題。如果不是受到自然法學方法論的影響，一個前所未有的“總則”也許并不會出現。通過與法國的歷史經驗的對比，可以更加明確地看出歷史因素對民法體系之形成的巨大影響。
潘得克吞體系之形成的歷史考察表明，任何民法理論體系都是具體時代的法學思潮和方法論的產物，沒有任何一種體系具有永恒的價值和可適用性。因此我們不應該迷信德國法學家所創造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實踐價值。私法體系的建構，往往隨著時代的發展而不斷發展和變化。在歐洲具有重大影響的法國民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典沒有一部在體系上與另外的一部相同，它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護文化上的自信而故意不同，而的確是因為受到各國具體歷史條件的影響。
目前，在中國的民法典的編纂中，學者的論題不出“法學階梯式”與“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式，中國從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結構“非語境化”，看不到產生這兩種結構的具體歷史條件，因此也無法深入地反思這兩種結構對中國現實的可適用性。因此選擇民法體系，關鍵還是考慮我們國家自身的歷史傳統，歷史條件，否則即使建立起體系，與羅馬法相較，還是只得其形而忘其意。
2.就民法體系而言，立法體系與理論體系存在密切的聯系
法典編纂不是一項鼓勵革命性舉措的立法活動，由于它關涉民事立法的整體結構，影響全局，所以尊重已經發展成熟的理論學說體系，以確保其穩妥性，是一種更為合理的態度。德國民法學說潘得克吞體系在19世紀的初期形成，在19世紀末進行的德國民法典編纂中采用了經過近一個世紀的學說錘煉的理論體系，法典編纂者可謂謹慎。
在中國民法典編纂的理論爭鳴中，以對待傳統民法理論體系的態度為標準，可以大致劃分為穩健派與革命派。前者主張以現存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國民法潘得克吞體系)為基礎進行民法典編纂，后者則主張通過民法典編纂對現有的民事立法和理論體系進行徹底的變革。在中國的語境下，如果只考慮20多年來中國大陸的情況，由于民法學術的積累極為有限，穩健派的主張其實并沒有多大的說服力。因為中國大陸并沒有出現一個嚴格意義上的潘得克吞式的民法體系，比如我們很長時期以來把婚姻家庭法獨立在民法體系之外，物權法理論到目前為止還沒有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學說而言，也談不上形成了一個成熟的理論體系。但如果把歷史的時段拉長，包括民國時期的民法；將考察的范圍擴大，將臺灣地區的民法學說包括在內，那么的確可以大致地認為，以潘得克吞體系為基礎的民法理論學說體系，在中國是一種相對而言較為成熟的理論體系。在這種前提下，穩健派的觀點就具有了相對的合理性。
從這樣的角度，可以說，關于中國民法典編纂體系的選擇，應該以穩健的態度，依托潘得克吞體系進行中國民法典的編纂，但是，對這一體系的借鑒必須以中國的需要和具體的情況為前提，與時代的發展相符合，而不能將其奉為一個不變的模式。為了達到這一目的，需要傾聽這一體系的反對者的聲音，并且吸收其合理的意見，以此對潘得克吞體系做出適應中國需要的改良
（三)我國民法法治建設還需要對羅馬法本質精神再借鑒
雖然我國民法在繼受發展過程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神，但是這些借鑒依然來自于對他國法律的繼受，就我國民法發展來講，對于羅馬法的回歸，還需要很長的路要走。
1.《民法大全》的制定實施對我國法治的啟示
從羅馬法的發展歷史來看，查士丁尼民法大全的產生并非偶然，其原因涉及地理環境、經濟發展狀況、社會結構、政治格局、文化傳統等多個方面。它們所提供的技術條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現實社會和權力結構并行不悖，而又完全不同的方式開拓法律的規范空間。在該領域之內，法律制度有無上的權威，它可以縱橫馳騁于社會政治和經濟結構之外，又能最大限度地與現實社會、宗教、政治、經濟結構相適應，它總是盡可能地表現出和現實社會及政治結構所代表的制度模式的異質性，以獲得真正的獨立性。《民法大全》的產生條件及其特點說明，法律供給必須跟上社會的法律需求，一部偉大的法典必然是適應歷史條件并且能夠最大限度地滿足協調利益沖突的需要，從制度上最大限度地降低交易成本。
中國的社會結構是最為獨特，也是最受特定歷史影響的。在這個古老的國度里，社會政治、經濟的變革必然會帶來復雜的法律問題。中國的法律制度在社會秩序中并未能開創獨立的疆土，它與社會政治和經濟結構的界限模糊不清，并且爭取和社會政治、經濟和文化制度融為一體，法律制度模式轉化為政治和經濟制度模式。利益加情感成為法律制度實施的基本原則。與此同時，法律制度披上公正無私的面紗，利用現實社會中政治權力結構所存在的缺陷為特權階級服務(權錢交易、以言代法)，結果使其自身難以獲得真正的獨立性，法律制度完全成為政治制度的附庸，最終導致法律制度權威體系在社會體制中應有地位的喪失。所以，中國的法律建設與經濟建設一樣，并沒有一個自身理性化的過程。只能依賴一系列的外部條件，強行推動法律制度的產生。[17]因此，中國的法律制度需要改變其現有的存在方式，時代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和獨立性。真正貼近現實的社會政治經濟生活，貼近有效的社會需求，以發揮其應有的作用。
2.我國對羅馬法立法技術的借鑒
羅馬法發達完備的其中一關鍵因素是立法技術發達。羅馬法的立法形式靈活多樣，技術發達，并且十分重視法學家的作用。羅馬國家的立法是原則性與靈活性的有機統一。其主要特點是其一原則性立法，主要是設立專門的立法機關，并嚴格按照立法的程序進行立法；其二靈活性立法，主要是通過最高裁判官的司法實踐與法學家的活動來進行。羅馬法的立法進程重視司法實踐與最高裁判官的作用，使得羅馬法具有較強的時代適應性。國家賦予某些法學家的解答及著述具有法律效力，則促使羅馬法內容充實豐富，并且具有較高的理論內涵。羅馬法確立的法律概念和術語以及原則和制度，不僅以精湛的理論為依據，而且用語準確、結構嚴謹、邏輯性強，為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強有力的技術支撐。
我國的民法典立法對羅馬法形式層面之借鑒，應重視方法上的借鑒，即側重羅馬法在立法技術、法學研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時，形式層面之借鑒應結合我國的實際，在合理借鑒的基礎上有揚有棄，有所發展，最重要的是要適應我國法學研究與法治建設的客觀情況。
3.我國民法典的創立需借鑒羅馬法的本質精神
透過羅馬法的發展歷史，我們可以看到，正是由于羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以發展，而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的運行機制，羅馬法典化的過程其實成為羅馬法逐步失去創新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統化）本身并不是羅馬法的真正魅力所在，結構完整，體例精致，邏輯嚴謹，令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質。
中國古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕，英國人當年接受羅馬法的文本沒有大陸國家那樣便捷，因此“英國法不曾發生由羅馬法引起的更新，也不曾經歷由法典編纂而引起的變革”，但“在許多方面,古老的,典型的英國式的程序卻迫使在每個案件中從羅馬法或教會法‘吸收’實質上能夠借鑒的主張?！盵18]換言之，英國人接受羅馬法主要是憑藉著英國法官對羅馬法實質精神的理解并實際運用到各個具體案件之中，而不是接受羅馬法的各種概念和細節。如果說大陸法國家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”，英國人接受羅馬法則是“得意忘形”。
我們只有透過歷史看到其形成發展過程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國制定民法典的過程中，一方面應當看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國的民事法律制度更加和諧和科學的同時，一定要注意確保我國民法在法典化的同時更深地體會羅馬法的本質。唯有這樣，才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎上，使我國的民法可以適應不斷發展的社會。
4.我國民法典的創立應注意與其他民事法律以及法官自由裁量權的關系
首先，在羅馬法的形成和發展過程中，各種法律相互促進、共同發展，確保了羅馬法的豐富性和適應性。我國的民事立法也應保持這種多元發展的關系，既要處理好民法典與其他民事實體法（包括其他部門法中的民法規范以及民事習慣）的關系，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關系。這樣，既不至于造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統在維持基本制度和總體結構穩定的前提下，對活躍的現實關系做出及時的調整，同時形成實體法與程序法的互動，使民法規則切實發揮其規范民事主體、保護和增進人民私權的作用。
其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在我國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權之間的關系問題。傳統大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進行民法編纂的進路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應具有適度的自由裁量權。羅馬法形成過程中，裁判官充分發揮自由裁量權，對案件處理方法進行不斷創新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是，我們應當通過何種方式來保證法官能夠發揮法官的自由裁量權，是通過民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權力；假如允許法官造法，造法的范圍應限制在何處；又該采取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權；所有這些，無疑都是我國制定民法典過程中需要認真思索和解決的重大問題。
5.羅馬法學家的地位對我國的啟示
在羅馬法形成的過程中，法學家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法之所以長期保持著新鮮的活力，并最終成為世界上獨樹一幟的法律體系，法學家的意見功不可沒。法學家的解答與著述是獨立的和直接的法律淵源；法學家著作不僅得以保存，而且是現行法，它們以其特有的靈活性、系統性，極大地豐富了羅馬法；法學家對羅馬法進行分析和理論研究，歸納的一些概念和原則，對后世法和法學產生了深遠影響。只是在帝政后期，隨著社會經濟的凋敝，法學逐漸淪為末枝。已有的法學家的意見雖然仍為法官引為“定紛止爭”的依據，但法學家對于羅馬法的發展再不可能具有創新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發展漸趨勢微的一個顯明標志。羅馬的法學家和大法官一樣，都對羅馬法的發展起了重大的作用。而我們國家同樣有一大批出色的民法學家，如何使這些法學家像羅馬法學家一樣促進法和法學的發展，避免我國對羅馬法衰退的重演，同樣是我國法治建設中的需要注意的部分。
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篇2
2005年12月22日，在對中國格紙反傾銷調查中，被調查方要求美國商務部對中國的非市場經濟地位進行審議。2006年5月和8月，美國商務部分別發表備忘錄，聲稱雖然中國經濟不再是傳統的蘇聯計劃經濟，但是在反傾銷調查中，依然要被視為非市場經濟國家。
美國商務部在審議中認為，中國政府對市場力量的限制足以將中國在反傾銷法的適用中被排除在市場經濟國家之外。比如，中國政府繼續將貨幣排除在市場之外，對勞動力的自由流動仍然存在大量限制；中國已經吸引了大量國外直接投資，但是對于這些外國直接投資的引導和限制都遵守政府的政策目標；國有企業仍然是中國經濟力量的關鍵構成部分，在很多重要的經濟領域，政府的政策主要是確保國有企業在該領域占據主導地位；政府不再通過傳統的直接分配資源或政府定價的方式支持國有企業，取而代之的是一系列復雜的行政管理方面的限制，比如對土地使用權的分配進行控制，對國有企業銀行持續主導地位的支持。盡管改革正在進行，然而極少證據表明，中國的國有銀行已經作為一個真正的商業實體運行。在累積了大量的對國有企業的不良貸款之后，中國的國有銀行由政府幫助擺脫困境，已經完全被排除了國際、國內競爭。并且銀行的貸款主要流向了國有企業、大型公司和政府支持發展的其他企業。最后，缺乏信賴的法律和行政服務在某種程度上維持了政府在經濟領域的中心地位，而不僅僅是一個簡單的過渡期的混亂。
理由二：中國經濟與蘇聯模式經濟有著本質區別
美國對蘇聯模式經濟曾做出如下界定：“價格由中央計劃決定。生產虧損和對外貿易由政府控制。投資決定由國家控制。貨幣和信用由中央政府分配。工資由政府決定。外匯的使用受到限制。對物的私人所有權受到限制。”然而美國商務部認為，中國目前的經濟較之于蘇聯模式經濟，更富有彈性。具體表現為：
工資和價格。蘇聯模式經濟中的商品實行政府定價，工資標準、工作準則和生產目標由政府規定。而當前中國，雖然政府對某些重要貨物和服務商品仍保留一定的價格控制和指導，但“90%以上的商品價格由市場決定”；《勞動法》已賦予所有企業在政府設置的最低工資標準線上自行規定工資的權利，包括外國投資企業、國有企業和本國私人企業。雇主和雇員可以就工資進行協商。
但美國商務部認為，企業擁有對工資的設定權和產品價格定價權的事實，并不能得出在所有經濟生活中工資和價格都是建立在市場基礎上的結論。中國的私營企業和公民，雖然可以自由安排企業活動，但仍然須在受限制的范圍內開展商業活動；對決定工資市場力量的形成起著重要限制作用的戶口制度仍然在扭曲經濟環境。貨幣的可兌換性。美國商務部認為，中國的人民幣雖然在資本項目下的兌換仍然存在一定限制，但中國政府已經著手實現資本項目下貨幣的自由流動。國內和國外企業和個人可以自由兌換、持有和買賣外匯，且外國企業可以自由的將資本和利潤匯回國內。但無法否認的是，中國的中央銀行繼續管理匯率，仍未實現人民幣由市場力量決定的目標。私人財產所有權和私營企業。物權作為私人企業的重要先驅，在蘇聯模式的經濟制度中受到完全限制。從20世紀90年代開始，中國政府允許發展私人企業，且在政府排除國有企業占領導地位的領域已占據主導地位。盡管私人企業很難得到銀行的信用貸款，且仍然處于比較困難的法律環境之中，但是這些私人企業在中國已經非常盛行。在中國經濟生活中，既創造了私人企業的活力，又保留了政府適當且重要的干預，將市場調節和政府指導有機的結合了起來。
外貿經營權。在蘇聯模式經濟中，所有的對外貿易均由國家操作和控制，中央計劃者決定進出口商品的類型和數量。雖然中國政府通過國營貿易企業繼續保留了一部分進口貨物價格的控制權，但是中國政府已經放開了外貿經營權的控制，并根據其加入WTO所承諾的義務，賦予全部外商投資企業外貿經營權。
此外，美國商務部認為，非市場力量仍然制約著國有企業的行動。中國政府通過國有資產監督和管理委員會，仍然把持著與投資增加或減少有關的任何事宜、債券發行或合作結構的變更，比如合并、分立或清算。除了法律上的監督權，地方政府和中央政府對國有企業商業決策（比如通過部門指定或任命）和社會政策的干預，可能都影響了國有企業運作的商業性質。
金融資源的分配。蘇聯模式經濟一般通過中央銀行分配貸款。中國政府已經不再通過預算支出分配經濟生活中的絕大部分資源。政府在1997年放棄了強制貸款計劃，中國人民銀行已經直接對于特定領域配置貸款。在絕大部分業務中，國家賦予銀行自。
放棄在經濟生活中直接分配所有的金融資源，中國中央和地方政府轉而主要依賴其行政管理措施控制國家經濟和金融。五年計劃和產業政策既可發揮發放貸款和經濟增長的指導作用，同時又可對銀行起到一定控制作用。由于對商業銀行持有完全國家所有權，中國政府得以應用間接措施來指導貸款配置。盡管中國國有銀行業存在諸多不足，但畢竟正在增長。雖然國家對于貸款的發放依然存在潛在或明顯的控制，但中國的銀行體系比蘇聯模式經濟中的銀行體系顯得更有彈性。
中國當前的經濟，雖然存在一定扭曲，但是較之于蘇聯模式的經濟富有更大彈性。喬治城鋼鐵案中的傳統命令經濟最為顯著的特點是缺乏市場力量，而中國當前經濟是在政府計劃下市場機制在發揮作用。
篇3
民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。
作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。
法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本?！盵5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]
法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義?！斗▏穹ǖ洹房朔伺f王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩定其統一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。
德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經過數次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。
篇4
總論之基礎：揮之不去的調整對象研究
經濟法研究在中國興起之初，調整對象問題幾乎成為總論研究主題的全部。經過了中國經濟法學的三個時期的更替和發展，②調整對象始終是總論研究的主題之一，并總是成為引領各個時期總論甚至整個經濟法學理論研究的前奏。
自中國經濟法學產生之初的1979年“民法、經濟法學術座談會”始，調整對象問題就始終是總論研究的主題，并經常是中心主題。是次討論中，與會學者的論題集中于經濟法調整對象，③這成為經濟法調整對象及其與民法等相關部門法的可區分性大討論之肇端。三個時期中的幾乎每一次經濟法理論問題研討，調整對象問題都成為經濟法總論乃至整個經濟法理論研究中的中心主題或主題之一。較大規模和較高層次的經濟法研討會，從1979年到2001年10月共有64次，調整對象至少在其中的56次中屬主題之一。1991年以前，它甚至是其中心主題之一。檢索有關經濟法總論研究論文的結果，同樣是這一現象的佐證。
而且，從我國經濟法學發展階段的界分看，各個時期的交替都是以調整對象研究的整體性革新為標志的。④看起來暗合于經濟體制變革的經濟法學發展時期的三分法，也是以調整對象研究發生整體性革新為標志的。每一次經濟體制的整體性改革，都會帶來經濟法調整對象研究的新，并形成調整對象理論的整體性革新。從1979年以后，1979年、1984年及1991年，分別是變革中的計劃經濟體制、有計劃的商品經濟體制和市場經濟體制三個時期的區分點。根源于中國經濟體制改革，自覺或不自覺地在回應著現實經濟問題的中國經濟法學研究，在每一次經濟體制大變革提出之后，都要對新經濟體制下經濟法的調整對象進行新的定位，并且這些新定位都帶來了總論其他理論以及總論整體的發展。比如1985年開始的中國經濟法學初步發展時期，調整對象研究的集中在以有計劃商品經濟背景下經濟法調整對象的確定上，并形成了以“經濟管理關系和經濟協作關系論”為典型代表的幾種理論。⑤1992年以后，中國經濟法學開始步入走向成熟時期。其中頭3年的總論研究集中在市場經濟體制下經濟法調整對象的確定上。經過這3年的探討和后來的完善，形成了許多關于調整對象的觀點和若干較有影響的經濟法學說。⑥這些經濟法學說，是提出者在以調整對象為核心的基礎上，對經濟法總論若干重要領域的基本觀點所進行的不同程度的體系化。調整對象的地位從這些學說——盡管是同大于異——內部各觀點間的聯系和不同學說相應觀點間的區別中即可顯而易見，甚至可以從不同學說的定名中窺見其一斑?？傆^三個時期，劃分中國經濟法學研究的階段不是或者主要不是以調整方式、原則等其他理論為標志，而是以調整對象理論的整體性變革為標志的。邏輯推演角度考察，可以更進一步地探討調整對象在總論研究中的基礎性地位，并且還可能對調整對象理論問題之所以能在總論中具有基礎性地位，之所以能幾十年來如此吸引經濟法研究者視線的內在原因獲得進一步認識。經濟法學作為一門學科和總論作為這門學科的一個重要組成部分，早已成為論者的共識。因此，探討調整對象理論在總論研究中的基礎性地位，離不開對整個經濟法學學科形成基礎的一般探討。新學科的產生，一方面源于對原認識對象的認識的豐富并產生分化，另一方面源于新的且有必要新立一門學科的認識對象的產生。從認識的豐富和分化來看，法學從作為一門學科到法學分化為多門傳統法學學科，是認識不斷豐富和深化的結果。從新的認識對象產生來看，無論自然界還是人類社會，事物總是在不斷地推陳出新。當新的事物產生，人類相關研究不斷豐富并達到足以新立一門學科時，新學科的產生便不可避免。經濟法學的產生當屬于后一類型。高度共識的研究結論表明，經濟法現象并不是與法同時產生的。它是在人類社會發展到傳統的法現象不足以有效容納社會關系時才產生的一個新興法律部門。對這一新的法現象研究獲得的認識達到足夠豐富的時候，經濟法學即告產生。而經濟法學科的產生，則全在于對經濟法的研究專門化，以實現深入、全面揭示經濟法之不同于其他法現象的特殊性的目的。因此，經濟法本身及其社會意義之于其他法現象的特殊性，決定了經濟法學研究的價值。
然而，何為經濟法的特殊性，亦可謂見仁見智，言人人殊。認為最能集中揭示經濟法特質的是經濟法調整對象，應是爭議最小的論斷。多年來法學界形成了這樣的基本假設或模式：法以社會關系為調整對象，法的分門別類即建基于法所調整的社會關系的具體類別；根據社會關系的不同類別，法分成不同的部門，形成不同的部門法；以某一部門法為研究對象的學科便成為法學的一門分支學科。因此，揭示經濟法的調整對象，即揭示了經濟法所調整的社會關系的特殊性，依此邏輯，經濟法學科之存在價值，即在于經濟法現象的獨特性；全部經濟法現象的獨特性，全在于或者首先在于其調整對象的獨特性。這也就必然奠定了調整對象在經濟法學特別是總論研究的基礎性地位。
當然，不必諱言，在深受中國特殊的學術體制左右的特殊學術氛圍中，許多經濟法學者不得不在接受上述近乎定律的基本假設的基礎上探索經濟法現象的特殊性，才可能在“既定平臺”的有限空間中為經濟法學獨樹一幟。這也是不斷加固了調整對象在經濟法學總論研究中核心地位的重要客觀原因。而事實上，法學界對調整對象的頑強探索，確實為中國經濟法學的地位建立了不朽的功勛。
拓展、輻射和回映：從全部主題到中心主題再到主題之一
調整對象的獨特性證明在法學中處于基礎性地位，并不必然表明這種獨特性證明成為法學研究的全部。恰恰相反，當人們認為獨特性證明完成或基本完成后，調整對象的研究便僅僅成為研究的主題之一。而這，在22年中國經濟法學發展史中表現為一個逐步演變的過程。
經濟法學研究在中國興起之初，調整對象的研究幾乎成為總論研究的全部，如1979年8月的經濟法學術座談會、1980年6月的“民法、經濟法學術討論會”。從1980年9月的高等學校法學教材《經濟法學》體系討論會到經濟法學走向成熟時期的初期（大致在1995年以前），調整對象問題都是中心主題。其中，在1986至1987年、1993年至1995年的兩個小期間，調整對象問題幾乎成為總論研究的全部內容。雖然，分時期看，1981年后直至興起時期結束，除繼續圍繞調整對象這個中心主題外，領域曾擴展及經濟立法、⑦經濟法的體系、經濟法地位、經濟法原則、經濟法律關系、經濟法調整方法、經濟法責任等。⑧1985年開始的初步發展時期，總論研究領域也曾從廣度和深度兩個維度上拓展：關注概念表述的規范化；注重經濟法體系的內部構造；經濟法主體和經濟法調整方法的概括開始類型化；部門法地位及其與鄰近部門法關系研究，在突出可區分性的同時，開始關注功能的協同性；經濟立法研究從強調“鋪攤子”轉而開始強調立法缺陷的彌補、立法效益的提高、立法體系的完善；敏銳地覺察并研究了經濟法基礎理論與制定基本經濟立法的互動，且部分地付諸實踐，如第一次草擬出了《經濟法綱要》。但總體上看，這一時期的總論研究，呈現出領域上的擴張甚于內涵的深入，體系上的構架甚于填充，理論上的“搬來”甚于“汲取”。這或許是一個學科開創時期不可避免的現象，但同時從另一方面還折射出中國經濟法學開拓者們為推進經濟法體系化、學科化的歷史使命感、學術勇氣和激情。而在“走向成熟時期”內，除1993年至1995年外，調整對象研究在整個總論研究中開始從中心主題淡化為主題之一。從而，總論研究重心實現明顯的位移，研究領域的拓展和層次的深化獲得了前所未有的成果：前兩個時期所沒有的新辟的經濟法宗旨、經濟法價值研究以及從新視角進行的經濟法原則研究，在揭示經濟法之于人類經濟社會的有用性及其對經濟法的制定與實施的指導機理方面，獲得了對經濟法的新認識；部門法的地位研究在繼續探求市場經濟體制背景下與相鄰部門法的可區分性的同時，大大細化了功能上協同性的探討，注重了可區分性和協同性的融合；在體系研究上，將經濟法體系和經濟法律體系分開并從法律規范體系的構造上進行探討漸成自覺；總體特質研究開始超越分解的、各領域的分析，而且在總體上、貫通上去尋求特質方面有了新進展，現代性、協調性特質研究漸成共識。特別是上述各領域的研究，無論是體現為領域的拓展還是層次的深化，都試圖從經濟法產生和發展問題上獲得理論支持。而且，事實上，經濟法產生發展問題研究，原理的而非雜象性的，理論的而非描述性的，獲得了前所未有的進展。
無論調整對象作為經濟法總論研究的全部主題、中心主題還是主題之一，無論總論研究領域作何種擴展、層次作何種深化，都圍繞著實現揭示經濟法特質的目的。一方面，從幾十年來所形成的經濟法總論理論體系來看，調整對象是牽動總論若干重大問題研究關鍵點。對經濟法調整對象認識的不同，直接地導致經濟法概念的界定和經濟法體系的構想的不同，并對經濟法價值、宗旨和原則的解讀，經濟法上的法律關系和經濟法的調整對象方式的分析、經濟法立法思想和實施機制的確立等產生深刻的影響。另一方面，這些問題都成為調整對象理論在不同方向上的輻射，成為對調整對象理論的輔支持，成為揭示經濟法特質的總論體系不可或缺的重要組成部分。因此，諸多拓展都表明：經濟法總論研究的發展歷程，既是總論研究的領域不斷擴展、層次不斷深化的過程，也是以調整對象為核心向周遭輻射并時時回映著這一核心的歷程，從而也是經濟法各層次、各維度的特質不斷被揭示的歷程。
特質與體系化：總論研究進路的缺陷、原因和前瞻
20多年的總論研究，從何處來，往何處去，這是關于經濟法總論研究進路反思所需要探討的。以調整對象為例，當論者可能為重心位移，為對調整學術研究對象的關注不斷減弱而嘆息“三代以降，文化下移”時，我們卻感到“驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處。”經濟法總論研究的進路是出處不平凡、路上多坎坷、去處在明晰。進一步的分析仍以調整對象為例并順著前文的思路進行。
1995年以前的10多年里，在特定的學術環境中，調整對象問題成為確立經濟法現象與傳統部門法相比之“新”的唯一研究進路，進而成為論證經濟法與其他部門法之特異性的重要甚至唯一的理論武器，長時期維持著中心主題的地位，并幾乎成為經濟法總論研究的全部主題。由此從反角度看，在肯定調整對象的重要地位，肯定多年來調整對象研究成果的同時，應當意識到，多年來自覺或者不自覺地、過于強烈地關注調整對象，不能不說是總論研究進路中的缺陷之一。其后果至少包括：過多消耗了研究者的注意力，淡化了許多需要關注的重要論題的研究，影響了總論體系的形成；過分強化了與相關部門法之間的可區分性屏障，淡化了法的體系中諸多部門法之間的協同性和整個法體系的系統性，并反過來影響了經濟法理論和其他法學學科的相互滲透和融合，進而也一定程度上被迫擴大了經濟法理論與所謂法學主流理論的距離，使經濟法理論邊緣化趨勢日漸明顯；影響了部門經濟法“小總論”的研究，使“小總論”要么成為總論的翻版，要么成為對總論的“離經叛道”；催化了經濟法學界內部許多有意無意的、無謂的，甚至演變為“新意識形態”的論爭，影響了經濟法總論研究中基本共識的形成，并事實上有可能影響了學界理論的融合和學者們的團結協作。如此種種，不一而足。雖然將上述后果十足地歸因于對調整對象的突出有失偏頗，但如果認為上述后果不同程度地可以歸因于總論研究中過分突出調整對象，恐怕并不為過。
如前所述，在建國后法學界已經形成了法是調整對象的基本理論假設之后，對在中國新出現的經濟法現象進行初始研究以明確其本質時，⑨除了從調整對象入手是“正統”進路之起始外，要么是旁門左道，要么放棄研究。所以，興起之初的幾次研討會，調整對象問題成為其研討的全部主題，其根本原因即在于此。這種現象，在中國法學界關于其他法部門的研究中都不曾有過或者不曾如此強烈過。之所以如此，除上述學術體制原因外，還因為下面諸方面的因素：一是經濟法現象在當時仍屬于新興的法現象，人們察覺其產生不過幾十年時間，經濟法理論積累和法學界對經濟法的共識都極為有限。二是經濟法現象本是現代市場經濟時代為解決經濟社會紛繁復雜問題而產生的，并不特別直觀和感性，它與傳統法部門并非于完全相像的層面、維度、方式存在。用傳統理論和方法認識經濟法現象難免會感到“剪不斷，理還亂”。⑩三是經濟法現象在中國1979年開始大量出現以后直到1995年，由于不具備市場經濟體制背景，與現實經濟問題“密切聯系”的經濟法研究一時難以從現實中獲得充分的經驗素材，即便形成了某些理論成果也難以獲得經濟現實的實證。四是由于法是調整社會關系的社會現象這個基本假設，連同所根基的哲學基礎，在中國具有特別地位。而且，在中國法學還沒有多方位學習借鑒國外法學學術時，全盤吸收蘇聯法學理論以應付20世紀70年代末期法學復興的一時之需不可避免。其中，包括經濟法學研究在內也吸收了其法學的基本假設、研究進路，同時也承繼了蘇聯法學界延綿50多年的民法、經濟法部門法地位之爭。而將諸多原因集于一身在其他部門法中也都不曾有過。
如果轉換視角來試圖考察一下為什么要研究經濟法調整對象，其目的何在時，我們發現顯而易見的是，調整對象的揭示本身并非目的，它仍然只是手段。就學科層面即直接目的來看，經濟法總論研究之目的在于從總體上揭示經濟法不同于其他部門法的多維度特質，終極目的則在于為整個法特質的揭示和現實法律體系的完善，為法特別是經濟法更好地服務于經濟發展、社會進步、人類的福祉做出理論貢獻，同時滿足人類的求知欲。那么，能夠實現直接目的和終極目的的整個經濟法研究都應當是經濟法學應當涵蓋的領域和達到的層次。其中，一般性特質的探索則都應當是總論研究不可或缺的內容。調整對象，僅僅只是經濟法許許多多特質性問題中的一個，盡管是非?；A和重要的一個。需要從一般層面揭示經濟法之特質的總論問題還非常之多。有的從未涉足，有的剛有所研究，有的仍然處于混沌狀態。試扼要論之：
一是經濟法上的法律關系研究。法律關系研究，是揭示在法律規范之下主體間關系基本內容的探索，是貫穿法學理論特別是部門法理論的一根紅線，是解剖法律情景下社會關系的實驗分析，是揭示不同部門法特質的重要方面，是實現總論體系化的又一關節點。法律關系研究如此重要，但極其遺憾的是，經濟法上的法律關系研究尚處于混沌初開的狀態。在1992年以前的經濟法理論框架之下，形成了若干關于經濟法主體的研究，其中不乏頗具階段性價值的成果。但在中國市場經濟體系逐漸形成，經濟法的核心和邊緣在逐步廓清之后，經濟法上的法律關系又成為空白狀態。經過近10年的發展，已有研究者注意到經濟法上法律關系幾近空白狀態之嚴重性，于是法律關系研究之一的主體研究又被個別地提出來，并鮮有進展。然而，這還只是開始，需要深入研究的問題，如經濟法上的權利、經濟法上的義務，甚至經濟法上的客體，都仍處于空白地帶。
二是經濟法上的責任問題研究。沒有了法律責任，部門法理論就難以獲得現實社會生活的支撐力。以前經濟法學有關論著所講的經濟責任，事實上是傳統法學所歸結的民事責任、行政責任和刑事責任的外在承擔方式之一，早已不應當將其與經濟法責任等同起來。時至今天，仍然有不少論著甚至教科書將二者等同，這表明這一問題的研究仍然十分模糊。至于經濟法責任主體的確立、經濟法責任成立要件、經濟法責任歸責原則、經濟法責任的實現機制等更深一層的問題，就基本上處于空白狀態。
三是經濟法實施機制研究。這與法律責任有關，但又是一個新的研究領域。2000年，法院系統以推動司法改革為題變更經濟審判庭名稱，有學者在進行相關探討過程中提出經濟法可訴性相對較弱，經濟法實施領域和途徑與傳統部門法有所不同等諸多有價值的觀點。但不可否認，沒有一套與經濟法相應的，歸咎經濟法責任、實現經濟法上的權利的訴訟程序制度，是導致審判機關改弦易轍的重要原因之一。實踐部門的做法之正誤自有歷史評說，理論工作者多年來對如此重大的領域關注不夠，對這方面的理論貢獻不足不能不說是失誤。即便是關于在行政領域的經濟法實施機制研究，除了主要為立法完善服務所進行法社會學研究外，專門性的實施機制研究也顯得蒼白無力。
四是總論分論的體系化研究。應當說，近幾年在總論分論的整體性上邁出了較大的步伐。但是，現狀還不容樂觀?？傉摲终摗皟蓮埰ぁ?、“小總論”過于薄弱現象遠未克服，總論內部體系化也還有漫長的道路。固然，諸多空白點的填補不是一朝一夕的事情，但關注總論分論體系化，并進行專門研究，這又是一個薄弱地帶。一門體系化不夠的學科，是很難屹立于學科之林的。
五是學科方法論研究。這并非空白地帶，而是相對不足。在1986年前后和1995年后，關于學科方法論研究曾幾度提升，并且亦有不少成果，但離持續的、突破性、體系化的方法論研究還有較大的差距。值得注意的是，這一問題已經引起論者的注意，一些學者進行了新角度的嘗試，有的并取得了一定的新進展。
六是經濟法學理論通俗化的研究。應當認識到，人文社會科學中任何重大的經久不衰的學說，其基本理論無不是通俗易懂、簡明扼要，甚至因瑯瑯上口而成為家喻戶曉的理論，這是真理傳播的規律之一。中國經濟法學走到今天來之不易。多元化的甚至是標新立異的理論抽象進程固然也是探索和印證真理的必由之路，而且在一定條件下對探索和印證經濟法真諦還顯得特別必要和重要。但是，如果我們不能把多元化的、繁雜而深奧的論證過程還原為簡明實用，解決實際問題，并為普通的立法、司法、執法人員乃至法學院的學生喜聞樂見的經濟法基本理論，那么，不難預見，誕生于改革開放實踐的中國經濟法學將有最終被實踐遠遠拋離的危險。
七是經濟法學術史的研究。固然中國經濟法學自產生距今僅有20多年的歷史，同民法學、刑法學等傳統法學學科的悠久歷史尚有很大的差距，但并不意味著它沒有歷史。如果人們贊賞以“忘記過去就是自我背叛”作為座右銘的話，好好地回顧、清理、總結這段不太長但非常豐富、深刻的學術史，不能不說是一件有益于經濟法學整體發展的重要工作。
八是經濟全球化的法律規則與國內經濟法相互關系的基本理論研究。例如，WTO規則之所以被人們理解為規范成員方政府的法律規則，從本質上說，無非是因為各成員方政府行使管理對外經濟貿易的職能必須接受并主動發揮WTO這一國際經濟交往規則的協調。國內經濟法不僅是規范本國經濟運行主體的法律，也是規范一國政府管理經濟行為，防止國家經濟管理職能濫用的法律。兩者的天然聯系顯而易見，但兩者鏈接的理論基礎、基本方式和手段，以及兩者相互影響的規律，則是又一個具有重大現實意義的經濟法學總論課題。
參考文獻：
①例如，王艷林：《中國經濟法學：面向2l世紀的回顧與前瞻》，《法學評論》，1999年，第1期；張守文：《中國經濟法學的回顧與前瞻》，楊紫主編《經濟法研究》，北京大學出版社，2000年；史際春：《改革開放以來的中國經濟法學》，《法學家》，1999年，第1、2期。等等。
②關于中國經濟法學發展時期，有兩階段說和三階段說。本文認為中國經濟法學經歷了三個歷史階段，即從1979年到1984年的興起時期、1985年到1991年的初步發展時期和1991年到2001年的走向成熟時期。關于歷史分期，另文探討。
③參見“關于民法、經濟法的學術座談”，《法學研究》，1979年，第4期。
④經濟法學發展的分期，有兩分法和三分法。三分法如前注②。兩分法中，有的以1992年為分期點，有的以1986年為分期點。以1992年為分期點的觀點中，還有的又以1986年為前一時期的兩個階段的分段點。無論是何種分法，認為它們是以調整對象研究的整體性革新為標志，當不無道理，盡管有直接和間接之別。
⑤在這一時期產生的還有“經濟管理關系論”、“經濟關系和經濟活動論”等。其他在前一時期已經存在的觀點，雖然在這一時期仍有出現，但顯見式微。
⑥例如，“國家協調說”、“國家干預說”、“社會公共性經濟管理說”、“國家調節說”、“國家調制說”、“縱橫統一說”，等等。
⑦經濟立法，并不全是經濟法的立法。但是，在興起時期其后一段時期，經濟立法基本上被理解為經濟法的立法。更重要的是，經濟立法對于經濟法學的產生和發展具有非常特殊的重大意義。甚至可以認為，如果沒有20多年來國家對經濟立法的渴求和社會對經濟立法的高度關注，不要說經濟法學如此巨大發展，就連產生的情形可能都要大大改寫。因此，在認為調整對象是經濟法全部主題、中心主題時，不能否認經濟立法在經濟法總論研究中所具有的同樣重要的地位。只是在今天看來，經濟立法早已不是或不應是純粹經濟法的理論問題。
⑧例如，1983年10月的全國經濟法理論研究工作會議（沈陽）、1983年12月的經濟法研討會（北京）、1984年8月的全國經濟法制工作會議（杭州）等會議討論主題，以及若干概論式經濟法教材，都可以表明研討主題在拓展。
⑨本文在許多地方不用“本質”，而用“特質”、“特征”、“特異性”等詞。
⑩即使到了《民法通則》頒布后，仍有許多論者僅僅從主體上將經濟法與民法、行政法在調整對象上進行區分，結果此進路是無果而終。1992年以后，影響較大的幾種調整對象的觀點自覺不自覺地擺脫純粹主體式的界定模式，正反映出經濟法與民法、行政法在主體上的特殊性。而這，僅僅只是經濟法與傳統部門法不是一個層面和維度的表現之一。
11.前蘇聯從20世紀20年代開始，民法、經濟法的部門法地位之爭便隨著其經濟體制、意識形態而起伏浮沉。中國關于民法與經濟法關系及其部門法地位的爭論，雖時間跨度還不至于那么長，但其參與規模、涉及的領域絲毫不遜色于前者。80年代后期甚至有驚人的相似。另見孫皓暉等《經濟法民法學派之爭的歷史啟示》，《中外法學》，1989年，第1期。
12.可參見張士元：《談談經濟法主體的范疇和分類》，《青海社會科學》，1983年，第5期；劉文華：《中國經濟法主體理論問題探討》，《1983年10月全國經濟法理論研究工作會議大會發言材料》；李中圣：《經濟法主體的分類新探》，《法律科學》，1990年，第4期。
13.張守文：《略論經濟法上的調制行為》，《北京大學學報》，2000年，第5期。該文中對經濟法主體進行了基本的類型化，并提出了經濟法上的行為的概念類型。
14.可參見盛杰民等的論文，漆多俊主編《經濟法論叢》，第3卷，中國方正出版社，2000年；顏運秋：《經濟審判庭變易的理性分析》，《法商研究》，2001年，第2期。
篇5
形象性是講授藝術的一個重要特征。講授過程中，教師要對講授內容進行加工，把抽象的理論形象化，變為學生易于接受的知識，要借助于語言、表情、動作、直觀實物、繪畫及音響等手段，對講授內容進行形象描繪。這是學生理解、接受知識的首要條件。有的學者把教學的形象性稱為教學的表演性。羅伯特%26#8226;特拉弗斯在《教師——藝術表演家》一文中說摘要：“教學是一個獨具特色的表演藝術，它區別于其它任何表演藝術，這是由教師和那些觀看表演的人的關系所決定的?！敝v授表演是教師一切外顯行為的綜合表演，它包括教師的衣著妝扮、表情態度、身姿動作、實驗操作、口語板書等因素。講授表演要采用學生可接受的方式，照顧到不同年齡學生的心理特征。而且這種表演直接具有社會倫理價值，即教師在表演中不僅向學生傳播知識，啟迪聰明，促進發展，而且更重要的是如何做才給學生以示范。教師要自覺的“言傳身教”、“教書育人”，這是教學表演和其它表演活動的根本區別。
在講授形象性的諸多因素中，教師語言的形象性是最主要的。教師借助形象化的語言，通過比喻、修辭、類比等形式，就會把要講授的內容變得生動、形象、具體，使學生立得要領，頓開茅塞，透徹理解。教學實踐表明，越是抽象的概念，講授中就越需要形象性的描述。這樣才能使學生真正了解其內涵。
三、要使講授具有情感性
講授不單純的是傳遞知識信息的認知活動，而且包含著人和人之間的情感交流。這種情感交流水融地滲透和貫徹于傳授知識的全過程。從教的方面看，教師要完成教學任務，塑造美的心靈，不僅要曉之以理，以理喻人，而且要動之以情，以情動人。情理結合，是講授的基本要求，也是講授能夠具有感染力的重要條件。
講授的情感性，要求教師的教學要布滿感彩，以真摯的感情去感染學生，撞擊學生的心靈，使學生傾心學習，主動參加教學活動，從而取得好的講授效果。特級教師于漪教學的成功，就在于她不僅遵循教學規律，而且總是把自己的感情融匯于講授之中，以自己對教材的深刻理解和熾熱的感情去教書育人。在教朱自清《春》一文時，她通過描述，把學生的思緒帶進了繁花似錦、春色滿園的大自然之中，使學生頓感心曠神怡。而在教散文《，您在哪里？》一文時，學生卻是熱淚盈眶，全場皆悲?？梢钥隙?，假如沒有師生感情上的交流和撞擊，是不可能收到這樣的講授效果的。
講授中的情感交流是個潛移默化的過程，教師語氣上的肯定，表情上的默許，師生間人際距離的接近，往往都能使學生受到教育和鼓舞。這種情感上的共鳴，能開啟學生聰明的門扉，促使他們對知識的不懈追求。
四、要使講授具有適應性
這里講的“適應”，是從廣義而談的。它包括自然適應、社會適應、思維適應。捷克教育家夸美紐斯在《大教學論》中說摘要：“適應自然”是教育的基本原理。德國教育家第斯多惠補充了適應社會，瑞士心理學家皮亞杰在《發生熟悉論》原理中對適應思維作了論證。
講授的適應性是學生熟悉規律的反映，是從具體到抽象，從感性到理性，用已知求未知，由淺入深，由表及里。美國心理學家布魯納說摘要：“不論我們選教什么學科，務必使學生理解該學科的基本結構?！敝v授要突出重點，突破難點，澄清疑點，揭示聯系。只有這樣，才能使學生把握知識，并轉化為能力。
講授要把書面語轉化為口頭語，一方面要使學生聽得清，另一方面要讓學生聽得懂，做到“十不用”摘要：不用生造詞、土語、廢棄的舊詞、冷僻的行業術語、少數民族諺語、難以理解的典故、修飾成分太長的長句、語法修辭的病句、半文半句的語言、口頭禪。
五、要使講授具有啟發性
講授的啟發性包括三層含義摘要：“（1）啟發學生對學習目的意義的熟悉，激發他們學習的喜好和熱情，使學生有明確的學習目的和主動性；（2）啟發學生的聯想、想象、分析、對比、歸納、演繹，激發他們積極思索，引導他們分析新問題、解決新問題；（3）啟發學生的審美情趣，豐富學生的思想感情?！边@樣，才能提高講授效果，防止和糾正學生高分低能現象，才能調動學生學習的積極性，主動性，培養其分析新問題和解決新問題的能力?，F代教學活動的重點已從“教師為中心”轉移到“學生為中心”，從講授知識為重點轉移到培養能力為重點。因此，講授是否具有啟發性的衡量標準在于是否充分發揮了教師和學生雙方的積極性，體現在教學中，不但有講授方法的更新，還有講授程序的變換。
總之，教學是個復雜的過程，講授法作為主要教學方法之一，歷來為教師所采用，明確講授法的要求，對教師的教學實踐有積極的意義。
【參考文獻
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[2杜威杜威教育論著選[M上海摘要:華東師大出版社,1981.P198.
[3布魯納教育過程[M北京摘要:文化教育出版社,1982.P8.
[4西方資產階級教育論著選[M北京摘要:人民教育出版社,1964.P359.
篇6
以下正文：
引 言
"徒善不足以為政，徒法不足以自行"，"制而用之存乎法，推而行之存乎人"。今天，處于和諧社會語境下集自然人、社會人、政治人、司法者諸多角色于一體的法官，作為"人"的因素，在"法"的"推行"過程中無疑起著不可替代的作用。法官不是"天生"的，其素質的形成和提高離不開"后天"的教育和培養。不可否認，我國的法學教育培養了大批法律人才，然而或囿于根深蒂固的教學理念，抑或囿于"捉襟見肘"的教學條件 ，現代法學院"生產"的畢業生在與基層司法實踐結合過程中，出現了某些知識的"不對路"與"短板"現象。同樣，當前的法官培訓亦存在類似的問題，其培訓的內容很大程度上不能滿足受訓者的現實需求。法學院教育模式改革路在何方、路有多遠不是本文探討的重點，筆者意在法學院教育"濤聲依舊"的情形下，針對性更強、目標更明確、轉變更容易的法官培訓必須"亡羊補牢"！
筆者作為一名基層一線初任法官 ，在直面紛至沓來的民事糾紛后，詫異于基層司法的特殊性和復雜性，深感自身應對基層司法能力的薄弱，在經歷一次又一次的打擊后，不得不承認自己已經陷入了一個困境--所學法律理論知識與基層司法實踐存在脫節，而基層司法實踐所需大量知識竟在法律之外。作為一名基層司法實務者，筆者認為有必要從自身的親身經歷和體驗出發，以法官培訓的內容為視角，進行力所能及的探索，期望能找到一條更適合我們成長的培訓之路，以解決現實中存在的問題，提高人民司法滿意度，促進社會和諧發展。這正是本文寫作的初衷。
一、一種獨特的成長軌跡：法官培訓之對象分析
"鐵打的法院，流水的法官"，在"你方唱罷我登場"的歷史舞臺上，隨著一大批經驗豐富的老法官退休或退居二線，一批畢業于法學院的青年法官逐漸登上了審判舞臺，成為司法審判實踐中的主力軍。作為或即將作為當今審判舞臺上的主角，我們有著較為獨特的成長經歷及背景。這樣一種與眾不同的成長軌跡，是法官培訓中不得不加以考慮的一個重要因素。
（一）"速成"經歷
[材料一]：筆者的自身經歷--八零后出生，法學碩士，一次性通過國家司法資格考試，畢業后通過公務員考試，成為外省某基層法院中的一員。在進入法院工作約七個月后，參加國家法官學院組織的預備法官培訓，培訓期為七十天。培訓結束后，即被任命為助理審判員，開始在人民法庭獨立辦案，獨自摸索各類民事案件的辦案思路，獨自面對形形的當事人，成為一名實實在在的"速成法官" 。無獨有偶，近年來，在筆者所在的基層法院，筆者的上述經歷不是特例，而是慣例。
與國外法官的成長經歷相比 ，你也許對目前的這種"速成法官"現象會很驚訝，抑或會對這種法官培育模式表示質疑，甚至會譴責這種"揠苗助長"的方式過于殘忍。然而，在法官培育模式上"吃快餐"實屬無奈之舉！
當今中國正處于社會轉型期，各種社會矛盾層出不窮，老百姓的法律意識日益增強，對公平正義越來越渴望。同時，由于人們觀念的變化，原有的糾紛解決方式不再能夠很好地發揮作用，人們更多地選擇訴訟的方式來解決糾紛，于是各種矛盾糾紛如洪水般涌向法院，法院案件急劇上升。然而，法院的法官編制并未因案件的增多而作相應比例的增加，加之許多老法官面臨退休，有些法官鑒于案件太多又以工作已滿三十年為由選擇提前退休，有些法官基于各種原因選擇離開法院。案多人少的矛盾已然成為困擾法院發展的一個尖銳的矛盾。為了緩解案多人少的矛盾，法院只好縮短法官的成長過程，將新考入的法官后備人才盡早任命為法官，以解燃眉之急 。
（二）教育背景
目前，法官預備人才基本上均是通過公務員招考的方式，招用的各大院校的法學生。然而，從我國法律教育的實際情況來看，法學院教育灌輸給學生的是一種現代的西方的講規則重程序的法治理念，是一種如何運用邏輯方法分析、適用法律的技巧。在課程設置上仍然過于看重書面知識，對于法律實踐經驗強調不夠，理論有余，實踐性不足，存在"重知識輕技能，重理論輕實務"的傾向。因此，法學生擅長于處理法律爭議，而不擅長于解決糾紛，不擅長于在復雜的熟人圈子里擺平各種關系。"在這個意義上，現代法學院生產的畢業生和知識，在’農村’完全可能是揚短避長，大材小用。而從法律需求者和消費者來看，這種法律知識和人才是一種欺騙他們的’水貨’" 。
（三）培訓背景
從目前的初任法官培訓來看，同樣存在"重理論輕實踐"的問題。由于時間、師資特別是培訓理念等各方面的原因，法官培訓依然側重于理論知識的進一步加深，對于實務方面的知識講授較少，因此也只是在一定程度上提高受訓者的法律分析和適用能力，對于司法實踐特別是基層司法實務亟需的知識獲得和經驗方法、司法技能的培養，所起作用不大。從筆者參加的國家法官學院組織的預備法官培訓來看，也是以高等學府的教授和知名法學理論家進行法學知識的傳授及最高法院學者型法官對新頒布的法律、法規等"司法解
釋式"的講述為主，真正涉及到司法實務中的司法技能、司法方法的課程較少。
二、來自實踐中的困惑：基層司法凸顯法律"內""外"之"足"與"不足"
從上一部分的分析可知，我們所接受的教育及法官培訓，再加上速成經歷，致使我們即使"三證" 齊全，法律知識充足，法律思維敏捷，然當我們真正成為一名初任法官，置身于基層司法實踐之中，處于化解矛盾糾紛的最前沿時，在實踐的檢驗中頻現的各種"水土不服"現象，暴露出的最主要的問題即是：法律理論知識相對充足，而法律之外的知識、能力、技巧卻相當欠缺。
"水土不服"之一：工商、陌生人社會vs農業、熟人社會
"現代法律在很大程度上主要適用于城市社會、工商社會、陌生人社會" 。其關注的主要是商業社會和城市生活，即使打著公民權利普遍性的口號，傳統的農業社會都在一定程度上是現代法律的"不入之地" 。同樣，現代法學是附著于工商經濟和市民生活的；現代法學教育所傳授的知識和技能也基本上是這一經濟制度和社會生活的產物。法學院內開設的所謂最前沿的課程，在很大程度上不是為了中國基層農村社會的生活秩序準備的，而更多是為了大都市的生活甚至是為了即將到來的更為開放的中國發達地區的生活秩序準備的。
而中國有60%以上的人口生活在具有文化傳統活化石之稱的鄉村社會，這是一個以血緣、地緣為基礎形成的"低頭不見抬頭見的熟人社會"，村民生于斯，長于斯，受傳統文化的熏染，鄉村社會人們的思維方式、行為習慣與工商社會、陌生人社會、契約社會有著根本性的不同。這就決定了鄉村社會的司法具有其特殊的運作規律。
從法學院學成歸來的學生熟悉的是工商社會、陌生人社會的游戲規則和思維方式，對于農業社會、熟人社會的行為習慣、內部規則知之甚少。當其套用主要適用于陌生人社會的現代法律來解決與之有著顯著區別的熟人社會的糾紛時，必然出現"水土不服"的癥狀。正如蘇力先生所言："這種知識（指學自法學院的現代法律知識，筆者注）對目前中國的廣大農村--或更準確地說對工商經濟還不發達的地區--并不對路" 。
"水土不服"之二：格式化的規則之治vs本土化的糾紛解決機制
[材料二]：原告與被告的父親是多年的好友。20__年4月，被告父親突患疾病，在得知好友急需救命錢后，原告毫不猶豫將自己多年的積蓄10萬元借給好友治病，然被告父親仍不幸去世。后因被告不愿歸還該10萬元，原告將其告上法庭。開庭時，原告認為，父債子還，天經地義，其為朋友慷慨解囊，重情誼，講義氣；被告則表示，該10萬元系其父親所借，其父親去世時未留下任何遺產，其不具償還義務。經查，被告父親去世時確實未留下遺產。對于此案，承辦法官 有些不知所措，如果嚴格按照法律判決，原告好心借出的10萬元將難獲支持，然而此種判決在情理上很難說得過去 。
透過現象看本質，本案所反映的是基層司法實踐中一個不可回避的問題，即面對當事人要求合理不合法或是合法不合理時，法官怎么辦？是嚴格實行格式化的規則之治還是尋求一種本土化的糾紛解決機制？抑或在兩者之間尋求一種平衡？
若按照我們所學的現代司法理念，我們應該注重法律推理過程的邏輯整合性，以及對非理性因素的排他性，把所有的問題納入法律規則的調整范圍，嚴格按照制定法規則處理司法問題，保持中立性，做法律的忠實衛士，不能違背或逾越法律的規定，即實行嚴格的格式化的規則之治。
然而，在中國廣大的鄉土社會，這種格式化的規則之治施展的現實條件還是匱乏的。由于經濟文化較為落后，廣大鄉民訴訟能力低下，偶爾發生的沖突把他們帶到了他們所不熟悉的法律面前，現代司法理念所注重的司法權利、司法義務、證據規則、程序公正甚至法律規定等，都不是他們所關注的對象。他們將糾紛訴諸法律，期待獲得的既不是一紙威嚴的、冰冷的、嚴格依據法律做出的判決書，也不是法律規則之治下彰顯現代司法理念的單純的程序正義和效率價值，而是對糾紛本身徹底的解決以及糾紛的處理結果是否符合實質正義，是否符合他們在生活中認定的本土化的某種"人情正義"觀。
"水土不服"表現之三：法言法語vs鄉言土語
[材料三]：原告與被告系前后鄰居，十年前在村委會的組織下簽訂協議，對界址及公共通道進行約定。然被告一直認為村委會在簽訂協議中偏袒原告，于是在公共通道上堆放雜物，進而引起糾紛。該案是筆者辦的第一個案件，為此筆者制定了詳細的庭審提綱，開庭時嚴格按照正規的庭審流程，使用標準的法言法語。在涉及到協議中諸多所謂的"術語" 時，筆者為弄清其準確含義，進行了較為詳細的詢問。然而，庭審結束后，原告即到庭長處"告狀"，說"這個法官文縐縐的，開庭規矩特別多，不是本地人，不懂本地話，她說的話我聽不懂，我說的話她聽不懂，連基本的常識都要問，我要求換人"。
司法離不開語言，語言能力或藝術是做法官的必備素質。法律語言具有簡潔、剛硬、冷靜、確切、嚴謹等特點，現代司法要求法官要善于使用法言法語，準確表達司法意旨。
但是基層法官所處的社會環境，其經濟和文化背景與現代社會生活存在差距，許多村民聽不懂法言法語，那些高度抽象、概括的法言法語對他們來說無異于外文，他們所熟悉的是那些流行于鄉間、簡單、明了、生動活潑的鄉言土語。
在這種情況下，如果我們依然按照現代司法的要求，用所學的標準的法言法語與之交流，必然難以達到有效的司法效果，有時反而會造成誤解和反感。從筆者在上述案例中"費力不討好"的經歷即可發現，法言法語在鄉土社會受到"排擠"，其空間被鄉言土語"占據"，"司法者"與"被司法者"之間語言的不暢是阻擋糾紛解決的一道不可忽視的障礙。
"水土不服"表現之四：法律理論知識的充足vs地方性知識的缺乏
[材料四]：原、被告系同村村民。清明節，原告準備好紙錢前往祖墳祭祖，為抄近路即從被告房屋滴水坡上穿過，正好被被告看見，被告上前與之理論，雙方就此發生口角，進而被告毆打原告。打斗中，原告受傷，花費不少醫療費。承辦此案后，筆者與書記員到糾紛現場勘查，并組織雙方調解。調解時，被告一再強調原告燒紙錢不該走其滴水坡，對此原告似乎亦感理虧，筆者不太理解，詢問書記員才知，在當地的風俗習慣中，燒紙錢走他人房屋滴水坡會給他人帶來晦氣，原告犯此大忌，引起此次糾紛。了解了該案的癥結后，筆者提出了當地人較為認可的解決方案：被告賠償原告的醫藥費，原告向被告敬酒，放鞭炮以去除晦氣。原、被告對此方案均欣然接受。
該案是一起普通的人身損害賠償案件，相關的法律規定及賠償標準，筆者都很熟悉。對于此類賠償案件，筆者甚至可以當場將賠償數額準確無誤地計算出來。
然而，在農村鄉土社會中，特定人群在長期生產、生活中形成的習慣、習俗，禮節、儀式，輿論、禁忌，鄉規民約，宗教戒律等，源遠流長，生生不息，在人們心目中潛移默化 ，深深扎根。這些長期沉淀下來的"內部規則"已經內化為一種地方性知識，為生活在其中的人們所了解、所認可、所遵從。相反，那些通過普法宣傳，自上而下灌輸給鄉民的制定法，雖然在鄉間起到一定作用，但遠未內化為鄉民的自覺行動。因此，事實上在鄉民心中起到維系社會秩序的主要不是制定法，而是"內部規則"。
從實踐情況來看，在廣大農村，深處鄉土社會的糾紛當事人，提交給法官的糾紛，大多是由于生活或生產上的瑣事形成，看似很簡單，一般不存在適用法律上的疑難問題，但由于它們大多發生在熟人甚至親人之間，展現給外人看得到的爭議也許只是冰山一角，冰山之下往往是復雜的、強大的、不為外人所熟知的背景。如果法官在裁判中看不到這個背景，找不到解決糾紛的關鍵所在，采取頭痛醫頭、腳痛醫腳的法律形式主義方法，運用專業知識和專業技術將當下案件事實置于一般抽象的法律規范之下，依邏輯三段論推理推導出法律判斷結果，是不可能一勞永逸地解決好問題的。上述案例，筆者由于不了解當地風俗習慣，不理解被告毆打原告的行為，也意識不到原告在此次糾紛中亦存在一定過錯，若在此基礎上作出判決，其判決本身都不一定正確，更談不上徹底解決該糾紛了。
因此，在基層司法中，地方性知識和經驗方法在一定意義上比普遍性法律知識和邏輯方法更為重要，而這些恰恰正是法學院畢業的青年法官所欠缺的。
三、著眼法律之外：一種基于"短板原理" 的培訓思路
基層司法實踐中出現的"水土不服"，暴露出我們自身存在的"短板"，這些"短板"的存在限制了我們司法能力的提高，司法水平的提升，因此，必須將"短板"加長，才能增長我們為民司法的"能量"。然而，從目前來看，加長"短板"最好、最快的方式是開展針對性的法官培訓 。對于"短板"的具體情況，前文已有詳細的論述，不在于我們法律知識的缺乏，探其實質，問題更多地表現在法律之外。古詩曰："汝果欲學詩，功夫在詩外"，面對農村的具體情況，基層法官在處理案件、調處糾紛時，很多時候也應是"汝果欲聽訟，功夫在法外"。因此，我們要長"短板"、補"窟窿"，功夫亦應在法律之外 。
（一）通過培訓讓其對所處之司法環境有所了解
中國社會的基層是鄉土性的 。鄉土社會的生活富于地方性，長期生活于此的人們之間十分熟悉，有自身特定的思維方式、行為習慣、處事規則，是一個沒有陌生人的社會。這是基層法官所處的特殊司法環境和社會背景。
作為基層法官預備人才主要來源的法學院校的學生，在中國現有的教育體制下，大多在小學、初中、高中、大學均處于相對封閉的環境中，對中國國情特別是基層社會的情況，在很大程度上缺乏足夠的了解；其所受的現代法學教育，亦因其教育和理論研究的特點，所傳授的知識和技能基本是針對工商經濟、陌生人社會的，與現今基層社會司法環境存在不契合。
社會穩定需要司法保障，司法權的行使也需要民眾的理解和支持，置身于現實社會進行司法的基層法官與社會的聯系最為直接、密切，若脫離社會、脫離客觀的司法環境、遠離民眾，會使基層法官失去安身立命之本。法律不能孤獨的自我存在，司法不能在自己劃定的圈內跑，脫離現實看法律就會"不識廬山真面目，只緣身在此山中"。有時候需要跳出法律，回歸生活去解決法律問題，否則不但傷害了社會，反過來也傷害了法律自己。
因此，法官的培訓制度對這些"后備"法官必須有國情、社情、民意教育的內容，讓其靜下心來了解其所處的社會背景，進而理解處于此種社會背景下的人和事；讓其沉下氣來讀懂其所處的司法環境，進而把握基于此種司法環境而出現的獨特的司法規律。只有掌握了國情，才會有開放性的視野，樹立大局意識，克服辦案的狹隘性、片面性；掌握了社情，才不會眼中只有法律，一葉障目，不見泰山；掌握了民意，才知道應當發揚什么，建設什么，改進什么。
（二）通過培訓讓其對司法理念進行適當調整
法官，作為國家法律的忠實執行者，必須嚴格按照法律規定辦事，即必須依規則而審案。同時，法官也是社會糾紛的裁判者，他必須依照符合社會公平正義的理念解決糾紛。
"基層社會、特別是廣大農村社會是具有豐富個性的、尚未格式化的并因此難以以規則化方式處理的現實世界。面對這樣一個世界，法官或法院必須實際地解決問題，否則他/她或它就喪失了作為糾紛解決者或機構而存在的理由。" 作為基層法官我們應當充分認識到，在目前，要在深處于鄉土社會之中的基層社會，實行現代嚴格意義上的規則之治，顯然是脫離中國農村現實的美好幻想。如果僅僅熟悉法律，機械教條地"嚴格"依法辦事，不僅不能定紛止爭，而且還會激化矛盾，甚至出現十分嚴重的不利后果。在構建社會主義和諧社會的語境下，民事糾紛的裁判最重要的在于"案結事了"，人民法院的主要職能應當是"化解社會矛盾和糾紛"。正如卡多佐所言，"法律的最終目的是社會福利" 。通過判決來強化法治的權威固然重要，但能夠將糾紛和沖突的隱患予以消除，使得人與人之間的相處更加和睦、友愛，社會秩序穩定和諧才是更重要的。
法學院出身的法官，崇尚現代司法理念，信仰格式化的規則之治，認為"法官是法律世界的國王，除了法律沒有別的上司"。要讓其重識并調整司法理念，在法官培訓中，必須讓其充分了解并理解在基層社會中，法律不是萬能的，一個看上去嚴格依法簡單容易的判決，往往只是起了一種止痛片的作用，一個依據規則推理做出的判決有時候只是表面上排除了沖突的社會障礙，卻很難消除當事人之間的心理對抗。只有認識到格式化的規則之治存在的局限性，其才不至于糾結于是應當堅持規則之治還是應當屈服于糾紛解決機制這一問題本身，而是積極地在各種利益沖突中尋找一個平衡點，在司法救濟的廣度和深度之間尋求一個和諧點，在發揮法官主觀性和當事人能動性之間尋找互動點，從而在解決糾紛與嚴格規則之治的不協調之間艱難的進行平衡與突破，尋求表面上的合法與實質上的合情合理，以達到解紛止爭，息事寧人的效果。
在法官培訓中，除了要讓法官認識到法律效果與社會效果統一的重要性外，亦應當讓其了解并學習如何在規則之治與糾紛解決間達成一種平衡。不可否認，這種極具智慧的"平衡術"離不開實踐的摸索與總結，然而，如果能夠通過培訓這一方式，讓初任法官"站在前人的肩膀上"，學習他人來自實踐中的經驗，縮短自我摸索的時間，從而以更清晰的思路、更積極的狀態投入基層司法實踐，何樂而不為？
（三）通過培訓讓其司法語言能力逐步提升
司法語言包括司法口語和司法書面語。司法語言可能是法官最自信、也是培訓中最容易忽視的一個方面，但是其重要性不言而喻，從現狀來看也有開展的必要。
司法口語貫穿于法官整個審判活動之中。作為基層法官，其所處的司法環境決定其在司法過程中語言模式必須遷就當事人。因為我們不能強求常年生活在鄉村中的糾紛當事人短時間內熟知并適應現代司法中的法言法語，唯一能做的是作為基層司法者的我們改變自己的語言模式，用基層民眾最熟悉的鄉言土語來詮釋法言法語的準確內涵。只有這樣，我們才能開始真正的有效交流，進而拉近彼此的距離，朝著有利糾紛解決的方向邁進。然而，由于各種原因 ，老百姓最熟悉的鄉言土語，我們也許并不熟知，要想盡快掌握，培訓是最好的方式。
司法書面語主要體現在裁判文書的制作上。法官的很大一部分工作最終都以文書的形式表現出來，只有表達準確、說理透徹的文書才可能達到服判息訟的效果。一份精彩的裁判文書可能只解決一個案件，但是一份矛盾的或是說理不清的裁判文書則會極大地損害司法的權威和公信力。因此，裁判文書的書寫能力的培養應該引起足夠重視。
（四）通過培訓讓其司法相關知識有所充實
司法所需的知識是一種綜 合性的知識，它不僅僅是法條和程序，至少還應包括地方性知識和與案件相關領域的知識。
在農村基層社會，由于各地地理、人文環境的不同，經濟交往的缺乏，"十里不同風，百里不同俗"的情況很普遍。大量農村村民并不知道國家制定法的真實內涵，也"懶得去了解"，從而導致在內心上仍接受和喜歡用土辦法、老辦法、老習慣來解決問題。因此，基層法官在案件審理中，除了要具備扎實的法律知識功底外，還應熟知在當地被鄉民普遍接受的、一定程度上起著規范社會秩序作用的"內部規則"、風俗習慣、"生活邏輯"等地方性知識。法官如果不了解當地的風土人情，縱然有"鋒利"的法律武器，也可能四處碰壁，寸步難行。地方性知識的培訓可以讓法官及時認識到地方特點的客觀存在，并盡快了解當地的風俗習慣、人情世故，進而主動去思考國家統一的法律如何與地方特色銜接起來，達到徹底化解糾紛的目的。
篇7
《清代習慣法：社會與國家》一書由梁治平著，并于1996年由中國政治大學出版社出版，是中國政法大學出版的《“法律文化研究中心”文叢》系列圖書的組成部分，在《清代習慣法》的主題部分，作者共分十個部分對《清代習慣法》相關的問題進行了研究，在研究中，作者不僅對“法”和“習慣法”的概念進行了回顧，并且對“社會”與“國家”的關系、“習慣法”和“習慣”和關系、“習慣法”和“社會”的關系以及“國家法”和“習慣法”的關系進行了研究。在研究中，作者將習慣法的調查報告、清代與習慣法相關的官方檔案以及清代的民間契約書作為研究的原始資料，以“習慣”與“習慣法”為研究的切入點，對“國家和社會”的關系以及相互作用過程進行了研究。梁治平對“社會與國家”問題的研究，不論是研究的方法還是論證的方法都體現出一個法學理論大家所具備的特質，對其研究方法和論證方法的回顧和學習，不論對于法學理論學習、研究還是對于法學論文的撰寫都具有較高的參考價值。
（一）《清代習慣法》研究方法回顧
文獻積累在法學研究中有著重要的作用，甚至有學者提出“法學就是法律文獻學”的觀點，在研究中，需要積累大量與研究對象有關的研究文獻和研究資料。梁治平在《清代習慣法》中對“社會與國家”問題進行研究和論證的過程中，無處不體現出文獻在研究中的作用，而文獻的積累和使用，也是梁治平《清代習慣法》研究方法的重要體現。梁治平在《清代習慣法》中對文獻的積累和使用主要體現在研究對象、研究方法和研究成果等三個方面。
在研究對象的文獻積累和使用方面，梁治平在研究“清代習慣法”的過程中，不僅使用了前北京政府司法部1920前后在全國范圍內進行的民商事習慣調查的基礎上印行的《民商事習慣調查報告錄》，而且還使用了中國第一歷史檔案館以及其他檔案館的清代司法檔案，并使用了大量的清代民間契約文書，這些數量龐大的資料都為梁治平研究清代習慣法提供了堅實的研究基礎，而在《清代習慣法》中，作者也對這些資料進行了充分的使用。
在研究方法的文獻積累和使用方面，在《清代習慣法》的導言中，梁治平就大量的使用了羅伯托·昂格爾、黃宗智、溝口雄三和岸本美緒等學者的研究方法，在《材料、概念與方法》一章，作者更是直接將E.A.霍貝爾概念及方法體系引進到對清代習慣法的研究中。梁治平對研究文獻的應用充分的體現出其對這些研究方法相關的文獻的掌握程度，也反映出研究方法的文獻積累和使用在法學理論研究中的重要作用。
在研究成果的文獻積累和使用方面，在導言一章中，對羅伯托·昂格爾、黃宗智等學者的研究方法的引用的同時也是對其研究成果的使用，在《導言》一章中對梁啟超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民間法、習慣和習慣法》一章中對千葉正士的“法的三重結構”以及《再論習慣法》一章中對ArthurHendersonSmith、R.格爾巴特、胡先縉、MartinC.Yang等學者對“面子”的研究成果更是充分的體現出梁治平對既有研究成果的掌握程度，這些研究成果方面的文獻積累對梁治平對清代習慣法的研究提供了充足的論證基礎。
（二）《清代習慣法》論證方法回顧
在閱讀《清代習慣法》的過程中，大量文獻積累和使用不僅為結論的形成提供了堅實的基礎，作者對各種論證方法的熟練使用也使得論證更為嚴謹。作者在《清代習慣法》中使用了大量的論證方法，本文并不一一進行贅述，僅就作者使用較多的演繹證明方法、歸納證明方法和簡單枚舉歸納推理方法進行回顧和說明。
演繹證明方法的使用方面，以《習慣法與國家法》一章為例，作者通過對“小傳統”和“大傳統”這一一般性原理和原則作為論據，對作為小傳統的習慣法和作為大傳統的國家法進行比較論證，并繼而對習慣法和國家法的相互影響、習慣法與國家法的沖突以及兩者的聯結人和聯結點等問題進行了分析和說明。作者在其他章節中還有大量演繹證明方法的使用，這一方法的使用不僅使得論證更易于展開，而且為其結論的形成做了很好的準備，也使的整個論證過程更為合理和完整。
歸納證明方法的使用方面，主要體現在《再論習慣與習慣法》一章中，在該章中，作者在回顧E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人對“法”的定義的基礎上對“法”的概念進行了重新定義。除此之外，作者在論證的過程中，特別是在回顧已有的研究成果過程中，也大量的使用了歸納證明的方法。使用歸納證明的方法，通過以已有研究成果為論證的基礎，對一般性的原理或論題進行的論證，使得所論述的原理和論題更為客觀合理。
簡單枚舉歸納推理方法的使用方面，主要體現在《習慣法起源舉例》和《習慣法制度考略》兩章（雖然其他章節中作者依然有使用簡單枚舉歸納推理的方法，但是以這兩章的使用最為廣泛），在習慣法的起源舉例中，作者枚舉了自然、社會變動、智慮者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流傳等8種習慣法的起源，而在接下的“習慣法制度考略”中將習慣法的制度歸納為婚姻、析產與繼承、永佃及一田兩主、典與賣、找貼、會、中人等8個種類，作者通過簡單枚舉歸納推理的方法，有效的解決了在習慣法起源和習慣法制度論證中面臨的困難，對習慣法的起源和習慣法的制度進行了論證。
三、法學研究和論文撰寫過程中的常犯錯誤反思
在閱讀《清代習慣法》的過程中，在被作者的研究方法和論證方法所折服的同時，也對一些廣泛存在的法學研究和論文撰寫過程中常犯的錯誤進行了反思，特別是對當年學術界在法學研究中所形成的思維定勢和論文寫作中出現的錯誤進行了反思。與梁治平作為法學大家在《清代習慣法》中所體現出的豐富的研究文獻積累和嚴謹的論證所形成對比的是，在當前的法學研究和法學論文撰寫過程中常犯的錯誤主要體現在研究對象資料積累不足、研究方法選擇不當和研究結論缺乏堅實的基礎等三個方面。
在研究對象資料積累不足方面，在研究的過程中，在選擇好研究的對象后，需要收集大量與之相關的研究資料，對于法學研究而言，由于法學研究的特殊性，在研究的過程中，不論是使用理工科以及管理學科的調查和統計的方法進行法學實證研究還是進行相關的理論研究都需要積累大量與之相關的研究資料，只有在豐富的研究資料和文獻積累的基礎上才能保證研究結論的客觀性和公允性，而這，卻恰好是非法學本科的法學研究生的短板。
在研究方法的選擇方面，研究方法的選擇需要依據研究的對象而定，在確實研究的對象后，需要根據所需要達成的研究目標選擇合理的研究方法。而對于非法律本科的法學研究生而言，由于缺乏系統的法學理論學習，在進行法學研究的過程中掌握的研究方法相對較少，在選擇研究方法時也缺乏應有的靈活性。
研究結論缺乏基礎，即論證的嚴謹性方面，其本身也是由于研究對象資料積累不足和研究方法選擇缺乏靈活性的直接結果，在法學研究和法學論文撰寫過程中容易出現簡單羅列觀點、論證不合理以及邏輯不合理的問題。
四、法學理論研究及論文撰寫方法的建議
對于當前的法學研究和法學論文撰寫過程中常犯的研究對象資料積累不足、研究方法選擇不當和研究結論缺乏堅實的基礎等問題，應當分別針對這些問題采取相應的措施進行克服。特別是對于當前的法學理論研究和論文的撰寫，更是應當針對這些問題采取相應的措施進行克服，提升自身的法學理論研究能力和法學論文撰寫水平。
首先，應當加強文獻積累。加強文獻積累，具體而言，包括加強研究對象相關的資料以及文獻的積累、加強研究方法的文獻積累和研究結論相關的文獻積累，對于還未確定研究對象的法學研究生而言，主要是加強研究方法方面的文獻積累。
其次，應當加強法學理論學習。對于法學而言，在研究的過程中，既可以從實證的角度進行研究，也可以從理論的高度進行研究，但是要想在法學研究中取得成果，只進行實證研究是遠遠不夠的，在研究的過程中，必須分析現實問題的理論實質，因此，在加強法學理論學習的過程中，應當特別重視部門法學理論、法理學甚至哲學方面的理論學習。
最后，應當加強寫作鍛煉。在法學論文的撰寫過程中，論文的好壞會直接受到作者寫作水平的影響，而寫作水平的提升，除了不斷的進行寫作之外，并沒有其他的捷徑可循。在加強寫作鍛煉的過程中，應當結合文獻積累和法學理論學習，多動筆，唯有此，才能撰寫出合格的法學學術論文。
結語
本文以非法學本科的法學研究生的視角，結合閱讀梁治平《清代習慣法：社會與國家》的體會對法學理論研究和法學論文撰寫進行了初步的研究，在研究中對法學研究和論文撰寫過程中常犯的研究資料積累不足、研究方法選擇不當和研究結論缺乏基礎等問題進行了反思，并針對這些問題，提出加強文獻積累、加強理論學習和加強寫作鍛煉的提升法學理論研究能力和法學論文撰寫水平的建議措施。由于學習法學的時間較短，并囿于當前的寫作水平以及研究時間的限制，文中未免存在不足之處，對于這些不足，期待讀者和同行專家的批評指正，以便在以后進行更為深入的研究。
參考文獻：
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篇8
一、我國舊部門法劃分之局限
法學家為了研究和評析法律的方便，往往把所有的法律規則分成一定數量的部門，并不斷尋求合適的方法對它們進行歸類和分組。在西方法學界，部門法的劃分都是在法的分類的條目下進行的。2只有在原蘇聯和其它一些東歐國家的法學界，部門法才是在法律體系的論題下進行的。3我國沿襲了蘇聯及東歐學者的觀點。
在我國，“部門法”，一稱法律部門，即憲法、民法、刑法等，是據一定標準和原則所劃定的同類法律規范的總稱，4而法律體系通常是指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體。5可見在我國法學界，部門法和法律體系是要素與系統或部分與整體的關系。但與此同時，又往往把法的淵源和分類另立章節，（且不說法的淵源和分類并列一起是否妥當），然后把此兩部分共立于“立法”或“法的制定”項下。6此缺陷在于：
其一，把法的分類和淵源與部門法構成的法律體系分開另列，本身即意味著法的分類和部門法是性質相斥的兩樣事物，此可謂是邏輯混亂。在法的分類中，往往據不同的標準，把法分為國際法與國內法，根本法與普通法，一般法和特別法……而在法律體系中又往往包含憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟程序法、軍事法。實際上，把法分為若干部分的部門法的劃分，都屬于一種法的分類。7
其二，無論在部門法或法的體系中，它們構成都應以同質的法律規范的為構成單位，而不能以法典為構成單位，即要把一部法典中的同類的法律規范歸為一類，而不能簡單把以法典為主的其它法典（規、章）構成一個部門法。
而部門法的劃分標準，是部門法劃分的最核心的問題，卻也是我國法學界最亂的問題。大體上有調整對象說、調整手段說及法律關系說、法律原則說、適應需要說、國家政權部門及其活動說幾類，當然在各大類之下又有詳細小分類?！白?0年代初以來我國法學理論著作中關于這一問題傳統觀點是：劃分部門法的標準主要是法律所調整的不同社會關系，即調整對象，其次是法律調整的方法?！?
這種劃分標準的缺陷在于：此說是以存在著人的行為所引起的不同類別的社會關系為前提的，而社會關系本身的分類就缺乏客觀統一的標準。況且，以人類行為所引起的社會關系為前提，只是停留在平面的認識上，并未追究行為背后的更深層的原因———人類行為都始于為謀求自身生存及更好，為此目的，就要獲取一定的物質和精神利益，其中物質利益是人類生存的首要因素，在滿足生存需求之后，人類又有了為生存得更好而產生的更高層次的物質需求和相應層次的精神利益需求。歷史的進程從哪里開始，人類的思維也應從哪里開始，作為對法律現象的研究的法律科學研究也同樣。因而，利益是人類為生存及更好的必要條件，是人類行為的原因，進而也是社會關系生成之動力。唯有以利益為邏輯起點，才能理解人類的社會行為和由此而生的社會關系，也才能進而理解規范人類行為的行為規則。
二、科學的部門法劃分之界定在任何一個法律體系中，部門和分類的采用，部分是由法律制度所決定的，部分則純粹由實踐的需要所決定。而法學研究是最常見的一種實踐需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本質。法律關系劃分的最有用的依據是包含在法律關系中的自然屬性，而不是依據這些關系的經濟性或功能性的內容。9這種“自然屬性”即為法律所固有的本質。因而，部門法的劃分是對一國實定法按其所固有的本質異同而作的一種法的系統分類。10此界定包含以下含義：
1、它是對一國全部現存實定法的分類，即部門法的劃分是對一國全部現存實定法的分類，而不是對它國法的劃分，不是對本國并未生效的法律的劃分。不是對本國現存部分法律的劃分；它是一種法的分類，不是別的。
2、劃分的依據，是實定法規范圍固有的本質異同。法在主觀內容上是人們主觀意志的表現，但此意志一經表現出來即成為一種客觀存在，這種客觀存在必有其賴以存在的根據或基礎，其根據或基礎就是人類為生存及更好而通過一定的行為所追求的利益。不同的法律規范唯有以此利益為標準，才能在本質上明確地劃分科學的法律部門（部門法）。
3、劃分的方法是分解組合。即對全部實定法（包括法典，國家認可的習慣等具法律效力的行為規范）按照利益標準進行分解，并把它分解的結果加以組合。不僅僅是把若干法典加以歸類，更確切地說，是對法典中的條款和國家認可的習慣等依據利益標準予以歸類。這種以利益為標準的劃分方法，由于是據行為規范的固有本質加以劃分的，因而就具有客觀性、唯一性、窮盡性之特點。
三、利益的科學界定與部門法體系
利益，是人類為求生存及更好而通過一定活動所追求的事物。社會關系的實質是利益，社會關系實質上就是利益關系。
利益是人們發生聯系的中介。人是為生存而存在的，是為自己的生存而從事追求利益的社會活動，進行社會交往，進而形成社會關系的。如果不是為了生存及更好，人就不可能從事物質和精神生產，也就不能有社會及其歷史，更無從談起人與人之間的關系。因此，抓住了利益關系，就找到了分析人類社會行為及相應的社會關系的金鑰匙。
人類自從生成以來，就始終是宇宙環境的一部分，與宇宙環境既相對獨立，又相互依存。在人類為求生存及更好的過程中，與宇宙環境既對立又統一。在人類內部，人與人之間也既相對獨立，又密切合作，這種關系的實質即是利益關系，包括個體利益和群體利益。為防止兩類利益的沖突，則產生了對利益予以規范的需要，這種規范以對行為的規范形式表現出來。其中個體利益是單個社會成員所具有的各種利益，包括特殊利益和所分享的群體利益。11群體利益則指某一個人類群所有的利益，包括向社會成員提取或征收的部分、未被特定社會成員占有的全社會的共同利益，以上兩部分的孳息。12
利益分為群體利益和個體利益后，利益也就在質上分裂為群體利益間的關系，個體利益間的關系，群體利益和個體利益部的關系三種。同時，利益關系又在量上分成了三個層次。這樣，一定層次上的利益關系就構成了相對獨立的利益關系，對每一種相對獨立的利益關系的調整就構成了相應的部門法。13其中第一層次利益關系都由道德以及尚未被國家法律認可的習慣等調整，也可稱為道德法（倫理法），而且，不論實在法，道德法都要服從和遵守宇宙之所以存在的規律或內在必然性的制約（或可稱為自然法，規律法，必然法）。
四、行政法在部門法體系中的地位
由以上分析可知：行政法在調整群體利益與個體利益的沖突中，發揮著極其重要的作用，是一個基本的部門法。
需要補充的是：部門法是對一國現存全部實定法依其本質屬性而作的法的分類。這是客觀存在的法律現象在思維中的正確反映。但部門法一旦通過一定的形式表現出來，其即成為法學界研究的對象，從而形成不同法律現象的研究相應的法學學科。這些法學學科因其研究的角度、方法各異而各具特色。這些各具特色的法學學科的統一即構成一國的法學體系。部門法和部門法體系，法學學科和法學體系是性質各異的兩組范疇。也即，在實際中，部門法的存在及其劃分是客觀的，而部門法學、交叉法學等則是人們在對法律現象進行研究的過程中因不同視角所造成的，是法學研究的分類，而非一國現存全部實定法的分類。
注釋：
1.12見葉必豐講課筆記。
2.吳大英、沈宗靈主編《中國社會主義法律理論》，法律出版社1987年版，第229頁。
3.4沈宗靈主編《法理學》，高教出版社，1994年版，第324頁、325頁。
5.《中國大百科全書·法學》第84頁。
6.見沈宗靈主編《法理學》，李龍主編《法理學》，武漢大學1995年版。
篇9
Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology
一、程序正義：形式路徑
法律效果體現形式正義，社會效果表現實質正義，如何協調兩者之間的矛盾，增進兩者的融合與協作，就成為實現司法公正的重要因素。近年來，在法學界，程序正義理論的提出，對于實現裁判的公正具有重要價值。那么，程序正義能否成為實現法律效果與社會效果統一的路徑選擇呢？
（一）程序正義觀念的淵源及相關理論
程序正義的觀念起源于13世紀英國普通法中，并在美國得到發展。程序正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”，在美國是“正當法律程序”。自然正義是英國法治的核心，它包括兩個基本要求：任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官；法官在裁判時應聽取雙方當事人的陳述［1］25。這兩項基本要求，成為程序正義觀念的最早表述。在美國，程序正義觀念得到很大的發展，根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為“實體性正當程序”和“程序性正當程序”兩大理念，程序性正當程序所表達的價值就是程序正義［1］29-30。
到了1971年，美國學者約翰•羅爾斯在《正義論》中，對程序正義進行了深刻分析，認為程序正義有三種基本的表現形式，即完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。在羅爾斯看來，如何設計一個社會的基本結構，從而對基本權利和義務作出合理的分配，對社會和經濟的不平等以及以此為基礎的合法期望進行合理的調節，這是正義的主要問題。要解決這些問題，可以按照純粹的程序正義觀念來設計社會系統，“以便它無論是什么結果都是正義的”。羅爾斯對純粹的程序正義的分析是與其他兩種程序正義形態相比較而進行的。在他看來，完善的程序正義的特征是，有關公平的分配問題存在著一個獨立的標準，而且設計一種保證達到這一預期結果的程序是有可能的。典型的例證是公平分配蛋糕的情形：為了保證公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序設計是讓一個人劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允許在他之前得到，這樣他就不得不平等地劃分蛋糕，以便自己能夠得到盡可能最大的一份。不完善的程序正義的標志是，存在著判斷結果正確性的獨立標準，卻沒有保證達到它的程序，典型例證是刑事審判：即便法律被仔細地遵循，過程被公正恰當地引導，還是有可能達到錯誤的結果。一個無罪的人可能被判有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外。因為設計出一種總是能夠達成正確結果的審判程序是不可能的。與上述兩種程序正義均不相同，在純粹的程序正義中，不存在任何有關結果正當性的獨立標準，但是存在著有關形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因此只要這種正當的程序得到人們恰當地遵守和實際執行，由它所產生的結果就應被視為是正確和正當的，無論它們可能會是什么樣的結果。純粹的程序正義最典型的例證是賭博：在賭博活動中沒有關于結果正當性的標準，只要遵循正當的賭博程序，任何一種分配參加賭博者現金的結果都被視為公正的［2］85-97。
（二）程序正義的價值
羅爾斯關于程序正義的分析，使人們認識到程序與實體、程序正義與實體正義的關系的重要性，引發人們對于程序正義的價值的思考。關于程序正義的價值，學界有兩種觀點：一種是程序工具主義，只要法律程序公正，實體結果就是公正的，程序是為結果服務的；一種是程序本位主義，強調法律程序具有獨立于實體結果的內在價值，具有保障人的尊嚴與自主性等價值［1］36。本文并不想全面評價程序正義的價值，只想借助羅爾斯的程序正義理論來探討程序正義對協調法律效果與社會效果的沖突有什么樣的意義。
我們把羅爾斯提出的程序正義理論應用于司法領域，可以概括出如下觀點，純粹的程序正義實際上表明只要程序正義，無論出現什么樣的結果，司法都是公正的；而不完善的程序正義則正好與之相反，它所強調的是只要結果是正義的，就說明程序正義，司法就是公正的，而如果結果不正義，就說明程序出了差錯，司法也就是不公正的。應當說，這兩種觀點都從某一個側面抓住了司法公正的實質，但又都不夠全面。純粹的程序正義的觀點強調了程序之于司法正義的重要性，強調程序正義的觀念是賦予審判正當性的重要根據。公正的程序活動是公正的裁判結果得以產生的基石，但是，公正的程序活動并不必然產生一個公正的判決結果，而判決結果不公正的司法絕不能稱之為司法公正。所以，透過正義的程序活動獲得公正的判決結果，才稱得上實現了司法公正，即羅爾斯所說的完善的程序正義［3］。我們又知道，法律效果是司法裁判的形式標準，社會效果是司法裁判的實質標準，法律效果好，社會效果不好或法律效果不好，社會效果好都不是正當的裁判，可以說兩者是司法裁判正當性的來源，從這個意義上來說，司法效果與司法公正是同義概念，也就是說實現了司法效果就是實現司法公正。在這里，我們看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性規則（形式標準），也不能完全拋棄個別化處理規則（實質標準），可以發現真正公正的判決既需要尊重規則，因而必須堅持形式正義，也需要臨機應變、考慮情境條件，因而必須容許進行裁量。但后者往往導致對前者的否定，難免存在矛盾。但可以確定的是，裁判首先是依據規則來進行的，體現的是裁判的法律效果；當依據規則作出的裁判顯失公平時，法官的裁量才得以進入判決當中，體現裁判的社會效果。因此，法律效果是社會效果的基礎，而程序正義的提出，保證了法律效果得以實現，并為實現社會效果提供了形式保障。
（三）程序正義的局限
程序正義的引入對于維護司法裁判的公正性意義重大，但程序正義本身并非完美無缺，在司法實踐中，盡管它對現代法治的形成產生了積極影響，并在一定程度上協調了法律效果與社會效果的矛盾，但同時也產生了消極和負面的影響，從而為此付出代價。程序正義形成的負面影響體現在以下幾方面：
1.程序正義并不始終代表公平的理想，反而易產生新的形式性。現代社會變遷非常之快，產生了大量、新生的利益沖突，依據既定的司法程序辦事，個人及集體的權利就必然不能受到公平對待，反而會助長作風。程序越是精巧，官員專制就越有可乘之機。不僅如此，司法越注重程序正義，導致的結果就是不關注司法判決的公正性問題，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是為某些人或某些集團服務的，而漸漸懷疑法律的權威性，進一步影響到司法權威，使司法失去公信力。
2.在法治社會，程序正義是成本很高的正義，需付出代價，耗費巨大的司法資源。在訴訟中，程序越是中立，其形式性越強，也就越能排除人為因素的影響。然而另一方面，高度的中立性要求高度復雜細密的程序保障，立法者不得不設計出精致的技術性規則。如對貧困者提供法律援助服務，為保障現實雙方當事人的程序權利，涉及貧困者得以利用程序規則。隨著人們權利意識的興起，訴訟案件呈現一種快速增長的態勢。案件的迅速增長造成了與有限的司法資源之間的緊張關系。程序規則越是復雜化、技術化，就越可能導致訴訟的遲延，而不利于當事人利用［4］。“遲來的正義非正義”，為了程序正義而降低司法效率，甚至出現實際從事犯罪的人卻被宣告無罪，從而違背實質正義的情況［5］5?？梢哉f，這是法治進程中的代價，并被法治所包容的不可避免的缺陷。
3.在我國尚缺乏程序正義的理念以及一整套制度來確保法律程序發揮。公開、透明、平等對話基礎上的法律程序能得到有效的執行，在法治社會肯定是受到歡迎和接受的，不可能給司法恣意的機會。但是，當下仍有人利用手中的權力牟取非法利益，嚴格按法律程序辦事成了歪曲社會正義的“正當”理由。程序正義理念還沒來得及發揮其正當作用，它的流弊就已經很明顯了。因此，程序正義的理論能否接受是一方面，制度能否保障法律程序順利運行又是另一方面。而缺乏這樣的制度保障與技術操作，司法效果的實現又將面臨新的困境。這就好比，假如法官在法庭上審理一起案件，法官希望整個審判在自己的控制下，當事人雙方通過舉證辯論，法官希望給出雙方滿意的一份判決（好比是實質正義，這應是理想，雙方對判決不可能都滿意），又希望自己的審判行為是公開公正的（好比形式正義），那么法官起碼要為審判提供計量工具吧，起碼要提供審判場所、設立監督機構（檢察院、人大監督、群眾、新聞媒體旁聽等），當法院缺乏上述制度和技術支撐的時候，想實現法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去維護法庭的秩序和判決的公平，久而久之，法官會發現自己離當初的理想越來越遠，其裁判越來越不公開和公正。
綜上，程序正義有其不可避免的缺陷，法治社會僅對其局限性包容還不足以完成實現司法效果的任務?？梢姡问铰窂讲皇俏ㄒ坏膬r值選擇，對程序正義所衍生的新的形式性如何解決又成為司法面臨的新問題。那如何來補充程序正義的缺陷呢？各國在司法中普遍采用“合理性”原則來補充“合法性”原則［5］8。即法官借助于司法技術來適應社會和價值觀的變化、對付不斷產生的新事物，從而體現社會效果。這也就是法律適用的“衡平”化——法官司法政策的運用。
二、實質路徑：司法技術
（一）法律技術的概念與范圍
依法裁判是司法過程的核心，法治的內涵包含著法官作出的判決，必須以法律為最終依據。但是在一些情況下，法官裁判并不是完全依據法律規范，當然在這里要分兩種情況，法官故意枉法裁判，這顯然沒有把法律作為評判標準，如果法官并非枉法裁判，在司法實踐中是不是一定會把法律規范作為最終依據呢？有這樣一個案例，南方某地導致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權，被告承認該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。法官最終以被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證，判決被告敗訴。關于本案，梁慧星教授認為，片面強調程序規則、舉證規則和舉證責任分配規則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質。在這里“法官”的作用，我們認為應該是法官運用法律技術解決糾紛作出公正判決的能力，而不是僵硬地適用教條式的法律。實踐中，法官常會面臨一些復雜、疑難的案件，沒有合適的法律規范可以適用，或依據一定的法律規范可能得出錯誤的判決，而法官又不能將案件置之不理，為應對這一難題，法官在不斷試錯的經驗下總結出了作出正當判決所遵循的法律技術，司法過程的技術運用就成為裁判的正當性淵源。“法律技術”一詞在學界使用也是比較普遍的。例如，我國臺灣學者王澤鑒先生就有“法律技術”的提法，并將其解釋為“為達成一定政策目的而限制，或擴張侵權責任時而采用的手段”，并將“法院如何解釋適用法律，以促進侵權行為法的發展”作為技術之一。美國著名法學家龐德則認為，“發展和適用法令的技術、法律工作者的業務藝術”，與法令本身“都是同樣具有權威性的，也是同樣重要的”。而英美法系與大陸法系的區別，也可在技術中得以說明。同樣為我國學者所廣為引用的美國法學家博登海默的《法理學：法律哲學與法律方法》一書中，第3部分即為“法律的淵源與技術”，第18章的“司法過程中的技術”包括“憲法之解釋”、“法規之解釋”、“遵循先例原則”、“案件之判決理由”與“司法過程中的發現與創造”5種技術的闡述［6］。那么，什么是法律技術？胡玉鴻教授認為，法律技術指在法律適用過程中的一種實踐技能，是法官對于法律問題予以處理時的手段和方法［6］50。我們認為此概念只從一個層面即司法技術說明了法律技術問題，因為我們知道法律，它需要經過生成、實施、實現，即通常所說的立法、執法、守法、司法活動。也就是說，法律技術還應包括立法技術。立法技術是指立法者運用一定的方法制定清晰、簡明、涵蓋普遍情形的法律條文的能力。即立法者既要考慮法律的可控性及必要性，也要考慮法律條文實踐中可行性。立足于司法層次而言，法律技術應當包括司法主體將法律行之有效地運用至案件過程中所應具備的技術性要求。按照胡玉鴻教授的劃分，就司法層面而言，法官在規范法運作的規程中所應該具備的技術要求包括文本分析技術、事實發現技術以及法律適用技術三個方面的內容［6］50。我們可以認為法律技術與司法技術是種屬關系。
（二）司法技術的價值
司法技術是法律技術的一個種類，司法又可稱為法的適用，因此司法技術可表述為法律適用技術。胡玉鴻教授把法律適用技術分為7個方面，其中利益衡量技術對協調法律效果與社會效果的統一有重要價值。法律效果與社會效果都是司法的價值目標，當兩者沖突時，如何調試相互利益之間的關系，就成為司法面臨的重要任務。對沖突的利益確定其輕重而進行權衡與取舍涉及既有利益衡量的依據和正當性問題，同時也有利益衡量的技術規則問題。我們知道司法活動展現的是當事人的博弈，不可避免地會有贏家和輸家，出現零和博弈的結果。司法裁判的結果是剛性的、非此即彼的，其決斷的不僅僅是是非，還有當事人之間的關系。而如何促使當事人相互溝通和妥協，最終妥善解決糾紛，雙方對判決結果都滿意，達到非零和博弈的結局呢？在司法技術中運用調解不失為一種有益的方式?！罢{解本質上是一種以合意為核心要素的糾紛解決方式?！保?］合意實質上就是雙方利益的妥協，在一定程度上妥協即正義?！霸诘谌叩膮⑴c下，雙方當事人在協商對話的基礎上，可以相對自由地約定解紛之過程，[LL][JP+1]并能一下子就進入爭議問題的核心，謀求糾紛的圓滿解決。由于當事人雙方最清楚他們的爭點和利害所在，權衡得失之后所達成的合意便能更充分地體現他們的要求?！保?］在刑事領域，刑事和解制度也引起學界的關注。為了和諧解決刑事案件，最大限度地增加和諧因素，盡可能減少不和諧因素，刑事司法領域提出了刑事和解的政策，在實踐領域并得以貫徹。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5時30分，柯昌霞駕駛鄂C33102轎車，在305省道317km+400m處，將行人張志蓮撞死，柯昌霞負事故的全部責任。案發后，柯昌霞主動報警，積極賠償，并主動多賠償被害人家屬三千元。經竹山縣檢察院到實地復核，被害人家屬對賠償非常滿意，并要求對柯昌霞從輕處理。這起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞為過失犯罪，歸案后能夠認罪、悔罪、積極賠償損失，情節輕微，社會危害性小，法定刑較輕，即使到法院，一般也會判處緩刑或免處。竹山縣檢察院經過認真考慮，并進行了復核，經過了科內討論、檢委會討論，作出不決定，既做到了實體法上的公正，也做到了程序法上的公正，保證了不權的合理、正確使用，從而確保了案件質量，取得了良好的法律效果和社會效果①。刑事和解制度對于危害行為較輕、后果不嚴重的輕微刑事案件采取不追究刑事責任的方式，一方面使得加害人與被害人有機會面對面地協商，有利于化解兩者之間的矛盾，另一方面能切實提高輕微刑事案件的處理效率，有利于犯罪人重新融入社會，并被社會接受與承認。此制度為實現法律效果和社會效果的統一，并最終在刑事領域實現司法正義具有重要的意義。可見，司法中利益衡量技術的采用對于化解民事、刑事當事人雙方的矛盾，消除不穩定因素，尋求社會和諧具有重要價值。
（三）司法技術的局限
司法技術的運用可以在一定程度上協調規則與價值之間的沖突，起到了實現司法公正的作用。像任何事物一樣，它也具有兩面性，有利有弊。我們都知道法官嚴格依法裁判與當事人、民眾對司法的預期是有一定的差距，造成這種狀況有兩方面的原因。一方面，我國傳統法律文化強調“重實體、輕程序”，當事人具有典型的社會效果的思維傾向。司法運行過程是否合法當事人關注并不是很強烈，普通民眾不能接受的是實體不公正而不是程序不公正，劉涌案就是一個很好的證明。大多數當事人看好的是法官裁判的結果是否對他有利，而很少顧及糾紛解決的方法。另一方面，民眾對法官角色期待也很明確。他們對法律規范不熟悉，主要看判決效果如何來對法官進行評價［8］。如果法官不注重運用自由裁量權，不考慮裁判本身活動的目的，可能很難受到民眾的認可，甚至可能會引起民眾與法院的沖突。因此，這兩種境況造成法官在裁判過程中運用司法技術來滿足民眾與當事人的愿望，其實形成了民意左右司法的情形。司法技術的運用偏重了社會效果，使得司法變得極不確定，個別化處理問題需要的增長。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，發展到一定程度將嚴重影響到法律的普遍性，最終成為阻礙法治建設事業的難題。
三、法律效果與社會效果統一的路徑：程序正義與司法技術的互助
如前所述，程序正義的形式性與司法技術的實質性對于實現司法的法律效果和社會效果的統一都具有不可避免的缺陷，我們認為只有將兩者建立協作關系，才能達到實現司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，確保了司法在法律規則的軌道上運行，程序是司法裁判公正的基礎。但裁判并非完全由程序左右，當程序可能導致不公正的裁判時，司法技術的應用就變得不可或缺，可以說，司法技術彌補了程序的不足，是程序的補充。因此，實現法律效果和社會效果的統一，需要將程序正義和司法技術結合起來，共同互助促進司法公正。
總之，法律效果與社會效果的統一，是司法的永恒主題，是和諧司法的需要。法律效果和社會效果的統一，是法官在司法活動中必須或力爭達到和實現的目的，這是法律的本質和內涵對我們廣大司法工作者提出的歷史課題和時代要求。但是對任何問題的追求都應有節制，需要的是把握平衡。正如伯爾曼所說：新的時代將是一個綜合的時代。在這個時代里，“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考與感受［9］。
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［4］張其山.接近程序正義［J］.華東政法學院學報,2004,(6):3.
［5］孫笑俠.法的形式正義與實質正義［J］.浙江大學學報,1999,(5).
［6］胡玉鴻.法律技術的內涵與范圍［J］.現代法學,2006,(5):50.
篇10
2．利用部首的變化記憶字形
許多字加上部首、去掉部首或者換部首又能變成另一個新字，老師可以把學過的字進行分類，讓學生說一說某一個字是怎樣由另一個字加、減或換部首得到的，充分發掘學生頭腦中的遷移、聯想功能。例如：“京”加日字旁是“晾”、“座”去掉廣字頭是“坐”、“飄”去掉風字旁，換上三點水旁是“漂”。
3．利用形聲字的特點記憶字形
漢字中有相當一部分的字是形聲字，部首表意，聲旁表音。形聲字的這一特點能比較有效地幫助學生理解、記憶字形。例如：“蜻”是蜻蜓的蜻，所以用蟲字旁，右邊讀音，整個字也讀“qīng”。從這個角度思考、講解，學生基本做到過目不忘。
4．利用生動有趣的小故事記憶字形
有一些字，老師可以抓住字形特點，編成小故事，讓學生在聽故事的輕松、愉悅的氛圍中不知不覺地把字形永久地保留在腦中。例如：教“游”字時，可以告訴學生，游泳必須有水（三點水旁），游泳池一般是方形的（中間是“方”字），小孩子游泳（子）一定要注意安全，得有大人（人）陪著。
5．利用象形字的特點記憶字形
課本中的“山、石、田、土、井”這一類字是由古代的象形字演變而成，這些字與實物都有許多相似處，所以讓學生觀察實物或實物圖片后再識記，輕而易舉。
篇11
Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.
關鍵詞
國際國際法、國際國際法與國內國際法的關系、國際維和與武裝沖突、發展與環境、民主與人權國際合作、對話與改革
Keywords
publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform
引言
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應當說，國際國際法并非"西方"的專利。中華國際法系在古代早已形成獨特的國際國際法思想與實踐。僅以和平與戰爭的實踐為例，從"以和為貴"、"先禮后兵"可以看出，中華國際法系的國際國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰爭國際法即"戰中之國際法"居于次要地位，戰爭并非目的，而是手段而已。即使戰爭不能避免，仍然要受到習慣國際法的約束。從"兩國交兵，不斬來使"、"勿殺無辜"的實踐看來，中華古代的和平與戰爭思想與當代的國際戰爭國際法規則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[1]。西方文明從此主導世界，西方的價值觀也就成了"主流"的價值觀。國際國際法也就成了"西方"的國際國際法。在西方國際法律價值觀主導的秩序中，其他國際法系、包括中華國際法系的地位一直沒有得到應有的承認。
二次世界大戰結束后，隨著"民族自決權"的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經歷了"東西"沖突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出現了巨大的轉變，當代國際國際法也不再聆聽一個聲音、遵循一種模式。就連西方的國際國際法學者也不得不承認，當代國際國際法已經不完全是西方的天下。歷史不容逆轉，時代邁著自身的步伐前進。當代的國際關系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構造自身的全方位國際關系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當代西方國際國際法的走向。
一、國際國際法的起源、本質及與國內國際法的關系
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西方學者看來，當代國際國際法的雛形可以追溯到古羅馬國際法中的"萬民國際法"[2]，它是"市民國際法"[3]的對應物。市民國際法調整的是羅馬人之間的關系，而萬民國際法則調整羅馬人與非羅馬人之間的關系。萬民國際法是從羅馬的外國人國際法中發展而來的，其內容則十分廣泛，它大致相當于今天的國際公國際法、國際貿易國際法、海商國際法與國際民事訴訟國際法。到公元15、16世紀的西班牙鼎盛時期，人們開始采用"民族間的國際法"[4]的稱呼，德國至今保留了這一提國際法[5]。到公元17、18世紀的國際法國時代，歐洲才始采用"國家間的國際法"[6]這一稱謂。到20世紀，人們才正式采用"國際公國際法"[7]術語。
上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關系的主角。國際國際法秩序中的構造性原則即原則也是將國家作為社會和國際法制單元，或者說國家可以建立秩序[8]，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個人作為連接點的。非國家性質的國際國際法主體、尤其是聯合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們仍然是以承認國家為前提的；這些組織尚不能代替國家的存在。因此，"國際國際法"的本質就是國家間的國際法。與國內國際法不同，國家不但是國際國際法的制定者，也是國際國際法的實踐者，換句話說，國家既是國際國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因為國際國際法缺少國內國際法那樣的"自上而下"的權威，尤其是缺少權威的爭端解決體制以及強力作后盾。盡管當代國際國際法的主體范圍不斷擴大，尤其是國際組織作用的增強，個人的國際國際法地位提高，但是國際國際法作為調整國家間關系的國際法的本質仍然沒有變。為此，我們不能將聯合國理解為國家的"家長"，聯合國也非"世界國"或者"理想國"，因為即使聯合國也是在國家平等原則的基礎上產生的。平等依然是國際國際法的出發點和歸屬。正因為如此，國際國際法規范的形成必須以國家間的"合意"[9]為基礎，國際習慣國際法也只能通過共同的國家實踐形成。借用先哲孔子的話，乃"己所不欲，勿施于人"也！
明確了國際國際法的本質，就不難理解國際國際法與國內國際法的關系。由國家原則所決定，"國際國際法"秩序不能"自動地"在國家內部適用。在當代，已經罕有學者堅持"一元論"[10]了。"一元論"認為，國際國際法與國內國際法秩序是統一的，國際國際法因此當然地在國內具有效力。但是，尚沒有任何一個國家在實踐中能夠貫徹一元論。"一元論"的思想基礎大約來自于古代的神學以及后來的自然國際法思想。神學與自然國際法認為，國際法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的國際法則，因此，神的"國際法"或者自然的"國際法"當然是統一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元論"[12]更符合國際國際法與國內國際法關系的本質。多數西方學者也持"二元論"觀點[13]。"二元論"認為，國際國際法與國內國際法系統是彼此獨立的，因此國際國際法規范要在國內發生效力必須經過國家的"認可"或者"指令"。"轉化說"[14]就是以二元論為基礎的，它是指國家通過立國際法將某個國際國際法規范"轉化"為國內國際法規范，轉化以后的國內國際法規范與原國際國際法規范雖然在內容上是相同的，但是分別屬于國際國際法與國內國際法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。
二元論的分歧主要體現在對"強行國際法"[15]的國內效力的認識上。有學者認為，國內國際法的效力級別低于強行國際法[16]。筆者認為，對這個命題要從兩方面分析。首先，對于什么是強行國際法，尚未有一個公認的定義，相應地，強行國際法究竟包括哪些國際國際法規范至今是一個謎。如果說國家平等屬于國際強行國際法（這大約是沒有問題的），那就等于說，沒有任何的國際"強行國際法"能夠違背國家。即使國際組織（如聯合國）宣布某個國家的國際法律因為違背強行國際法而無效，也只能意味著該國的國內國際法得不到國際社會的承認，然而在該國內部，該國際法律仍然是有效的，除非國家共同體剝奪了該國的立國際法權與司國際法管轄權，倘若這樣，不就正好違背了"國家平等"這一強行國際法原則嗎？因此，"強行國際法"不是否定二元論的依據，不能籠統地認為強行國際法的效力級別高于國內國際法。
其次，在研究國際國際法與國內國際法關系時，對"國內國際法"也要作進一步的劃分。在國內國際法中，憲國際法是國家的根本國際法，它不僅是制定一般國際法律的依據，而且也規定了其自身與國際國際法的關系[17]。因此西方學者在考察國際國際法與國內國際法的關系是，首先是研究國際國際法與憲國際法的關系。筆者認為，在國內國際法中，任何國際國際法規范的效力均不得高于憲國際法的效力。換句話說，即使國際強行國際法也不得對抗憲國際法[18]。這與憲國際法本身是否與強行國際法的內容要求相吻合則是兩回事。這是因為國家雖然享有獨立，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧，因此立國際法者在確立憲國際法的內容時，客觀上必須考慮國際國際法上的一般國際法律原則，這就是對國家的客觀"強制"或者說憲國際法的客觀成分。但是這種客觀強制并不是否認憲國際法權威的依據，原因在于一旦憲國際法內容確立下來，即使其個別規范違背國際國際法，在立國際法者沒有修改該規范之前，它在國內就是有效的，至于其他國家是否承認，則不影響其國內效力。例如，我國已經加入世界貿易組織，我國就應當按照世界貿易組織的國際法規的要求來完善國內的立國際法。但是現行的國際法律在修改之前，它在中國境內仍然有效的國際法，人民國際法院也不得以國內國際法與世界貿易組織的國際法律相抵觸為由拒絕適用國內國際法[19]。當然，中國為此違背自己的國際條約義務所應承擔的國際責任則是另外一回事。不過，正如德國學者所指出，不能過高地估計一元論或者二元論在實踐中的意義，國家在對待國際國際法規范時，并沒有固守某個理論，而是采取了靈活的態度[20]。
二、當代西方國際國際法的主題與旋律
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當代國際國際法調整的內容幾乎滲透到一切國際法律領域，但只要仔細觀察，便不難找到西方國際國際法的主題：即和平與戰爭、發展與環境、民主與人權三大主題。圍繞著這三大主題的，則是合作、對話與改革三大主旋律。下面分別介紹。
古往今來，和平乃人類第一要義。國家要謀求長治久安，穩定乃國家的首要職能。國與國之間何嘗不是如此。對當今的"地球村"而言，沒有比和平的國際環境更為重要的了。在人類飽受戰爭之苦以后，聯合國誕生了。聯合國開宗明義，以維護世界和平與確保國際安全為最高目標，明確地禁止使用武力作為解決國際沖突的手段[21]。國際國際法對武力的限制可以劃分為兩個不同的層面。一方面，國際國際法中有一些規范完全禁止或者在極為例外的情況下允許使用軍事武力。習慣上人們稱之為戰爭之國際法[22],而正確的稱呼應當是反戰爭國際法[23]。這是因為，本國際法律領域的最重要的目的不是賦予國家發動戰爭的權利，而是限制戰爭。只有當反戰爭國際法的規則無國際法阻止武裝沖突的時候，戰爭國際法的第二個層次，即戰中之國際法[24]才發揮作用，或者說：在武裝沖突已經不能避免的情況下，為了防止沖突升級帶來的惡果，將已經開始的軍事行動限制在一定的國際法律范圍內。
而在當代國際國際法形成之前，盛行的是從中世紀時期的神學發展而來、尤其是以格勞秀斯為代表的戰爭國際法[25]學說。在格勞秀斯看來，只要有正當的依據，為了正當的目的，采用正當的手段，戰爭就是合國際法的。不過，堅持該學說的理論家們也十分清楚，如何才算正當是很難界定的。因此，到了啟蒙運動時期，國際國際法便不能再接受這種思想。不過，這一時期的國際國際法理論仍然擺脫不了過去那種呆板的戰爭國際法理論的束縛。人們雖然不再承認戰爭權，但是仍然認為戰爭不受禁止。到了19世紀，戰中之國際法[26]學說雖然取得了實質性的發展，然而到第一次世界大戰為止，以戰爭權為標志的國際戰爭國際法仍然是實踐的國際法則。
為了捍衛和平，聯合國安理會有權采取強制措施，包括從不具備約束力的停火建議、和平解決武裝沖突的推薦一直到以軍事措施強制撤軍[27]。盡管允許國家行使自衛權[28]，但是聯合國還是將重點放在聯合國自己采取軍事行動的職權上。安理會的這種集體安全機制為維護世界和平作出了貢獻。然而，即使有了聯合國與安理會，世界仍然不太平。"冷戰"時期，和平是以兩個超級大國陣營之間的核威懾為制衡的"冷和"。隨著蘇聯的解體和中歐與東歐的巨變，世界上僅存一個超級大國。面隊這種形勢，尤其是"九一一"之后的國際形勢，其他的大國或者集團正在重新審視世界和平格局，其核心就是如何處理與唯一的超級大國的之間關系，這不能不引起注意。
如果說和平與戰爭是第一大主題，那么發展與環境則是當代國際國際法之第二大主題。殖民國家獨立后，在為國際法律面前平等而歡呼時，卻又面臨另外一個現實：國家在經濟實力面前又是如此的不平等！發展中國家實施經濟發展戰略也就順理成章。不僅如此，發展中國家鮮明地提出了生存權與發展權。由于自然資源有限、人口的爆增以及工業化過程的加速，工業國家，尤其是發展中國家面臨著嚴峻的環境問題。環境與資源困擾著經濟的發展。雖然國際社會提出了可持續發展[29]戰略，以期待解決環境與發展的矛盾，然而，由于缺少有效的國際國際法手段[30]，全球環境問題不但沒有得到抑制，而且有加劇的趨勢，其中的原因，除了工業國家不愿意承擔更多的環境義務之外，也與發展中國家發展權與環境權的矛盾有關?？偟膩碚f，可持續發展觀還僅僅是人們的政治設想而已。
如果說和平與戰爭、發展與環境屬于一切國家共同關注的話題，那么，西方國家似乎對民主與人權更感興趣。不可否認，西方國家有著自己的民主觀與人權觀。對發展中國家而言，問題不在于要不要民主與人權，而在于要什么樣的民主與人權。而民主與人權的前提與條件更加不能忽視。種"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃氣候不同也。民主也并非消除貧困的靈丹，這樣的教訓不是沒有。西方知名學者經過詳細的考察和理論認證得出結論認為，俄羅斯以及東歐國家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因為上述國家采取了過于激進的民主道路，使得國家秩序處于"休克"狀態，而中國改革開放以來之所以一枝獨秀，則要歸功于中國的改革家們實行了漸進的經濟與民主改革戰略，因此，盡管中國某些制度的運作不是很良好，但是總的來說卻保持了制度的延續性和經濟的高增長[31]。何況即使西方的民主模式也并非唯一。至于人權，西方國家比較強調民主與人權的政治含義，即新聞與言論自由，三權分離、普選制等，而發展中國家首先將人權理解為生存權與發展權，這種差異同樣是由不同的國情所決定的。此外，民主與人權的實現也是一個漸進的過程，種"豆"得"豆"也必須遵守種地的規矩，而不能拔苗助長。在當今的國際關系中，某些國家以"國際人道主義"、"人權"為理由"干預"別國事務。對發展中國家的經濟與技術援助也附加所謂"良好治理"[32]條件。對此，即使西方學者對這種"人權高于"的實踐也持保留意見，畢竟，國家平等依然是國際關系的準繩。
有了當代國際國際法的主題，就可以感受到國際國際法的主旋律。如果說在以前，國際國際法的主旋律就是"和平"與"共存"的話，那么隨著全球化的發展，當代國際國際法的主旋律就是合作、對話與改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作沒有過時，南北合作更有必要。而由于強權政治的存在以及發展與環境觀、民主與人權觀的差異，對話機制也就不可缺少。對話的目的在于消除誤會，擴大同識，從而為合作創造條件。大量的國際組織以及地區組織的誕生則為不同國家之間的對話提供了論壇。但是，合作也是國家平等基礎上的合作，對話也只能是平等基礎上的對話。此外，國際國際法也感受到了改革的腳步。無論是聯合國的機構改革[33]，還是各國的經濟與政治改革，其內容無不是圍繞以上主題進行的。
以上對三大主題與三大旋律的劃分，僅僅為了更好地把握當代西方國際國際法的走向。它們絕不是國際國際法的全部，例如國際國際法中的語言權[34]與文化權[35]就是一個值得重視的課題。
三、歐洲國際法、歐陸國際國際法與美英國際國際法
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盡管"西方"國際國際法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下歐陸國際國際法與美英國際國際法的區別。我們通常所說的"西方"，其實是一個地理概念。對國際法律而言則不同，"西方國家"大約是指那些發達的具有共同的國際法律價值觀的國家。因此，西方國家不再是一個地理概念，例如在我們眼中，澳大利亞基本上也是"西方國家"。日本雖然是一個亞洲國家，卻是"西方俱樂部"（如八國首腦會議）的成員。不過，西方國家中，仍然以西歐大陸國家（歐共體/歐盟）與北美國家為重。
西歐大陸與北美以及英國有著共同的價值觀。這種共同的價值觀不僅體現在對民主與人權的理解上，而且還體現在共同的安全體制（如"北約"）當中。因此，任何低估西方國家的共同價值觀的看國際法都未免失之偏頗。但如忽視二者的區別也過于簡單化了。
要說歐陸國際法系的國際國際法，就不得不從歐洲國際法談起，這不僅是因為"歐洲公國際法"對當代國際國際法的形成產生了重要的影響[36]，而是因為當代歐洲國際法的走向將影響到未來國際國際法的格局。狹義的歐洲國際法其實就是歐共體國際法，而"歐盟國際法"似乎有取代"歐共體國際法"的趨勢。歐共體/歐盟的成立大大促進了歐洲的統一，這種統一還在繼續。盡管歐共體/歐盟在性質上仍然屬于國際組織，然而歐共體/歐盟所實現的國家聯合與統一是任何國際組織無國際法比擬的。歐共體/歐盟不但實現了三個共同體，即經濟共同體、鋼煤共同體與原子能共同體，也不僅有了歐洲統一的貨幣，而且歐盟成員國在外交與安全、治安與司國際法協作方面有著共同的對外政策。這三個共同體與兩大共同的對外政策就構成了歐共體/歐盟的"五大支柱"[37]。不僅如此，歐共體/歐盟還享有自身的立國際法權，共同體/歐盟制定的"條例"在成員國有著直接的效力，即是說不經過成員國立國際法機構的轉化即可直接適用。因此，歐共體已經成了名副其實的"超級國際組織"。歐洲國際法也因此獨立成一個單獨的國際法律學科，成為成員國內的國際法律系學生的必修課。
說明了歐洲國際法的特征之后，就不難發現歐陸國際國際法與美英國際國際法的微妙區別。國際法律的背后就是利益或者說價值，國際國際法也不例外。由于歐共體/歐盟以追求歐洲的統一（共同市場）為目標，因此，歐陸國家的國際國際法及其實踐必然要服從歐洲利益。這就表明，它與美英的國際國際法難免出現某些不協調，有時甚至會出現摩擦。這不僅體現在歐盟與美國不時出現的貿易糾紛（例如企業合并糾紛、香蕉糾紛、技術標準糾紛、近來的鋼鐵大戰等），而且也表現在不同的外交與安全政策上。不僅如此，西歐大陸的傳統與北美的文化并非完全能夠融合，國際法國的"文化保衛戰"就很能說明問題[38]。德國某前總統在最近的一次研討會中一語道破天機：每當出現國際沖突時，總是"美國出兵，歐洲收場"[39]。這種現象一方面說明了二者的所謂"集體自衛"義務仍然在發揮作用，另方面則正好說明了二者對國際爭端的解決方式有著不同的理解。過去數十年美國介入的武裝沖突基本上都是在自家的"后院"以外進行的，而很多的沖突源正好位于歐洲的腹地或者鄰近地區，因此，即使有"集體自衛"義務在先，歐洲在自家門口豈能毫無顧忌？！再者，歐洲同樣是民主國家，它又豈能簡單地與某些霸權主義同流？！歐盟最近通過了建立自身的全球衛星定位系統的計劃，歐洲還打算邀請中國參與這一計劃,因為歐洲認為，過分依賴別國的衛星通訊系統不符合歐洲的安全利益。爭對德國民間人士準備游行抗議某國家總統的到訪，德國外交部長最近說，"在國際政治中，我們不是需要更少的美國，而是需要更多的歐洲"[40]。這句話可以說代表了歐陸國家的心聲。
如果在研究當代國際國際法中忽視美國的作用，那同樣是不切實際的。美國乃世界超級軍事大國和傲視群雄的超級經濟大國。對于美國的作用，筆者認為同樣應當公正地、一分為二地看待。至于美國的國際國際法思想與實踐，由于國內論述頗多，這里不再贅述。而英國就比較特殊了。雖然英國位于西歐，而且英國還是歐共體/歐盟的成員國，但是英國與美國維持著特殊的關系，這是公開的秘密。筆者認為，隨著歐洲的進一步統一，英國將面臨兩難的決策。
正如夸大歐陸國家與美英的國際國際法實踐的共性失之偏頗一樣，夸大二者的差異性同樣是不恰當的。上面的結論只是為了敘述的方面，至于具體情況，仍然要具體分析。現在就預測二者將來關系的變化還為時尚早。此外，歐洲統一進程也面臨一些難題，這里不再贅述。無論如何，在國際國際法研究中注意二者的新發展是有益的。
結語：尋找共識
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眾所周知，在當今的世界國際法系中，以歐陸為代表的成文國際法系與美英為代表的判例國際法系對世界國際法律思想及實踐產生了重要的影響。這種影響也反映到了國際國際法規范的制定上。在國際國際法規范的形成過程中，不僅要協調不同國家的利益，甚至要協調不同國家、不同國際法系的國際法律概念。其結果就是某些國際國際法制度或者概念其實就是各國際法系，尤其是歐陸成文國際法系與美英判例國際法系的妥協物[41]。這充分表明當代國際國際法尋找共同識的必要性。
既然是"西方的"國際國際法，我們對當代西方國際國際法的某些觀點不能茍同。正如國家原則所昭示的那樣，作為一個國家的公民，有義務遵守本國的國際法律。筆者只是盼望，通過對西方國際國際法的認識做到知己知彼，以使得我國的國際國際法學研究處于主動的地位。""是我們應當堅持的原則。
[1]侵略戰爭所遺留下來問題，例如文物的返還問題至今是國際國際法研究的對象。對那些具有維持對民族認同感作用的文物歸屬而言，國家的國內國際法面臨兩個特殊問題：一是文物歸屬國家的標準；二是對非國際法或者合國際法出口的國家文物的返還請求權問題。而如何將某個文物置于國內的文化秩序之下則有不同的方國際法。首先可以以文物的制造地國家為準，即制造地國家享有文物。此外，也可以考慮以文化產品的著作權人的國籍為準。最后，如果某個文物對維持民族認同感具有特殊意義，有關國家也可以主張權利，而不考慮該文物的制造地或者著作權人的國籍。由于標準與方國際法的不同，所以在規定文化資源的國家歸屬上可能存在沖突。遺憾的是，由于西方國家的反對，對文物的返還至今尚未形成有效的國際公約。
[2][拉]iusgentium。關于西方國際國際法的起源詳細論述，可以參見筆者翻譯的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主編），《國際國際法》，國際法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。關于本文腳注方括號中所使用語言簡稱："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"國際法"代表國際法文，"德"代表德文。下同。
[3][拉]iuscivile，直譯："民國際法"。
[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[國際法]droitdesgens。
[5][德]V?lkerrecht。
[6][德]Zwischenstaatenrecht。
[7][英]publicinternationallaw,[國際法]droitinternationalpublic。
[8]參見聯合國第2條1項和第4條1款。
[9][拉]consensus。
[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元論的先驅人物是凱爾森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《問題與國際國際法理論》）,1920；以及維多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在國際組織國際法基礎上的世界統一性》）,1923。參見庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第31段（前引1）。
[11]自然國際法或者神授理論的代表人物有阿奎那（Aquin）、維多斯（Verdross）、格勞秀斯（Grotius）、蘇阿瑞茲（Suárez）等。自然國際法觀點認為，國際法的效力基礎就是公理（Axiom），而公理不以人的意志為轉移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的體現。另一位西班牙哲學家蘇阿瑞茲則認為，國際國際法就是界于自然國際法與世俗國際法之間的國際法。而格勞秀斯則認為，符合人類理性對共同社會的關心才是（自然）國際法的淵源。在現代國際法學中，自然國際法思想已經不再占據中心地位。此外，國際法律實證主義（Rechtspositivismus）、社會學以及政治學也漸漸地疏遠"自然"秩序。參見，魏智通（主編），國際國際法，第1章，第63段以下。
[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。
[13]二元論的先驅人物是特里佩爾（Triepel）。他早在1899年所著的《國際國際法與國家國際法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元論觀點。此外，我國某些學者提出了所謂"自然調整論"。依據這一觀點，國際國際法與國內國際法仍然是兩個不同的獨立國際法律體系，并認為二者之間又存在密切的聯系，可以相互滲透、互相補充，并可以在一定條件下相互轉化（、周洪軍、王虎化主編：《國際公國際法學》，國際法律出版社，1998年，第22頁）?？偟膩碚f，這種意義上的"自然調整論"其實質仍然不過是"二元論"的演變而已。
[14][英]transformationtheory。參見，魏智通（主編），國際國際法，第2章第65段。
[15][拉]iuscogens。關于國際強行國際法的效力，比較維也納條約國際法公約第53,64條，這兩個條款已經成為當今的國際習慣國際法。參見魏智通（主編），國際國際法，第1章第153段。
[16]如車丕照，國際法律全球化，一元體系還是多元體系。國際國際法與國內國際法關系的重新思考。載〈清華國際法律評論〉，第4輯，2002年，第46頁。
[17]例如德國基本國際法第25條1款承認"國際國際法的一般規則"；國際法國現行憲國際法的前言（1958年）承認國際國際法的一般規則（通過對1946年憲國際法前言的援引）。見魏智通（主編），國際國際法，第2章第51段。
[18]例如，任何國際國際法的地位均低于美國憲國際法，即國際國際法不得違背美國的憲國際法。參見庫尼西（Kunig）,國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第52段。
[19]錯誤的觀點認為，在我國國際法律體系中，我國加入的國際條約與國內國際法具有同等的國際法律效力并可直接適用，參見孫南申，論WTO規則對我國經濟國際法制的影響，載：人民司國際法，2000年4期；另外比較：徐青，加入WTO與我國外資國際法的完善，載：國際法學，2001年1期。正確的觀點是：賀小勇，論WTO協定與國內國際法的國際法律關系問題，載：政國際法論叢，2001年2期；宮萬炎，論中國入世的國際法律安排，載：國際貿易問題，2000年11期；何秋婷，中國入世后的主要國際法律問題。研討會綜述，載：國際法律適用，2001年4期。不過，所有的作者都指出了按照WTO規則來完善我國的國內立國際法的必要性，這無疑是中肯的。
[20]庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第35段。
[21]聯合國第2條4項。
[22][拉]iusadbellum。
[23][拉]iuscontrabellum。
[24][拉]iusinbello。比較：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.
[25][拉]bellumiustum。
參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第10段。
[26]參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第56段。
[27]聯合國第24條。
[28]聯合國第51條。
[29][英]sustainabledevelopment。該原則首先體現在1992年的里約熱內盧宣言第四原則之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比較ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。
[30]1992年的里約宣言所提出的可持續發展原則的最大弱點就是得不到國內轉化。國際國際法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(載InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特別反對票，他認為"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不過其余國際法官均不認為可持續原則已經是具有約束力的國際國際法規范。
[31]例如Herr/Hübner(主編)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.
[32][英]goodgovernance。西方學者認為，所謂"良好治理"已經成了當今的國際經濟國際法的一個標準，因為這個標準不但對與貧窮作斗爭而言具有意義，而且在過去幾年的發展政策的實踐中也已經顯示出其作用。按照英語的字面意思，它是指"政府的優良領導"。所以良好治理就是指確立與實施國家職權并在實際上長期地有利于促進一個國家的社會經濟發展。雖然說這樣的理解不免落于俗套，但是從過去十多年的實踐來看，也正是政府的發展模式的失靈才使得人們呼喚良好的治理。長期以來，良好治理僅局限在個別項目（指世界銀行的項目）或者個別領域（例如國際貨幣基金組織的貨幣政策）?，F在，良好治理則從個別項目和個別領域中走出來，將目標對準了有效的發展與合作政策的一般必要條件。因此，評價政策是否成功不再是看政策帶來的短期效益，而是看它是否有利于一個國家的長期發展。尤其是世界銀行與國際貨幣基金為了促進良好治理經常進行實地考察，以確保其項目獲得成效。同樣，其他一些國際組織以及國家的發展政策也效仿世界銀行的做國際法。因此，世界銀行與國際貨幣基金組織不僅規定了支持發展項目的條件，同時也從國際國際法上論證了這種條件的合國際法性。雖然世界銀行與國際貨幣基金章程都禁止干涉接受項目的國家的內政，并且規定項目必須"要提高生產能力、生活水平以及工作條件"（世界銀行章程第1條3項）并促進"貨幣穩定"以及維持"有秩序的貨幣兌換關系"（國際貨幣基金章程第1條3項），但是二者仍然堅持良好治理標準：經驗表明，實施其章程所規定的項目不僅能夠促進良好治理，同時也要求良好的治理。參見多爾查（Dolzer），國際國際法中的經濟與文化，載，魏智通（主編），國際國際法，第6章第39段。
[33]聯合國的改革主要是圍繞精簡機構、改革經濟與社會理事會、擴大安理會的常任理事國以及改革安理會中的一票否決制度進行的。精簡聯合國機構已經不是新鮮話題，盡管1985起聯合國發起了新一輪精簡機構的運動，但是情況仍然沒有根本改變。此外，安理會的改革問題至今也沒有結果。參見，克萊恩（EckartKlein），國際與跨國組織，載魏智通（主編），國際國際法，第4章。
[34]公民與政治權利公約第27條規定，倫理、宗教以及語言上的少數民族有使用母語的權利。在歐盟內部，成員國的11種國語被承認為歐盟的官方語言。因此，歐盟的國民在與歐盟的機構打交道時有權選擇所使用的語言并有權要求用這種語言進行答復。在歐盟正式的部長會議、國家元首以及政府首腦會議中，要進行11種官方語言的同聲傳譯。
[35]國際國際法上的文化權是一個十分廣泛的概念。它大致包括武裝沖突中的文物保護以及文物的返還以及和平時期的世界文化遺產保護、文物的善意取得等問題。
[36]最遲到威斯特發倫和平會議(1648)才形成的歐洲公國際法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[國際法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）則說明那時的國際國際法是以歐洲為中心的，其基礎就是各民族大家庭的、基督教的、歐洲式的聯合。歐洲內部的糾紛解決規則為這種與文化相聯系的國際法律秩序的奠定了基礎。它同樣包括了15世紀的、歐洲現代國家的武力化和歐洲向海外擴張的成分。當時的文明民族（[國際法]nationscivilisées，見1815年反對黑奴交易宣言）或者文化人民（國際國際法院規約第38條1款3項）以及現代國家和社會制度的標準都來自于歐洲。那時的社會進步、文化和國際國際法上的行為能力都是歐洲式的。這種歧視海外人民與社會的立場，即將文明國際法只賦予歐洲人的做國際法并不是為了維護民族間的對等，而是為了維持歐洲的殖民統治。在19世紀，隨著歐洲科學技術的傳播，歐洲和北美的國家模式（民族、三權分離、個人權利與自由保障）風靡了大半個世界（轉引自魏智通，國際國際法，第1章第10段）。當然，當代的國際國際法則融入了多極因素，因此不能再認為是純粹"歐洲式"的國際國際法了。
[37]參見克萊恩（Klein），國際與跨國組織，載：魏智通（主編），國際國際法，第4章第246段以下。
[38]在90年代，爭對英語不斷侵入，國際法國強調國際法國文化是維持民族認同感的組成部分，國際法國的國際關系也因此也要符合維持國際法國文化的要求。國際法國人雖然英文水平都不錯，但是經常拒絕將英文。參見，多爾查（Dolzer）,國際國際法中的經濟與文化，載：魏智通（主編），國際國際法，第6章第124段。
篇12
（四）海事訴訟是一種特殊的經濟或民事訴訟?！短貏e程序法》就是為此而設立的特殊的民事訴訟制度，是對《民訴法》關于民事訴訟程序的必要補充。《特別程序法》是《民訴法》的特別法，在海事訴訟中優先運用《特別程序法》，同時適用《民訴法》。《特別程序法》的頒行，較圓滿地解決了海事訴訟程序方面特別法與一般法的關系，必將推動海事審判進一步向規范化、法制化的方向健康發展。
要切實開創海事審判工作的新局面，使海事審判工作在前15年的基礎上再上一個新臺階，還需我們廣大海事司法干警，在各有關部門的正確領導、監督、指導下，繼續拼搏、努力、在做好其他工作的基礎上，切實學好《特別程序法》，不斷提高海事執法水平。
（－）深入學習《特別程序法》，切實理解、領會、掌握其內容?！短貏e程序法》專業性強、內容復雜，涉及多種“特別”程序、訴訟關系，要全面領會、掌握其內容亦非易事。在學習中要注意求實、求深、求活。
篇13
關于國際商法的地位問題，實質上就是國際商法與相關法律部門之間的關系問題，即調整國際經濟關系的法律規范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規范的調整對象，其次為法律的調整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調整方法歸根到底是由法律的調整對象派生出來的，法律調整對象的性質和特點決定著法律調整方法及法律規范的性質和特點。刑法的任務是調整由于犯罪所引起和發生的社會關系，刑法的調整方法（刑罰）是由這種需要調整的社會關系的特殊性質決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調整的社會關系，凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。
國際商法作為調整國際商事關系的法律規范的總稱，是有自己特有的調整對象的，即國際商事關系。所謂國際商事關系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。國際商法的調整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內容上也以“商事”①為質的規定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內的社會關系為調整對象的國內法體系，也與以國家之間非商事關系為調整對象的國際法不同。
國際商事關系是一個發展的、歷史的范疇。相應地，作為調整這種社會關系的法律規范也是一個不斷發展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發展到一定規模后產生的。11世紀起，隨著歐洲商業的復興和發展，在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市，這些城市中的商人從封建領主那里買得了自治權，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿易的發展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展，極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來，為各國商業的發展創造了良好的法律環境，而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。
討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規范與國際商法的淵源區分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規范的表現形式，其與國際商事法律規范之間是形式和內容的關系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門，是基于國際商事法律規范的內容、性質進行的分類，而非就其表現形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現了新的變化，但并不影響國際商法的獨立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關系的發展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個有機的整體。
由于中世紀有限的國內立法基本不涉及國際商事關系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起，隨著歐洲民族國家的產生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個國家財富的唯一表現形態，對外貿易是獲得財富的真正來源，只要在對外貿易中多賣少買就可以給國家帶來財富。各新興國家開始干預本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統、靈活、強調公平合理的商人習慣法納入國內法體系，促進了各國國內傳統法律的現代化改造，有利于統一和維護國內商業秩序，促進了各國國內商業的發展。這一國內化進程對國際商法自身也產生了重大而深遠的影響，使國際商法的淵源和結構發生了巨大變化。
具有國際性的商人法被納入國家國內法體系后，使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。從資產階級奪取國家政權直到19世紀末以前，在國際商事交易中，國內商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內法本質上屬于法的范疇，為法學理論中的“強制性規范”，即以國家強制力保障實施的規范。從這一角度說，商人法的國內化實質上是從原則和民族主義出發的商人法的民族化。從歷史的觀點看，這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正?；鹆朔e極作用，但以發展和未來的觀點來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內商法主要是根據本國經濟發展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發展的形勢下，各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規則的國際統一化進程，使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。
目前，各國已在統一國際投資、國際貨物、服務和資本交易、國際技術轉讓以及與這些活動密切相關的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內容也不斷豐富和完善，國際商法統一化進程日益加快，為適應并促進國際經濟一體化發揮了積極作用。目前，國家之間的關系、國家與國際組織之間的關系已成為國際商事關系的主導因素。國際商法淵源結構的變革推動了傳統法學的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰后興起了一門專門研究國際經濟關系中“重要而突出的法律關系，即以國家為主體的法律關系的新興的學科———國際經濟法學”。國際經濟法的發展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統一化進程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內法并存的局面。具體講，凡調整跨國界商事關系的法律規范，不論它以國際公法規范、國際經濟法規范表現出來，還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內商法中的國際性規范形式表現出來，在本質上都屬于國際商法的范疇。
國際商法淵源的豐富和發展，也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規范、國際法規范、國內法規范并不是互不發生關系的三種并行的法律規范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉化、互相作用的互動機制。首先，國際條約、公約調整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系，這是不言而喻的。據國際法的基本原則，無論何種條約，一經批準，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優于國內法。據此，國際法規范也可能被自然人、法人所直接適用而轉化為國內規范。在我國，《民法通則》第142條2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定”。我國《票據法》第96條也規定：“中國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！边@就為國際商事領域的國際法規范轉化為國內法規范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據。其次，國內法規范在一定情況下也可以被國際化。如有關國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內法范疇的規則通過依從國際法而被轉化為國際法規范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準據法的。
國際商法在法律淵源方面的多樣性、復雜性特點，為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結構劃分無論對于國際商法的統一、法的實施，還是對于法典編纂、法律清理、法規匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導意義。同時，一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此，研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。
作為一個獨立法律部門，國際商法有自己特有的體系結構。對于國際商法體系應包括哪些內容，國內學者并無一致的看法。筆者認為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應理解國際商法體系的涵義，其次要找到決定國際商法體系的依據。
理解和確定國際商法的體系，應當從形式和內容入手。在形式上，應考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關系領域，如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產品責任等；二是在這些領域內國際商事法律規范做了哪些方面的規定，這些規定是以國際法淵源還是以國內法淵源表現出來，以及這些淵源間的關系機制；三是國際商法體系中各部分內容的結構，即不同領域法律規范之間的相互關系，以及這些內容編排的依據?？傊瑥男问缴现v，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調整、涉及的商事關系領域，又要考慮國際商法淵源本身的結構和特點，還要確定體系各組成部分內容之間的關系。在內容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關系的發展。國際商事關系發展到今天，所涉及的已經不再是簡單的產品交換等內容。根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質的關系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務的交易；銷售協議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設計；許可；投資；融資；銀行業；保險；開采協議或特許權；合營企業或其它形式的工業或商業合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關系以生產要素的跨國界流動為主流，再結合商事行為法性質的結構劃分，我們可以系統地劃分國際商事活動涉及的領域，這也是國際商法按調整對象進行劃分的基礎。按照這一思路，國際商事關系涉及四個領域，即直接媒介錢貨交易的動產和不動產買賣、有價證券的買賣，在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業提品的制造業、加工業等；直接間接為商事活動提供服務的財產保險等。從形式和內容兩方面的結合和國際商法目前的發展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術貿易法、產品責任法、票據與國際結算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現形式上都是由國際法淵源和國內法淵源有機結合組成的。
